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[Respecto a la alegacin de incongruencia omisiva]
22. Por tanto, y concluyendo sobre este motivo del recurso del Sr.
Aziz, debemos darle la razn, al menos desde una perspectiva
puramente formal, ya que creemos que la resolucin recurrida debi
haber resuelto de forma explcita, como era obligado, sobre la
pretensin de nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria
formulada en la demanda. No obstante, desde una perspectiva
sustancial estimamos que en realidad no existe incongruencia
omisiva alguna puesto que consideramos que la resolucin recurrida
en realidad desestim esa pretensin de la demanda. Ms adelante
retomaremos esta cuestin, para dar respuesta a las cuestiones de
fondo que plantea el recurso del Sr. Aziz.
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a) El inicio de la actividad jurisdiccional, que nicamente es
posible a instancia de parte.
b) La determinacin del objeto del proceso a travs de la
expresin de la causa de pedir y el petitum.
43. Y an existe una familia de casos en los que los problemas son
distintos a los propios del proceso declarativo que hemos ilustrado en
los apartados anteriores: el proceso de ejecucin. En este tipo de
procesos el juez tiene competencia y poderes de oficio para analizar
todas las cuestiones relevantes para el despacho, esto es, tanto las
relativas a la regularidad del ttulo como a la obligacin y su importe.
Por esa razn debiera ser precisamente el mbito de los procesos de
ejecucin el que menos problemas planteara desde la perspectiva de
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encaje de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, al contrario de
lo que parece estar ocurriendo. En nuestro derecho, tanto en la
ejecucin comn como en la hipotecaria, el juez puede (y debe)
examinar en el momento del despacho si el ttulo ejecutivo es tal,
esto es, si lleva aparejada ejecucin, la legitimacin activa del
ejecutante y la pasiva del ejecutado, as como todas aquellas
cuestiones que tengan incidencia en la obligacin (su exigibilidad e
importe), y entre ellas, como es lgico, la posible existencia en el
ttulo de clusulas abusivas, en la medida en que las mismas sean
trascendentes a los efectos anteriores.
49. Eso justifica sin duda, al menos en nuestra opinin, una extensin
del examen de oficio que sera muy difcil de entender en un proceso
declarativo autnomo. Este juicio declarativo puede ser entendido en
trminos de una simple continuacin de la oposicin a la ejecucin. Y
esta es la naturaleza que tiene desde la perspectiva de anlisis
adoptada por la resolucin del Tribunal Europeo.
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mercantil, habra que concluir dando la razn a Catalunya Caixa en su
alegacin de incongruencia. Pero como no lo aceptamos sino que
consideramos que realmente la verdadera perspectiva del caso la
ofrece la solicitud de nulidad del proceso hipotecario, las cosas son de
otra forma: en este caso est justificado el examen de oficio y no
existe incongruencia alguna, al menos entendida en sentido
sustancial. Existira incongruencia en un sentido puramente formal,
porque la sentencia del juzgado mercantil se ha pronunciado sobre lo
que no deba haberse pronunciado, pero no en sentido sustancial o
material, porque s que poda apreciar la abusividad de todas las
clusulas del contrato a los efectos de resolver sobre las pretensiones
objeto del proceso.
54. Para resolver sobre el motivo del recurso del Sr. Aziz, que insiste
en la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria,
previamente es preciso analizar otras cuestiones que sin duda
guardan una estrecha relacin con esa cuestin y en las que, aunque
entra la resolucin recurrida, lo hace sin justificar de forma explcita
por qu razn no justifican la estimacin de la accin de nulidad del
proceso de ejecucin hipotecaria: nos referimos a la nulidad del pacto
sobre vencimiento anticipado y a la nulidad del pacto 15. del
contrato, relativo a la forma de liquidacin. A continuacin nos
referiremos a cada uno de esos pactos de forma separada, aunque no
independiente, porque, como hemos anticipado, lo haremos desde la
perspectiva que consideramos que es la adecuada, esto es, la de su
trascendencia para la suerte de la accin de nulidad del
procedimiento hipotecario.
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56. El juzgado mercantil estima que si se considera que la clusula de
vencimiento anticipado era nula no cabe duda que la liquidacin
efectuada sera incorrecta, por cuanto no podra tenerse por exigible
lo reclamado como capital pendiente de amortizacin. En suma, lo
que considera nulo el juzgado mercantil no fue la estipulacin sobre la
liquidacin de la deuda, que era lo que la demanda haba solicitado
sino la propia liquidacin hecha a su amparo. Y esa apreciacin de
nulidad de la liquidacin se funda en dos razones distintas: (i) de una
parte, la nulidad de la clusula de vencimiento anticipado; (ii) de otra,
la nulidad de la clusula sobre el inters moratorio.
59. Por otra parte, se entiende mal que el juzgado mercantil haya
considerado en su argumentacin que la liquidacin practicada al
amparo de esa estipulacin es nula y que, en cambio, no haya
estimado la accin de nulidad ejercitada por el Sr. Aziz. Si el juzgado
hubiera sido consecuente con esa apreciacin, lo razonable hubiera
sido que hubiera terminado anulando el proceso de ejecucin
hipotecaria, pues todo l estara viciado por la ausencia de un
presupuesto inexcusable como es el de la falta de liquidez del crdito
objeto del mismo.
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unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada,
vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecucin
hipotecaria, procede sealar que, teniendo en cuenta el nmero
1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en
los artculos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de sta, el juez
remitente deber determinar si y, en su caso, en qu medida- la
clusula de que se trata supone una excepcin a las normas
aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la
vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso
del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de
defensa.
76. Ahora bien, y esto es una cuestin distinta, ello no afecta para
nada a la facultad de resolver el contrato con fundamento en causas
distintas, y entre ellas el incumplimiento del deudor, que est prevista
con carcter general en el artculo 1124 CC. La resolucin por
incumplimiento del deudor es una causa distinta a la extincin por
vencimiento anticipado. Ahora bien, ello no significa que un mismo
hecho, la falta de pago de las cuotas peridicas, no pueda justificar
simultneamente una y otra, aunque no de la misma forma. Para la
resolucin por incumplimiento no basta con el simple impago sino que
es preciso que el mismo revista un plus, esto es, sea de tal entidad
que pueda razonablemente pensarse que es indicativo de la
frustracin de los derechos de la adversa.
77. Pero no basta con un acto unilateral del acreedor para que se
produzca la extincin del contrato y se abra la fase de liquidacin de
sus efectos. El Sr. Aziz pudo cuestionar la comunicacin que el Banco
le curs dando por vencido su prstamo en diversas ocasiones y no lo
hizo: (i) primero, en cuanto le fue comunicado por el Banco el
vencimiento anticipado, antes de iniciarse la ejecucin hipotecaria;
(ii) segundo, tras el despacho de la ejecucin hipotecaria; y (iii)
tercero, dentro del propio proceso de ejecucin hipotecaria, mediante
la posibilidad de acudir a la enervacin de la accin ejecutiva
mediante la consignacin de las cuotas impagadas regulada en el
artculo 693.3 LEC.
No consta acreditado que utilizara ninguna de esas opciones. Por
consiguiente, el acreedor no tena razn alguna para poder pensar
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que la resolucin practicada fuera cuestionada por el deudor,
particularmente cuando dej impagadas las cuotas de los meses de
junio, julio, agosto y septiembre de 2008 y no es hasta el 28 de
octubre de 2008 cuando se certifica la deuda y se da por resuelto el
contrato, tras lo cual continu impagando las cuotas posteriores, lo
que determin el ejercicio de la accin ejecutiva en febrero de 2009 y
el despacho de la ejecucin en diciembre de 2009, momento en el
que segua sin abonar ninguna cuota ms. Y, lo que es ms
importante, tampoco es razonable pensar que el acreedor tuviera
dudas sobre la solidez de la resolucin (por la falta de
cuestionamiento del deudor) el juez de la ejecucin.
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podido oponer en el proceso de ejecucin por no estar
comprendida entre las causas de oposicin del art. 55 7 LEC.
No obstante, de su motivacin se deduce, primero, que si la
inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera
hecho, se habra producido la excepcin de cosa juzgada (FJ 2 o); y
segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en
una simulacin negocial ajena al contenido de la escritura pblica
de prstamo en virtud de la cual se haba despachado en su da la
ejecucin.
- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial
10/2011): Considera, en un caso de ejecucin fundada en un aval
de la Ley 57/1968, que la entidad avalista s puede oponer la falta
de los requisitos necesarios para que el aval tenga carcter
ejecutivo, cuales son la no iniciacin de las obras o la falta de
entrega de las viviendas. En lo que aqu interesa, declara esta
sentencia que [e]l control de las irregularidades formales del
ttulo ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar
dicho despacho [el despacho de la ejecucin], y sobre esa
cuestin, por ser de orden pblico procesal, puede pronunciarse la
AP al resolver la apelacin aun en el caso de que ni el juzgador de
instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada
la hubiera invocado como motivo de oposicin.
- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993), 11 de marzo
de 2003 (recurso 2423/97), 10 de diciembre de 2003 (recurso
597/1998) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999): Como otras
muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 (Las sentencias
dictadas en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de
cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para
promover el ordinario sobre la misma cuestin), consideran que
las sentencias de los juicios ejecutivos s excluan el declarativo
posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido
oponerse en aquellos.
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fundamento en lo previsto en el artculo 698.1 LEC. Y frente a ello no
creemos que se pueda aducir que la facultad de examen de oficio de
las estipulaciones abusivas es resistente incluso frente a la cosa
juzgada porque eso resulta del todo inadmisible. Ni nuestro
ordenamiento jurdico ni el de ningn otro pas de nuestro entorno
podran aceptar la derogacin de ese principio, que constituye una
garanta esencial del funcionamiento de la jurisdiccin y est incluido
en el ncleo esencial del derecho a la tutela efectiva que consagra el
artculo 24.1 CE, en la misma medida en la que lo est en el artculo 6
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artculo 47 de la
Carta de Derechos.
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96. Como en el supuesto que enjuiciamos existe un pacto sobre
intereses, que puede ser incluso ms favorable para el deudor que el
inters legal, es a ese convenio al que debe estarse para calcular el
importe de los intereses moratorios, es decir, el importe de los daos
y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Por esa razn,
el cmputo de los intereses moratorios ha de coincidir con el importe
fijado en concepto de intereses remuneratorios.
98. Con mayor motivo si existiera pacto entre las partes, como con
frecuencia ocurre y como sucede precisamente en el caso del
contrato firmado entre las partes, en el que se pact que los intereses
de demora se devengaran de las cantidades vencidas (incluidos los
intereses) y que los intereses de demora se producirn y sern
liquidables da a da. No obstante, lo que no es admisible es que el
devengo se produzca por el simple hecho del vencimiento. En esto s
que debemos considerar nulo el pacto. Para poder ser reclamados han
de haberse devengado antes de la reclamacin judicial o bien de la
posterior liquidacin que de los mismos se haya practicado en el
proceso judicial de ejecucin. Esos actos asimilan la deuda por
intereses a la deuda correspondiente al principal a los efectos de la
aplicacin del inters moratorio.
[Costas]
FALLAMOS
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PRIMERO.- Estoy de acuerdo bsicamente con la conclusin alcanzada
por la mayora y que se plasma en el fallo de la sentencia, en cuanto
que desestima el recurso planteado por el Sr. Mohammed Aziz y
estima en parte el interpuesto por Catalunya Banc SA y declara que el
importe de la deuda de aquel frente a esta debe verse corregido en
los trminos que resultan del fundamento jurdico sexto.
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Es decir, que el Tribunal de Justicia considera la norma protectora de
los consumidores como imperativa, de orden pblico,
indispensable para el cumplimento de las misiones confiadas a la
Comunidad Europea, especialmente para la elevacin del nivel y de la
calidad de vida en el conjunto de esta, y para asegurar todo esto
impone una intervencin positiva, ajena a las partes del contrato,
intervencin que no es otra que la del juez nacional mediante su
actuacin de oficio. El concepto de norma imperativa y de orden
pblico supone la necesidad de su aplicacin por parte del juez en
todo momento y ocasin, con abstraccin de la posicin que puedan
mantener las partes. Se trata de un mandato de la ley al juez, de una
relacin de derecho pblico que vincula a este, por encima de las
relaciones privadas. El principio imperativo y de orden pblico de
proscripcin del perjuicio a un consumidor por una clusula abusiva,
es principio que debe ser aplicado por el juez nacional, siempre y sin
excepcin.
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4,apartado 1, de la Directiva, una visin de conjunto de las otras
clusulas del contrato a que se refiere dicha cuestin puede tener
tambin repercusiones en el examen de la clusula objeto del
presente litigio y, por otra parte, el juez nacional est obligado, en
virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de
oficio el carcter abusivo de todas las clusulas contractuales
comprendidas en el mbito de aplicacin de la Directiva, incluso
en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto
cotilo disponga de los elementos de hecho y de derecho
necesarios para ello (vanse, en este sentido, las sentencias de 4
de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/09, Rec. p. 1-4713,
apartados 31 y 32, y Banco Espaol de Crdito, antes citada,
apartado 43).
Es decir, el propio Tribunal de Justicia ha validado el criterio de
ampliacin del objeto en el concreto caso de autos.
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justificada por el principio segn el cual la iniciativa en un proceso
corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez slo puede
actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el inters
pblico exige su intervencin''(STJUE de 17 de diciembre de 2009,
Martn Martn, C-227/08, apartado 20, con cita de las de 14 de
diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93,y de 7 de
junio de 2007, van der Weerdy otros, C-222/05 a C-225/05), como
afirman las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero
2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal
objetivo" proteger el derecho de defensa y garantizar el buen
desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos
inherentes a la apreciacin de nuevos motivos [...] Por ello, al
consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el
juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca
adecuadamente, en su caso con carcter subsidiario. Tanto ms
cuando, como en el caso presente, la intervencin de abogado es
preceptiva.
4. Los lmites a la autonoma procesal en materia de
clusulas abusivas
123. No obstante, este lmite no entra en juego en los
supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el
Ordenamiento re acciona e impone a los poderes del Estado
rechazar de ojicio su eficacia, de acuerdo con el clsico principio
quod nullum est nullum effctum producit (lo que es nulo no
produce ningn efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de
10 de marzo (RC 2492/2005) "esa operatividad ipso iure es una de
las caractersticas de la nulidad absoluta.
124. Tratndose de clusulas abusivas, como apuntan las
conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-
32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que
el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de
modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela
judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurdico de
la Unin confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho
tribunal est obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa,
la disposicin nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las
normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento
principal, que recogen la vinculacin estricta a la pretensin
deducida" ,ya que, si bien el principio de autonoma procesal
atribuye a, los Estados la regulacin del proceso, como indica la
STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco Espaol de Crdito,
apartado 46, esta autonoma tiene como lmite que tales normas
"no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el
ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin
confiere a los consumidores (principio de efectividad) (vanse, en
este sentido, las sentencias antes citadas, Mostaza Claro,
apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)".
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supuestos de nulidad absoluta.
Y ms adelante:
27. En consecuencia, procede sealar que la obligacin de
informacin establecida en el artculo 4 de la Directiva ocupa un
lugar central en la estructura general de sta, como garanta
esencial segn indic la Abogado General en los puntos 55 y 56
de sus conclusiones de un ejercicio efectivo del derecho de
revocacin y, por tanto, del efecto til de la proteccin de los
consumidores a la que aspira el legislador comunitario.
28. Por consiguiente, esta disposicin encierra un inters
pblico que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el
apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una
intervencin positiva del juez nacional con el fin de subsanar el
desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el
marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales,
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congruencia, con referencia expresa a los arts. 216, 218, 400 y 412
LEC, en un caso donde se trata de conceder al consumidor algo
distinto de lo que haba solicitado y ello como nico remedio para
otorgarle la debida proteccin prevista en la Directiva comunitaria.
Tambin aqu el Tribunal europeo declara que incumbe al juez hacer
todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena
efectividad de la Directiva y alcanzar una solucin con el objetivo de
proteccin perseguido por esta, solucin consistente en reconocer al
consumidor, al que no se concede la pretensin ejercitada (la de
resolucin del contrato) ni se le permite la posibilidad de modificarla
en el curso del proceso, el efecto de la reduccin del precio, cosa que
no haba pedido y que no poda plantear a travs de una nueva
demanda.
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asuntos con intervencin de defensa letrada, pues se trata de asunto
complejo -todo lo relativo a las clusulas abusivas en los contratos
bancarios estn sometidos a una amplia, intensa y compleja
conflictividad que encuentra grandes dificultades para clarificarse a
travs de las resoluciones jurisprudenciales y de las reformas legales
que se van acometiendo cuya calificacin depende esencialmente de
las diligencias a practicar, lo que puede provocar y hace disculpable
que el consumidor no perciba, siguiendo con los trminos de la STJU,
la amplitud de sus derechos.
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8.- Lo expuesto muestra que la sentencia cuya nulidad se pide
no se apart de las cuestiones debatidas n el proceso, que las
partes tuvieron oportunidad de realizar alegaciones y prueba
sobre las mismas y que el fallo no fue extrao a las pretensiones
ejercitadas.
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