Fundamentos de veredicto en causa por robo en grado de tentativa

PoderJudicialdelaNacin
Tribunal Oral en lo Criminal N 30 de la Capital Federal

CCC 74372/2016/TO1
REGISTRO N 3 /2017
Buenos Aires, 20 de febrero de 2017.

Y VISTOS:
Para dictar los fundamentos del veredicto firmado el trece de febrero
de 2017, en esta causa n 4974, seguida a Daniel Osvaldo AGUIRRE de nacionalidad
argentina, indocumentado, sin sobrenombres ni apodos, soltero, nacido el 9 de
febrero de 1983 en esta ciudad, hijo de Osvaldo y Sergia Jimenez, con domicilio en la
calle Algarrobo 1726, Florencio Varela, Pcia. de Buenos Aires, actualmente detenido
en el C.P.F. II, Prio. Pol. RH 286.974, Prio. de Reincidencia O3002246 seguida en orden
al delito de robo simple en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 164 del CP).
Intervinieron en el debate, en representacin del Ministerio Pblico, la
seora Fiscal doctora Graciela Gils Carb y a cargo de la defensa del imputado Daniel
Osvaldo Aguirre la Sra. Defensora Oficial doctora Marcela Piero.
Y CONSIDERANDO:
I. El requerimiento de elevacin a juicio
Obra a fs. 59/60 de la causa, y se transcribe textualmente: Se le imputa
a Daniel Osvaldo Aguirre el haber, el da 12 de diciembre del corriente ao, a las
17.00 hs., aproximadamente, intentando apoderarse ilegtimamente de una bicicleta
marca Miracle, propiedad de Aranda Marciana, la cual haba sido dejada por la
nombrada atada con cadena y candado en un poste ubicado en la interseccin de la
Avenida Independencia y la calle Salta de este medio.
En efecto, el encartado valindose de un trozo de madera de unos 30
cm., procedi a la rotura de la cadena que aseguraba el rodado, para posteriormente
darse a la fuga del lugar.
Tales circunstancias fueron observadas por Rubn Aranda, personal de
Prefectura Naval Argentina, quien se encontraba a bordo de su rodado, el cual cruz
Fecha de firma: 21/02/2017
Firmado por: LUIS MARIA RIZZI, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: MARCELO J. MICHETTI, SECRETARIO DE CAMARA
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por delante del imputado, logrando que ste arrojara la bicicleta siniestrada y se
tirara al piso, dando posterior aviso a la polica quien una vez en el lugar procedi a
materializar la detencin del encartado y el secuestro de la bicicleta, la cadena con
candado y el trozo de madera.
El seor Agente Fiscal calific el hecho descripto como constitutivo del
delito de robo en grado de tentativa del que el imputado Aguirre debera responder
como autor.
II. La declaracin de Daniel Osvaldo Aguirre

Invitado a prestarla durante la audiencia de debate, el nombrado se
neg a hacerlo.
III. La prueba testimonial recibida durante el juicio

Fue la siguiente:
1) La damnificada Marciana Aranda prest declaracin durante la
audiencia de debate, manifestando que trabajaba de empleada domstica en la calle
Salta 877, y que el da de los hechos dej su bicicleta asegurada con una gruesa
cadena en la interseccin de la Av. Independencia y la calle mencionada. Agreg que
cuando volvi de sus tareas vio la cadena rota en el piso percatndose que le haban
sustrado el vehculo, momento en que le avisan que la buscaba la polica por la
Avenida Independencia, hacia donde se dirigi y vio a su bicicleta roja con su
canastito, el candado y la cadena cortada, reconocindola. Sigui explicando que
debi concurrir a la Comisara donde acredit ser la duea probando tener la llave
que abra el candado.
A otras preguntas respondi que se traslada en bicicleta diariamente
desde Parque Avellaneda a sus distintos lugares de trabajo y que me defiendo con la
bicicleta... como medio de transporte..., de la que agreg que qued muy daada y
an no haba logrado su devolucin. Explic que al forzar la cadena la rueda delantera
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qued toda rota y as la vio en la Comisara. Dijo que la vio daada tambin cuando
la reconoci en la calle y calcul su valor en unos mil quinientos pesos.
2) Hugo Germn Monteros, Oficial Mayor de la Polica de la ciudad y
Subinspector de la Polica Federal al momento de los hechos, declar que fue
alertado por una persona que dijo ser personal de Prefectura Nacional, que haba
aprehendido a un sujeto de quien refiri que vio momentos antes merodeando por
las cercanas, viendo luego que se llevaba una bicicleta que se encontraba munida a
un poste con un candado o linga. Sigui relatando el polica que el prefecto le
transmiti que vio todo mientras cargaba su vehculo, con el que lo persigui y
aprehendi.
Manifest asimismo el integrante de la Polica, que luego de tomar
conocimiento de los hechos, hizo la correspondiente consulta y de acuerdo a las
medidas impartidas, procedi al secuestro de los elementos y obtuvo dos testigos de
actuaciones, procediendo a la lectura de derechos y al secuestro de los elementos:
una cadena, una madera de alrededor de un metro, la bicicleta y el candado.
Interrogado sobre las caractersticas de la bicicleta, record que la
rueda delantera estaba daada o doblada producto de la accin que se efectu para
apoderarse de la misma.
IV. Las incorporaciones por lectura.

Se incorporaron al debate, mediante su lectura o exhibicin, los
siguientes elementos de prueba:
1) Acta de detencin de fs. 5.
2) Acta de secuestro de fs. 6.
3) El certificado de antecedentes del imputado obrante a fs. 24 del
legajo de personalidad.
4) El croquis de fs. 9.
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5) Las fotografas que ilustran la bicicleta y dems elementos
secuestrados glosadas a fs. 17/20, en las que pueden observarse los daos
producidos en el vehculo y en la cadena que la sujetaba.
6) El Dvd del domo ubicado en la esquina de Av. Independencia y Salta
glosado a fs. 124, que ilustra sobre los momentos de la intervencin policial.
7) El informe socio ambiental de fs. 27/30 del legajo de personalidad.
8) Pericia de laboratorio qumico de fs.149/53, que determina que no
pudieron hallarse rastros de alcohol o de estupefacientes en la sangre y orina del
imputado.
9) El informe mdico legal de fs. 7 del legajo de personalidad, del que se
extrae que se encontraba vigil, coherente, orientado globalmente, sin signos clnico
de toxicidad.
10) La declaracin de Rubn Emilio Aranda (fs. 10), funcionario de
Prefectura Naval Argentina, quien seal que el 12 de diciembre de 2016, a las 17.00
hs. aproximadamente, mientras su vehculo se encontraba estacionado sobre la calle
Av. Independencia y Salta, y cargaba el rodado porque se iba de vacaciones, observ
que un individuo estaba merodeando el lugar, y se posicion enfrente, espindolo a
travs de unos contenedores de basura que se hallaban en el lugar. Ante ello, se
mantuvo expectante y decidi arrancar su automvil y dar una vuelta manzana. Al
regresar, observ que el sujeto se estaba llevando una bicicleta que antes estaba
amarrada a un poste en la interseccin antes mencionada, notando que la linga haba
quedado rota en el lugar. Por ello, le cort el paso con su automvil y al identificarse
como personal de Prefectura, el sujeto arroj la bicicleta quedndose en el lugar y
tirndose al piso.
11) Las declaraciones de Emanuel Alejandro Aragn (fs. 7) y de Pablo
Alejandro Vinyolas (fs. 8), quienes oficiaron como testigos del procedimiento.
V. El alegato de la representante del Ministerio Pblico

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Record la seora Fiscal General el hecho cuya descripcin surge del

requerimiento de elevacin a juicio respectivo y rese los dichos de los testigos
Aranda y Montero, que declararon en la audiencia de debate, mencionando la dems
prueba que le permite tener por acreditado el suceso en estudio. Expres que el
hecho debe ser calificado como robo de vehculo dejado en la va pblica en grado de
tentativa, previsto en los arts. 167 inc. 4 en funcin del art. 163 inc. 6 del C.P.
En relacin a la calificacin escogida, manifest la seora Fiscal que se
ha discutido ampliamente si corresponde considerar a la bicicleta como rodado. Que
para la fiscala, es efectivamente un rodado que sirve para el traslado de las personas.
La damnificada dijo en la audiencia que la usaba todos los das para desplazarse
desde su casa a su trabajo y es un elemento que merece la agravante ya que debe ser
dejada normalmente estacionada en la va pblica, puesto que la persona no puede
llevarla consigo por lo que tiene mayor vulnerabilidad. La reforma de la ley 24.721
introdujo el concepto de vehculo, y es tal todo aquello que se use para transportar
cosas o personas, a diferencia de la norma anterior que hablaba de automotores, por
lo cual se incluye todo medio para transportar sin distingo alguno. Cit la seora
C.F.C.P., fallo Oliva Tapia de septiembre de 2010, voto de la doctora Catucci y del
doctor Righi en el que se dijo que la bicicleta es vehculo, citndose en ese fallo Sala I,
Pereyra Walter del 31/5/04 y Vilchez, Carlos de la Sala III del 16/02/02. All enfatiz
la seora Fiscal- se destac la necesidad de la agravante, que no se funda en la
naturaleza del objeto ni en el valor intrnseco, sino en la necesidad que se impone al
propietario de dejarlo en situacin de mayor vulnerabilidad, en la calle, lo que implica
mayor riesgo. Agreg que la damnificada dijo en el juicio que a partir de este episodio
pidi lugar en su trabajo para resguardo de la bicicleta y le habilitaron lugar en un
pasillo. Hurtar una bicicleta a un obrero que la usa para ir a trabajo, tiene la misma
entidad que hurtar una moto o un auto, ya que cumplen el mismo rol de transporte y
cada uno se transporta en el medio que puede. Cit tambin voto del suscripto del
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25/03/2013 en el fallo Obregn de este Tribunal N 30.
A los fines de la graduacin de la pena expres la seora Fiscal que tuvo
en cuenta las condiciones personales del seor Aguirre, que ha trabajado de forma
intermitente con su padre, que ocasionalmente cartonea, que no tiene trabajo fijo ni
estable, que vive con sus padres quienes deben mantener sus necesidades vitales y
que a los 33 aos no tiene forma de trabajo habitual, todo ello en contraste con la
vctima, quien es una mujer de trabajo que utiliza la bicicleta para limpiar en casas de
familias todos los das hasta doce hora inclusive los domingos. Sobre esta base,
teniendo en cuenta la calificacin solicit al Tribunal se imponga la pena de un ao y
seis meses de prisin de efectivo cumplimiento y costas. Por otra parte si bien no
corresponde la aplicacin del instituto de la reincidencia, seal la acusadora que
tiene condenas anteriores, una de las cuales no est firme del TOC 20.
VI. El alegato de la defensa

En primer lugar plante la nulidad de lo actuado, ya que no surge de las
actuaciones labradas durante la instruccin ni de la grabacin de la audiencia, que se
le haya brindado a Aguirre la posibilidad de ejercer su primer acto de defensa que es
prestar declaracin indagatoria. Se le pregunt en esa audiencia sobre sus datos
personales y le fue descripto el hecho, pero no se le dio la posibilidad de declarar o
negarse a hacerlo. Que esta nulidad es de carcter absoluto, ya que afecta la defensa
material y si bien la defensa estaba presente no era su obligacin advertir de la
existencia de la falencia. Son aplicables al caso los arts. 167 inc. 3 y 168 prrafo 2, ya
que la declaracin indagatoria era necesaria e indelegable y no poda ser suplida por
ningn otro acto. Nadie le otorg la palabra para declarar ni se le dijo que poda
negarse a hacerlo. El art. 296 del C.P.P.N. sanciona con nulidad esta omisin, es decir
que la nulidad est expresamente prevista y debe ser declarada an de oficio en
cualquier estado del proceso. Prosigui la seora Defensora que en cuanto al
perjuicio este es claro, ya que Aguirre pudo haber declarado en ese momento y su
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declaracin hubiera hecho necesario evacuar citas, por ejemplo podra haber
expresado que se equivoc de bicicleta. Por otra parte esta nulidad no puede
retrotraer el proceso a instancias anteriores conforme la doctrina de la Corte
Suprema existente al respecto. Aguirre no provoc la nulidad, no fue el artfice, sino
que fue provocada por el rgano jurisdiccional. Por tanto se impone la declaracin de
nulidad y la absolucin, ya que estamos finalizando el proceso, en etapa de discusin
final y la nica solucin posible es la nulidad y absolucin con relacin a estos
actuados para no obligarlo a someterse nuevamente al proceso penal pues se lo priv
de derecho a ser odo, violndose el art. 8.1 Prrafo 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 26 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Ello adems de los ya
citados del C.P.P.N. y habiendo solicitado veredicto absolutorio solicit la aplicacin
del art. 402 del C.P.P.N., todo en funcin del art. 18 de la C.N.
Como segundo planteo de nulidad, destac que el hecho vino calificado
como art. 42 y 164 del C.P. La seora Fiscal correctamente ya no hubo un hecho
nuevo- no hizo uso del art. 381 del C.P.P., pero modific y agrav la calificacin legal
afectando el principio de congruencia, ya que este principio no es solo aplicable a los
hechos sino tambin a la significacin jurdica que se les da. No se puede modificar
sustancialmente la calificacin jurdica con el perjuicio que ello importa para su
defendido atento las escalas penales en juego. Por ello, solicit la nulidad parcial por
calificar los hechos ms gravemente. Cit art. 18 de la C.N. y art. 1 del C.P.P.N.
Agreg la seora defensora que este cambio de calificacin trae
consecuencias gravsimas para su asistido. Por todo ello, se est a la calificacin
jurdica de robo simple en grado de tentativa. En cuanto a la nulidad parcial lo es en
relacin al alegato fiscal en cuanto a la calificacin legal ms grave.
Finalmente y para el caso de que no se haga lugar a la nulidad
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solicitada, expres la seora Defensora que explicar porque debe calificarse como
robo simple en grado de tentativa. Que la seora Fiscal ha considerado que la
bicicleta es vehculo. Pero conforme la definicin de la R.A.E. -medio de transporte de
personas o cosas- el trmino es amplsimo y genera muchas discusiones, a punto que
la seora Fiscal cit fallos en los cuales la bicicleta es considerada vehculo, pero por
su parte citar otros en los que se ha considerado que no lo es. Enfatiz la doctora
Piero que cuando el cdigo habla de vehculo se debe referir a los de motor, toda
vez que esta interpretacin elimina toda posibilidad de equivoco. Cit a Zaffaroni,
Alagia y Slokar, quienes han sostenido que las dudas interpretativas deben ser
resueltas de la forma ms limitativa de la criminalizacin (Derecho Penal, parte
General). Tambin cit -entre otros- TOC 1 (CCC 7608/13 Dalmau Alejandro del
22/09/14) y 20/11/12, causa 20832, Bentez lvarez, Carlos, s/ recurso casacin Sala
2 de la Casacin. Por todo ello entendi que deba calificarse el hecho como
constitutivo del delito de robo simple en grado de tentativa (art. 164 y 42 del C.P.).
Asimismo solicit que se valoren otros atenuantes adems de los sealados por la
seora Fiscal, tal como la escasa escolaridad, ya que curso hasta 4 grado, que padece
adicciones a las drogas y que tiene dificultades para obtener trabajo estable,
desempendose como cartonero ocasional. Manifest que la seora Fiscal ha
solicitado el mnimo legal, por lo que pide al seor Juez que no se aparte de este. En
sntesis solicit nulidad, absolucin y libertad, o se cambie la calificacin legal y
atento el tiempo de detencin que lleva se ordene su libertad.
VI. Sobre las nulidades introducidas por la defensa

Adelanto desde ya que ninguna de ellas puede prosperar.
Es principio aceptado por la buena doctrina, que debe estarse a la
presuncin de legalidad de los actos procesales, y que las nulidades no proceden en
el solo beneficio de la ley, amn de que en materia de nulidades procesales prima un
criterio de interpretacin restrictiva y que slo cabe anular las actuaciones cuando el
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vicio afecte un derecho o inters legtimo y cause un perjuicio irreparable; sin

admitirlas cuando no existe una finalidad prctica, que es razn ineludible de su
procedencia (as lo sostuvo nuestro ms alto Tribunal en BIANCHI, Guillermo Oscar
s/ defraudacin 27/06/2002. Fallos 325:1404).
Sostener como lo hace la esmerada defensora que al no hacrsele saber
a su defendido que poda prestar declaracin, se ha afectado su derecho de defensa
en forma irreparable y que ello apareja la nulidad de la primera audiencia de
flagrancia y de todo lo actuado en consecuencia, es un planteo que incurre en la
exigencia de un desmedido rigor formal que se encuentra descontextualizado de la
realidad del acto cuya impugnacin se pretende. En efecto, en dicha audiencia
Aguirre estuvo en todo momento acompaado de su defensor, se le hizo saber el
motivo de la misma y las pruebas con se contaba del hecho que se le imput. Ello es
claramente una invitacin a que manifieste lo que quisiese al respecto, y de hecho,
Aguirre contest preguntas identificatorias y solicit al final de la audiencia ser
trasladado la crcel de Devoto.
De tal manera, reiterando que todo el acto se llev a cabo en presencia
de su defensor, no parece que pueda afirmarse que se ha vulnerado de ningn modo
su derecho a la defensa. Mxime que, cuando durante el debate fue invitado
nuevamente a declarar luego de lersele el requerimiento de elevacin a juicio,
Aguirre se neg a ello, demostrando as que ninguna intencin tena de exculparse o
de dar algn tipo de explicacin. Si tena algo que decir, o si quera hacerlo, ningn
perjuicio se deriva de que lo hubiese hecho antes o despus. Y no puede sostenerse
que su negativa en el debate se debi a evitar sanear el pretendido defecto de la
instruccin, pues si la misma defensa estima que se trat de una nulidad absoluta,
sus dichos posteriores carecan de todo efecto superador de aqulla. Por lo dems,
no debe dejar de observarse que la introduccin de la nulidad fue asimismo tarda,
cuando del desarrollo del debate la defensa vislumbr el posible resultado adverso a
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los intereses de su asistido.
La realidad, es que ni el debido proceso ni el ejercicio de la defensa de
Aguirre sufrieron menoscabo alguno como para que se eche mano del grave remedio
propiciado por la seora defensora. Por el contrario, la inobservancia de las
formalidades del acto en una audiencia que no es especficamente de indagatoria
sino multipropsito, cuando se ha comprobado que no era voluntad del encausado
hacer ninguna manifestacin sobre la imputacin de que acabadamente se lo
inform, lleva a la obligada conclusin de que no se trata de defectos que determinen
imposibilidad u obstruccin del ejercicio de la defensa, circunstancia que de ningn
modo se verifica en el caso, pues no caben dudas que el acto impugnado se
desarroll en forma prudente y razonable respetando las garantas y derechos del
interesado.
En el mismo precedente ya mencionado, la Corte seal que es
presupuesto esencial que el acto que se cuestiona tenga trascendencia sobre la
garanta de la defensa en juicio o se traduzca en la restriccin de algn otro derecho.
De otro modo, la sancin de nulidad aparecera respondiendo a un formalismo vaco,
en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solucin de la causa, en lo que
tambin est interesado el orden pblico, y que no debe confundirse el respeto a los
recaudos que tienden a asegurar la proteccin del ejercicio de una garanta
constitucional con la incolumidad de la garanta misma. En aquel caso, se discuti una
omisin formal, (el imputado no haba sido relevado del juramento de decir verdad
que haba prestado al inicio de la causa, al ratificar una denuncia) de la que se dijo
que no haba afectado su libre determinacin a declarar, y que si de la misma
resultase la nulidad del acto, implicara convertir a los medios tendientes a proteger
el ejercicio de la garanta en una garanta en s misma, con olvido del carcter
meramente instrumental que tales medios revisten.
La segunda objecin nulificante de la seora defensora, correr la
misma suerte negativa. Entiende la doctora Piero que el alegato fiscal es
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parcialmente nulo, por afectar el principio de congruencia al modificar y agravar la

calificacin legal del hecho imputado, pues la doctora Gils Carb subordin la
conducta de Aguirre a la figura de robo de vehculo dejado en la va pblica, cuando
en el requerimiento se fij la de robo simple, en ambos casos, en grado de tentativa.
Su argumento es que este cambio trae consecuencias gravsimas para su asistido
atento las escalas penales en juego.
Comienzo por sealar que el principio de congruencia no tiene por
finalidad evitar consecuencias negativas para el imputado en lo que hace la escala
penal de los delitos imputados, sino que al igual que las nulidades, lo que busca es
garantizar el derecho de defensa. As, observo que en el requerimiento se detalla
claramente el reproche consistente en ... haber, el da 12 de diciembre del corriente
ao, a las 17.00 hs., aproximadamente, intentando apoderarse ilegtimamente de
una bicicleta marca Miracle, propiedad de Aranda Marciana, la cual haba sido
dejada por la nombrada atada con cadena y candado en un poste ubicado en la
interseccin de la Avenida Indepedencia y la calle Salta de este medio. En efecto, el
encartado valindose de un trozo de madera de unos 30 cm., procedi a la rotura de
la cadena que aseguraba el rodado, para posteriormente darse a la fuga del lugar.
Este fue el hecho imputado, es decir, el apoderamiento de una bicicleta, del que la
fiscala no se apart un pice, sino que slo le dio una distinta valoracin jurdica.
Siguiendo los requerimientos que en planteos de congruencia
reiteradamente ha efectuado nuestra Corte Suprema, como condicin para casar el
fallo, (Fallos, 247:202; 276:364; 302:482) cabe preguntarse: si hubiera el fiscal de la
instancia anterior subordinado el hecho como robo de vehculo dejado en la va
pblica, en qu hubiera podido variar la defensa? O sea, qu defensas concretas se
hubieran opuesto, o qu argumentacin o pruebas hubiera podido intentar y qu
atribuciones hipotticamente se le cercenaron a la parte, por no habrsele
reprochado al momento del requerimiento la posibilidad de la condena por el delito
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previsto en el art. 167 inc. 4 en funcin del 163 inc. 6 del Cdigo Penal? La defensa
no las explicit, y sigo preguntndome hubiera podido decir algo distinto? Es claro
por otra parte, que no hubiera podido discutir la subordinacin legal en la etapa
anterior y en una causa con trmite de flagrancia.
Pero adems, vale sealar que la defensa tuvo la puntual y concreta
oportunidad y as la ejerci, de discutir la calificacin adoptada por la Fiscala, con lo
que ningn perjuicio puede alegar. No se ha agregado nada a la materialidad fctica
original y la coincidencia del hecho y sus circunstancias y modalidades, entre el fijado
en el requerimiento y el valorado por la Fiscal de juicio, es perfecta. No se
convirtieron omisiones en acciones ni viceversa; no se sum ninguna conducta nueva,
ni se modific el grado o forma de participacin del autor descripta originariamente.
La imputacin no es de un delito en concreto, sino de una conducta que
se estima disvaliosa y prohibida, que por lo dems, no se refiere ni se limita slo a los
aspectos que determinarn su subsuncin legal definitiva. Sostiene Maier que la regla
legal de la obligatoria correlacin entre la acusacin y la sentencia, no se extiende,
como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que
falla puede adjudicar al hecho acusado, una calificacin jurdica distinta a la
expresada en la acusacin (iura novit curia). Lo que interesa entonces, es el
acontecimiento histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida, (accin u
omisin) que se pone a cargo de alguien como protagonista del cual la sentencia no
se puede apartar, porque su misin es precisamente, decidir sobre l... (Maier, Julio,
Derecho Procesal Penal, Tomo I, p.569, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004). En
nuestro caso, es de toda evidencia y se ha demostrado, que el reproche no es nuevo
ni desconocido, ni significa una variacin brusca de la calificacin jurdica, (sobre la
que advierte Maier, op.cit., p. 569) amn de que adems, se produjo prueba legal,
controlada y con posibilidad de ser rebatida por la defensa.
No hay pues, violacin del principio de congruencia, ni consecuente
menoscabo a la defensa en juicio. Si se entiende que el acusador debe ejercer
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indefectiblemente todas las alternativas calificatorias posibles o si el Juez debe

limitarse exclusivamente a la adoptada por ste, se termina suprimiendo el principio
iura novit curia, y carece de sentido entonces la existencia misma de un tribunal
imparcial.
Dir finalmente, que no desconozco cierta lnea doctrinaria y
jurisprudencial, hacia una valoracin cada vez ms estricta del principio de
congruencia, y consecuentemente, cada vez ms limitativa del iura novit curia. Ello se
inscribe en la tendencia general a debilitar el poder de los jueces. Consciente o
inconscientemente, en la loable bsqueda de humanizar y garantizar el proceso, se
imponen y generalizan, cada vez ms, controles, lmites y restricciones (como por
ejemplo la hiperregistracin del juicio, grabndoselo y filmndoselo, totalmente
desnaturalizadora del proceso oral, al que deforma, entorpece y demora; o el control
y revisin de la prueba de los hechos por la Casacin, an fuera de los casos de
arbitrariedad, que multiplica los recursos y lentifica el servicio de justicia). Nils
Christie, alerta sobre la progresiva prdida de posicin de los jueces, sealando que
ese poder perdido se deriva hacia los fiscales, siempre ms controlados por el poder
central (Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito, p. 84/99, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2004), con el desmedro de la garanta de la imparcialidad e
independencia del sistema judicial.
Por ltimo, admitir las pretensiones defensistas de nulidad, slo
significara confundir y asimilar a las garantas procesales, con un incierto derecho de
supresin de prueba de cargo, lo cual est lgica y absolutamente alejado de la
finalidad del legislador, que al imponer la forma o fijar las pautas de los actos
procesales, procura facilitar el ejercicio y control de las facultades investigativas y su
legalidad, como as tambin de las fuentes y medios de prueba, pero no otorgar
chances entorpecedoras o neutralizantes ni de la adquisicin de pruebas ni de la
decisin jurisdiccional definitiva.
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Por todo lo expuesto y en la inteligencia de que la causa ha transitado
un camino de incuestionable legalidad, habr de rechazar las nulidades interpuestas.
VII. Los hechos que se consideran probados. Valoracin de los

argumentos centrales del debate.
Resuelta la cuestin de la nulidad, no hay dificultad alguna en lo que
hace a esclarecer el hecho trado a juzgamiento. Las contundentes declaraciones de la
vctima y principalmente del Prefecto Aranda, no permiten sensatamente discutir
ninguna objecin exculpatoria, la que por otra parte, la defensa no ha intentando. A
ello se agrega el hallazgo de la linga o cadena con su candado cerrado en poder del
imputado, y la madera de la que se vali para forzarla, que dio como consecuencia el
dao producido a la rueda del vehculo.
Es as, que Aguirre deber responder como autor del delito que
oportunamente ser calificado.
VIII. Sobre la existencia de causas de justificacin o de inculpabilidad.

No han sido introducidas por las partes, ni tampoco he advertido, la
concurrencia de causas de inimputabilidad, inculpabilidad o de justificacin.
El informe mdico analizado en el captulo referido a las piezas
incorporadas por lectura, no ha determinado en el imputado, afecciones
psiquitricas, neurolgicas o de cualquier otro tipo, que hayan podido impedir que
comprendiera la criminalidad de los hechos o dirigir sus acciones.
IX. La calificacin legal.

Ya en otras oportunidades, he expresado que desde mi punto de vista,
no caben dudas que la bicicleta es un vehculo, y como tal, su hurto o robo se agrava
cuando se produce en la va pblica o en lugares de acceso pblico. As lo seal en
varios fallos, explicando que Eduardo Aguirre Obarrio, al actualizar la obra de Alfredo
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Molinario Los Delitos menciona que la reforma de 1968 (que tom la frmula que
es la actualmente vigente-, del Proyecto de Sebastin Soler de 1960, destinada a
reemplazar el decreto 6582/58) consider que ningn hurto deba agravarse en
consideracin al objeto, sino al objeto y una circunstancia ms. Esto porque nuestro
derecho no agrav los hurtos en consideracin al valor pecuniario de los mismos y
creemos que tal enfoque es bueno. Lo que significa que hurtar una bicicleta a un
obrero que va en ella a trabajar debe tener la misma escala que hurtarle una
motoneta, una motocicleta, o un viejo automvil. Y debe tener la misma escala,
porque el objeto desempea el mismo papel. Cada uno se mueve en lo que puede, y si
puede ms, en lo que quiere. Y todo merece el mismo respeto (Op. cit., tomo II,
p.252, Edit. Tea, Buenos Aires, 1996).
No veo entonces razones valederas para interpretar en forma
restringida un texto legal que es absolutamente claro y abarcativo, porque adems, la
razn de la agravante trasciende el objeto y resulta de la circunstancia (necesaria o
no) de que su propietario lo deje en determinados lugares librados a la confianza
general y no custodiados por l, de donde nace la necesidad de que la defensa
pblica se muestre ms enrgica, cuando la defensa privada es menos potente, tal
como lo razona Carrara (Programa de Derecho Criminal, Vol.IV, 6, # 2076, Ed. Temis
Bogot, p. 93)
A ello se agrega, la facilidad subyacente que el autor tiene para huir del
lugar del hecho, valindose de la misma cosa que ha hurtado, tal como casi ocurre en
nuestro caso, en que el imputado fue sorprendido cuando ya se haba enancado en el
vehculo.
El doctor Javier de la Fuente, en el fallo en la causa n 3874 del registro
de este Tribunal, Perez, G. s/hurto calificado del 17 de febrero de 2014, emiti un
voto particularmente esclarecedor en el mismo sentido de la tesitura que vengo
exponiendo.
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Seal el destacado magistrado, que la legislacin expresamente le
confiere a la bicicleta la calidad de vehculo, conforme al art. 5, inc. g, de la Ley
Nacional de Trnsito (ley 24.449), y que por bicicleta se entiende al vehculo de dos
ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza,
pudiendo ser mltiple de hasta cuatro ruedas alineadas. El Anexo I del Cdigo de
Trnsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires ley 2148, por su parte, define al
vehculo como el medio por el cual toda persona o cosa puede ser transportada por
la va pblica (art. 118) y por bicicleta se considera al ciclorodado de dos ruedas
(art. 21).
Desde este punto de vista, consider as que el concepto de vehculo
es ms amplio que el de automotor, vehculo automotor o automvil (ver art. 5,
inc. x, de la ley 24.449 y arts. 12 y 13 del citado anexo I del Cdigo de Trnsito y
Transporte de la Ciudad de Buenos Aires), y que la bicicleta constituye un vehculo,
aunque no forma parte de la categora de automotor o automvil.
Citando a Donna, seal el doctor de la Fuente que A diferencia del
decretoley derogado, esta agravante se extiende a todo vehculo, aunque no sea
motorizado. Entonces, se configurar un hurto calificado tanto cuanto se sustraigan
automviles particulares, camiones, tractores para semirremolque, camionetas
rurales, jeeps, furgones o furgonetas de reparto, micromnibus colectivos, como
tambin motocicletas e, incluso, bicicletas en tanto se encuentren libradas a la
confianza pblica (DONNA, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial, 2 edicin,
RubinzalCulzoni, Santa Fe/Buenos Aires, T.IIB, p. 136, el resaltado es propio).
Establecido entonces que el fundamento de la agravante reside en la
mayor desproteccin en que se encuentran los vehculos que deben ser dejados en la
va pblica o en lugares de acceso pblico, y no en su valor, es claro que ello abarca
tambin a supuestos como el caso de autos, donde se intent sustraer una bicicleta
que era utilizada como medio de transporte y que debi ser dejada en la va pblica.
En cuanto a las objeciones interpretativas, siempre siguiendo al
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magistrado nombrado, cabe admitir que es cierto que el tipo penal objeto de anlisis
fue incorporado por la ley 24.721, como consecuencia de la derogacin del art. 38 del
DecretoLey 6582/1958 que agravaba las penas cuando el objeto sustrado fuera un
automotor y entre las razones que se tuvieron en cuenta, sin dudas, se destacaban
los problemas y cuestionamientos que haba generado aquella figura. Es decir, ms
all de que el senador Villarroel en su calidad de miembro informante aludi
expresamente a la ampliacin del objeto del delito y a la posibilidad de que la
bicicleta fuera incluida en la agravante, es cierto que con la reforma se pens
fundamentalmente en la necesidad de dar una respuesta punitiva para el robo o
hurto de automotores. No obstante ello, constituye un principio generalmente
aceptado en materia de interpretacin de la ley, que no debe atenderse nicamente
a los motivos que llevaron al legislador a introducir la disposicin legal, sino ms bien
la voluntad de la ley, pues de esa forma se permite adecuar la legislacin a las
circunstancias actuales y no a las razones histricas que pueden haber perdido
importancia.
Ya sealamos que el fundamento de la agravante reside en que,
respecto de ciertos vehculos, su propietario se encuentra frente a la constante
necesidad de tener que dejarlos en la va pblica o en sectores de acceso pblico. Es
decir, debemos estar ante un vehculo que por sus caractersticas usualmente no
pueda ser guardado en lugares cerrados. Por ello, cuando se objeta que tambin
deberan considerase vehculos a las patinetas o patines, se responde que se trata de
vehculos que por sus dimensiones y peso pueden ser ingresados a los sectores
privados. No es frecuente ver esta clase objetos en la va pblica sin sus respetivos
propietarios. En cambio, en el caso de las bicicletas, la situacin es diferente, pues
por su tamao y dimensiones s que es frecuente que se las deba dejar en sectores
pblicos. Quien, por ejemplo, concurre a hacer algn trmite o a comprar en bicicleta,
generalmente la deja atada en la calle, porque resulta muy incmodo y muchas
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veces est prohibido ingresarlas. Incluso, hay que sealar que en muchos aspectos
las bicicletas se encuentran ms desprotegidas que los automotores, pues carecen de
alarmas, rastreadores satelitales y otros mecanismos de defensa.
Finalmente, continu el doctor De la Fuente, en voto que fuera
acompaado por el suscripto, el argumento relativo a la desproporcionalidad de la
pena que producira la interpretacin que se sostiene, tampoco resulta convincente.
Es claro que constitucionalmente es el Poder Legislativo el encargado de elaborar las
lneas fundamentales de la poltica criminal del estado y, dentro de esto, establecer
los delitos y sus penas. Si bien el Poder Judicial conserva un control de
constitucionalidad, ello resulta sumamente excepcional y nicamente podra
rechazarse la aplicacin de la ley cuando el criterio adoptado por los representantes
del Congreso Nacional resulte claramente irracional.
En el caso de la agravante prevista por los arts. 163, inc. 6 y 167, inc. 4,
C.P., la desproporcionalidad de la pena no surge con evidencia, incluso cuando el
delito recaiga sobre una bicicleta. En primer lugar, es necesario advertir que la escala
penal contemplada por el legislador ha sido sumamente amplia. Para el hurto se
prev una pena de prisin de uno a seis aos (art. 163, C.P.), mientras que en el caso
del robo, la sancin es de reclusin o prisin de tres a diez aos (art. 167, C.P.). Ello
significa que el juez o tribunal tiene la posibilidad de graduar la pena conforme a la
gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, demostrada en el caso concreto, es
decir, tomando en consideracin las particulares caractersticas del suceso y del
autor. Y dentro de esto, claramente, puede contemplarse tambin al valor de lo
sustrado.
Sin perjuicio de ello, la inclusin de las bicicletas en la agravante
analizada tampoco resulta irracional si tenemos en cuenta que el legislador ha
previsto la misma escala penal para la sustraccin de otros elementos que no
necesariamente tienen un mayor valor. Tal es, por ejemplo, el caso del hurto de
productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de
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productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo,

o de alambres u otros elementos de los cercos (art. 163, inc. 1, C.P.) o de
mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio (art. 163,
inc. 5, C.P.). A lo que agrego que existen hoy en da bicicletas de altsimo valor, en
muchos casos, superiores a los de ciertos tipos de motos o de autos usados.
Finalmente, no puede perderse de vista que de acuerdo a la situacin
econmica de la vctima, el perjuicio patrimonial que se irroga mediante la
sustraccin de una bicicleta puede ser similar al que se produce, en otros casos, con
el robo de un vehculo automotor. Es indiscutible que el trabajador de pocos ingresos
como en nuestro caso- que utiliza su bicicleta para concurrir a su lugar de trabajo,
sufrir en igual o mayor medida el perjuicio, si lo comparamos con el dao que puede
causarse a un sujeto adinerado a quien le sustraen un automotor, que adems es
indemnizado por el correspondiente seguro.
Sentado lo anterior, no caben dudas de que Aguirre se vali de la fuerza
para romper la cadena que aseguraba el vehculo (as se da la rueda delantera)
pero no logr consumar el apoderamiento por la oportuna intervencin del Prefecto
Arando, por lo que no tuvo la posibilidad real de disponer de los objetos sustrados,
aunque sea por breves instantes. El hecho pues, qued en grado de tentativa, y
Aguirre ha intervenido en calidad de autor directo (arts. 42, 45 y 167 inc. 4 en funcin
del art. 163 inc. 6 del C.Penal).
X. La pena a imponer.
La fiscala ha solicitado el mnimo legal previsto, por lo que poco queda
por decir, ya que las caractersticas del hecho y las condiciones personales del
encartado, entre las que tengo particularmente en cuenta su adiccin a las drogas y
su dificultad para ganarse el sustento propio, por el bajo nivel de educacin
alcanzado, me llevan a acompaar su criterio punitivo.
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La pena deber ser a cumplir, en razn de los antecedentes penales que
registra, ya que fue condenado el 19 de junio de 2012 en la causa n 3799 del registro
del Tribunal Oral en lo Criminal n 10, a la pena nica de tres aos de prisin de
efectivo cumplimiento y costas, comprensiva de la pena de cuatro meses de prisin
de efectivo cumplimiento impuesta en dicha causa y de la pena de tres aos de
prisin en suspenso, cuya condicionalidad se revoc, impuesta el 29 de abril de 2009
por el Tribunal Oral en lo Criminal n 18 (causa n 3186). Dicha pena venci el 22 de
octubre de 2014 (ver fs. 9 y 24 del legajo de personalidad).
XI. Cmputo de pena
Daniel Osvaldo Aguirre fue detenido en el marco de la presente causa
el da 12 de diciembre de 2016 (ver fs. 5) permaneciendo en dicha situacin hasta el
presente -2 meses y 2 das al da 13 de febrero de 2017, fecha en que se dict el
veredicto-, por lo que la pena de un ao y seis meses de prisin impuesta en la
presente, vencer el da once de junio de dos mil dieciocho (11/06/2018) a las
veinticuatro horas, debiendo hacerse efectiva su libertad a las doce horas de ese
mismo da (art. 77 del C.P.). La pena caducar a todos los efectos legales el once de
junio de dos mil veintiocho (11/06/2028) (arts. 24 y 51 del Cdigo Penal y art. 493 del
Cdigo Procesal Penal).
XII. Efectos
Corresponde firme que se encuentre la presente, disponer la restitucin
de la linga y el candado que se encuentran en depsito de la Comisara 4. de la
Polica de la Ciudad, a la damnificada de autos y proceder a la destruccin del trozo
de madera secuestrado.
En orden a todas las consideraciones expuestas,
RESUELVO:
I. RECHAZAR los planteos de nulidad formulados por la Sra. Defensora
Oficial, por los argumentos vertidos en el considerando respectivo.
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II. CONDENAR a Daniel Osvaldo AGUIRRE, de las dems condiciones

personales ut-supra mencionadas, por ser autor penalmente responsable del delito
de robo agravado por tratarse de un vehculo dejado en la va pblica en grado de
tentativa a la pena de UN AO y SEIS MESES de prisin de efectivo cumplimiento, y
al pago de las costas procesales (arts. 5, 29 inc.3, 40, 41, 42, 45, y 167 inc. 4 en
funcin del art. 163 inc. 6 del Cdigo Penal y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal).
III. DECLARAR que la pena impuesta a Daniel Osvaldo AGUIRRE, en el
punto II vencer el once de junio de dos mil dieciocho (11/06/2018) a las
veinticuatro horas, debiendo hacerse efectiva su libertad a las doce horas de ese
mismo da (art. 77 del C.P.). La pena caducar a todos los efectos legales el once de
junio de dos mil veintiocho (11/06/2028) (arts. 24 y 51 del Cdigo Penal y art. 493 del
Cdigo Procesal Penal).
IV. FIRME que se encuentre la presente, disponer la restitucin de la
linga y el candado que se encuentran en depsito de la Comisara 4. de la Polica de
la Ciudad, a la damnificada de autos y proceder a la destruccin del trozo de madera
secuestrado.
Insrtese y protocolcese. Firme que sea, efectense las comunicacio-
nes correspondientes, acumlense los incidentes a los autos principales, y archvese.
LUIS MARIA RIZZI

JUEZ DE CAMARA
Ante m:
MARCELO J. MICHETTI
SECRETARIO DE CAMARA

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Fundamentos de veredicto en causa por robo en grado de tentativa

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Fundamentos de veredicto en causa por robo en grado de tentativa

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PoderJudicialdelaNacin

Tribunal Oral en lo Criminal N 30 de la Capital Federal

Buenos Aires, 20 de febrero de 2017.

II. La declaracin de Daniel Osvaldo Aguirre

III. La prueba testimonial recibida durante el juicio

IV. Las incorporaciones por lectura.

V. El alegato de la representante del Ministerio Pblico

Record la seora Fiscal General el hecho cuya descripcin surge del

VI. El alegato de la defensa

VI. Sobre las nulidades introducidas por la defensa

vicio afecte un derecho o inters legtimo y cause un perjuicio irreparable; sin

parcialmente nulo, por afectar el principio de congruencia al modificar y agravar la

indefectiblemente todas las alternativas calificatorias posibles o si el Juez debe

VII. Los hechos que se consideran probados. Valoracin de los

VIII. Sobre la existencia de causas de justificacin o de inculpabilidad.

IX. La calificacin legal.

productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo,

II. CONDENAR a Daniel Osvaldo AGUIRRE, de las dems condiciones

LUIS MARIA RIZZI

Fecha de firma: 21/02/2017

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