MDULO VI: MEDIOS DE SOLUCIN

DE CONTROVERSIAS EN LA ETAPA
DE EJECUCIN CONTRACTUAL
1. Medios de solucin de controversias de la ejecucin

El Derecho administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo de medios

alternativos de solucin de conflictos. Durante la aplicacin del esquema tradicional, el
Estado era Juez y parte, es decir, las controversias derivadas de los contratos entre
particulares y el Estado se resolvan a travs de un procedimiento administrativo, para
luego seguir su curso en el proceso contencioso administrativo ante el poder Judicial.
Lo que mantena la tpica relacin imperativa del Estado con los ciudadanos.

Asimismo, se consideraba que los actos emitidos por la Administracin en ejercicio de

sus potestades, de ninguna manera, podan ser sometidos a arbitraje. Esto es, porque
la Administracin no puede disponer sobre los bienes y derechos de que es titular
(sea cual sea su contenido) y porque no puede liberarse a voluntad del control de la
jurisdiccin administrativa, que es a lo que llevara directamente el arbitraje1. A su vez,
se sostiene que cuando la Administracin ejecuta potestades y dicta actos
unilaterales difcilmente podr admitirse que, en caso de oposicin de un particular,
pueda la propia Administracin remitir la solucin del conflicto (en el que se discutir
su apreciacin de lo que sea de inters general) a un tercero ajeno al orden
jurisdiccional. En todos estos supuestos [...] la decisin administrativa solo puede ser
revisada por un rgano administrativo o por el Poder judicial2.

Sin embargo, al momento que entro en vigencia la LGA, estaban vigentes el

Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas RULCOP y el
Reglamento nico de Adquisiciones RUA -, generando una confrontacin, puesto
que, la LGA autorizaba de manera general el arbitraje, no obstante las disposiciones
en materia de contrataciones no lo reconocan. Por estas razones, surge la necesidad
imperante de relacionar el carcter eminentemente privado del arbitraje producto del
contrato privado y contrastarlo con el contrato administrativo.

Con todo, el contrato administrativo y las teoras que sustentaban el ius imperium del
Estado y su potestad absoluta de modificar y anular todo contrato con los particulares,
basado en un actuar de inters pblico, fue evolucionando hasta mutar en un contrato
administrativo en donde el Estado, para el caso concreto de contrataciones, se
desenvuelve bajo los mandatos del derecho contractual pero con ligeros matices
administrativos, siendo de todas formas un sistema ms garantista para los
particulares.

Adems de eso, el Estado, consiente de las necesidades del mercado y de un

ambiente propicio, que le permita dar confianza a sus potenciales contratantes,
brindando un sistema de solucin de conflictos imparcial, rpido, simplificado y

1 HUERGO LORA, Alejandro. La resolucin extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo,

Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2000, pp. 187. Citado por: BACA ONETO, Vctor. Los
medios alternativos de solucin de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial,
anlisis de la transaccin y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado), [en lnea],
Lima Arbitration, N1, 2006, pp. 237.
Disponible en internet: http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf
2 TORNOS MS, Joaqun. Medios complementarios a la resolucin judicial de los conflictos
administrativos, Revista de Administracin Pblica 149, N 136, Enero-abril, 1995, pp. 176. Citado por:
BACA ONETO, Vctor. Los medios alternativos de solucin de conflictos en el Derecho administrativo
peruano (en especial, anlisis de la transaccin y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del
Estado), [en lnea], Lima Arbitration, N1, 2006, pp. 237.
Disponible en internet: http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf
respetable, que en lo razonable no poda ser brindado por un sistema judicial
sobrecargado; opto por despojarse de sus prerrogativas, es decir, renunci a su
posicin preeminente, comportndose en igualdad de condiciones con los particulares,
y trmino aceptando sus propias limitaciones, aceptando esta necesidad de reforma,
y admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente, un mecanismo ms confiable
que el jurisdiccional3.

Entendidas las razones que motivaron la imposicin del arbitraje en materia de

contratacin pbica, es fundamental comprender la definicin general de los medios
de solucin de controversias que el aparato estatal ha brindado.

De esta manera, los medios de solucin de controversias, en la etapa contractual, son

los mecanismos donde se trata de resolver extrajudicialmente las discrepancias que
surjan entre dos o ms personas, a travs de un conjunto de prcticas y tcnicas, que
apuntan hacia la resolucin de las controversias, beneficiando a todos los
contendientes, reduciendo costos a largo plazo, as como los retrasos a los cuales
convencionalmente, en va judicial, se est sujeto.

Tomando gran importancia su papel auxiliar en la sobrecarga del aparato judicial,

sirviendo como un apoyo y una va paralela que permite brindar a los justiciables una
autntica tutela judicial efectiva. Asimismo, su objetivo es ayudar a preservar el orden,
dirimir los conflictos a su mnima expresin y generar una segunda va para procesos
ms rpidos y ms justos.

En trminos concretos, para brindar estas garantas el proceso de contratacin se

estructuro en tres fases: preparacin de la seleccin, procedimiento de seleccin y
ejecucin contractual, de las cules slo las dos ltimas generan actos administrativos,
para los cuales la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento ha creado
herramientas que permitan a las partes intervinientes, solucionar las controversias
derivadas de dichos actos.

Las controversias que surjan desde la convocatoria hasta el momento previo de la

celebracin del contrato, se solucionaran a travs de los mecanismos denominados
recursos impugnativos. A partir de la suscripcin del contrato, la etapa de ejecucin
contractual, sern resueltos por los mecanismos de solucin de controversias
denominados la conciliacin, el arbitraje y recientemente a travs de la Junta de
Resolucin de Disputas.

En cuanto a la etapa de ejecucin contractual y sus mecanismos de solucin de

controversias, en primer lugar desarrollaremos la conciliacin, que es la forma ms
prctica de evitar o de concluir un proceso judicial de manera rpida, beneficiosa para
las partes y sobre toda las cosas es econmica y tiene todos los mismo efectos de una
sentencia consentida o ejecutoriada4.

Tomando en cuenta la particularidad facultativa de la conciliacin en materia de

contratacin pblica, que se contrapone a su obligatoriedad en procesos judiciales
entre particulares, motivada, tal vez, por la razonabilidad que impulsa la obligatoriedad
del arbitraje en esta materia, donde se busca la celeridad, simplificacin y menores

3
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara y PANIAGUA GUEVARA, Carlos, Apuntes sobre el arbitraje
administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra, Revista peruana de Arbitraje,
N4, 2007, pp. 124.
4
ALMEIDA PEA, Feliciano, La conciliacin en la Administracin de Justucia, Marsol Per Editores,
Primera Edicin, enero, 1997, pp.24.
costos, que al agregar la conciliacin de manera impositiva, rompera el esquema que
declara la no dilatacin de los procesos.

Asimismo, desarrollaremos la mxima expresin de la conciliacin resumida, en el

acta de conciliacin, en donde sus efectos, en caso de convenio entre las partes,
sern los mismos de una sentencia, y en este sentido podrn ser ejecutados
judicialmente.

Luego, ser necesario desarrollar los conceptos bsicos del arbitraje, entendido como
el mecanismo extrajudicial de solucin de controversias por excelencia. Adems del
desarrollo de forma somera e inclinada de sus clases (obligatorio, y voluntario, de
derecho y de conciencia, institucional y ad hoc) y los motivos que impulsan al
legislador de promover en nuestro ordenamiento una postura para cada clasificacin,
por ejemplo la razn por la cual, el arbitraje peruano es Obligatorio en materia de
Contrataciones del Estado, si es que en realidad lo es, asimismo, debido a que, el
arbitraje debe ser estrictamente de derecho, analizando perjuicios y beneficios, y por
ltimo que impulso al legislador a optar por un tribunal arbitral hbrido, es decir
conformado por un abogado en estricto y que el resto ostenten una profesin optativa.

Tambin, desarrollaremos el medio de solucin denominado Junta de Resolucin de

Disputas (JRD - internacionalmente conocidas como Dispute Boards). Sobre este
punto, el artculo 45 de la norma incluye este nuevo mecanismo para la solucin de
controversias entre las partes, con la finalidad de lograr la pronta y ptima solucin de
las mismas, lo cual posibilitar alcanzar, en las mejores condiciones de oportunidad y
costo, el objeto de la contratacin.

La JRD es una herramienta til en la prevencin y manejo de conflictos dentro de la

ejecucin de obras que se integran a la administracin de un proyecto, evitando as la
paralizacin de su ejecucin y la evolucin de un conflicto, por cuanto previene que los
desacuerdos se conviertan en disputas y tambin para solucionar las disputas o
controversias si estas se producen.

En puridad, se trata de un Comit conformado por uno (1) o ms expertos

(generalmente 3) independientes e imparciales, con conocimientos en los temas
tcnicos del proyecto, se establece desde el inicio del contrato y se mantiene durante
toda la ejecucin del mismo; asimismo los miembros de la JRD realizan visitas
peridicas in situ, revisan permanentemente la documentacin relativa al proyecto y se
involucran activamente en el mismo.

El objetivo que se persigue al implementar este comit es principalmente que no se

paralice la obra ante cualquier conflicto surgido entre el contratista y la entidad, lo cual
genera costos innecesarios en tiempo y dinero, perjudicando en especial a la
poblacin, la cual no recibe la obra necesitada en el tiempo esperado.

De acuerdo a regulacin comparada, este comit se encuentra encargado de resolver

las desavenencias que puedan surgir entre las partes, el cual resuelve sin mediar
paralizacin alguna, puesto que los integrantes de la JRD son expertos en la materia y
conocen meticulosamente el expediente, y de manera vinculante los conflictos que
puedan surgir entre ellas; con lo cual constituyen un mecanismo til para la resolucin
de desavenencias contractuales en el mbito de contratos a mediano o largo plazo.

Ahora bien, en trminos reales, dado que se trata de un mecanismo oneroso, est
pensado slo para la ejecucin de obras de gran envergadura, puesto no tendra la
misma utilidad para todos los proyectos. En ese sentido, se dispone que se pueda
recurrir a una JRD en los casos de obras de acuerdo al valor referencial y dems
condiciones previstas en el reglamento.

A nivel Latinoamrica ya hay pases (como el caso de Colombia) que recogen este tipo
de mecanismos; asimismo en nuestro pas existe un antecedente reciente en la
legislacin nacional, puesto que la Undcima Disposicin Complementaria
Modificatoria de la Ley N 30114 - Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 20145, modifica el artculo 9.6 del Decreto Legislativo N 1012 - Ley Marco de
las Asociaciones Pblico - Privadas, estableciendo la figura del "amigable
componedor" y de la "Junta de Resolucin de Disputas", como mecanismos de
solucin alternativa de los conflictos, determinndose adems que la JRD estar
conformada por uno (1) o tres (3) expertos que sern designados por las partes de
manera directa no por delegacin a un Centro o Institucin que administre
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos; la cual emitir una decisin
vinculante para las partes.

Como vemos, el mecanismo de la JRD es altamente til y eficiente, puesto que ante
cualquier conflicto surgido entre las partes (ampliacin de plazos, determinacin de
responsabilidades, etc.), no se paraliza la obra, sino que ste conflicto es resuelto de
manera inmediata y solvente, evitando as prdida de tiempo y dinero, ya que
actualmente, el surgimiento de desavenencias entre las partes significara la
impugnacin va arbitraje y por ende, la paralizacin de la obra hasta que se resuelva
el conflicto.

Por ltimo, cabe sealar que sern las partes quienes costearn el gasto que conlleve
la instalacin de una JRD y las que se pondrn de acuerdo para determinar la cantidad
de miembros de la misma.

En este captulo tambin desarrollaremos el marco jurdico que rige al rbitro y su

entorno. Sobre este punto es necesario resaltar que el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un rgimen institucional de
arbitraje especializado y subsidiario para la resolucin de controversias en las
contrataciones con el Estado, de acuerdo a lo previsto en el reglamento.

1.1 Vigencia del nuevo rgimen de solucin de controversias en la ejecucin

La Octava Disposicin Complementaria Transitoria del Proyecto de Reglamento

establece que las disposiciones relativas a los medios de solucin de controversias
previstos en el artculo 45 de la Ley, resultan aplicables a las controversias que surjan
en los contratos derivados de los procedimientos de seleccin convocados a partir de
la entrada en vigencia de la Ley; salvo lo relativo a las infracciones ticas y su rgimen
sancionador, las que se aplican a las infracciones ticas cometidas desde la entrada
en vigencia de la Ley, independientemente del proceso de seleccin vinculado al
proceso arbitral.

2. Disposiciones generales sobre los medios de solucin de controversia de la

ejecucin
El artculo 182 del Reglamento establece que son materias conciliables en las
contrataciones del Estado todas las referidas a la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, o invalidez del contrato, pudiendo citar como ejemplo las
siguientes:

Las relativas a la liquidacin del contrato de consultora y ejecucin de obra.

Las referidas a la resolucin contractual.
Las solicitudes de ampliacin o reduccin de plazo.
 Las relacionadas con la recepcin de bienes, servicios u obras; y/o
conformidad de la prestacin.
Las que versen sobre defectos o vicios ocultos.
Las relacionadas con el pago que la Entidad debe efectuar al contratista.
Aspectos vinculados al pago y los intereses por la mora en el pago.
Discrepancias respecto de las valorizaciones o metrados.
Penalidades.
Ejecucin de garantas.

Bajo responsabilidad, el titular de la Entidad o por quien ste haya delegado tal funcin
evala la decisin de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio
considerando criterios de costo-beneficio, equidad e inters social, y ponderando los
costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluacin debe estar
contenida en un informe tcnico legal.

Todos los supuestos antes descritos tambin podrn ser resueltos mediante arbitraje.
No obstante, el Reglamento establece explcitamente que las controversias por nulidad
del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Un punto a parte son las prestaciones adicionales, las cuales no pueden ser sometidas
ni a conciliacin ni arbitraje, ni a la junta de Resolucin de Disputas.

3. Conciliacin

La conciliacin, del latn conciliatio, composicin o ajuste de posiciones

contrapuestas, es un modo de solucin de controversias que consiste en la
intervencin de un tercero que aproxima a las partes coadyuvando a la solucin de su
conflicto5. En la conciliacin, el conciliador se encuentra facultado para resolver el
conflicto pero no impone una solucin. Se limita a proponerla y a dejar constancia de
su planteamiento, sin que las partes queden obligadas a aceptarlo, pues la conciliacin
se caracteriza por la consensualidad en el sentido que la solucin del conflicto
obedece, nica y exclusivamente, a los acuerdos emanados de la autonoma de la
voluntad6

A diferencia de la conciliacin en la va judicial donde, en la mayora de casos es

obligatoria, en materia de contrataciones la conciliacin es facultativa, es decir, solo
se seguir en caso alguna de las partes manifieste expresamente su deseo de
conciliar.

Esto se debe, a la finalidad que desempean los medios de solucin de controversias

en la Contratacin, que buscan agilizar y simplificar el procedimiento, para atraer la
inversin extranjera y nacional, debido a esto, se faculta al administrado a optar por la
va de conciliacin y de no llegar a un acuerdo obligatoriamente acudir a la va arbitral.

De normar una conciliacin obligatoria creemos, contribuira a procesos ms largos,

por motivo de la complejidad de las controversias que por sus exquisitas
particularidades, resulta difcil llegar a un acuerdo entre las partes a travs de esta va.

Al ser la conciliacin facultativa, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar

una conciliacin ante un Centro de Conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia

5
VIDAL RAMIREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Primera Edicin, Gaceta Jurdica, mayo,
2003, pp. 26.
6
VIDAL RAMIREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Primera Edicin, Gaceta Jurdica, mayo,
2003, pp. 27.
y Derechos Humanos, dentro de los plazos de caducidad a los que hace referencia los
artculos 45 de la Nueva Ley y 183 del Reglamento.

Recibida la solicitud, el Centro de Conciliacin, deber designar al conciliador, el cual,

es un tercero imparcial y neutral, especializado en tcnicas de comunicacin que
dirige el proceso con tica y moral. Este a su vez, se encuentra preparado para
proponer frmulas de arreglo fomentando la comunicacin con la finalidad de ayudar a
las partes a ubicar e identificar sus intereses, estableciendo entre ellas un consenso.

Dicho conciliador, invitar a las partes para celebrar la audiencia. Si ninguna de las
partes concurre a la audiencia, no habr otra citacin y debe darse por terminado el
procedimiento de conciliacin.

En caso asista solo una de las partes, se proceder a efectuar una segunda citacin,
si ambas partes no concurren, que es lo ms probable debe darse por concluido el
procedimiento de conciliacin.

Si concurren las partes, el conciliador deber interponer sus buenos oficios, es decir
generar alternativas e indicios que permiten llegar a un acuerdo, en busca de una
solucin, para ello plantear frmulas conciliatorias. Si las partes manifiestan su deseo
de conciliar, la audiencia de conciliacin debe darse por concluida y expedirse la
respectiva acta de conciliacin. En caso alguna de las partas incumpla los acuerdos de
la conciliacin, la mencionada acta servir como ttulo de ejecucin en la va judicial.

La Acta antes mencionada segn lo establecido en la Ley de Conciliacin (LC) es el

documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes en la conciliacin
Extrajudicial7, de contener el acuerdo conciliatoria, sea total o parcial, cualquiera de
las partes intervinientes puede exigir, ante el rgano jurisdiccional correspondiente, el
cumplimiento de lo convenido, no siendo posible se revise lo que en la conciliacin se
hubiese pactado, pero si siendo pasible de nulidad por incumplimiento de requisitos de
forma. Determinada Acta con acuerdo parcial o total, como establece el artculo 183
Reglamento, deber ser remitida al OSCE para su registro y publicacin, dentro del
plazo de diez (10) das hbiles de suscritas.

Si la conciliacin concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deben
someterse obligatoriamente, a un arbitraje, en un plazo de quince (15) das hbiles
siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. En caso de acuerdo
parcial, slo se podr ventilar en va arbitral aquellos puntos pendientes en la etapa
conciliatoria.

3.1 Principios que rigen la conciliacin

De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Ley N 26872,

modificada por el Decreto Legislativo N 1070, los principios que rigen la Conciliacin
se sujetan a lo siguiente:

a) Principio de equidad.- En el procedimiento conciliatorio se velar por el

respeto del sentido de la Justicia aplicada al caso particular, materia de
Conciliacin. El Conciliador est obligado a generar condiciones de igualdad
para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.

b) Principio de veracidad.- La veracidad est dirigida a la bsqueda de lo

querido realmente por las partes. El Conciliador no alterar nunca el sentido o

7
Artculo 16 de la Ley de Conciliacin N 26872, modificada por el Decreto Legislativo N 1070.
 significado de los hechos, temas, intereses o acuerdos a que arriben stas en
el procedimiento conciliatorio.
Los operadores del sistema conciliatorio deben remitir la informacin veraz y
autntica cuando les sea requerida por el MINJUS.

c) Principio de buena fe.- La buena fe se entiende como la necesidad que las

partes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa ser la
conducta a seguir en el procedimiento conciliatorio.

Cuando el Conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene

conocimiento o al menos un indicio de que est basado en informacin falsa o
de mala fe, deber recomendar a los conciliantes que se apoyen en expertos
de la materia relacionada con dicho acuerdo antes de finalizarlo, cuidando que
tal intervencin no perjudique o entorpezca el procedimiento de Conciliacin o,
en su caso, a alguno de los conciliantes.

d) Principio de confidencialidad.- La informacin derivada del procedimiento

conciliatorio es confidencial, y no debe ser revelada a persona ajena a las
negociaciones, sin el consentimiento de quien proporcion dicha informacin.
La confidencialidad involucra al Conciliador, a las partes invitadas, as como a
toda persona que participe en el procedimiento conciliatorio.

e) Principio de imparcialidad.- El conciliador no debe identificarse con los

intereses de las partes, quien tiene el deber de colaborar con los participantes
sin imponer propuesta de solucin alguna. La Conciliacin se ejerce sin
discriminar a las personas y sin realizar diferencias.

f) Principio de neutralidad.- El Conciliador debe en principio, abstenerse de

conocer los casos en los que participan personas vinculadas a l o su entorno
familiar, al personal del Centro de Conciliacin, o en los que participen
conciliantes con los cuales lo vincule parentesco, salvo que las partes soliciten
expresamente la intervencin de aqul.

g) Principio de legalidad.- La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo

establecido en la Ley y Reglamento, en concordancia con el ordenamiento
jurdico.

h) Principio de celeridad.- La funcin conciliatoria debe ejercerse permitiendo

a las partes la solucin pronta y rpida de su conflicto.

i) Principio de economa.- El procedimiento conciliatorio est orientado a que

las partes ahorren tiempo y costos que les demandara involucrarse en un
proceso judicial.

3.2 Materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado

Son materias conciliables las siguientes controversias:

Controversias por Resolucin de Contrato

Controversias por adicionales y reducciones
Reclamaciones o controversias derivadas del Contrato, incluyendo por defectos
o vicios ocultos
La Liquidacin del contrato de Consultora de obra cuando el contratista
presente Liquidacin y la Entidad la observa o cuando el Contratista no
presenta liquidacin, la Entidad la efecta y el Contratista observa.
 Controversias por liquidacin, consentimiento, incumplimiento de pago y otras
en los contratos de consultora de obras
Discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o valorizaciones de
metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad
Solicitud de ampliacin de Plazo en Obras
Observaciones en la recepcin de Obra
Controversias por no acogimiento de Observacin en la liquidacin del
Contrato de Obra
Toda controversia derivada del Contrato de Obra, inclusive por defectos y
vicios ocultos.

3.3 El Acta de Conciliacin

El Acta es el documento privado que expresa la manifestacin de voluntad de las

partes, ya sea que contenga acuerdo conciliatorio (que puede ser total o parcial) o no
se haya llegado a tal acuerdo.

El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusin del procedimiento
conciliatorio, y puede ser ofrecido como medio de prueba en un proceso judicial.

Si el acta contiene acuerdo conciliatorio debe precisar los acuerdos ciertos, expresos y
exigibles establecidos por las partes. En estos casos, necesariamente deber
consignarse la declaracin expresa del Abogado del centro de conciliacin que verifica
la legalidad del cuerdo.

El acto jurdico contenido en el Acta de Conciliacin slo podr ser declarado nulo en
va de accin por sentencia emitida en proceso judicial.

El Acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes
u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarn a
travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.

3.3.1 Contenido del Acta de Conciliacin

El acta de conciliacin se encuentra conformado por:

a) Nmero correlativo.
b) Nmero de expediente.
c) Lugar y Fecha en la que se suscribe.
d) Nombres, nmero del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o
de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
e) Nombre y nmero del documento oficial del conciliador.
f) Nmero de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvencin.
h) El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa
los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas
por las partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas
partes a la Audiencia o la decisin debidamente motivada de la conclusin del
procedimiento por parte del conciliador.
i) Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso.
j) Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus
representantes legales, de ser el caso.
 k) El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de
Conciliacin Extrajudicial, quin verificar la legalidad de los acuerdos
adoptados, tratndose del acta con acuerdo sea este total o parcial.

En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital
por algn impedimento fsico, intervendr un testigo a ruego quien firmar e
imprimir su huella digital. En el caso de los analfabetos, tambin intervendr
un testigo a ruego, quien leer y firmar el Acta de Conciliacin. La impresin
de la huella digital del analfabeto importa la aceptacin al contenido del Acta.

La omisin de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) no
enervan la validez del Acta. No obstante, la omisin en el Acta de alguno de los
requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i) dar lugar a la nulidad
documental del Acta. En tal caso, la parte afectada podr proceder conforme a lo
establecido en el artculo 16-A de la Ley 26872 - Ley de Conciliacin.

El Acta no deber contener en ningn caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni

superposiciones entre lneas, bajo sancin de nulidad.

El Acta no podr contener las posiciones y las propuestas de las partes o del
conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente.

3.4 Publicidad del Acta de conciliacin

La conciliacin a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del

Principio de Transparencia. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) dispone la publicacin de los laudos y actas de conciliacin, as como su
utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje
administrativo.

A continuacin en la siguiente direccin:

(http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/arbitraje2.asp) se puede visualizar
un listado para descarga de indistintas actas de conciliacin:
3.5 Nuevos cambios en materia de conciliacin en el Reglamento

El Reglamento prev que, cuando se opte por la conciliacin, la Entidad debe evaluar
la decisin de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, en funcin
a criterios de costo - beneficio, equidad e inters social, y ponderando los costos y
riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha medida busca que las Entidad
efecten dicho anlisis antes de adoptar una decisin, la que debe constar en un
informe tcnico legal, de manera que la conciliacin no se constituya en un simple
paso previo al arbitraje, y que se acceda al arbitraje debido a que la frmula
conciliatoria no era beneficiosa para la Entidad.

El Reglamento tambin contempla la posibilidad de que el procedimiento de

conciliacin sea suspendido, cuando para arribar a un acuerdo conciliatorio sea
necesario contar con una resolucin autoritativa. El plazo mximo de suspensin que
se prev es de treinta (30) das hbiles, prorrogable por un plazo igual.

Asimismo, el Reglamento contempla que en el caso de que la conciliacin sea un paso

previo al arbitraje, la parte interesada tiene un plazo de quince (15) das hbiles para
solicitar este, el cual se computa luego de concluida la conciliacin.

4. Arbitraje

En el Per las fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales se han encargado de

definir al arbitraje, no slo como un medio alternativo de segundo plano de la
jurisdiccin judicial, sino que le han brindado un carcter paralelo a la va ordinaria de
solucin de controversias, e incluso se le ha honrado con un prestigio de celeridad y
confianza que envidiara toda eminencia judicial, todo esto, producto de ver a un
arbitraje como la institucin extrajudicial por excelencia encargada de dirimir los
conflictos entre las partes de la manera ms rpida eficiente y eficaz.

Sobre el arbitraje, el Tribunal Constitucional ha sealado que se trata de una

alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de las sociedad
para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad,
bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre
todo para la resolucin de las controversias que se generen en la contratacin
internacional8.

Tomando as, el arbitraje, un papel preponderante en el ordenamiento jurdico

peruano. Lo cual, se debe a las extraordinarias cualidades de la va arbitral sealadas
lneas arriba, que en paralelo a las falencias que presenta nuestro aparato judicial -
como son el excesivo tiempo que demoran los procesos en la referida va judicial y los
elevados costos a largo plazo-, permiten, al arbitraje encumbrarse como la va de
consulta obligatoria usada especialmente en materias de carcter complejo, en las que
se necesita de la intervencin de especialistas para cada caso en particular, que slo
la va arbitral podra estar en la capacidad de brindar.

En consecuencia, el arbitraje dentro del sistema peruana empieza, si es que ya no la

tiene, a tener una importancia muy marcada, ya que, aunque muchos lo nieguen le da
la mano a la va judicial en su rol diario de proteger la tutela judicial efectiva de todo
justiciable, contribuyendo a desembarazar nuestro tan flemtico Poder Judicial.

8
Cfr. Fundamento N 10 de la Sentencia del 9 de marzo de 2006, en el Expediente N 6167-2005-
PHC/TC.
Bueno sera que toda controversia pudiera ser llevada a la va arbitral. Sin embargo,
primero se debe tomar en cuenta determinadas pautas que no vulneren el principio de
exclusividad de la funcin judicial, partiendo del principio de la autonoma de la
voluntad , mediante el cual si los litigantes estn de acuerdo en sustraer los asuntos
de la justicia estatal en mbitos disponibles, no debe haber impedimento desde el
punto de vista de un Estado de Derecho siempre y cuando se respeten tambin en los
sistemas extrajudiciales aquellos valores mnimos fijados en el modelo de organizacin
de la convivencia establecido en la constitucin9 .

Es decir, no basta que el arbitraje sea la alternativa por excelencia, se debe seguir,
como en todo sistema bien estructurado un orden, determinados requisitos y acatar
ciertas limitaciones, lo primero que se pide es que todo asunto llevado a la va arbitral
no puede contener derechos indisponibles en la controversia, estos debern ser
adems de carcter patrimonial y por ltimo se exige el acuerdo voluntario de las
partes en cualquiera fuese su manifestacin para prescindir de la va judicial y acudir a
la va del arbitraje.

En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos

fundamentales y las garantas procesales y sustanciales que componen el derecho al
debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones del Tribunal Constitucional; as como los precedentes vinculantes y las
sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condicin de supremo
intrprete de la Constitucin10(Las cursivas son nuestras).

Ahondando un poco ms en las limitaciones, como nos seala la cita anterior, el

arbitraje como jurisdiccin se encontrar sujeto a mandatos constitucionales al igual
que la va judicial y asimismo podr generar un control difuso arbitral, tema muy
discutido en la doctrina. Detrs de esto se busca sobre todo dar una proteccin a los
preceptos constitucionales sea cual fuese la forma en que se imparta justicia, ya que
entendemos que la justicia, que es el fin ltimo del arbitraje, no se encuentra
divorciada de los conceptos constitucionales bsicos.

Ello implica que la justicia estatal debe de estar potencialmente abierta a asumir todo
tipo de asuntos, lo que no implica que necesariamente deba resolverlos todos ellos sin
excepcin, puesto que cuando las partes en conflicto acuerden acudir a una va
administrativa alternativa esta ser sustentada por la preeminencia de la autonoma de
la voluntad11.

Como sealamos lneas arriba es imprescindible para acceder a la va arbitral que las
partes manifiesten su deseo, en cualquiera de sus formas, de excluir su pendencia de
la va judicial, dando un ejemplo, en la contratacin administrativa, las partes deben
pactar un convenio arbitral y de no hacerlo el simple hecho de allanarse a un sistema
que de antemano reconoce la obligatoriedad del arbitraje en la etapa contractual,
representa una forma de manifestar la voluntad, para lo cual se ha normado que el
silencio de las partes represente la aceptacin de acudir en cualquier caso a la va
conciliatoria, o en caso de no llegar a un acuerdo obligatoriamente ir a la va arbitral.

9
ESCALER BASCOMPTE, Ramn, El arbitraje y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las
distintas reas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 62-63.
10
Sentencia del 8 de junio de 2006, en el Expediente N 01567-2006-PA/TC
11
ESCALER BASCOMPTE, Ramn, El arbitraje y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las
distintas reas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 64.
Entendido todo esto, y para dar un enfoque ms administrativo al tema del arbitraje es
necesario hablar de la relacin entre el arbitraje y el contrato administrativo, el cual,
dado su carcter convencional, se manifiesta como una de las materias ms idneas
para el arbitraje12. En donde Trayter opina que en principio, el hbitat natural donde
va a desenvolverse con mayor soltura el arbitraje ser el de los conflictos que surjan
de la aplicacin e interpretacin de toda clase de contratos y convenios celebrados por
la administracin13.

Esto se debe a la imperiosa necesidad, que recae en el aparato pblico de presentar

un aparato que solucione las discrepancias en forma eficiente y eficaz. Es por esto que
el arbitraje resulta ideal para poder promover inversiones que en la va judicial tomara
muchos aos ante un estancado sistema.

4.1 Legitimidad del arbitraje obligatorio

Como hemos mencionado, en materia de contratacin pblica, el arbitraje es

obligatorio, pues, por mandato de la Ley, las partes se deben someter a la autoridad
de un rbitro para resolver las controversias surgidas en la ejecucin del contrato,
siempre y cuando, de forma previa no se hubiese accionado la va conciliatoria o
llegado a un acuerdo total, sin posibilidad de acudir directamente a la va judicial. Por
esta razn, se ha cuestionado la legitimidad del arbitraje, como mecanismo obligatorio
de solucin de controversias.

Al respecto, un sector de la doctrina se manifiesta disconforme con la obligatoriedad

del arbitraje argumentado que la nica forma de compatibilizar el principio de
exclusividad del poder judicial con los sistemas alternativos como el arbitraje es que,
en todo caso, los litigantes pueden elegir libremente entre acudir a una u otra va14.Es
decir, se muestre de forma concreta que la parte puede optar entre uno u otro (judicial
y arbitra) sin ninguna clase de imposicin legislativa, tal como se hace por ejemplo, en
materia civil. Asimismo, otro de los fundamentos en contra es la falta de una adecuada
forma de manifestar su deseo de ir a la va arbitral, es decir la manera en como
manifiestan su voluntad de excluir su controversia del aparato judicial para ir al
arbitraje.

Ambos fundamentos sustentan la postura del Tribunal Constitucional, en el caso

Padilla Mango15, donde sostuvo que el sometimiento a la jurisdiccin arbitral tiene
como presupuesto la autonoma de la voluntad y, por ende, no se puede imponer su
obligatoriedad:

() que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer

obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin
alternativa tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, previsto
en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto, el artculo 9. del
Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios
del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitucin,

12
DAZ MADRERA, Beatriz, El arbitraje y el Derecho de la Contratacin Pblica. En: El arbitraje en las
distintas reas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 156.
13
En Revista Andaluza de Administracin Pblica, N35, 1999, Pg. 18. Citado por: DAZ MADRERA,
Beatriz, El arbitraje y el Derecho de la Contratacin Pblica. En: El arbitraje en las distintas reas del
derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 156.
14
ESCALER BASCOMPTE, Ramn, El arbitraje y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las
distintas reas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 69.
15
Cfr. Fundamento N 120 de la Sentencia del 6 de diciembre de 2007, en el Expediente N. 10063-
2006-PA/TC
ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la
autonoma de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es ms, al imponrsele
obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les est
vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural (El subrayado es
nuestro).

Sin embargo, todo esquema terico es cuestionable y todo crtica planteada refutable.
Por consiguiente, expondremos las respuestas que ha brindado otro sector de la
doctrina sobre el tema.

En respuesta a la primera crtica que condiciona el acceso a la va arbitral a la

posibilidad que las partes puedan elegir entre una u otra va (Judicial y arbitral), sin
ningn tipo de limitacin legislativa o de otra ndole. Es necesario citar uno de los
ltimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias, donde se
afirma la jurisdiccionalidad de la institucin arbitral:

Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia

para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de
carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia
jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o
judicial ordinaria.16

En consecuencia, la perspectiva de ver el arbitraje en el mbito peruano cambia

radicalmente, ya no interpretamos la exclusividad de la funcin jurisdiccional como si el
nico rgano disponible y preeminente sea el Poder Judicial, ahora la va arbitral no es
una alternativa de segundo plano, es decir los alcances de la exclusividad se limitan y
al igual que el fuero militar el arbitraje se convierte en una alternativa a la par del
Poder Judicial, sin nada que rogar pues ya no se encuentra sujeta a la va judicial,
esto sin desmedro de la sujecin que todo rgano administrador de justicia debe tener
a los principios constitucionales que tien la actividad justiciable, tales como,
independencia, imparcialidad, aquellos componentes del debido proceso y tambin los
precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal Constitucional.

Tornndose innecesario que el litigante se encuentre en la capacidad para acudir

libremente a la va judicial, al descartar la va arbitral como un medio alternativo de
segundo plano, y convertirse en una jurisdiccin autnoma.

Sobre la segunda de las crticas antes mencionadas, consideramos que en materia de

contratacin del Estado el arbitraje no es obligatorio, sino que es consensual, pues
para su adopcin como mecanismo de solucin de controversias concurre la voluntad
de ambas partes. En efecto, el particular que contrata con el Estado se somete
libremente a las reglas del juego previstas para la contratacin estatal, entre las que
destaca la exigencia del sometimiento al arbitraje. Por ello, la decisin de contratar con
el Estado supone tambin una manifestacin de voluntad sobre el sometimiento a
dicho mecanismo de solucin de controversias.

En tal sentido, Derik Latorre, afirma que De ese modo, no se trata de una normativa
que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos ante un cuerpo
normativo que ha establecido como obligatorio el que las entidades estatales
incorporen en sus contratos clusulas arbitrales e incluso en ausencia de estas
clusulas dispone que se entender incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero
no es posible sostener que se est imponiendo el arbitraje a los privados, pues stos

16
Cfr. Fundamento N 14 de la Sentencia del 9 de marzo de 2006, en el Expediente N. 6167-2005-
PHC/TC
tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no en un proceso de
seleccin con la expectativa de contratar con el Estado, conociendo de antemano (en
la Ley y en el Reglamento), normas de aplicacin erga omnes, las reglas ()
establecidas para la contratacin pblica .

Desglosando lo dicho en el prrafo superior, es entendible plantear dos formas en que

las partes manifiestan su voluntad en el arbitraje de contrataciones.

Para refutar la crtica que plantea una inadecuada o carente forma de manifestar el
deseo de recurrir a la va arbitral sustentado por un sector de la doctrina, la normativa
de contrataciones que regla el arbitraje, da la posibilidad al Estado y al particular de
suscribir un convenio arbitral en sus propios trminos pero en un marco impuesto por
la ley, disponiendo que dicho convenio sea incorporado en el contrato, siendo esta la
primera opcin para que las partes manifiestan su voluntad de someterse a la va
arbitral. En este primer punto no hay problema, resulta entendible la clara forma en
que se vislumbra la voluntad. La dificultad esta en la subsiguiente forma de manifestar
la voluntad.

Todos se preguntaran y Qu sucede si las partes no suscriben por acuerdo de

voluntad el convenio arbitral?, la administracin ha respondido, decidiendo al igual que
el legislador Espaol, otorgar al silencio de los operadores el valor de consentimiento
al arbitraje, de tal modo que si las partes en conflicto no se manifiestan contrarias a la
solucin por los cauces de la va arbitral antes de que se inicie la actividad en que se
puede dar la controversia, se entiende que existe el acuerdo de voluntades que da
plena eficacia al convenio arbitral ()17. Es decir, de no pactar ningn convenio
arbitral, ser entendido como la aceptacin de ventilar toda controversia en la va
arbitral.

Pero Es en verdad, esta imposicin, un medio, por donde se exterioriza la voluntad?,

en otras palabras Habr voluntad sin el consenso de las partes?, nosotros creemos
que si, al entender que toda persona tiene la posibilidad de contratar o no contratar
con el Estado y si decide contratar con el Estado pues conoce cuales son las reglas
del juego y al entrar al juego, tcitamente est reconociendo y manifestando un
sometimiento a las reglas. Es impensable que una persona se inscriba en un concurso
y no lea el reglamento del concurso y peor an que de ingresar al concurso no acepte
las arreglas, pues es entendible que al participar ya las acepto.

Por lo tanto encontramos una segunda forma de manifestar la voluntad que recubre
todo espacio vaco que permita deslegitimar el, quiz mal llamado, arbitraje
obligatorio. Y exponerlo como una institucin enmarcada dentro de los preceptos
constitucionales dentro de nuestro ordenamiento jurdico peruano.

4.2 Obligatoriedad del arbitraje de derecho

El arbitraje en general puede ser de dos tipos, arbitraje de derecho y arbitraje de

conciencia, el primero, el arbitraje de derecho, se ejecuta () cuando lo rbitros
resuelven la cuestin controvertida con arreglo a las normas jurdicas aplicables, estos
es, conforme al ordenamiento jurdico.18 En otras palabras, el rbitro se somete
enteramente a la ley, declarndola como su gua y motivando todo su accionar en ella

17
ESCALER BASCOMPTE, Ramn, El arbitraje y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las
distintas reas del Derecho. Primera parte. Volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pg. 72.
18
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dialogo con la
jurisprudencia, Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial, N 91, ao11, Gaceta Jurdica, Lima, abril,
2006, Pg. 17-24.
al igual que un fiel cristiano con su Biblia. Sin embargo, esta concepcin del arbitraje
es considerada en la actualidad como rudimentaria por limitar las capacidades de los
rbitros y de alguna manera negar al derecho y sus normas que lo rigen el carcter
dinmico que permite su evolucin en el tiempo, siempre y cuando vaya de la mano
una justificacin ejemplar. Por otro lado, el arbitraje de conciencia se rige por aquellos
conceptos que el rbitro a su entender y en relacin a su bagaje cultural considera
correctos y se cie a ellos para resolver. Dentro de nuestro ordenamiento en materia
de contrataciones no empleamos el arbitraje de conciencia; sino el de derecho
establecido en el artculo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado.

Asimismo, adems de establecer el arbitraje de derecho, la LGA reduce su mbito de

ejercicio, para slo aquellos rbitros que posean ttulo de abogado, as lo establece el
inciso 1 del artculo 22 de la ley antes mencionada que afirma que En el arbitraje
nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en
contrario. Por si eso no fuera poco, dada la especialidad de la normativa de
contrataciones, la Nueva Ley establece que tanto el rbitro nico y el presidente del
tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contracciones del Estado, pudiendo
ser los dems integrantes del tribunal arbitral expertos o profesionales en otras
materias, pero necesariamente con conocimiento en contrataciones del Estado.

Al respecto de la contradiccin suscitada entre el arbitraje de derecho de la LGA en

donde todos tienen que ser abogados y el arbitraje de derecho en la Ley de
Contrataciones del Estado en donde slo el presidente obligatoriamente debe ser
abogado y para los dems miembros es facultativo, un sector de la doctrina afirma que
la principal particularidad del arbitraje de derecho no es el requerimiento de ostentar la
profesin de abogado, sino que la diferenciacin est en la esencia misma del
desempeo de la funcin, puesto que el rbitro de derecho debe interpretar y aplicar la
normativa jurdica, lo que supone conocimiento especializado, que no le es exigible al
rbitro de conciencia que solo debe aplicar su leal saber y entender19. En otras
palabras, los arbitrajes de derecho que se celebran bajo la investidura de la Ley de
contrataciones del Estado no son realmente de derecho por no ser sus miembros en
su totalidad abogados.

Al detenernos un momento y analizar lo expresado lneas arriba se desprende un

trmino muy importante, la especializacin, que da lugar a una dura crtica, objetando
que un tribunal hbrido no puede ser un tribunal especializado, sin embargo, nos
preguntamos y preguntamos a los crticos sobre el tema, que ser ms especializado,
un tribunal de slo abogados o un tribunal con un abogado y expertos ingenieros al
momento de fallar en un caso que versa sobre contratos de obra. Esta pregunta sienta
a la contratacin pblica como una miscelnea de contenidos en donde no slo es
necesario expertos especializados en normas, sino tambin, en obras, servicios,
infraestructura, etc.., los cuales resolvern los aspectos tcnicos relacionados a su
respectiva profesin, que en su defecto un tribunal de slo abogados no estara en la
posibilidad de resolver tomando en cuenta aspectos tcnicos que por sus limitaciones
desconoce.

Esto, a su vez, nos permite plantear dos posturas claras en la doctrina sobre cul es la
real naturaleza del arbitraje de derecho: la primera afirma la total incongruencia entre
un arbitraje de derecho ejecutado por un tribunal donde slo el presidente est en la
obligacin de ostentar la profesin de abogado y la capacidad de interpretacin
especializada de la norma, que se cree, slo poseen los abogados en la materia.

19
VIDAL RAMIREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Primera Edicin, Gaceta Jurdica, mayo,
2003, Pg. 43.
Teniendo en cuenta, adems, que se afecta as el principio de la especialidad que
garantiza eficiencia en el arbitraje y se incurre en una figura hbrida que no se ajusta
tcnicamente a la Ley de Arbitraje; en tanto que el hecho de tener un Tribunal Arbitral
de tres miembros presidido por un abogado e integrado por dos profesionales de otros
campos, no implica que stos estn facultados para producir legalmente un arbitraje
de derecho, ya que para ello se requiere que los tres rbitros sean abogados20.

Y la segunda, nos da un enfoque matizado del arbitraje peruano de derecho acorde a

las demandas del mercado y la necesidad de contar con especialistas dentro del
tribunal, no slo en materia jurdica sino adems en otros temas relevantes para la
solucin de la controversia, afirmando adems, que toda persona posee estndares
mnimos en relacin al conocimiento de las normas que rigen la Constitucin, la
contratacin pblica, y conceptos generales en relacin al tema materia de litis.

En definitiva dejamos abierto el tema para ustedes, si quedarse en el pasado o

abrazar una solucin que responda a las necesidades del mercado, que es lo
imperante en un Estado propenso a la inversin.

4.3 Los rbitros (arbitraje ad hoc y arbitraje institucional)

El arbitraje en las contrataciones estatales puede ser de naturaleza ad hoc o

institucional, segn como se haya pactado. En realidad es la Entidad la que
normalmente elige el tipo de arbitraje, pues es ella quien elabora las Bases del
proceso de seleccin, donde puede decidir el tipo de arbitraje.

El arbitraje es institucional cuando es organizado y administrado por una Entidad

dedicada al arbitraje. Las instituciones arbitrales constituidas en el pas deben ser
personas jurdicas, con o sin fines de lucro debidamente acreditas ante el OSCE.
Cuando se trate de instituciones pblicas, con funciones arbitrales previstas o
incorporadas en sus normas reguladoras, debern inscribirse ante el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Cabe sealar que una forma de arbitraje institucional,
es la administrada y organizada por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

En cambio, el arbitraje ad hoc, es el que se constituye ex profesamente para

solucionar la controversia suscitada.

La determinacin del nmero de rbitros es realizado por las partes, pudiendo ser un
solo rbitro o un tribunal conformado por tres (3) rbitros. Si las partes no llegan a un
acuerdo, o en caso de duda, el rbitro ser slo uno, el cul obligatoriamente
ostentara la profesin de abogaca.

Por ltimo, el Reglamento contempla que en el caso de que la conciliacin sea un

paso previo al arbitraje, la parte interesada tiene un plazo de quince (15) das hbiles
para solicitar este, el cual se computa luego de concluida la conciliacin.

En atencin al rol subsidiario del OSCE, cuando las partes no se hayan sometido a un
arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, las partes se entendern
sometidas a un arbitraje ad hoc siguiendo el criterio sealado en el numeral 3 del
artculo 7 del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071).

20
KUNDLLER CAMINITI, Franz, Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestin de conflictos en la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, En Themis, Revista de Derecho, N
39, Lima, 1999, Pg. 39.
5. Convenio arbitral

El convenio arbitral es un documento privado o una clusula inserta en un contrato

principal que contiene el acuerdo de voluntades de las partes, mediante el cual se
decide someter a arbitraje las controversias o ciertas controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre las partes respecto a una determinada relacin jurdica,
renunciando de esta manera al fuero judicial.

En l, las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o
de otra naturaleza. En ese sentido, su configuracin se sustenta en la libertad de pacto
de las partes.

No obstante, la normativa de contrataciones del Estado establece la obligatoriedad de

someter a arbitraje las controversias que puedan surgir durante la ejecucin del
contrato, y regula ciertas disposiciones generales respecto del procedimiento de
solucin de controversias. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se
precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un
arbitraje ad hoc.

Asimismo, el artculo 185 del Reglamento prev que en caso la institucin arbitral
elegida pierda su acreditacin con posterioridad a la suscripcin del contrato, y antes
del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la
parte interesada en cualquier institucin arbitral acreditada.

No obstante, si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el

arbitraje es institucional o no se designa a una institucin arbitral determinada, o no se
incorpore el convenio arbitral en el contrato, la controversia se resuelve mediante un
arbitraje ad hoc, aplicndose las reglas previstas para este tipo de arbitraje.

Asimismo mostramos algunas clusulas arbitrales de Centros de Arbitraje:

Clusulas de otros Centros de Arbitraje

Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima.

"Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurdico,

ser resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos
Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, a cuyas
normas, administracin y decisin se someten las partes en forma
incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.

Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad

Catlica del Per (PUCP)

Las partes acuerdan que todo litigio y controversia resultante de este contrato
o relativo a ste, se resolver mediante el arbitraje organizado y administrado
por la Unidad de Arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de
la Pontificia Universidad Catlica del Per de conformidad con sus reglamentos
vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, sealando que el
laudo que se emita en el proceso arbitral ser inapelable y definitivo.

Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de

Ingenieros del Per
 Las divergencias de cualquier ndole que surjan entre las partes con relacin a
ste contrato, su interpretacin y/o cumplimiento, incluyendo las referidas a su
nulidad o validez, incluso las del convenio arbitral, sern resueltas mediante
arbitraje, sometindose las partes a la organizacin y administracin Centro de
Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del
Per.

Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin de la Cmara

Peruana de la Construccin (CAPECO)

"Cualquier controversia o disputa que surja de este acto jurdico o que tenga
relacin con el mismo, sern resueltas mediante arbitraje de acuerdo con los
Reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin, a cuyas
normas, administracin y decisin se someten las partes en forma
incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad".

Para finalizar, el ltimo prrafo del artculo comentado establece que "Las partes
podrn establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en
la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones.
Esta seccin pueden ser interpretada, en trminos generales, en el sentido de que la
clusula de solucin de controversias, es una clusula de libre negociacin entre las
partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes
sobre la de la otra.

Esto encontraba sustento ms que suficiente en el artculo 14, segundo prrafo, de la

antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 (actual Decreto Legislativo N 1071
que norma al arbitraje), que estableca que "Es nula la estipulacin contenida en un
convenio arbitral que coloca a una de las partes en situacin de privilegio respecto de
la otra en relacin con la designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de
stos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento".

6. Solicitud de arbitraje

El artculo 186 del Reglamento, seala que tratndose de un arbitraje ad hoc o cuando
no se haya pactado respecto a ello, el mismo se inicia con la solicitud de arbitraje
dirigida a la otra parte por escrito; con indicacin del convenio arbitral, incluyendo la
designacin del rbitro, cuando corresponda. La designacin del rbitro por parte de la
Entidad debe ser aprobada por su Titular. La solicitud tambin deber incluir un
resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuanta, de ser
pertinente.

En lo que a arbitrajes administrados por instituciones arbitrales, el referido inicio se

produce con sujecin a lo que sus propios Reglamentos Arbitrales establecen, con
sujecin estos ltimos al criterio que la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071,
regula en el artculo 33, al precisar que salvo acuerdo distinto de las partes, las
actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarn en la
fecha de recepcin de la solicitud para someter una determinada controversia a
arbitraje.

El arbitraje podra ser considerado en trmite a partir de la instalacin del rbitro o

tribunal arbitral, con lo cual se especifica que no basta el inicio del arbitraje y la
comunicacin al Tribunal de Contrataciones del Estado de dicho inicio para dar por
tramitado el arbitraje, sino que se requiere acreditar que aquel se encuentre en trmite,
esto es, instalado.
La comunicacin a la Entidad o al contratista debe ser dirigida al ltimo domicilio
vlidamente sealado para efectos de la ejecucin contractual.

7. Respuesta de arbitraje

El artculo 187 del Reglamento establece que la parte contra quien se ha solicitado un
arbitraje debe responder dicha solicitud. No obstante, si no lo hace, la falta de
respuesta o toda oposicin formulada en contra del arbitraje, no interrumpir el
desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la
conformacin del tribunal arbitral y la tramitacin del arbitraje. La respuesta antes
mencionada debe cumplir con los siguientes requisitos:

Por escrito.
Dentro los diez (10) das hbiles siguientes, contados a partir del da siguiente
de la recepcin de la solicitud.
Se debe designar el rbitro, cuando se haya acordado que la controversia ser
resuelta por un Tribunal Arbitral; o, en caso de rbitro nico, pronunciarse
sobre el rbitro propuesto por la otra parte en la solicitud.
Posicin o resumen referencial respecto de la controversia y su cuanta
De ser el caso, la respuesta podr contener una ampliacin o rplica respecto
de la materia controvertida detallada en la solicitud.
De ser el caso, la respuesta podr contener una ampliacin o rplica respecto
de la materia controvertida detallada en la solicitud".

Como mencionamos antes queda claro que la falta de respuesta o toda oposicin
formulada en contra del arbitraje, "no interrumpir el desarrollo del mismo ni de los
respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformacin del tribunal
arbitral y la tramitacin del arbitraje".

8. Excepciones un objeciones

EL artculo 188 del Reglamento prev que las excepciones u objeciones al arbitraje
cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al
finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del
proceso.

Esta inclusin no tiene antecedentes en la normativa de contrataciones y la razn de

su inclusin obedece a que se ha detectado que en algunos procesos arbitrales,
donde fueron interpuestas las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa
juzgada, caducidad u otra anloga, el Tribunal Arbitral en vez de pronunciarse en la
etapa pertinente sobre estas excepciones, se reserv el derecho de analizarlas al
momento de laudar, con el nico fin de incrementar el cobro de sus honorarios21.

9. rbitros

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de controversias de carcter

heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo
hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las partes
pueden recurrir. En materia de contrataciones, el arbitraje es aquel medio a travs del
cual se busca solucionar cualquier controversia que pueda presentarse entre el

21
Exposicin de motivos del Proyecto de Reglamento.
contratista y la Entidad durante la ejecucin de un contrato regulado por la normativa
de contrataciones del Estado.

El rbitro, en las Contrataciones del Estado, es la persona que resuelve un conflicto o

litigio sometido a su decisin por las partes interesadas. Es la persona que, desde un
punto de vista imparcial, decide a travs de un laudo la solucin al conflicto,
pronuncindose de acuerdo a las normas que las partes hayan acordado (en este
caso una legislacin concreta por tener inmerso el calificativo de temas de inters
pblico).

Para ello, dos o ms personas nombran a un tercero imparcial como rbitro de un

asunto contencioso entre ellos o a un tribunal arbitral conformado por tres de ellos,
para que estos se encarguen de resolver el conflicto. En ese sentido, el rbitro nico o
el tribunal arbitral conformado por tres rbitros, segn el acuerdo de las partes, es
quien se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo.

El rbitro nico debe entenderse como aquella persona natural designada por acuerdo
de las partes o en su defecto por una entidad nominadora, que tiene como funcin
conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan
generado entre las partes durante la ejecucin de un contrato. El rbitro nico
necesariamente deber ser abogado y contar con especializacin acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Mientras que, el
Tribunal Arbitral debe entenderse al rgano colegiado conformado por tres (3) rbitros,
encargado de conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las
controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecucin de un
contrato. El presidente del tribunal arbitral necesariamente deber ser abogado y
contar con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones con el Estado, mientras que los dems integrantes del tribunal podrn
ser expertos o profesionales en otras materias, pero con conocimiento en
contrataciones del Estado.

El arbitraje ad hoc es aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acordado
someter el mismo a la organizacin ni a la administracin de una institucin arbitral. En
este supuesto, sern las propias partes quienes regularn todos los aspectos y etapas
del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de stas, por los rbitros.

En los arbitrajes ad hoc tratndose de controversias cuya cuanta sea igual o superior
a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolucin o nulidad
de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho lmite, a falta de acuerdo
de partes o en caso de duda, sern resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por
tres (3) rbitros.

Los rbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de rbitros (RNA) y

cumplir con los dems requisitos establecidos en el numeral 45.6 del artculo 45 de la
Ley N 30225.

Los rbitros deben actuar con independencia, imparcialidad, neutralidad y

transparencia. Asimismo, deben contar con capacidad profesional en lo que concierne
a conocimientos suficientes para la aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado. Todos los rbitros deben contar con plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles.

10. Impedimentos para ser rbitro

El artculo 190 del Reglamento establece que se encuentran impedidos para actuar
como rbitros

1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los

Ministros de Estado, los Titulares miembros del rgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autnomos (Jurado Nacional de Elecciones
(JNE), Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC), Tribunal Constitucional (TC), Ministerio
Pblico (MP), Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), Banco Central de
Reserva del Per (BCRP), Contralora General de la Repblica (CGR),
Defensora del Pueblo (DEPU), Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS).
2. Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz.
3. Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
4. Los Procuradores Pblicos y el personal que trabaje en las procuraduras, o de
las unidades orgnicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vnculo laboral.
5. El Contralor General de la Repblica y el Vice Contralor.
6. Los Titulares de instituciones o de organismos pblicos del poder ejecutivo.
7. Los gobernadores regionales y los alcaldes.
8. Los directores de las empresas del Estado. Por ejemplo, todas aquellas que se
encuentran en el mbito del FONAFE.
9. El personal militar y policial en situacin de actividad.
10. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa
con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos
por las normas de incompatibilidad vigentes.
11. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses despus de
haber dejado la institucin.
12. Los sometidos a proceso concursal.
13. Los sancionados con inhabilitacin o con suspensin de la funcin arbitral
establecidas por el Consejo de tica, en tanto estn vigentes dichas sanciones,
sin perjuicio de la culminacin de los casos en los que haya aceptado su
designacin previamente a la fecha de imposicin de la sancin.
14. Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes
administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones. Por ejemplo,
aquellos sancionados por el colegio de abogados de Lima.
15. Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitacin para ejercer
la profesin, en tanto est vigente dicha sancin.
16. Los sancionados por delito doloso, en tanto est vigente dicha sancin.
17. En los casos a que se refieren los numerales 8 y 10, el impedimento se
restringe al mbito sectorial al que pertenecen esas personas.

11. Designacin residual de rbitro

En el caso del arbitraje institucional, la designacin se realizar de acuerdo con los

reglamentos de la institucin arbitral. En los arbitrajes ad hoc, en principio, la forma de
designacin depende de lo pactado, es decir de lo establecido en el contrato. Aqu es
pertinente preguntarnos si la forma de designacin de los rbitros es completamente
libre o debe guardar ciertas garantas; por ejemplo, sera vlido un acuerdo,
establecido en el contrato que establezca que el rbitro nico ser aquel que designe
la Entidad; al respecto, en el Decreto Legislativo N 1017 no hay regulacin expresa,
sin embargo el Reglamento si establece una regulacin.

Sobre el particular, el artculo 191 del Reglamento seala que en aquellos procesos
arbitrales ad hoc en los cuales las partes no hayan pactado la forma en la que se
designa a los rbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designacin del
rbitro nico o algn rbitro que integre el Tribunal Arbitral, o los rbitros no se hayan
puesto de acuerdo sobre la designacin del presidente del Tribunal Arbitral, cuando
corresponda, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designacin residual,
la que se efectuar a travs de una asignacin aleatoria por medios electrnicos, de
acuerdo a los plazos y procedimiento previstos en la Directiva correspondiente. En
caso la solicitud de designacin residual no se presente dentro del plazo respectivo, la
solicitud de arbitraje queda sin efecto automticamente.

Las designaciones residuales efectuadas por el OSCE se realizan de su nmina de

rbitros para Designacin Residual, y son definitivas e inimpugnables. Los
procedimientos de inscripcin y renovacin de rbitros en dicha nmina se realizan
conforme a lo establecido en la respectiva Directiva N 019-2012-OSCE/CD que
detalla el procedimiento de designacin residual de rbitros al amparo de la normativa
de Contrataciones del Estado, o la Directiva que la sustituya.

12. Independencia, imparcialidad y deber de informacin

De conformidad con el artculo 192 del Reglamento los rbitros deben ser y
permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin
mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo
rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia
acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento, que pudiera
afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende
adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier
circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y
que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.

Sobre el particular podemos sealar que, se considera que la dependencia se refiere

exclusivamente a cuestiones surgidas de la relacin entre el rbitro y una de las
partes, sea de ndole financiera o de cualquier otra naturaleza. Se entiende que esto
puede determinarse mediante un criterio objetivo, dado que no guarda ningn tipo de
relacin con la forma en que est mentalizado el rbitro (...). Por el contrario, se
considera que el concepto de imparcialidad est ligado a la preferencia real o aparente
del rbitro ya sea a favor de una de las partes o en relacin a las cuestiones
controvertidas La imparcialidad, es por ende, un concepto subjetivo y ms abstracto
que el de la independencia, ya que principalmente se refiere a una predisposicin
mental22.

En este contexto se entiende que los rbitros durante el ejercicio de sus funciones,
deben cumplir con lo siguiente:

- Respetar los principios de imparcialidad, independencia y neutralidad.

- No deben mantener con las partes relaciones personales profesionales o
comerciales.
- Cumplir con el Cdigo de tica y otras reglas que apruebe el OSCE.
- Cumplir con las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la
legislacin sobre la materia.
- Deber de declaracin o de informacin: Tanto al momento de aceptar, como
durante las actuaciones arbitrales, el rbitro debe informar o revelar cualquier
hecho o circunstancia que pueda provocar duda justificada sobre la
independencia imparcialidad. La omisin conlleva a sancin.

22
Resolucin N 363-2009-OSCE/PRE
Asimismo, el rbitro designado debe estar inscrito en el Registro Nacional de rbitros
e incluir una declaracin expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su
capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para
la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como la disponibilidad
de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria.

13. Recusacin

La recusacin es el rechazo de las partes en relacin a los rbitros designados,

motivado por la desconfianza sobre su idoneidad, imparcialidad o incumplimiento de
sus deberes funcionales. Al respecto el artculo 193 establece que los rbitros
pueden ser recusados por las siguientes causas:

1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 190. Al respecto podemos

sealar que en funcin de dicho artculo se encuentran impedidos para actuar
como rbitros

El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los

Ministros de Estado, los Titulares miembros del rgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autnomos.
Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz.
Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
Los Procuradores Pblicos y el personal que trabaje en las procuraduras, o
de las unidades orgnicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vnculo
laboral.
El Contralor General de la Repblica y el Vice Contralor.
Los Titulares de instituciones o de organismos pblicos del poder ejecutivo.
Los gobernadores regionales y los alcaldes.
Los directores de las empresas del Estado.
El personal militar y policial en situacin de actividad.
Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin
directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los mrgenes
establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses despus de
haber dejado la institucin.
Los sometidos a proceso concursal.
Los sancionados con inhabilitacin o con suspensin de la funcin arbitral
establecidas por el Consejo de tica, en tanto estn vigentes dichas
sanciones, sin perjuicio de la culminacin de los casos en los que haya
aceptado su designacin previamente a la fecha de imposicin de la
sancin.
Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes
administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones.
Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitacin para
ejercer la profesin, en tanto est vigente dicha sancin.
Los sancionados por delito doloso, en tanto est vigente dicha sancin.
En los casos a que se refieren los numerales 8 y 10, el impedimento se
restringe al mbito sectorial al que pertenecen esas personas.

O los rbitros no cumplan con lo dispuesto por el artculo 192, el cual establece los
deberes de independencia, imparcialidad y deber de informacin.

2. Cuando no renan las calificaciones y exigencias para asumir el encargo

establecidas en la legislacin y el convenio arbitral. Por ejemplo, cuando no sean
 abogados en el caso de rbitro ad hoc, o presidente del Tribunal Arbitral, o cuando
no cuenten con las especializadas exigidas en los casos respectivos, o los
conocimientos previos en matera de contrataciones del Estado.

3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su

imparcialidad o independencia, siempre que dichas circunstancias no hayan sido
excusadas por las partes en forma oportuna. Por ejemplo, cuando el rbitro
hubiese trabajado meses antes para una de las partes, o tenga intereses
patrimoniales en juego vinculados con la resolucin del arbitraje.

En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional, la

recusacin es resuelta por la Presidencia Ejecutiva del OSCE, en forma definitiva e
inimpugnable, conforme al procedimiento establecido en la Directiva correspondiente,
salvo que aqullas hayan acordado que la recusacin sea resuelta por una institucin
arbitral acreditada.

El trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro

nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros, o cuando lo disponga el
Tribunal Arbitral. Esta norma es aplicable a los arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes
institucionales cuando no se haya regulado al respecto.

14. Instalacin

De conformidad con el artculo 194 del Reglamento, si el arbitraje es institucional, la

instalacin se realizar de acuerdo a los reglamentos de la institucin arbitral. En caso
de arbitrajes ad hoc, una vez que los rbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera
de las partes debe solicitar al OSCE la instalacin del rbitro nico o del tribunal
arbitral, dentro de los veinte (20) das siguientes de conocida la aceptacin de estos,
segn corresponda. Para tales efectos, las instalaciones se pueden realizar en la
Oficinas Desconcentradas de OSCE.

Dentro del plazo de diez (10) das de realizada la instalacin del rbitro nico o tribunal
arbitral, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, las Entidades, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal funcin,
deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del rbitro nico o de
los rbitros que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, as como de
aquellos que eventualmente sustituyan a estos.

Para tal efecto, deber cumplirse con los requisitos establecidos en el procedimiento
17 del Texto nico Ordenado (TUPA) del OSCE, aprobado mediante Decreto
Supremo N 178-2013-EF.
15. De la organizacin y administracin de arbitrajes cargo del SNA OSCE

15. 1 Antecedentes del SNA-OSCE

La Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada en julio de

1997, introdujo en el Per una innovacin legislativa de significativa trascendencia.
Dicha ley estableci, en el mbito de la contratacin pblica nacional, el arbitraje como
mecanismo de solucin de controversias surgidas en la etapa de ejecucin de un
contrato celebrado por el Estado para la adquisicin de un bien o servicio. A partir de
ese momento se empiezan a suceder en el tiempo una serie de normas que buscaron
fortalecer dicho mecanismo en el mbito de la contratacin pblica.

Pero es recin con la aprobacin del Decreto Supremo N 013-2001-PCM que se

otorga al entonces existente CONSUCODE la posibilidad de brindar servicios de
administracin y organizacin de arbitrajes, lo que conllev a que durante los aos
siguientes dicha institucin y posteriormente el OSCE procuraran ajustar su estructura
orgnico funcional de la mejor forma posible para asumir eficientemente tal reto. Es as
como mediante el D.S. 021-2001-PCM se cre la Gerencia de Conciliacin y Arbitraje,
la que en el ao 2007 fue sustituida por la Oficina de Conciliacin y Arbitraje (D.S. 54-
2007-EF), para luego, y ya bajo la vigencia del Decreto Legislativo N 1017, ser
reemplazada por la Direccin de Arbitraje Administrativo, como unidad orgnica del
OSCE, encargada de organizar y administrar arbitrajes as como conducir los
procedimientos administrativos vinculados a los procesos arbitrales en materia de
contratacin con el Estado.

Dentro de ese marco, el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de

las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) se constituye como un rgimen
institucional de arbitraje especializado para la resolucin de controversias en las
contrataciones con el Estado, de carcter autnomo, especializado, rigindose por su
propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) y, supletoriamente, por el Decreto Legislativo N
1071 que norma el arbitraje.
15.2 Alcances y principales funciones

El SNA-OSCE fue concebido inicialmente con la finalidad de brindar servicios de

conciliacin, arbitraje y en general de prevencin, gestin y solucin de conflictos; por
ello en forma previa a la publicacin del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado (D.S. 184-2008-EF) fue denominado Sistema Nacional de Conciliacin y
Arbitraje.

Actualmente, el SNA-OSCE est dirigido nicamente a la difusin, posicionamiento y

desarrollo tcnico y legislativo del arbitraje como mecanismo idneo para la solucin
de conflictos en aquellas controversias que surjan en el mbito de la Ley de
Contrataciones del Estado.

De acuerdo al Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE (aprobado

mediante Resolucin Ministerial 789-2011-EF modificado por el Artculo 2 del Decreto
Supremo N 006-2014-EF), las funciones del SNA-OSCE estn encargadas a la
Direccin de Arbitraje Administrativo. sta, a su vez, cuenta actualmente con el apoyo
de dos unidades orgnicas que colaboran en sus tareas, tales como la Subdireccin
de Procesos Arbitrales23 y Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales24.

23 Artculo 67.- Sub Direccin de Procesos Arbitrales

La Sub Direccin de Procesos Arbitrales es responsable de la gestin y organizacin de los procesos
arbitrales a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje administrado por el OSCE (SNA-OSCE) y de los
procesos arbitrales ad hoc.
Son funciones de la Sub Direccin de Procesos Arbitrales:
a) Gestionar, supervisar y controlar los arbitrajes administrativos y dems medios de prevencin,
gestin y solucin de controversias, acorde con el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje
administrado por el OSCE (SNA-OSCE);
b) Formular en coordinacin con la Direccin Tcnico Normativa los proyectos de normas
especializadas en materia de solucin de controversias en la etapa de ejecucin contractual, en el marco
de la normativa de contrataciones del Estado;
c) Ejecutar las actividades relacionadas con la Secretara del Sistema Nacional de Arbitraje
administrado por el OSCE (SNA-OSCE), sealadas en el Reglamento de dicho Sistema;
d) Apoyar en las actividades de la Secretara Arbitral en procesos ad hoc, cuando as se solicite, previa
autorizacin de la Direccin de Arbitraje Administrativo;
e) Publicar la relacin de convenios arbitrales tipo, aprobados peridicamente;
f) Gestionar la publicacin de laudos arbitrales, en cumplimiento del Principio de Transparencia;
g) Organizar y sistematizar los laudos arbitrales por especialidad, materia, criterios resolutivos
adoptados, cuanta y otros, as como las recusaciones, con fines de su utilizacin para el desarrollo de
estudios especializados en materia de arbitraje administrativo;
h) Proponer proyectos de Resoluciones, Directivas y Comunicados, as como cualquier otro
documento interno que simplifique y brinde transparencia a los procesos a cargo de la Direccin de
Arbitraje Administrativo;
i) Realizar investigaciones en materia de arbitraje administrativo y otros vinculados al mismo;
j) Requerir informacin a los centros de arbitraje y/o entidades sobre los arbitrajes desarrollados con
el Estado.
k) Realizar las actividades relacionadas con el registro y publicacin de las sentencias remitidas al
OSCE por las partes interesadas que resuelven de manera definitiva el recurso de anulacin contra
laudos, en coordinacin con la Unidad de Tecnologas de la Informacin del OSCE;
l) Administrar y organizar las solicitudes de inicio de conciliacin o arbitraje que se remitan al OSCE
para su conocimiento;
m) Realizar las actividades relacionadas con el registro y publicacin de las actas de conciliacin que
se remitan al OSCE, en coordinacin con la Unidad de Tecnologas de Informacin;
n) Las dems que le asigne la Direccin de Arbitraje Administrativo, comprendidas dentro del mbito
de su competencia.
24
Artculo 68.- Sub Direccin de Asuntos Administrativos Arbitrales
15.3 Importancia del SNA-OSCE

El SNA-OSCE es nico en su gnero, y de acuerdo al volumen de procesos arbitrales

que tiene a su cargo anualmente, se perfila frente a las instituciones privadas que
brindan servicios similares como la ms importante y con mayor experiencia en el
mercado de servicios arbitrales en materia de contratacin con el Estado, no obstante
dichos servicios son actualmente brindados con la celeridad y calidad tcnica.

En definitiva, el SNA-OSCE contina renovando sus herramientas de gestin a fin de

brindar un servicio integral de calidad a las partes, esfuerzo que se encuentra
respaldado por el equipo de profesionales altamente calificados con slida formacin
tica y moral que siguiendo los lineamientos de la Alta Direccin, se encuentran
comprometidos con el objetivo de seguir posicionando cada uno de sus servicios.

15.4 La subsidariedad del SNA- OSCE

El OSCE puede realizar las actividades de organizacin y administracin de arbitrajes

institucionales para la solucin de controversias en las localidades en donde haya
carencia o insuficiencia de instituciones arbitrales, as como en controversias
derivadas de contratos, rdenes de compra u rdenes de servicio cuyos montos se
establecen en la Directiva que se apruebe para estos efectos. Ello en atencin al rol
subsidiario que se asigna al OSCE conforme a lo dispuesto en el artculo 60 de la

La Sub Direccin de Asuntos Administrativos Arbitrales es responsable de administrar el Registro de

rbitros del OSCE y desarrollar las actividades administrativas referentes a los procesos arbitrales.
Son funciones de la Sub Direccin de Asuntos Administrativos Arbitrales:
a) Recibir, calificar y evaluar la solicitud de inscripcin y/o renovacin de inscripcin de rbitros en el
Registro de rbitros del OSCE;
b) Organizar y supervisar el Registro de rbitros del OSCE, velando por su actualizacin,
especializacin y automatizacin de informacin, incluido sus legajos. Asimismo, supervisar la
actualizacin de informacin que se administre de los rbitros inscritos en el Registro de rbitros del
OSCE, vinculada a los procedimientos administrativos en los cuales participen, como designaciones,
recusaciones, instalaciones y otros a cargo del OSCE;
c) Elaborar la propuesta de profesionales aptos para ser designados rbitros, de conformidad con la
normativa de contrataciones del Estado;
d) Elaborar la propuesta de los profesionales que conformarn los Tribunales Arbitrales Especiales
para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compra o de servicios originados en
adjudicaciones de menor cuanta y cuyo monto no supere lo establecidos en la normativa vigente;
e) Desarrollar actividades de apoyo en la gestin de la instalacin de los Tribunales Arbitrales ad hoc,
de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado;
f) Elaborar o proyectar informes legales y/ o Resoluciones respecto a las recusaciones de rbitros,
consultas de terceros en materia de arbitraje, las solicitudes de devolucin de gastos arbitrales,
procedimientos relacionados al Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado y a la
normativa de contrataciones del Estado en materia de arbitraje administrativo;
g) Promover eventos de capacitacin sobre Arbitraje Administrativo que coadyuven a la capacitacin
de rbitros, en coordinacin con la Direccin Tcnica Normativa para su implementacin;
h) Gestionar la suscripcin de Convenios que fomenten el arbitraje como medio de solucin de
controversias, con nfasis en el soporte de las micro y pequeas empresas;
i) Elaborar informes tcnico legales respecto de solicitudes de liquidacin o reliquidacin de gastos
arbitrales en arbitrajes ad hoc por considerar que se ha excedido lo establecido en la tabla de gastos
arbitrales del SNA-OSCE;
j) Las dems que le asigne la Direccin de Arbitraje Administrativo, comprendidas dentro del mbito
de su competencia.
Constitucin.

Asimismo, el artculo 195 del Reglamento establece que, el OSCE organiza y

administra un rgimen institucional de arbitraje en Contrataciones del Estado, en
armona con el principio de subsidiariedad, sujetndose a las siguientes reglas y a la
Directiva que OSCE apruebe para estos efectos:

1. El OSCE puede aprobar uno o ms reglamentos de arbitraje aplicables a los

procesos arbitrales que este administre, de acuerdo a la complejidad, cuanta y
otros criterios.

2. El OSCE puede realizar las actividades de organizacin y administracin de

arbitrajes en las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales
acreditadas.

En el respectivo convenio arbitral las partes podrn encomendar al OSCE la

organizacin y administracin del arbitraje, siempre que al momento del
perfeccionamiento del contrato se encuentre habilitado para ejercer dicha
funcin en la regin donde se desarrollar el mismo, conforme a lo establecido
en la Directiva, con independencia que con posterioridad al perfeccionamiento
se determine que OSCE no administre arbitrajes en la regin correspondiente.

3. El OSCE puede tambin realizar las actividades de organizacin y

administracin de arbitrajes para las controversias derivadas de contratos
celebrados para la contratacin de bienes, servicios en general y consultoras,
cuya cuanta no exceda del lmite previsto mediante Directiva.

Este tipo de arbitraje se desarrolla bajo el reglamento arbitral de carcter

especial que el OSCE aprueba, que contempla un procedimiento expeditivo y
de costos razonables, atendiendo a la magnitud de las controversias y/o
montos contractuales involucrados.

Si en los contratos sealados en el presente numeral no se ha incorporado una

clusula arbitral, se considera incorporado de pleno derecho el siguiente texto,
que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje, bajo el
reglamento arbitral previsto en el prrafo precedente:

Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente

contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos
de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado,
bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento especial.

4. En caso se pacte en el convenio arbitral que el OSCE organice y administre

arbitrajes en contratos de bienes, servicios en general y consultoras que
exceden la cuanta establecida en la Directiva o en regiones en las cuales no
se encuentre habilitada a ejercer tal funcin, el arbitraje debe ser iniciado por la
parte interesada en cualquier institucin arbitral acreditada

5. Cuando el convenio arbitral disponga que la organizacin y administracin

del arbitraje se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
o de cualquiera de sus rganos, siempre que el mismo resulte competente para
 organizarlo y administrarlo, se entiende que las partes han aceptado sujetarse
a las disposiciones de su respectivo Reglamento.

6. El OSCE se encuentra facultado para encargar a otras instituciones pblicas,

mediante convenio, la organizacin y administracin del rgimen institucional
de arbitraje subsidiario a su cargo.

Por ltimo es necesario sealar que, la Tercera Disposicin Complementaria

Transitoria del Reglamento establece que el carcter subsidiario del rgimen
institucional de arbitraje organizado y administrado por el OSCE es una disposicin de
implementacin progresiva.

Hasta la entrada en vigencia de la Directiva prevista en el artculo 195 referida al

rgimen institucional de arbitraje subsidiario a cargo del OSCE, se aplican las
siguientes reglas:

1. Si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral, se considera

incorporado de pleno derecho la siguiente clusula tipo que remite a un
arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE:

Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente

contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos
de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado,
bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.

2. Cuando el convenio arbitral disponga que la organizacin y administracin

del arbitraje se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE,
se entiende que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su
Reglamento y a las decisiones de sus rganos.

3. En caso el convenio arbitral seale que la organizacin y administracin del

arbitraje se encuentra a cargo de cualquiera de los rganos funcionales del
OSCE, se entiende que dicho encargo le corresponde al Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE.

El plazo para la aprobacin y publicacin de los instrumentos normativos indicados en

la presente Disposicin es de sesenta (60) das calendario, contados a partir de la
publicacin del Reglamento.

16. Gastos arbitrales

El artculo 196 del Reglamento incluye nuevos supuestos de devolucin de gastos

arbitrales. El Reglamento del Decreto Legislativo N 1017 hoy derogado, solo
reconoce como supuestos de devolucin a la renuncia y a la recusacin fundada; en
cambio el Nuevo Reglamento propone incluir supuestos como la anuencia
(consentimiento) de la contraparte en la recusacin, la remocin del rbitro y otros
supuestos que regular la Directiva que el OSCE aprueba sobre la materia, dnde
debern incluirse algunos nuevos supuestos como la conclusin del proceso por
transaccin, conciliacin o el archivo del proceso por falta de pago. Ello supone la
necesidad que OSCE emita una Tabla de Gastos Arbitrales actualizada a efectos de
sincerar los costos del arbitraje, por ejemplo actualmente podemos encontrar la
Directiva N 007-2009-OSCE/CD - donde se detalla la Tabla de gastos arbitrales del
SNA-OSCE y los supuestos de devolucin de honorarios arbitrales para procesos Ad
Hoc.

La medida sealada evitar que las partes del proceso arbitral que no pudieron ver
satisfecho su inters, ya sea por el archivo prematuro del proceso o por la remocin
del rbitro, terminen pagando honorarios a profesionales que no lograron solucionar la
controversia mediante la emisin del laudo respectivo. La propuesta tiene naturaleza
imperativa, en tanto, las partes no podrn pactar en sentido distinto al texto del
Reglamento.

Al respecto, cabe sealar que los honorarios arbitrales constituyen una compensacin
a los rbitros como consecuencia de la prestacin de sus servicios profesionales en el
arbitraje. De este modo, su determinacin (as, como cualquier otra circunstancia
sobre el particular), depender, en principio, del acuerdo de las partes o de las reglas
de la institucin arbitral a la que stas se hayan sometido y, slo en su defecto, se
debern tener en cuenta los criterios referidos al monto de la controversia,
pretensiones, complejidad, entre otros. Sin embargo, los gastos arbitrales no pueden
exceder lo establecido en la tabla de gastos arbitrales elaborada por el OSCE, no
pudindose pactar en contrario.

De otro lado, en la medida que los criterios sealados y en general, la normativa de

contrataciones del Estado, no establece el procedimiento para exigir a las partes el
pago de honorarios arbitrales y las consecuencias de su incumplimiento, nos
remitiremos a los artculos 70 y 72 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje25,
los que sealan lo siguiente:

"Artculo 70.- Costos.

El tribunal arbitral fijar en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del
arbitraje comprenden:
a.- Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.

Artculo 72.-Anticipos.
1. Una vez constituido, el tribunal arbitral podr requerir a cada una de las
partes que entregue un anticipo de los costos previstos en el artculo 70. En el
curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podr requerir anticipos adicionales
a las partes. Las partes asumirn los anticipos en proporciones iguales, sin
perjuicio de lo que decida el tribunal arbitral sobre su distribucin en el laudo.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, el tribunal arbitral, de

estimarlo adecuado, segn las circunstancias, puede disponer anticipos
separados para cada una de las partes, teniendo en cuenta sus respectivas
reclamaciones o pretensiones. En este caso, el tribunal arbitral slo conocer
las reclamaciones que hayan sido cubiertas con los anticipos respectivos. De
no cumplirse con la entrega de los anticipos, las respectivas reclamaciones o
pretensiones podrn ser excluidas del mbito del arbitraje.

3. Si una o ambas partes no efectan el depsito de los anticipos que les

corresponde dentro de los plazos conferidos, el tribunal arbitral podr
suspender las actuaciones arbitrales en el estado en que se encuentren. Si a
criterio del tribunal arbitral transcurre un plazo razonable de suspensin sin que
la parte obligada haya cumplido con su obligacin o la otra parte haya asumido
dicha obligacin, el tribunal arbitral, a su entera discrecin, podr ordenar la
terminacin de las actuaciones arbitrales.

25
Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1071
 4. La decisin del tribunal arbitral de terminar las actuaciones ante el
incumplimiento de la obligacin del depsito de los anticipos correspondientes
no perjudica el convenio arbitral. La misma regla se aplica a las reclamaciones
excluidas del arbitraje por no encontrarse cubiertas con los respectivos
anticipos.
().

Al respecto, JORGE VEGA SOYER26 seala que "Resulta importante destacar que,
segn el inciso 4) del artculo 72 de la Ley de Arbitraje, la decisin del tribunal arbitral
de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la obligacin de depsito de los
anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. Esto implica que nada
impide que, una vez que el tribunal arbitral decida dar por terminadas las actuaciones
en el proceso arbitral, debido a una falta de pago de honorarios, cualesquiera de las
partes pueda iniciar un nuevo proceso arbitral, en la medida que, como queda dicho, la
situacin prevista en el inciso 4) del artculo 72 de la Ley de Arbitraje no afecta al
convenio arbitral."

Conforme a lo expuesto, si el arbitraje concluye por incumplimiento de pago de los

anticipos de honorarios de los rbitros, tal situacin no afecta el convenio arbitral, con
lo cual es factible invocar dicho acuerdo para volver a someter a arbitraje la misma
controversia.

17. Laudo

El laudo arbitral, puede ser definido como () la decisin dictada por uno o varios
jueces particulares, elegidos por las partes, con arreglo a derecho y al debido
procedimiento, sobre una cuestin o cuestiones determinadas y dentro del trmino,
establecidos en el compromiso arbitral27.

Asimismo, el laudo arbitral constituye la decisin que emite el rbitro y que resuelve la
controversia sometida a su conocimiento. Es la ltima y, sin duda, la ms importante
fase del proceso arbitral. En verdad, toda la institucin arbitral est estructurada para
llegar a esta etapa. Asimismo el laudo arbitral equivale a una sentencia judicial y
puede ejecutarse como tal28.

Al respecto, el artculo 197 del Reglamento establece que el laudo, as como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, debe ser notificado
personalmente a las partes y a travs del SEACE. El laudo vincula a las partes del
Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni
autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudindose pactar en
contrario.

Es responsabilidad del rbitro nico o del presidente del Tribunal Arbitral registrar
correctamente el laudo en el SEACE, as como sus integraciones, exclusiones,
interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en numeral 1 del literal c del
artculo 216 del Reglamento de contrataciones. Asimismo, es responsable de la

26
JORGE VEGA SOYER: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I - Instituto Peruano de
Arbitraje - Primera Edicin Enero 2011 - Pgina 808.
27
ZWANCK, Carlos Alberto, Cfr la voz: Juicios de rbitros en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, T. XVII,
Editorial DRSKILL S.A., Buenos Aires, 1978, p. 221
28
GAGLIERO, Silvana Gabriela. El laudo arbitral: Nociones Generales. En:
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/el_laudo_arbitral.html
remisin que se requiera efectuar a la respectiva secretara arbitral para efectos de su
notificacin personal.

Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulacin

deben ser remitidas por el procurador pblico o la Entidad, segn corresponda, al
OSCE en el plazo de diez (10) das hbiles de notificadas para su registro y
publicacin, bajo responsabilidad del procurador pblico o del Titular de la Entidad o a
quien este haya delegado dicha funcin.

Un aspecto importante a considerar son las formalidades exigidas para laudo, respecto
de las cuales ni la Ley ni el Reglamento tienen regulacin expresa. En este caso, es
de aplicacin supletoria las normas pertinentes del Decreto Legislativo N 1071. Entre
otras formalidades tenemos:

- Todo laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, quienes
podrn expresar su opinin discrepante. Cuando haya ms de un rbitro,
bastarn las firmas de la mayora de los miembros o slo la del presidente,
segn corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una
o ms firmas.

- Para estos efectos, se entender que el laudo consta por escrito cuando de
su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior
consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo.

- Se entiende que el rbitro que no firma el laudo ni emite su opinin

discrepante se adhiere a la decisin en mayora o la del presidente, segn
corresponda.

- Todo laudo deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido
algo distinto. Constarn en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar
del arbitraje. El laudo se considera dictado en ese lugar.

- El tribunal arbitral se pronunciar en el laudo sobre la asuncin o distribucin

de los costos del arbitraje.

Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer un recurso de anulacin ante

el Poder Judicial. El Reglamento establece algunos requisitos adicionales a los
establecidos para este recurso por la norma general (Decreto Legislativo N 1071,
artculo 63):

-Si las partes establecieron en el convenio arbitral que la parte impugnante

deber acreditar la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y
por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida.

- La parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el rbitro

nico o el tribunal arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso
contrario se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.

- Las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulacin,

debern ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10)
das hbiles de notificadas para su registro y publicacin. Los representantes
de las partes debern cumplir con dicha obligacin bajo responsabilidad.

17.1 Publicidad del laudo arbitral administrativo

La publicidad del laudo arbitral en materia de contrataciones del estado, es quiz el
tema menos desarrollado. La mayora de trabajos, sino es todos, no desarrollan la
importancia de la publicidad del laudo arbitral administrativo, no teniendo en cuenta las
diferencias que existen entre el laudo arbitral privado de carcter confidencial y el
laudo arbitral administrativo de carcter pblico.

Resulta pues, de suma importancia dar una breve explicacin sobre el Principio de
publicidad desarrollado dentro de nuestro ordenamiento, por ejemplo en materia penal
es indudable la publicidad como garanta en contra de arbitrariedades sobretodo en un
pas como el nuestro, marcado por numerosos crmenes de lesa humanidad.

Entendiendo el principio de publicidad, como el deber de todo rgano del Estado por
medio del cual da a conocer sus actos y la respectiva motivacin que de ellos emana.
Todo esto, para fortalecer la transparencia del actuar estatal y fomentar la crtica
constructiva del desenvolvimiento de los mecanismos del Estado.

Incluso la Constitucin Peruana ha establecido la publicidad obligatoria en los

procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitucin29.

Sin embargo la materia que nos atae no es lo penal sino el del Derecho arbitral, por
esto, es necesario comprender que papel representa el principio de publicidad, por
ahora, en el arbitraje en general.

En este mbito, el principio de publicidad se encuentra divorciado de los procesos en

materia arbitral, en donde es intercambiado por el principio de confidencialidad, es
decir todo lo actuado dentro del proceso se ha de llevar en estricto secreto.

La razn de este celo en la proteccin de la confidencialidad puede deberse a que el

arbitraje se emplea fundamentalmente en casos comerciales, generalmente de gran
envergadura, y en los cuales es posible que se presente informacin sumamente
sensible para la operacin de una empresa, como su relacin de clientes, estructura
de costos, mrgenes de utilidad, estrategias de comercializacin, etc., que su
conocimiento por parte de los competidores puede llegar a resultar daino para la
empresa30.

En resumidas cuentas, el principio de publicidad es sumamente peligroso para

aquellas empresas con importante informacin personal, por ejemplo frmulas o
metodologas de trabajo, que podran ser copiadas afectando el desempeo de la
Empresa.

Acaso esto no afecta los intereses de los privados que contratan con el Estado, a
nuestro parecer creemos que no. Hemos de entender en primer lugar, que si bien se
promueve la publicacin del laudo esto no quiere decir que toda informacin vista
dentro del proceso deba ser exhibida. En segundo lugar hay que comprender que todo

29 ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo, El arbitraje y su aparente colisin con algunos principios y derechos de
la funcin jurisdiccional, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje, Palestra, Primera parte,
volumen 5, agosto, 2008, PP. 109
30 ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo, El arbitraje y su aparente colisin con algunos principios y derechos de
la funcin jurisdiccional, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje, Palestra, Primera parte,
volumen 5, agosto, 2008, PP. 111.
proceso en materia de Contratacin Pblica, el actor principal ser el Estado, ergo
todo el actuar se encontrar sujeto al precepto del inters pblico tan renuente en
materia administrativa.

Por todo ello, es indispensable que todo actuar del Estado incluso cuando se ventilan
litigios con los particulares pueda ser revisado, controlado y fiscalizado por las
autoridades pertinentes y por la constructiva crtica de la doctrina.

Por lo tanto, creemos que la aplicacin del principio de publicidad en materia de

Contratacin pblica ms que un riesgo es una garanta para las partes y la sociedad,
sirviendo asimismo como un ente unificador de jurisprudencia arbitral, brindando un
aporte de piezas jurisprudenciales nicas que los arbitrajes ordinarios nos niegan.

No obstante, es importante precisar que el principio de publicidad tambin posee

restricciones, por ejemplo, en materia de seguridad del Estado. Incluso como
excepcin a la regla, debera ser posible el empleo de la declaracin de
confidencialidad de determinada informacin, para datos en especfico desarrollados
en los laudos, salvando un equilibrio de confidencialidad, en pro de las inversiones y el
principio de publicidad que favorece al inters pblico.

18. Informacin que debe remitirse al OSCE

El artculo 198 del Reglamento establece que las instituciones arbitrales y los centros
que administren Juntas de Resolucin de Disputas deben remitir al OSCE, en las
condiciones, forma y oportunidad establecidas en la Directiva N 020-2016-OSCE/CD
o la norma que la sustituya, la siguiente informacin:

Copia de las resoluciones emitidas por sus respectivos rganos mediante las
cuales se resuelven recusaciones planteadas contra los rbitros y miembros de
las Juntas de Resolucin de Disputas.
Laudos, rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones de
laudos, decisiones que ponen fin a los arbitrajes y decisiones emitidas por las
Juntas de Resolucin de Disputas.
Copia de los documentos en los que consten las decisiones o resoluciones que
imponen sanciones a rbitros, secretarios arbitrales y miembros de las Juntas
de Resolucin de Disputas por infraccin al Cdigo de tica de la institucin
arbitral respectiva.
Relacin trimestral de arbitrajes ingresados y concluidos, con indicacin de la
materia, nombre de las partes, representantes legales, asesores o abogados,
as como el de los rbitros y del secretario a cargo del caso.

Cumplir con dicha obligacin legal no slo implica observar los Principios de
Transparencia y Publicidad, propios del Arbitraje Administrativo, sino tambin permite
al OSCE sistematizar los laudos, identificar tendencias resolutivas para determinados
temas con el objeto de ir construyendo Predictibilidad de criterios, as como procesar
estadsticas relacionadas a la defensa del Estado en estas controversias, con el objeto
de identificar las debilidades de forma y/o de fondo, e implementar las acciones
normativas y de gestin que sean necesarias para mejorar su posicin procesal.

()Esta medida pretende disuadir el incumplimiento de las obligaciones de los rbitros

vinculadas, no slo con el deber de actuar imparcialmente y con independencia, sino
de todas las obligaciones legales previstas para dicha funcin. En caso de incurrir en
dichos supuestos, segn la gravedad de la falta cometida, se podr sancionar al
infractor hasta con una suspensin temporal o con la inhabilitacin permanente para
ejercer como rbitro en la resolucin de controversias que se produzcan dentro del
marco de la Ley y su Reglamento; sin perjuicio de separarlo definitivamente del
Registro de rbitros, en caso se encuentre inscrito31.

19. Custodia de expedientes

El artculo 199 del nuevo Reglamento ha previsto la posibilidad de que el presidente

del Tribunal Arbitral o rbitro nico, as como la respectiva institucin arbitral pueden
encargar al OSCE la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mnimo de
un (1) ao desde la fecha de culminacin de las actuaciones arbitrales.

Sin embargo, a fin de hacer viable esta disposicin, se ha previsto que el expediente
entregado en custodia al OSCE debe ser micrograbado bajo las condiciones previstas
en el Decreto Legislativo N 681, sus normas complementarias, normas que la
modifiquen o la sustituyan, y de la Directiva correspondiente que emita OSCE.

El Decreto Legislativo N 681 dicta las normas que regulan el uso de tecnologas
avanzadas en materia de archivo de documentos e informacin tanto respecto a la
elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informticos
en computadoras.

20. Estudios a cargo del OSCE

El artculo 200 del Reglamento seala que el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (OSCE) tiene entre sus funciones:

Elaborar estudios de laudos, actas de conciliacin y sentencias que resuelvan

recursos de anulacin,
Realizar estudios conducentes a evaluar y analizar la eficiencia de los medios
de solucin de controversias en contratacin pblica,
De ser el caso proponer lineamientos de transparencia, estrategias, mejores
prcticas que contribuyan al desarrollo eficiente del mercado de compras
pblicas, conforme con los dispuesto por el literal s) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado.

21. Registro nacional de rbitros, sentencias arbitrales y acreditacin de

instituciones arbitrales

21.1 Finalidad del registro nacional de rbitros y del registro nacional de

secretarios arbitrales

El artculo 201 del Reglamento establece que el Registro Nacional de rbitros (RNA)
y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA) tienen por objeto transparentar
la informacin que consignen los profesionales que, a nivel nacional, se consideren
aptos para desempearse como rbitros o como secretarios arbitrales en materia de
contrataciones del Estado, de conformidad con la Directiva N 017-2016-OSCE/CD o
la que la sustituya. Dichos registros sern publicados por OSCE en su portal
institucional.

31
ROJAS DELGADO, Magaly. Principales modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia
de arbitraje: algunos alcances de su motivacin. Arbitraje PUCP, p. 85.
La informacin consignada en dichos Registros tiene carcter de declaracin jurada
ante la autoridad administrativa, debiendo ser acreditada en la oportunidad, plazo y
forma que establezca la Directiva.

La informacin declarada en el RNA no exime a los profesionales de cumplir con el

deber de informacin en los respectivos procesos arbitrales en los que participen,
debiendo, de ser el caso, acreditar ante las partes o ante el ente competente el
cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales para asumir el encargo.
Asimismo, la inscripcin en el RNA no desconoce la facultad de las partes en un
arbitraje de cuestionar, por las vas pertinentes, el incumplimiento de tales
calificaciones y exigencias cuando as lo adviertan.

La existencia del RNA no desconoce la obligacin de las instituciones arbitrales de

elaborar sus propias nminas de rbitros para arbitrajes en contratacin pblica, ni la
facultad de OSCE de contar con una nmina de rbitros para realizar la designacin
residual. Para efectos de la configuracin de estas nminas, las instituciones arbitrales
y OSCE deben asegurarse que los profesionales cumplan las calificaciones y
exigencias establecidas en la legislacin vigente. Los procedimientos de inscripcin en
el RNA y el RNSA son de aprobacin automtica y se regulan mediante Directiva
aprobada por OSCE. La prdida de la vigencia del registro de un profesional inscrito
en el RNA que se desempea como rbitro en un proceso en curso no conlleva al
cese de su funcin como tal.

Actualmente no es posible determinar cuntos arbitrajes existen, porque no se sabe

con certeza qu profesionales o personas con algn oficio estn fungiendo de rbitros.
En ese sentido, en la medida que no se cuenta con una lista que permita identificar
quines estn arbitrando, y que no todos los tribunales arbitrales estn cumpliendo
con el mandato legal de remitir sus laudos, es que surge la necesidad de sincerar esos
datos a travs del Registro Nacional de rbitros (RNA).

Debe tenerse en cuenta que con estas disposiciones no se busca que los rbitros
trasladen su obligacin de revelar a la declaracin de la informacin en el Registro.
Pues, si bien el Registro de rbitros es susceptible de ser conocido por todos, es
independiente de las situaciones conexas o incidentales del proceso en torno al
rbitro.

El Registro de rbitros es nico y de nivel nacional. La inscripcin es automtica, no

requiere de postulacin, toda vez que la sola declaracin del profesional, y conforme a
las competencias que l mismo declara, lo habilita como Arbitro nico o Miembro del
Tribunal Arbitral. En esta medida, el Registro se diferencia de los centros arbitrales
que poseen Registros de rbitros que implican una serie de evaluaciones y la
exigencia de diversos requisitos, motivo por el cual dicho centro los respalda y de
algn modo da fe de lo que han acreditado documentalmente. El OSCE, en cambio, no
respalda ni otorga una habilitacin a ese nivel32.

21.2 Requisitos para desempearse como rbitro o secretario arbitral

Para aceptar una designacin y desempearse como rbitro, se debe contar con
inscripcin vigente en el RNA, adems de cumplir con los dems requisitos
establecidos por la legislacin vigente. Sin embargo, el profesional a quien se curse
una designacin sin que se encuentre inscrito en el RNA, tendr la posibilidad de
registrarse en el mismo, conforme al procedimiento diseado en la Directiva N 017-
2016-OSCE/CD, o la que la sustituya.

32
Exposicin de motivos del Proyecto de Reglamento.
De otro lado, se crea el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA), pues, en
la prctica, son los secretarios arbitrales quienes terminan custodiando los
expedientes, por lo que resulta importante identificar quienes estn ejerciendo tal
funcin.

Otro fin del RNSA es que, en tanto el secretario arbitral es un apoyo para el rbitro
durante todas las actuaciones del proceso, este conozca principios fundamentales de
derecho, pues debe ayudar a cautelar las garantas procesales constitucionales que le
asisten a las partes; en esa medida, para desempearse como secretario arbitral se
debe contar con inscripcin vigente en el RNSA y tener como mnimo el grado
acadmico de bachiller en Derecho.

En ambos registros se busca que el rbitro y el secretario acten de buena fe y

detallen su especialidad as como su experiencia, pero que esa descripcin la efecten
con seriedad y en honor a la verdad, pues se presume que todo aquello que informen
es cierto33.

21.3 Nulidad de la inscripcin en el registro como resultado de la fiscalizacin

posterior

La manera como la Administracin cautela el inters general es a travs de la llamada

fiscalizacin posterior, tpico procedimiento de oficio, que opera al azar a travs del
sistema de muestreo y que es siempre posterior al propio procedimiento
administrativo. Si el administrado ha empleado documentacin falsa o fraudulenta se
proceder a declarar la nulidad de la inscripcin sin perjuicio de la imposicin de la
multa respectiva y de la comunicacin al Ministerio Pblico para el inicio de la accin
penal correspondiente.

En las contrataciones del Estado, el artculo 203 del Reglamento establece como
supuestos para declarar la nulidad de la inscripcin en el RNA o RNSA, como
resultado de una accin de fiscalizacin posterior, los siguientes:

1. Cuando el profesional no cumple con presentar la documentacin

requerida para acreditar la informacin declarada, dentro del plazo
otorgado.
2. Cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la
informacin consignada en el RNA o RNSA.

Los profesionales cuya inscripcin en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula
como resultado de una accin de fiscalizacin posterior, solo pueden solicitar su
reinscripcin luego de transcurridos cinco (5) aos, en caso de falsedad de la
informacin consignada, o de dos (2) aos, en los dems casos, desde que qued
administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad.

Esta potestad, se debe a que la tramitacin de los procedimientos administrativos en

este caso la inscripcin- se sustenta en la aplicacin de la fiscalizacin posterior;
reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la
informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las
sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.

33
Exposicin de motivos del Proyecto de Reglamento.
La declaracin de nulidad de la inscripcin y/o renovacin de un profesional inscrito en
el RNA que se desempea como rbitro en dicho momento, no impide la atencin de
los procesos arbitrales en trmite a su cargo.

21.4. Acreditacin de instituciones arbitrales

El OSCE acredita a las instituciones arbitrales, habilitndolas para organizar y

administrar arbitrajes institucionales en materia de contrataciones del Estado, y publica
el listado de las mismas. Mediante Directiva, se establecen los requisitos y
procedimientos para obtener y mantener tal acreditacin, entre los cuales se considera
la experiencia en la administracin de arbitrajes o el respaldo de una institucin
acadmica, cmara de comercio o colegio profesional, la existencia de un plantel de
profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mnima indispensable; as
como las facultades del OSCE para efectuar las acciones de supervisin y monitoreo.

Dichas instituciones arbitrales debern contar con un Reglamento de Arbitraje, Cdigo

de tica, Tabla de honorarios y gastos arbitrales, nmina de rbitros, portal web
institucional, entre otros aspectos conforme a lo dispuesto en la Directiva.

De conformidad con lo previsto en el numeral 45.12 del artculo 45 de la nueva Ley, las
instituciones encargadas de la administracin de los medios de solucin de
controversia deben remitir al OSCE, en las condiciones, forma y oportunidades
establecidas en las Directivas correspondientes, la siguiente informacin: (i) Laudos,
aclaraciones, rectificaciones e integraciones de laudos y decisiones de las Juntas de
Resolucin de Disputas; (ii) Copia de las resoluciones emitidas mediante las cuales se
resuelven recusaciones planteadas contra rbitros y miembros de las Juntas de
Resolucin de Disputas; (iii) Copia de los documentos donde consten decisiones o
resoluciones que imponen sanciones a los rbitros, secretarias arbitrales y miembros
de Juntas de Resolucin de Disputas por infraccin al Cdigo de tica respectivo; y,
iv) la relacin trimestral de arbitrajes ingresados y concluidos.

25. La junta de resolucin de disputas

Algo vital que toda persona aprende al vincular la sociologa con el derecho, es que la
sociedad y sus normas siempre estn en constante evolucin. La forma en como
solucionamos nuestros conflictos no es la misma que aqulla que usbamos hace
varios aos. En ese nterin de tiempo creamos nuevas instituciones, nuevos
mecanismos, y adaptamos nuevas posturas y nuevos paradigmas.

Por ello, muy aparte de las explicaciones cotidianas a modo de comentario de las ya
conocidas figuras del derecho administrativo y aquellas detalladas en la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, queremos avocarnos a una institucin
que se podra decir es nueva para nuestro sistema, de la cual muchos no tienen
conocimiento, pero que poco a poco se viene afianzando no solo en la prctica legal,
sino tambin, en las leyes que regulan el mundo de las contrataciones del Estado.

Esta figura jurdica para la resolucin de conflictos se denomina por su origen Dispute
Boards y en nuestra naciente legislacin se denomina, Junta de Resolucin de
Disputas (en adelante JRD), dicha institucin como mencionamos forma parte de esta
nueva evolucin del derecho y del modo en como los actores del mundo jurdico en
especfico, de aquellos vinculados por un contrato de obra, dan solucin a sus
conflictos.

La JRD es una figura muy relacionada al arbitraje y en los ltimos aos ha tenido gran
acogida por todas las bondades que ofrece. Entre ellas saltan a la vista su utilidad
para la resolucin clere de los conflictos, que deviene en un costo menor para los
actores involucrados en la resolucin de sus disputas.

De este modo, la JRD sirve como mecanismo para evitar que las disputas generen
costos no contemplados en el presupuesto de ejecucin de una prestacin. Haciendo
uso de un mtodo de solucin de controversias novedoso que se ejecuta
necesariamente en el instante previo en que se origin la disputa, sin necesidad, de
esperar grandes plazos o la culminacin del proceso en arbitraje. Bajo esta modalidad
se busca llegar a un acuerdo, a travs de una etapa paralela durante la continuacin
de la prestacin en donde las partes cooperen de modo que la litis, propiamente dicha,
no surja.

Como mencionamos antes, esta figura se usa fundamentalmente en los contratos de

obra, habiendo generado excelentes resultados en la mayora de pases donde se
viene ejecutando de forma novedosa durante la ltima dcada. Y hoy en da en un
pas como el nuestro en donde la construccin es una actividad de vital importancia
para nuestra economa, no podamos permanecer ajenos a los beneficios que dicha
figura ha venido trayendo consigo en los diversos pases donde se viene aplicando.

El xito de esta figura parte la necesidad de solucionar el alto ndice de controversias

que se generan entorno a los contratos de obra. Si bien todo conflicto genera
ineficiencia, ello empeora cuando no se ha ejecutado una adecuada poltica de
prevencin y control de riesgos, o habiendo sido previstos, no se tomaron las medidas
adecuadas para un eficiente control, trayendo consigo terribles resultados.

Este riesgo se incrementa an ms si tomamos en cuenta la complejidad de la

actividad, la cual conlleva un diverso nmero de operaciones complejas que involucran
mltiples factores, tanto de infraestructura, como humanos.

Entre estos y otros motivos, son los que nos llevan a presentar a nuestros lectores en
el presente artculo un estudio que nos permitir ahondar un poco ms en ste
novedoso mtodo alternativo de solucin de conflictos; y animarnos, si es que no lo
estamos haciendo ya, a gozar de las bondades que esta nueva figura puede aportar a
la solucin de conflictos en la ejecucin de nuestros contratos con el Estado.

25.1 Marco Legal de la Junta de Resolucin de Disputas

El 2 de diciembre del 2013 se public la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2014 -Ley N 3011434-, la cual mediante su undcima disposicin

34 9.6 Los contratos de Asociacin Pblico-Privada debern incluir la va arbitral como mecanismo de solucin de
controversias y debern contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociacin y
resolucin de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesin de posicin contractual.
Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un arbitraje nacional, las partes
podrn acordar la intervencin de un tercero neutral, denominado Amigable Componedor, quien ser designado
por las partes de manera directa o por delegacin a un Centro o Institucin que administre mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos. El Amigable Componedor propondr una frmula de solucin de controversias, que de
ser aceptada de manera parcial o total por las partes, producir los efectos legales de una transaccin.
De igual modo en los nuevos contratos a suscribirse, podr considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje
nacional, que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolucin de Disputas, a solicitud de
cualquiera de ellas, la cual estar conformada por uno (1) o tres (3) expertos que sern designados por las partes de
manera directa o por delegacin a un Centro o Institucin que administre mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos. La Junta de Resolucin de Disputas emitir una decisin vinculante para las partes, la cual no limita su
facultad de recurrir al arbitraje.
Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la eleccin, designacin y/o constitucin del
Amigable Componedor y de las Juntas de Resolucin de Disputas sern establecidos en el reglamento de la presente
complementaria modificatoria vigente a partir del 01 de enero del 2014, modifica el
numeral 9 del Decreto Legislativo N 1012, que aprueba la ley marco de asociaciones
pblico - privadas para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la
agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada.

Esta modificacin contempla la creacin de una Junta de resolucin de disputas, la

cual busca resolver las controversias que se presenten en contratos de asociacin
pblico-privada.

Asimismo, de forma reciente el artculo 4535 de la Nueva Ley de Contrataciones del

Estado N 30225, publicada en julio de este ao, pero an no vigente detalla la
facultad de las partes para que stas puedan recurrir a la Junta de Resolucin de

Ley. Tanto el Amigable Componedor, como los miembros de la Junta de Resolucin de Disputas podrn ser terceros
neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes.
Lo dispuesto en los prrafos precedentes, no es de aplicacin cuando se remite la controversia a un Mecanismo
Internacional de Solucin de Controversias a que se refiere la Ley 28933.
No se encuentran dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado, los servicios a ser brindados por el Amigable Componedor, los miembros de la Junta de
Resolucin de Disputas, los Centros ni las Instituciones que administren los citados mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos, siempre que dichos servicios sean requeridos dentro de la ejecucin de los contratos de
Asociacin Pblico-Privada.
35
Artculo 45. Medios de solucin de controversias de la ejecucin contractual
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el
acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a
arbitraje.
Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolucin de Disputas en las contrataciones de obras, de
acuerdo al valor referencial y dems condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones
vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias.
La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de
prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliacin, ni arbitraje ni a la Junta de Resolucin
de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobacin de prestaciones
adicionales o de la aprobacin parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contralora General de la
Repblica, segn corresponda, no pueden ser sometidas a conciliacin, arbitraje, ni a otros medios de
solucin de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso,
ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.
45.2 Para los casos especficos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato,
resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin,
valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solucin de
controversias dentro del plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.
En supuestos diferentes a los mencionados en el prrafo anterior, los medios de solucin de
controversias previstos en este artculo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier
momento anterior a la fecha del pago final.
Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u
obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final.
En estos casos, el medio de solucin de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) das
hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.
En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicacin la Junta de Resolucin de
Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecucin de la obra
hasta la recepcin total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolucin de Disputas solo
pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) das hbiles de recibida la obra. Las
controversias que surjan con posterioridad a dicha recepcin pueden ser sometidas directamente a
arbitraje dentro del plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.
Todos los plazos antes sealados son de caducidad.
().
Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y dems
condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes36.

Dicha modificacin en el rgimen jurdico de las contrataciones del Estado, plantea

como hemos sealado que las controversias ya no paralizarn las obras estatales,
pues la nueva propuesta establece que una junta de resolucin de disputas facilitar la
solucin de los conflictos.

Para ello, la junta de resolucin de disputas estar conformada por especialistas que
resuelven las controversias en el momento, y en tiempo real en algunos casos, de
manera que las obras no se detengan. Sin embargo, la meta a alcanzar es tener
durante la ejecucin contractual un mecanismo de resolucin de controversias
constante de manera que acompae el proceso e impida que se llegue a una
controversia que tienda a paralizar las obras37.

Asimismo, la exposicin de motivos del proyecto de Reglamento seala que los

conflictos contractuales en el mbito de los proyectos de ingeniera y construccin de
obras pblicas requieren de soluciones rpidas y que generen un eficiente balance
costo-beneficio en el uso de los recursos pblicos. En el mbito internacional, la
industria de la construccin viene empleando con xito un mecanismo alternativo de
prevencin y resolucin de conflictos a cargo de un panel de profesionales
denominado "Dispute Boards" o Junta de Resolucin de Disputas (JRD). Dicho
mecanismo ha sido reconocido en el numeral 45.1 del artculo 45 de la nueva Ley.

El Reglamento contempla las JRD como un medio de solucin de controversias que

busca agregar valor a la gestin contractual del conflicto y del proyecto, ello se logra a
travs de la presencia permanente de la JRD desde el inicio de la ejecucin de la obra,
con lo cual est activamente involucrada en todo el proceso de construccin y
ejecucin contractual. Es en dichas condiciones que puede desplegar sus facultades
preventivas y resolutivas.

En caso de resolucin del contrato, la JRD es competente para conocer y decidir las
controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra. No pueden someterse a
JRD pretensiones de carcter indemnizatorio por conceptos no previstos en la
normativa de contratacin pblica.

Las decisiones que emite la JRD son vinculantes, es decir, de obligatorio cumplimiento
por las partes desde su notificacin, vencido el plazo para su correccin o aclaracin,
y/o una vez corregida o aclarada la decisin de ser pertinente. En ese sentido, su
cumplimiento es calificado como una obligacin esencial, motivo por lo cual en caso de
incumplimiento la parte afectada cuenta con la potestad de resolver el contrato.

25.2 Cul es la diferencia entre las juntas de resolucin de disputas y el

arbitraje?

Hace pocos aos, para nuestro pas el arbitraje constitua el mtodo alternativo de
solucin de controversias por excelencia, ello debido a una serie de bondades,
provenientes de su propia estructura y naturaleza, que incluso hoy en da lo hacen
nico para resolver de manera definitiva y en poco tiempo, todo tipo de conflictos. Sin
embargo toda su eficiencia solo era aprovechada al final de la ejecucin contractual, o
bajo una paralizacin de la obra para dirimir la controversia.

36
Artculo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado N 30225.
37
Ver: http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-modificaciones-ley-contrataciones-evitara-
paralizacion-obras-controversias-511716.aspx. Publicado por JJN/AQR el 24 de junio del 2014.
Hoy en da, los Dispute Boards vienen a solucionar esta vital falencia mediante una
estructura muy novedosa, generando desde un primer momento una fase previa al
arbitraje ejecutada de forma paralela mientras dura la ejecucin de la obra y sin
paralizarla.

De este modo las partes de una relacin contractual, pueden hacer uso de una
herramienta que les permita ya no determinar a la persona imputable de un pago por
daos y perjuicios, sino buscar que dichas situaciones que acarrean dichos gastos no
presupuestados, puedan ser atendidas, evitadas o aminoradas, en proporcin a un
trabajo consensuado en tiempo real.

Para ello, lo que antes era atendido por un rbitro nico o por un Tribunal arbitral, ha
venido a ser remplazado por el trabajo en equipo de las propias partes que
administran y supervisan la ejecucin de sus prestaciones, bajo una supervisin
estricta de un grupo de tcnicos contratados de manera permanente, facultados para
atender los acontecimientos que ocurran en la obra.

En ese orden de ideas, y dentro del marco de las necesidades que ofrece el sector de
la construccin, nacen los Dispute Boards como una respuesta eficiente a la bsqueda
de solucin de disputas desde la propia industria de la construccin, la cual tiene como
principio rector a la celeridad en la resolucin de conflictos en tiempo real, sin que se
deba esperar a que la obra concluya, estableciendo (el Panel de Expertos) soluciones
a travs de la emisin de decisiones o recomendaciones dirigidas a las partes.

El Panel de Expertos se encuentra conformado por personas neutrales que

usualmente son llamadas Adjudicadores, los cuales deben estar informados
continuamente de la marcha de la obra y tienen la facultad de realizar visitas al lugar
de ejecucin de la construccin. Teniendo ello como base, los Adjudicadores ofrecen
respaldo ininterrumpido para la solucin de disputas a lo largo de la ejecucin de la
obra y buscan que sta no se paralice.

Como se puede observar, la tarea de este Panel de Expertos es variada y la

experiencia que se puede obtener de su actuacin resulta diversa38.

25.3 Ventajas

La aplicacin de esta modalidad permite atender conflictos contractuales de manera

oportuna y eficiente. Al visitar peridicamente el lugar de la obra, los adjudicadores
saben de primera mano y en tiempo real cules son los problemas que esta enfrenta.
Adems, su presencia crea un clima de confianza que facilita las negociaciones entre
las partes.

Asimismo, sirve como medio consultivo para el avance de la obra, ante prcticas
dudosas que podran generan un futuro perjuicio, por ejemplo, de darse el caso que el
contratista pueda solicitar la ampliacin de un plazo para realizar trabajos adicionales
o un pago adicional para cubrir costos no contemplados al inicio.

Sin la debida asesora dicha solicitud puede devenir en una negativa por parte de los
funcionarios pblicos, los cules rechazan estos pedidos por temor a que la
Contralora General de la Repblica cuestione dicha decisin, sin embargo, si dicho
problema antes de que sea visto por la va arbitral pudiera ser aclarado en el momento

38CASTILLO FREYRE, Mario. Dispute Boards en Latinoamrica: Experiencias y retos. Primera Edicin. Junio 2014.
Volumen 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pg. 11.
mismo de creada la controversia, ello permitira un avance continuo de la obra, y un
afianzamiento del clima laboral entre las partes que celebraron el contrato.

25.4 Antecedentes

La junta de resolucin de disputas (tambin conocida como dispute board) es una

frmula que aparece en los aos ochenta para favorecer el cumplimiento de grandes
obras de infraestructura dentro de los plazos establecidos, en pases tan diversos
como Estados Unidos, Inglaterra y Honduras.

Este mecanismo ha sido aplicado en grandes obras pblicas de presupuesto

millonario, como el Eurotnel (Francia-Reino Unido), el Aeropuerto Internacional de
Hong Kong (China), la represa de Katse (Lesoto) o la arteria central y el tnel de
Boston (Estados Unidos). La mayora de las controversias surgidas se resolvieron
durante su ejecucin, sin necesidad de ir a arbitrajes o procesos judiciales.

Desde hace cuatro aos, el CARC-PUCP comenz a recibir solicitudes de conciliacin

que contemplaban esta modalidad, en ese entonces desconocida en el mbito local.
Tras una minuciosa investigacin de dos aos, el Centro public el 2013 el
Reglamento de la Junta de Resolucin de Disputas, primer documento institucional
peruano que rene las mejores prcticas internacionales en la materia y que busca
regular las JRD en el pas39.

Ahora bien, el artculo 206 del Reglamento establece lo siguiente Todas las Juntas de
Resolucin de Disputas que ejerzan funciones en el mbito de la Ley y el Reglamento
deben ser administradas por un Centro que preste servicios de organizacin y
administracin de las mismas. Mediante Directiva se establecen los requisitos que
deben cumplir dichos Centros, entre los cuales se considerar la experiencia en la
administracin de arbitrajes, la existencia de un plantel de profesionales que le brinda
soporte y la infraestructura mnima indispensable.

Los Centros de Administracin de Junta de Resolucin de Disputas cumplen, entre

otras, con las siguientes funciones: (i) tener un registro de miembros de Juntas de
Resolucin de Disputas, (ii) designar a los miembros de la Junta de Resolucin de
Disputas en reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva
correspondiente, (iii) resolver las eventuales recusaciones de miembros de la Junta de
Resolucin de Disputas, (iv) supervisar el cumplimiento de principios ticos por parte
de los miembros mediante la aplicacin de la Ley, el presente Reglamento y la
Directiva que emita OSCE, (v) informar al OSCE sobre las sanciones ticas que
impongan a los miembros de las Junta de Resolucin de Disputas, y (vi) proporcionar
apoyo logstico a la Junta de Resolucin de Disputas y las partes.

La designacin del Centro debe ser indubitable y de comn acuerdo entre las partes. A
falta de acuerdo, las partes no pueden someter sus controversias a la Junta de
Resolucin de Disputas.

25.5 Centros de administracin de la junta de resolucin de disputas

Todas las JRD que ejerzan funciones en el mbito de la Ley de Contrataciones del
Estado y de su Reglamento deben ser administradas por un Centro que preste
servicios de organizacin y administracin de las mismas, el que tendr las funciones
de contar con un registro de miembros de JRD, designar a los miembros de la JRD en

39
Ver: http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/. Publicado el 23 de
enero del 2014.
reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente,
resolver las eventuales recusaciones de miembros de la JRD, proporcionar apoyo
logstico a la JRD y a las partes, entre otras.

Los procedimientos de la JRD sern regidos por la Ley de Contrataciones del Estado,
su Reglamento, las directivas que emita OSCE, el contrato tripartito celebrado entre
los miembros de la Junta y las partes, las disposiciones que emita la JRD y
supletoriamente por las directivas y reglamentos del Centro de administracin, en
dicho orden de prelacin.

Ninguna autoridad administrativa, judicial o arbitral puede impedir el cumplimiento de

las decisiones que emita la JRD.

25.6 Designacin de miembros

La plana de las JRD est compuesta por uno o tres miembros imparciales e
independientes llamados adjudicadores-, que se comprometen a visitar la obra con
regularidad y a realizarle seguimiento de principio a fin. Su designacin es realizada de
mutuo acuerdo por las partes o por un centro o institucin que administre mecanismos
alternativos de resolucin de conflictos, un claro ejemplo de estos centros, es el Centro
de Anlisis y Resolucin de Conflictos (CARC-PUCP).

En funcin a ello cada adjudicador cumple una funcin tanto consultora como
resolutiva, lo que evita arbitrajes innecesarios. Los adjudicadores son profesionales en
la materia, nacionales o internacionales, de preferencia con experiencia en el campo
de la construccin. Son una mezcla de ingeniero con abogado y estn familiarizados
con los documentos contractuales y tcnicos que reciben de las partes40, sin embargo
en materia de contrataciones tienen varias limitaciones que son imposibles dejar tomar
en cuenta.

En funcin a ello, el artculo 207 del Reglamento seala que cuando la Junta de
Resolucin de Disputas est integrada por un (1) solo miembro, este debe ser un
ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato,
as como en contrataciones del Estado. En caso est integrada por tres (3) miembros,
el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el
miembro nico de la Junta de Resolucin de Disputas, los dems miembros deben ser
expertos en la ejecucin de obras.

Los miembros de la Junta de Resolucin de Disputas deben cumplir con los mismos
requisitos contemplados para los rbitros en el artculo 202.

Los impedimentos para actuar como miembro de la Junta de Resolucin de Disputas

son los mismos que se establecen en el artculo 190, para actuar como rbitro.

Por otro lado, segn el artculo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones, la decisin de

la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de
prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliacin, ni arbitraje ni a la
Junta de Resolucin de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin
causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en
la falta de aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas,
por parte de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica, segn
corresponda, no pueden ser sometidas a conciliacin, arbitraje, ni a otros medios de

40
Ver: http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/. Publicado el 23 de
enero del 2014.
solucin de controversias establecidos en la () Ley o el reglamento, correspondiendo
en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.

Sin embargo, la JRD si tiene competencia para resolver controversias relacionadas

con el incumplimiento de los plazos contractuales (atrasos, ampliaciones,
interferencias), con el alcance del objeto del contrato (variacin de costos, trabajos
adicionales) y con el reclamo de daos y perjuicios (responsabilidad contractual).
Como bien se seala de conformidad con el numeral 2 del artculo 45 de la Nueva Ley
de Contrataciones que establece que Para los casos especficos en los que la materia
en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de
plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o
metrados, liquidacin del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solucin de
controversias dentro del plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el
reglamento.
().

[Para ello], en los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicacin
la Junta de Resolucin de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las
controversias que surjan durante la ejecucin de la obra hasta la recepcin total de la
misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolucin de Disputas solo pueden
ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) das hbiles de recibida la
obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepcin pueden ser
sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) das hbiles
conforme a lo sealado en el reglamento41.

25.6 Actividades de junta de resolucin de disputas

En nuestro pas las JDP han resultado ser un:

Medio de solucin de controversias que tiene origen en un acuerdo contractual

contenido en un acuerdo de construccin o acuerdo independiente, en el que
una o ms personas denominadas panelistas o adjudicadores (El panel), tiene
la obligacin de conocer fsica y documentalmente el proyecto de construccin
durante el tiempo de su ejecucin, y en base a las solicitudes expresas de las
partes contratantes y a las reglas escogidas por El Panel emitir (i) una consulta
informal que procure resolver la controversia; (ii) una recomendacin y/o (ii)
una decisin que permitan resolver la controversia durante la ejecucin del
proyecto con el objetivo de que el proyecto contine con dicha discrepancia
resuelta.42"

Una de las razones por las cuales se suele justificar la existencia de los Dispute
Boards es que este mecanismo de solucin de controversias, a diferencia del arbitraje,
es uno que est adecuado en funcin a la naturaleza que acompaa a la ejecucin de
una obra. Esto es, resulta ser un mecanismo que se adeca a las exigencias naturales
de conflictividad y de reclamacin durante la etapa constructiva. As, se reconoce en la
ejecucin de toda obra, con razn, un ambiente complicado y a veces indudablemente
pasible de reclamos entre las partes contratantes.

De esta manera; por ejemplo, son pocos (por no decir ninguno) los proyectos de
construccin que se ejecutan conforme a lo planificado, siendo sus variaciones
tcnicas una prctica habitual. Si el constructor tiene derecho a pagos adicionales por

41
Artculo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, N 30225.
42
CASTILLO FREYRE, Mario. Dispute Boards en Latinoamrica: Experiencias y retos. Primera Edicin.
Junio 2014. Volumen 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pg. 11.
cambios durante la ejecucin de la obra es usual que ello sea motivo de conflictos que
tensionan la relacin entre el contratante y el contratista; igualmente los plazos de
ejecucin de los proyectos son regularmente insuficientes y los retrasos ocasionan la
aplicacin de severas multas.43

No obstante es necesario destacar que en materia de contrataciones del Estado la Ley

le otorga un carcter vinculante a las decisiones que tome la junta de resoluciones de
disputas en su artculo 45.

25.7 Caractersticas de las JDR

Como hemos podido analizar a lo largo del presente artculo las juntas de resolucin
de disputas, son un medio de solucin de controversias que tiene como principales
cualidades las siguientes:

El conocimiento tcnico, especfico y en tiempo real, de los miembros o

adjudicadores de la Junta de Resolucin de Disputas, sobre el desarrollo del
proyecto de construccin o contrato de obra durante su ejecucin, es decir
durante el tiempo en que el proyecto se est realizando.

La atencin de los miembros o adjudicadores de la Junta de Resolucin de

Disputas, a solicitud de las Partes, de actuar en distintas formas (basadas en el
acuerdo contractual previo), para procurar resolver o conciliar la controversia
durante el tiempo en que el proyecto se est ejecutando, en el caso de las
contrataciones del Estado, bajo una decisin vinculante.

La finalidad de llegar a un dictamen que resuelva la controversia, en tiempo

real con el objeto de que el proyecto contine.

Sin embargo, es posible que stas caractersticas puedan variar en base a la prctica
jurdica o la misma legislacin, no obstante es necesario, entender que las
caractersticas antes sealadas son los principales beneficios que pueden servir como
motivacin para las partes a fin de hacer uso de este novedoso mtodo de solucin de
controversias, ms an en un pas como el nuestro en donde los problemas que
terminan en arbitraje con el Estado son cada vez ms frecuentes y aunque ms
rpidos tambin resultan onerosos.

25.8 Tipos de mesas de disputas

Sin desconocer que pueden existir mixturas44 o matices de esta figura, las Mesas de
Resolucin de Disputas, son fundamentalmente de dos tipos: Las Mesas
Recomendatorias, o Dispute Review Board (DRB) y las Mesas de Adjudicacin o
Decisorias, o denominadas Dispute Adjudication Board (DAB) en ingls. Las primeras
son aquellas en las que un equipo compuesto generalmente por tres miembros,
conoce de un conflicto y bajo un plazo determinado, emite una recomendacin a las
partes, las que pueden tomarla o no. Las Adjudicativas a diferencia, emiten una
resolucin, mejor denominada decisin, la que es de obligatorio cumplimiento para las
partes, en forma inmediata. No pueden excusarse de cumplirla, hasta que un Tribunal
Arbitral, disponga lo contrario. Esta ltima, como hemos mencionado antes, es aquella

43
Figueroa Valds, Juan Eduardo. Los Dispute Boards o Paneles Tcnicos en los Contratos
Internacionales de Construccin. Gaceta Jurdica, ao 2010, N 364, Santiago de Chile, p. 9.
44
La ICC incluye las CDB, por su abreviatura en ingls, que son normalmente Mesas que emiten
recomendaciones, y que excepcionalmente respecto de determinada desavenencia dan una Decisin,
ante el pedido de una parte, y el silencio o falta de oposicin de la otra.
que se empleara de aprobarse la nueva Ley de Contrataciones en caso, deseemos
hacer uso de las JRD.

De esta forma, podemos decir que para cada clase de contrato, para cada suerte de
partes y para cada legislacin, se encuentra la Mesa de Resolucin de Disputas ade-
cuada. No obstante, muchos de estos puntos en materia de contrataciones debern
ser aclarados en el Reglamento de la Nueva Ley an no publicado.

Por ejemplo an ser necesario precisar el nmero de miembros o adjudicadores que

constituirn la JRD que en la mayora de casos se desarrolla en funcin de uno o tres
miembros; el momento de su funcionamiento, pudiendo ser desde el inicio del
contrato, o designada por las partes desde su firma, y mantenida hasta el final de la
obra, como suele ser usual y lo ms recomendado.

25.9 Las principales facultades de las mesas (DAB)

Como mencionamos antes las mesas DAB (Dispute Adjudication Board), sobre las
cules creemos hace mencin la Nueva Ley de Contrataciones, son aquellas que
emiten una resolucin, mejor denominada decisin, la que es de obligatorio
cumplimiento para las partes, en forma inmediata. Y poseen las siguientes facultades:

Decidir sobre su competencia

Esto es una regla usualmente aceptada en arbitrajes y en medios alternos de solucin

de conflictos, pues existen casos en que (aunque no es muy frecuente), determinada
clase de reclamos se reserven directamente a sede arbitral o inclusive, judicial. Por
ello, siempre los Miembros deciden si los reclamos corresponden con el alcance de las
facultades que les confiaron las partes en el Contrato, o en documento separado,
como ha sucedido en El Salvador, que se suscribe un Acuerdo de Resolucin de
Conflictos, pues como se ha relatado, la Mesa se ha integrado hasta que se anunciaba
el conflicto.

Disponer sobre la clase de procedimiento

En la experiencia del que escribe, el Contrato, formato FIDIC, permita amplia facultad
a la Mesa, para determinar el procedimiento a seguir, valorando obviamente, la clase
de reclamos en juego, y lo que las partes presentan y piden en trminos de
procedimiento. De esta forma, la Mesa decida si hay o no audiencia para ampliar ar-
gumentos, presentar pruebas adicionales o para aclarar temas sobre los que la misma
Mesa tuviese dudas.

Esto puede ser establecido, dese el inicio del procedimiento, o una vez avanzado el
mismo, si la Mesa, luego de revisar documentos y los hechos, cree importante para su
decisin, celebrar audiencias. Importante es que se desligue estas audiencias de los
ritos y formalidades de audiencias judiciales o a las que los abogados se encuentran
acostumbrados. Por ello, es requerido que los abogados que puedan asesorar a las
partes, sean abogados con experiencia en los medios alternos de solucin de
conflictos, para que colaboren efectivamente con la solucin del problema, y no se
pretenda buscar el brillo propio.

La experiencia en El Salvador ensea que de doce Mesas, slo en 4 se lleg a

celebrar audiencias. Esto se relaciona directamente con la clase de conflicto. Por lo
general, si la materia sobre la que se establecen los reclamos es acerca de diferencias
en la interpretacin de clusulas contractuales, no siempre ser necesario celebrar au-
diencia. En cambio, si hay muchos elementos fcticos que apreciar, evaluar y sobre
los que debe recaer la decisin, es sumamente recomendable celebrar audiencias.

Adems de esta audiencia, puede ser provechoso sostener audiencia inicial para dejar
claramente establecido de parte de la Mesa, las pretensiones de las partes, y las
expectativas que stas se han formado respecto del alcance de la decisin de la
Mesa.

Resolver con base al Contrato

La tarea de la Mesa es resolver el conflicto, utilizando el contrato. A juicio del que

escribe, si las partes no concedieron expresamente la facultad a los Miembros, no
puede la Mesa utilizar y aplicar criterios de equidad o de justicia, ms all de los ya
incluidos en las clusulas contractuales. Si el contrato remite a una ley en particular, a
la que se acudir excepcionalmente y slo si el contrato no regula o no resuelve una
materia, no deberan emitirse decisiones, utilizando parmetros de equidad, como
sucede en los arbitrajes de esta clase.

No cabe hablar de si la Mesa resuelve en base a Derecho o Equidad; es simple, la

Mesa resuelve con base al contrato. Es en el mismo contrato, o en documento aparte,
el acuerdo de resolucin de conflictos, en el que se consigna el marco de accin y
resolucin de la Mesa. Su tarea consistir por tanto, en analizar si a la luz del contrato,
los reclamos tienen procedencia o no.

Revisar, dejar sin efecto y modificar cualquier orden o decisin previa del
Ingeniero, Supervisor o Administrador del Contrato

No puede ser de otra forma, pues la Mesa requiere de amplias facultades, para emitir
su decisin. Claro, el lmite de estas facultades es el alcance que las partes le hayan
conferido en el acuerdo de resolucin de conflictos, o en el mismo contrato, si fuere el
caso. Pero fuera de ello, pueden disponer incluso contrario a las rdenes emitidas por
el Ingeniero o los supervisores, completarlas o variarlas45.

Sobre el particular, el artculo 210 del reglamento establece que los miembros de la
Junta de Resolucin de Disputas deben cumplir con las siguientes funciones:

Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las

partes.
Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algn aspecto
contractual y/o tcnico, las cuales previamente deben ser consultadas al
supervisor de la obra y al proyectista, segn corresponda.
Efectuar visitas peridicas a la obra en ejecucin.
Otras que se establezca en el contrato respectivo, as como en la Directiva
correspondiente.

Los procedimientos de la Junta de Resolucin de Disputas sern regidos por la Ley, el

presente Reglamento, las directivas que emita OSCE, el contrato tripartito celebrado
entre los miembros de la Junta y las partes, las disposiciones que emita la Junta de
Resolucin de Disputas y supletoriamente por las directivas y reglamentos del Centro,
en dicho orden de prelacin.

45
PEATE GUZMN, Carlos. Las Mesas de Resolucin de Disputas como mecanismo que viabiliza la
continuidad en los proyectos de construccin: La experiencia en el Salvador. Visto en: CASTILLO FREYRE,
Mario. Dispute Boards en Latinoamrica: Experiencias y retos. Primera Edicin. Junio 2014. Volumen
23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pg. 96.
Los miembros de la Junta de Resolucin de Disputas deben desarrollar sus funciones
de manera proba y de buena fe. Para tal efecto, deben cumplir los lineamientos de
tica que apruebe OSCE mediante Directiva, sin perjuicio de las disposiciones ticas
que establezca cada Centro.

Los miembros de la Junta de Resolucin de Disputas deben ser y permanecer durante

el desarrollo de sus actividades independientes e imparciales, as como disponibles
para atender sus funciones. Asimismo, deben cumplir con la obligacin de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con
independencia, imparcialidad, transparencia, diligencia y la debida conducta
procedimental.

25.10 Honorarios y gastos de los miembros de la junta de resolucin de disputas

y retribucin del centro

Las partes asumen en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros
de la Junta de Resolucin de Disputas, conforme a lo establecido en las respectivas
Tablas de los Centros de Administracin de Junta de Resolucin de Disputas. Salvo
acuerdo en contrario, cuando sean tres los miembros de la JD stos recibirn en
partes iguales los mismos honorarios por su labor.

En el caso de JD permanente, los miembros podrn recibir honorarios mensuales.

Salvo acuerdo en contrario, cada miembro de la JD recibir los honorarios mensuales
durante el tiempo que dure su designacin. Dichos honorarios sern determinados en
funcin de: Disponibilidad para asistir a todas las reuniones de la JD con las partes y a
todas las visitas al sitio; disponibilidad para asistir a las reuniones internas de la JD;
por el estudio del contrato y seguimiento de su ejecucin; estudio de los informes de
seguimiento y de la correspondencia aportada por las partes en el marco de la
actividad de la JD; y otros gastos generales ocasionados por el miembro en su lugar
de residencia.

Salvo estipulacin en contrario, los honorarios mensuales sern pagaderos desde la

fecha de la firma del inicio de actividades hasta la terminacin de sus funciones. Las
partes pueden acordar pagar a los miembros de la JD un honorario mensual base por
sus labores de asistencia consultiva y un incremento al honorario base en caso deba
emitir una Decisin o Recomendacin.

Las partes pueden acordar tambin el pago de honorarios diarios a cada uno de los
miembros de la JD, en especial para los casos ad-hoc, que permitirn cubrir el tiempo
dedicado al ejercicio de las siguientes actividades: Reuniones y visitas al sitio;
audiencias; tiempo de desplazamiento; reuniones internas de la JD; estudio de los
documentos entregados por las partes durante los procedimientos; preparacin de la
decisin o recomendacin; y actividades de coordinacin y de organizacin del
funcionamiento.

Salvo estipulacin en contrario, los gastos razonables y documentados en que

incurran los miembros de la JD en el marco de su labor, en cualquier sitio, ya sea
relativos a desplazamientos locales, viajes por va terrestre, area u otra, alojamiento,
alimentacin, llamadas de telfono local o de larga distancia, gastos de fax y de
mensajera, fotocopias, correos, gastos de visado, etc. sern reembolsados tomando
como base su costo real.

Salvo estipulacin en contrario, los honorarios que reciban los miembros de la JD

estarn sujetos a los tributos que impone la legislacin aplicable.
En caso de falta de pago por una de las partes, la otra parte puede subrogarse y
efectuar el pago. En caso que se mantenga la falta de pago, la Junta de Resolucin de
Disputas est facultada a disolverse.

25.11 Decisiones de la Junta de Resolucin de Disputas emitidas y notificadas

fuera de plazo

El artculo 210 del Reglamento establece que las decisiones emitidas y notificadas a
las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente son ineficaces, y
las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de
los treinta (30) das hbiles de vencido el plazo para su notificacin; salvo que ambas
partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisin, y mediante
acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepcin de la obra,
concederle a la Junta de Resolucin de Disputas un plazo adicional.

Por lo tanto, las partes quedarn habilitadas para el inicio de un arbitraje, en tanto por
cualquier razn, la JD no haya podido ser conformada; o si la JD no emite su Decisin
o Recomendacin en el plazo previsto; o si la JD se disuelve antes de la emisin de
una Decisin o Recomendacin. En estas circunstancias la controversia se resolver
definitivamente mediante arbitraje, segn lo acordado las partes.

25.12 Decisiones de la junta de resolucin de disputas pendientes a la fecha de

recepcin total de la obra

El artculo 211 del Reglamento seala que si al momento de la recepcin total de la

obra an quedara pendiente que la Junta de Resolucin de Disputas emita y notifique
su decisin, el plazo de treinta (30) das hbiles para cuestionarla mediante arbitraje
se computa desde el da siguiente de notificada la misma a las partes. En ese caso, se
busca evitar que el plazo para dar inicio al arbitraje impida que algunas decisiones
tomadas por la JRD no puedan ser cuestionadas en la va arbitral. En ese sentido, el
plazo de los 30 das solo ser efectivo desde el momento en que se notifique la
decisin a las partes, aunque sta se lleve a cabo luego de la recepcin total de la
obra.

25.13 Las decisiones y su obligatoriedad

La Decisin que emita una JRD es vinculante y por tanto de inmediato y obligatorio
cumplimiento para las partes una vez sea notificada a las partes y vencido el plazo
para su correccin o aclaracin, o una vez corregida o aclarada la Decisin de ser
pertinente.

Las partes deben cumplir la Decisin sin demora aun cuando cualquiera de ellas haya
manifestado su desacuerdo a la Decisin y haya sometido la controversia a la va
arbitral.

Si cualquiera de las partes no cumple con la Decisin de la JDD, desde el da

siguiente de su notificacin o aquel que sta determine, dicho incumplimiento ser
considerado un incumplimiento grave del contrato que facultar a la parte afectada a
recurrir a los remedios contractuales pertinentes. En el caso de contratos de obra, el
comitente o propietario quedar facultado para ejecutar la carta fianza de fiel
cumplimiento y/o resolver el contrato. En el caso del contratista, quedar facultado a
suspender los trabajos y/o resolver el contrato. En caso se opte por resolver el
contrato, deber cursarse una comunicacin notarial otorgando a la otra parte un plazo
de siete (7) das para que subsane su incumplimiento bajo apercibimiento de
resolucin. Las partes podrn acordar otras medidas coercitivas en caso de
incumplimiento.

Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una
Decisin vinculante debe, dentro de un plazo de siete (7) das de notificada enviar a la
otra parte y a la JD una comunicacin escrita manifestando las razones de su
desacuerdo y su reserva de someter la controversia a arbitraje.

El arbitraje debe ser iniciado como mximo veintiocho (30) das luego de notificada la
Decisin. En caso que la controversia sea sometida a arbitraje, el Tribunal Arbitral
tendr plenas facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre la controversia, sin
estar vinculado o restringido por la Decisin de la JD. Dentro del arbitraje la parte
desfavorecida por la Decisin podr demandar el reembolso de los costos que haya
tenido que asumir al cumplir la Decisin de la JD si es que el Tribunal Arbitral la revoca
total o parcialmente.

Si ninguna de las Partes comunica por escrito a la otra y a la JD su desacuerdo total o

parcial con la Decisin en el plazo de siete (7) das contados a partir de su
comunicacin o si, habindolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje como
mximo veintiocho (30) das luego de notificada la Decisin, la misma pasar a tener
el carcter final y vinculante para las partes, y genera el derecho de la Parte
interesada de solicitar su ejecucin en la va arbitral.

25.14 Sometimiento a arbitraje de una decisin de la junta de resolucin de

disputas

De acuerdo al artculo 213 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento ante la

Junta de Resolucin de Disputas, cuando este mecanismo haya sido pactado, es un
presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia. En el
arbitraje correspondiente la Junta de Resolucin de Disputas no es parte del proceso.
En ese sentido, los rbitros no podrn dar inicio a un proceso arbitral en tanto las
partes no hayan agotado dicho procedimiento previo.

Sin embargo, las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje, en caso la
Junta de Resolucin de Disputas no haya podido ser conformada; o si no emite y
notifica a las partes su decisin en el plazo previsto en las reglas de procedimiento
respectivas; o si la Junta de Resolucin de Disputas se disuelve antes de la emisin
de una decisin; o si se ha producido la recepcin total de la obra, salvo el supuesto
de excepcin previsto en el artculo 211. En dichas circunstancias, el medio de
resolucin de controversias disponible para resolver la controversia es el arbitraje.

Los plazos de caducidad previstos en la Ley para someter la controversia a arbitraje se

computan desde que:

(i) venci el plazo para que la Junta de Resolucin de Disputas emita y

notifique a las partes su decisin o
(ii) se comunique a las partes la disolucin de la Junta de Resolucin de
Disputas o
(iii) se ha producido la recepcin total de la obra, segn corresponda.

Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolucin de

Disputas pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en
desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo
interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a
la recepcin de la obra. En estos casos deber plantearse un nico arbitraje, con
independencia del nmero de decisiones de la Junta de Resolucin de Disputas que
se sometan a controversia. El sometimiento a arbitraje de las decisiones de la Junta de
Resolucin de Disputas no suspende el trmite de liquidacin del contrato, siendo que
en caso de plantearse controversia respecto de la liquidacin final, sta deber
acumularse necesariamente con el proceso arbitral a cargo de resolver las decisiones
de la Junta de Resolucin de Disputas.

Corresponde al Titular de la Entidad, bajo responsabilidad, evaluar la conveniencia o

no de someter a arbitraje las decisiones de la Junta de Resolucin de Disputas, sobre
la base de criterios de costo - beneficio, as como los costos y riesgos de no adoptar la
decisin. Dicha evaluacin debe estar contenida en un informe tcnico legal.

25.15 Supuestos especiales de cmputo de plazos de caducidad

De conformidad con el artculo 214 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento

ante la JD es un presupuesto de arbitrabilidad. Por lo tanto, los rbitros no podrn dar
inicio a un proceso arbitral en tanto las partes no hayan agotado dicho procedimiento
previo. Sin embargo, las partes quedarn habilitadas para el inicio de un arbitraje, en
tanto por cualquier razn, la JD no haya podido ser conformada (En este supuesto, el
plazo de caducidad para someter la controversia a arbitraje se computa a partir de
notificada dicha comunicacin); o si la JD se disuelve antes de la emisin de una
Decisin o Recomendacin (el plazo de caducidad para someter la controversia a
arbitraje se computa desde que se comunique a las partes la disolucin de la Junta de
Resolucin de Disputas). En estas circunstancias la controversia se resolver
definitivamente mediante arbitraje, segn lo acordado las partes.
26. Cdigo de tica para el arbitraje en contrataciones con el Estado

En contraste con el rigor propio de la va judicial ordinaria, el arbitraje se constituye

como un mecanismo flexible, segn las caractersticas de la controversia; y en materia
de contrataciones con el Estado no es la excepcin. Pero, el verdadero xito del
proceso arbitral radica en gran medida en la regulacin tica, ello debido a que el
arbitraje se configura sobre la base de la confianza que depositan las partes en el
rbitro, por lo que la afectacin de esta confianza tambin afecta al desarrollo y fines
del proceso arbitral.

Asimismo, si bien los rbitros, al igual que los jueces que desarrollan su actividad a
tiempo completo, tienen la facultad de decidir o resolver una controversia, no tienen
dedicacin exclusiva al proceso arbitral; usualmente, tienen otras ocupaciones antes,
durante y despus de ser rbitros. As, ocurre con frecuencia que los rbitros son
designados como tales intencionalmente por desempearse profesional, laboral o
acadmicamente en un mbito o sector especializados igual o similar a aquel en el
que las partes participan y en cuyo espectro de interaccin surgi la controversia. En
este contexto pueden surgir diversos tipos de relaciones o vnculos profesionales,
laborales, comerciales o acadmicos que pudiesen afectar directa o indirectamente la
apariencia de independencia e imparcialidad que debe guardar el rbitro desde que
asume el cargo.

En esa medida, a fin de salvaguardar la confianza sobre la que se fundamenta el

arbitraje, la regulacin de los deberes ticos de los rbitros resulta de vital importancia,
por cuanto el proceder de los mismos debe ajustarse a los principios ticos que
inspiran el sistema. Por ese motivo, se reconocen como principios rectores en materia
de arbitraje en contrataciones con el Estado los siguientes: Principio de
Independencia, Principio de Imparcialidad, Principio de Transparencia y Principio de
Debida Conducta Procedimental. Estos principios recogen la esencia de los valores
caractersticos del arbitraje administrativo y, sobre la base de ellos, se identifican y
desarrollan conductas que podran resultar contradictorias a dichos principios.

No obstante, el establecimiento de un rgimen tico aplicable al arbitraje en

contrataciones del Estado no solo demanda la regulacin de un marco que sirva de
gua conductual para los rbitros, sino que tambin impone la exigencia de establecer
consecuencias a la infraccin de los principios y deberes propios del rgimen; as, se
establecen supuestos de infraccin susceptibles de sancin tica46.

En tal contexto, el artculo 215 del Nuevo Reglamento establece que el Cdigo de
tica para el arbitraje en Contrataciones del Estado desarrolla los principios rectores
que deben observar todos aquellos que participan en arbitrajes en contrataciones con
el Estado. Asimismo, recoge los deberes ticos que deben observar los rbitros, los
supuestos de infraccin aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones
respectivas, de conformidad con lo establecido en el numeral 45.10 del artculo 45 de
la Ley.

()
Toda institucin arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones con el
Estado deber contar con un Cdigo de tica, cuyo contenido debe observar los
principios del rgimen tico desarrollado en el presente Reglamento. Este instrumento
institucional debe desarrollar, segn su alcance y mbito de aplicacin, los supuestos
de infraccin tica y sus respectivas sanciones, as como el procedimiento de
denuncia y el rgano competente para su resolucin.

46
Exposicin de motivos del Proyecto de Reglamento
Las denuncias declaradas fundadas, tanto por las instituciones arbitrales como por el
Consejo de tica, son registradas en la base de datos del RNA, para su
correspondiente publicacin. Las instituciones arbitrales deben remitir dicha
informacin al OSCE dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a su emisin, a
fin de proceder con su respectivo registro y publicacin.

26.1 Supuestos de infraccin tica sancionable por el consejo de tica para el

arbitraje en contrataciones del Estado

De conformidad con el artculo 216 del Reglamento, los supuestos de infraccin

sancionable por el Consejo de tica son:

a) Respecto al Principio de Independencia: El incumplimiento o inobservancia

del deber de revelar al momento de su aceptacin al cargo o de modo
sobreviniente, sobre la configuracin, en los ltimos cinco (5) aos, de uno o
ms de los siguientes supuestos:

1. Existencia de identidad entre una de las partes y el rbitro, o el rbitro

es el representante legal de una parte en el arbitraje.
2. El rbitro es o ha sido gerente, administrador, directivo o funcionario o
ejerce un control similar sobre una de las partes en el arbitraje o sobre
su filial, dependencia o similar.
3. El rbitro tiene o ha tenido un inters econmico en una de las partes
o en el resultado del arbitraje.
4. El rbitro, directamente o a travs de una persona jurdica, asesora o
ha asesorado con regularidad a una de las partes o a su filial,
dependencia, sucursal o similar.
5. El rbitro emiti dictamen, informe u opinin respecto de la
controversia a instancia de alguna de las partes.
6. El rbitro es o ha sido socio de una de las partes o de una filial,
dependencia, sucursal o similar de una de las partes.
7. El rbitro intervino en el asunto controvertido materia del arbitraje.
8. Tanto el rbitro como el abogado, representante o asesor de una de
las partes prestan o han prestado servicios en un mismo estudio de
abogados o empresa, sus filiales o sucursales.
9. Un pariente del rbitro, hasta el tercer grado de consanguinidad o
segundo grado de afinidad, cnyuge o concubino (a), tiene o ha tenido
un inters econmico directo en el resultado de la controversia.
10. El rbitro, de forma directa o indirecta, representa o asesora al
representante o abogado de una de las partes, o lo ha hecho en los
ltimos cinco (5) aos.

11. El rbitro, su cnyuge o concubino (a) tiene o ha tenido vnculo de

parentesco, hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo grado
de afinidad, con una de las partes o sus socios.
12. El estudio de abogados o empresa del rbitro o en el que presta o
ha prestado servicios tiene o tuvo una relacin comercial con una de las
partes o una filial, dependencia, sucursal o similar de sta.

En el caso que una parte sea un consorcio, este deber se extiende a las
personas que lo conforman.

b) Respecto al Principio de Imparcialidad: Constituye supuesto de infraccin a

este principio el incumplimiento o inobservancia del siguiente deber tico:
 1. Revelar al momento de su aceptacin al cargo o de modo
sobreviniente, todo hecho o circunstancia que pudiese generar a las
partes dudas justificadas sobre su imparcialidad.

c) Respecto al Principio de Transparencia: Son supuestos de infraccin a este

principio el incumplimiento o inobservancia de los siguientes deberes ticos:

1. Cumplir con registrar el laudo en el SEACE de forma ntegra y

fidedigna, as como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, en los casos que corresponda.
2. Remitir la informacin y/o documentacin que el OSCE le requiera,
siempre que est referido a arbitrajes concluidos, sobre los arbitrajes en
contrataciones del Estado en que se desempean como rbitros a partir
de la entrada en vigencia de la Ley.

d) Respecto al Principio de Debida Conducta Procedimental: Son supuestos de

infraccin a este principio el incumplimiento o inobservancia de los siguientes
deberes ticos:

1. Evitar utilizar, en beneficio propio o de un tercero, la informacin que,

en el ejercicio de sus funciones, haya obtenido de un arbitraje, salvo
para fines acadmicos.
2. Abstenerse de agredir fsica o verbalmente a las partes, abogados,
representantes y/o asesores involucrados en el proceso arbitral.
3. Abstenerse de sostener reuniones o comunicacin, con una sola
parte, sus abogados, representantes y/o asesores. Reviste especial
gravedad que la reunin o comunicacin sea utilizada para informar, de
manera anticipada, sobre las deliberaciones o las decisiones que
puedan emitirse o hayan sido emitidas en el ejercicio de la funcin
arbitral.
4. Custodiar los expedientes arbitrales y garantizar su integridad
conforme las normas aplicables.
5. Incurrir, sin que exista causa justificada, en una paralizacin
irrazonable del proceso arbitral.
6. Verificar que el secretario arbitral que se designe cuente con
inscripcin vigente en el RNSA.

Lo expuesto no desconoce la potestad de las instituciones arbitrales de

sancionar otras conductas no descritas en el presente artculo que a su juicio y
conforme a sus instrumentos normativos constituyan conductas no ticas.

26.2 Sanciones

Las sanciones que establece el Cdigo de tica, de conformidad con el artculo 217
del Reglamento, son las siguientes:

Amonestacin.
Suspensin temporal de hasta cinco (5) aos.
Inhabilitacin permanente.

La graduacin de estas sanciones debe considerar criterios tales como la naturaleza

de la infraccin, la intencionalidad del infractor, la reiteracin de la conducta, los
motivos determinantes del comportamiento, el impacto de la conducta en el proceso
arbitral y el dao causado. Tambin debe considerarse la conducta del infractor
durante el proceso de determinacin de la infraccin tica as como el reconocimiento
de la infraccin cometida antes que la misma sea declarada.

En el caso de la reiteracin, sta implica que se evale si el administrado ha

incurrido de manera previa en el mismo tipo infractorio en un plazo
determinado anterior a la comisin de la infraccin por sancionar.

Al respecto, es preciso mencionar que la doctrina ha sealado diversos

fundamentos para considerar a la reincidencia como un criterio agravante para
la graduacin de sanciones, la ms aceptada es aquella que se basa en el
mayor reproche a quien ya conoce, a partir de su propia experiencia, el sentido
de las prohibiciones jurdicas, as como las razones de prevencin especial,
para aquel sujeto que ha demostrado peligrosa predisposicin para trasgredir
el ordenamiento jurdico

De ese modo, conforme a lo sealado anteriormente, la sentencia del Tribunal

Constitucional N 0014-2006-PI/TC sostiene que la reincidencia prev la
posibilidad de agravar la pena por la comisin de un delito en caso de que
existan antecedentes de su anterior consumacin, si es que el primer delito
cometido no recibe una pena adicional ni una agravacin sino que simplemente
se toma en consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un
acto delictivo distinto.

Por su parte, el acto reincidente no es tampoco objeto de una doble imposicin

de sancin, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra
su tipo infractor, aunque agravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo. Con este razonamiento, el colegiado
sostiene que no existe una duplicidad de pena sino, por el contrario, el segundo
delito, adems de valorar el tipo cometido, lo agrava en virtud del antecedente
de haber cometido uno anterior

Este criterio busca penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o

habituales por parte del infractor.

En cuanto a la intencionalidad podemos sealar que este criterio busca dar

mayor nfasis y rigor a la severidad de las sanciones que se desprendan de
infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o premeditada

La inclusin de la intencionalidad del infractor como elemento para graduar la

sancin es coherente con el criterio de responsabilidad objetiva. En efecto,
para graduar la sancin a imponerse y no para determinar la existencia de
una infraccin se considerar la intencionalidad del infractor. En otras
palabras, solo al momento de la sancin esto es, cuando ya se determin
una conducta infractoradeber valorarse el factor subjetivo derivado del nivel
de participacin de la voluntad del agente en la conducta que caus el dao:
presencia de error inducido por la administracin o dolo.

En cuanto el reconocimiento de la infraccin cometida antes que la

misma sea declarada podemos decir que es una clara manifestacin del
atenuante de colaboracin conocido como confesin. En relacin a la
atenuante de confesin del art. 21.4 CP, hemos puesto de relieve, SSTS.
116/2013 de 21.12, 1126/2011 de 2.11, 246/2011 de 14.4, 6/2010, entre otras,
que la razn de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contricin,
sino en el dato objetivo de la realizacin de actos de colaboracin a la
investigacin del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante,
 el cronolgico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique
antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente
por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la
actuacin policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya
abierto, como se deca en la regulacin anterior, para impedir el efecto
atenuatorio a la confesin, sino que la misma tendr la virtualidad si an no se
haba dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en
el sentido de que su identidad an no se conociera. La razn de ser del
requisito es que la confesin prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito
y la intervencin en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la
investigacin. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de
las manifestaciones del confesante, slo puede verse favorecido con la
atenuante la declaracin sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o
falacias que perturben la investigacin, rechazndose la atenuante cuando se
ofrece una versin distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum,
introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS.
22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los
derechos constitucionales a no declarar contra si mismo y a no confesarse
culpable puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesin voluntariamente
prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere
(STC. 75/87 de 25.5 )47.

26.3 Consejo de tica

Considerando la particular naturaleza del rgimen tico arbitral, se ha previsto que la

imposicin de sanciones ticas est a cargo del Consejo de tica, ente colegiado
conformado por profesionales de destacada trayectoria y reconocida solvencia moral,
quienes de forma ad honorem se encargarn de resolver las denuncias que se
formulen contra rbitros por infraccin a las disposiciones ticas.

De igual forma, se ha previsto que toda institucin arbitral que organice y administre
arbitrajes en contrataciones con el Estado deber contar con su propio Cdigo de
tica, cuyo contenido debe observar los principios del rgimen tico desarrollado en el
Reglamento.

Sobre el particular el artculo 218 del Reglamento establece que el Consejo de tica
es el ente colegiado encargado de determinar la comisin de infracciones al Cdigo de
tica para el arbitraje en contrataciones del Estado; as como de la imposicin de las
sanciones respectivas.

El Consejo de tica est conformado por tres miembros de reconocida solvencia tica
y profesional. El cargo de miembro del Consejo de tica tiene una duracin de dos (2)
aos, renovable por un periodo adicional.

Los miembros del Consejo de tica son designados por los Titulares de Pliego de las
siguientes instituciones:

- Un (1) Titular y un (1) suplente por la Presidencia del Consejo de Ministros.

- Un (1) Titular y un (1) suplente por el Ministerio de Economa y Finanzas.
- Un (1) Titular y un (1) suplente por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

47
En Espaa: Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013.
Sus integrantes debern ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20)
aos en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) debern ser en
materia arbitral o en la atencin de otros medios alternativos de solucin de
controversias. No pueden ser nombrados quienes se hayan desempeado como
procuradores pblicos, hasta diez (10) aos posteriores al cese en dicha funcin.

El OSCE ejerce las funciones de Secretara Tcnica del Consejo de tica, siendo el
rgano encargado del registro de la informacin de las denuncias declaradas fundadas
en el Registro Nacional de rbitros (RNA).

Las funciones, atribuciones y responsabilidades del Consejo de tica, as como los

supuestos de abstencin y sustitucin de sus miembros, al igual que las funciones y
competencia de su Secretara Tcnica, se desarrollan en el Cdigo de tica para el
arbitraje en contrataciones del Estado.