SECCION PRIMERA

EL DERECHO Y SUS NORMAS

CAPITULO I

NOCIONES GENERALES

1. ETIMOLOGA DE LA PALABRA NORMA

En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro. Propiamente significa
escuadra, instrumento que da el ngulo recto, y, en sentido figurado, regla.
Con las dos acepciones pas a nuestro idioma, en el cual, tal como hoy se
escribe, empez a usarse en el siglo XVI.

2. CONCEPTO DE NORMA
Se entiende por norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de accin,
que uno adopta por s mismo o recibe de otro, especialmente superior, y en
ambos casos en razn del valor implicado en la lnea o criterio, aunque no
siempre conocido por el que sigue la norma.1
Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el comportamiento
de un individuo de determinada manera. Gobiernan toda la actividad humana.
Hay normas morales, estticas, del trato social, jurdicas. Nosotros, en su opor-
tunidad, analizaremos los caracteres peculiares y distintivos de estas ltimas.
La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofa no re-
sulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber
ser que expresa. Y as, por ejemplo, la norma jurdica que prohbe el homici-
dio queda inclume a pesar de todos los asesinatos que se producen.

3. SOCIEDAD Y DERECHO
Un griego ilustre, que todos conocemos, y cuyo pensamiento, en muchos as-
pectos, hasta hoy no se marchita, Aristteles, repeta que el hombre es un ser
naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin
y no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un ser supe-
rior a la especie humana.2

1JUAN ZARAGETA , Vocabulario Filosfico, Madrid, 1955, p. 364.

2ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de la versin publicada por la Editorial
Espaa, Calpe, S.A., Coleccin Austral, undcima edicin, Madrid, 1969, pgina 23, al final.

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14 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo di-

ferente para conservar la especie, seala desde el principio que el destino de
los hombres es vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no pueden de-
sarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha cola-
boracin implica claro est relaciones pacficas y libremente entabladas entre
los miembros de la sociedad, y la nica manera de que logren tener esos ca-
racteres es que sean regidas por normas generales y obligatorias para todos.
Tales normas las establece la misma sociedad a travs de sus rganos y se lla-
man jurdicas.
Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro
arbitrio de los individuos detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que la
injusticia armada.3 As se afirma desde viejos tiempos. Felizmente, en las so-
ciedades civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto forma el dere-
cho objetivo.
En resumen, no se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin so-
ciedad. Un adagio secular dice ms o menos lo mismo: Ubi societas ibi ius.
Donde hay sociedad, hay derecho.

4. ETIMOLOGA DE LA PALABRA DERECHO

El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra palabra
de aquella lengua: directum, participio de dirigo (dirigir), en cuanto significa
lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu, sostienen
los etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas roman-
ces (llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa la idea de derecho:
droit, en francs; diritto, en italiano; direito, en portugus; drept o derept, en
rumano; y no seguimos con las otras lenguas romances (dalmtico, sardo, pro-
venzal, cataln, gallego y retorromnico o ladino) porque con los citados ejem-
plos basta.
El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en escritos
de comienzos del siglo XI.4
El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo,
juzgar, jurdico y sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es, respecti-
vamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura
o jura in res aliena.

3 Cita de P AUL JANET, Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs,

t. I, Mxico, 1948, p. 229.

4 COROMINAS afirma que derecho como sustantivo en el sentido de justicia, facultad

de hacer algo legalmente, aparece en 1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua

Castellana, 3 edicin, 1 reimpresin, Madrid, 1976, p. 205, 2 columna). Vase tambin
GARCA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725,
2 columna, al final; CORRIPIO, Diccionario Etimolgico General de la Lengua Castellana, edi-
cin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna; MARTN ALONSO , Enciclopedia del Idio-
ma, tomo II, Madrid, 1958, p. 1429, 2 columna.
 EL DERECHO Y SUS NORMAS 15

5. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

La voz derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo dentro
del idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. Por ahora slo nos
detendremos en los sentidos objetivo y subjetivo.
Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de juristas. Un
conocido autor francs de las primeras dcadas de este siglo, Levy-Ullmann,
expone, en su libro La dfinition du droit (Pars, 1917), numerosas frmulas
clsicas y las discusiones en torno a ellas. Ms tarde, otros maestros de diver-
sas nacionalidades han escrito volmenes al respecto y todos, salvo algn va-
nidoso, acaban por confesar que slo pueden sealarse definiciones
aproximadas.
De acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es el
conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan,
generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros
de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades
materiales y espirituales y lograr el bien comn.
Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de mandatos dirigi-
dos a los componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia y
para regular y organizar sus actividades.
Tambin se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de manda-
tos jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar dentro
de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses
de los ciudadanos (miembros del Estado). Ahora bien agrega el padre de
esta definicin, el Derecho se forma mediante el establecimiento de precep-
tos y la imposicin de sanciones; se observa a travs de una conducta de los
interesados ceida a los preceptos; se acta por una fuerza que somete a las
sanciones a los interesados rebeldes a su observancia.5 Se habla de interesa-
dos con referencia a las personas que, en cada caso, tienen comprometido un
inters suyo en la hiptesis que regula el precepto aplicable.
Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho objetivo es el con-
junto de normas jurdicas. Tan breve frmula se llena de contenido si se tienen
presente el concepto y los caracteres de las normas jurdicas, que luego anali-
zaremos.
Nosotros, en una frmula ms explcita, definimos el derecho (en sentido
objetivo) como el conjunto de normas imperativas que, para mantener la con-
vivencia pacfica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan
las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido. La doc-
trina ms seguida por los civilistas comprende en la nocin de derecho subjeti-
vo dos elementos, el del inters y el de la voluntad o el querer del individuo,
y lo define como un poder de obrar (actuar) concedido a la voluntad del suje-
to para la satisfaccin de sus propios intereses, poder reconocido y garantiza-

5 F RANCISCO C ARNELUTTI, Nuevo proceso civil italiano, traduccin espaola, Barcelona,

1942, nmero 1, p. 29.

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do por el derecho objetivo. Tambin se dice, en el mismo sentido, que dere-

cho subjetivo es un poder de querer atribuido al individuo para tutela de un
inters reconocido por el derecho objetivo.
Ejemplos de derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el
comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la
cosa vendida; los del arrendador y el arrendatario para exigir el primero el pago
de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la casa y se le man-
tenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un prstamo de
dinero para que se le pague la cantidad debida, etc.
Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de otra
persona. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin o una abs-
tencin. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar
una accin en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa
comprada; transportar a una persona o cosa; construir una casa; defender el
abogado ante los tribunales a la persona que contrat sus servicios, etc. Ejem-
plos de abstencin: no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad, un negocio
similar al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el descenso natural
de las aguas del predio superior hacia el inferior (C. Civil, art. 833); no cons-
truir un edificio a mayor altura que la fijada por las ordenanzas de construc-
cin y urbanizacin; no divulgar un secreto de fabricacin, etc.
El derecho objetivo, segn el decir de los antiguos, representa la norma de
obrar (norma agendi), y el derecho subjetivo, la facultad de obrar (facultas
agendi).

6. DERECHO Y ORTOGRAFA
En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones de orto-
grafa, llamada por algunos el arte de usar bien las letras del alfabeto y los
signos auxiliares de la escritura.
La voz derecho, sea en su sentido objetivo, sea en el subjetivo o en cualquier
otro, de acuerdo con las reglas ortogrficas oficiales, se escribe con d mins-
cula, salvo que, como nombre de ciencia, tcnica o disciplina de estudios, en-
tre a formar parte de la denominacin de una ctedra, de un cuerpo, de un
establecimiento, de una Facultad, de un instituto, del ttulo de una obra, etc.,
pues entonces se escribe con mayscula.6 Ejemplos: profesor de Derecho civil,
Crculo de estudios de Derecho comparado, Facultad de Derecho.
Sin embargo, convencionalmente, los autores de libros jurdicos, en su gran
mayora, usan la D mayscula cuando hablan del derecho objetivo y reservan
la letra minscula slo para los derechos subjetivos. Y as dicen que el Derecho
regula las relaciones externas de los hombres y que el derecho de propiedad es
el derecho subjetivo real que otorga las mximas facultades al titular.
Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo, va acompaada de
un complemento determinativo: derecho nacional (chileno, francs, italiano, ale-

6 Vase Gramtica (de la Real Academia Espaola de la Lengua), captulo XXXI, reglas

de los nmeros 6 y 7; JOS MARTNEZ DE SOUSA , Dudas y Errores de Lenguaje, Barcelona,

1974, p. 243, al final, No 7 y p. 245, N 10.
 EL DERECHO Y SUS NORMAS 17

mn, japons), derecho internacional, derecho pblico, derecho privado, dere-

cho civil, derecho comercial, derecho penal, derecho procesal, etc. Pues bien,
en estos casos, todos, claro est, de derecho objetivo, una minora de autores
escribe las dos palabras con minscula, conforme a las reglas de la Real Acade-
mia; otros usan slo la mayscula para Derecho y minscula para el comple-
mento y escriben, por ejemplo, Derecho civil; finalmente, quiz los ms, emplean
la mayscula para las dos palabras: Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima
costumbre, aunque gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera
vista y grficamente delata que se est en presencia del derecho objetivo.
El doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y otras len-
guas romances, o sea, derivadas del latn, no lo encontramos en el idioma in-
gls, en que el derecho objetivo se designa con el trmino law y el derecho
subjetivo con el de right.

7. EXPLICACIN DE LOS NOMBRES DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO

Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la
persona que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el
derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno determinado
ni a sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el punto de vista
del observador externo, vale decir, objetivo.

8. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO SON ASPECTOS DE UNA MISMA ESENCIA

La distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que ambos sean
aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse basta pensar, por
ejemplo, que el poder y las facultades que implica el derecho subjetivo de pro-
piedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se los reconoce y garantiza el
derecho objetivo que, por otra parte, impone a todos el deber de respetar el
poder y las facultades del propietario. En general se dice que los derechos sub-
jetivos se fundan en el derecho objetivo.

9. NORMAS DE COMPORTAMIENTO Y NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS

Las normas jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo intere-
sa la distincin entre normas de comportamiento y normas auxiliares o com-
plementarias.
Las de comportamiento son, como su nombre lo indica, las que sealan la
conducta que deben observar los hombres en sus relaciones sociales.
Las normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a las
de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para
sustanciarse en la vida social.7 Tienen este carcter, por ejemplo, las definicio-
nes legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las leyes.

7 R AMN SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho. Barcelona, 1986, p. 35, al

principio.
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10. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO 8

La multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se en-
cuentran anrquicamente yuxtapuestas, sino que, coordinadas y jerarquizadas,
forman un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdi-
co, nombre que tambin se justifica porque tal conjunto de normas pone or-
den dentro de la sociedad en que tiene vigor.
Las normas hllanse coordinadas, porque estn metdicamente dispuestas,
con orden y concierto. Si, por alguna causa, se generan normas contradicto-
rias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer
las antinomias.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de
las diversas normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango in-
ferior deben conformarse a las de rango superior. Una norma tiene validez for-
mal si se gesta como lo dispone la norma de grado superior, y validez material
si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido. Y, as la ley ordi-
naria debe ajustarse en los puntos enunciados a las normas constitucionales,
pues de lo contrario ser tachada de inconstitucional; y un reglamento de eje-
cucin ha de ceirse en todos los aspectos a la ley cuya aplicacin est llama-
do a facilitar, ya que de otro modo estar viciado de ilegalidad.
En sntesis, el ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas ju-
rdicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta
poca en un determinado grupo social, homogneo y autnomo.

11. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURDICOS

El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay otros, como
el de la comunidad de los Estados o internacional, el de las diversas Iglesias,
el de la Comunidad Europea.

12. ORDENAMIENTO JURDICO ESTATAL

El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio propio, do-
tada de un poder soberano y que persigue el bien comn. Tambin se define
como una persona jurdica soberana, constituida por un pueblo organizado so-
bre un territorio propio bajo la autoridad de un poder supremo, para fines de
defensa, de orden, de bienestar y de progreso social.
El Estado como sociedad ordenada y organizada en el Derecho, represen-
ta la ms compleja y perfecta expresin del universal principio de la solidari-
dad y de la tendencia asociativa entre los hombres.9 Su ordenamiento jurdico
es el principal de todos. Nuestras explicaciones girarn en torno suyo, a me-
nos que haya expresa indicacin en otro sentido.

8 SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin del italiano, Madrid, 1963.

9GUIDO ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin italia-
na, volumen I, Parte General, Buenos Aires, 1954, N 1, p. 7.
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13. ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL

El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los tratados (en
su acepcin ms amplia) que celebran los Estados y la costumbre que siguen
o acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos fuentes de sus normas, se agre-
gan otras de menor relieve, como ciertos principios doctrinarios, a los cuales,
bajo determinadas condiciones, se les reconoce valor normativo.
El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse s-
lidamente por la falta de un poder soberano y de efectivos instrumentos que
impongan la observancia de sus reglas. Pases hay que, sintindose ms fuer-
tes que otros y seguros de escapar a toda sancin, violan tratados y sentencias
arbitrales despus de haber comprometido su honor nacional en respetarlos.
Burlas semejantes hacen dudar a muchos que el internacional sea un verdade-
ro ordenamiento jurdico. Sin embargo, no puede negrsele este carcter por-
que la mayora de los pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin.
Ojal el progreso del Derecho de gentes contine, por el bien de la paz y la
justicia mundial.

14. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA IGLESIA CATLICA

El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica, que se llama Derecho canni-
co, es el conjunto de normas emanadas de los rganos competentes de la Iglesia
para proveer a la organizacin constitucional, administrativa y judicial de ella a
fin de guiar a todos los bautizados a los fines sealados por la Iglesia y para
dirimir con medios propios ciertos eventuales conflictos de intereses (Magni).
La gran masa de estas normas se encuentra en el Cdigo de Derecho Can-
nico; el vigente fue promulgado en 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pa-
blo II, y sus cnones (reglas o preceptos) slo rigen para la Iglesia latina, que
as se llama a la Iglesia catlica (romana) en contraposicin a las Iglesias gre-
cocatlica y grecoortodoxa.
Algunas legislaciones estatales reconocen eficacia al Derecho Cannico en
cuanto al acto matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede celebrarse se-
gn las normas estatales o las del Derecho Cannico, y aun las de otras Igle-
sias, siempre que se respeten la edad de los contrayentes exigida por la ley
civil y los impedimentos considerados inderogables por sta, debiendo trans-
cribirse el matrimonio en los registros del estado civil.
En Chile, antes de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (ao
1884), el primitivo texto del artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la auto-
ridad eclesistica el poder de decidir sobre la validez del matrimonio que se
trataba de contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca como impe-
dimentos para el matrimonio los que haban sido declarados tales por la Iglesia
Catlica, tocando a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y con-
ceder dispensa de ellos. Hoy el acto matrimonial celebrado conforme a los
preceptos de cualquier religin queda circunscrito al campo de ella; a los ojos
del Estado slo produce efectos el matrimonio celebrado de acuerdo con la
ley civil.
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15. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

La Comunidad Europea abraza la Comunidad econmica, la Comunidad del
acero y el carbn, y la Comunidad de energa atmica. Actualmente compren-
de estos pases: Alemania, Blgica, Francia, Italia, Holanda, Luxemburgo, Reino
Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal, Grecia, Austria, Finlandia, Suecia.
Su importancia econmica es inmensa, pues en su territorio circulan libremen-
te mercaderas, afluyen grandes capitales y mano de obra, establecindose una
poltica econmica comn hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de
sus fines ha instituido diversos organismos adecuados.
El ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea es distinto y autnomo
del nacional de los pases que la integran, si bien est coordinado con l. Las
normas dictadas por la Comunidad son fuente inmediata de derechos y obli-
gaciones, tanto para los Estados miembros como para los ciudadanos de los
mismos, en cuanto sujetos de la comunidad, sin que sean necesarias resolucio-
nes estatales aprobatorias, integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejem-
plo, las empresas del ramo (acero, carbn, etc.), situadas en los diversos pases
del ente, ven reguladas sus actividades directamente por los organismos de di-
cha Comunidad.

16. CONSIDERACIONES PARCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO

El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos c-
mulos de normas que se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de
materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, proce-
sal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmen-
te, y cabe hablar entonces del ordenamiento civil, el ordenamiento penal, etc.

17. LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y reitera-
dos (matrimonio, contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.). De ah la
conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o esquemas delinea-
dos por un conjunto de normas. Los comportamientos o relaciones con las ca-
ractersticas enunciadas llmanse instituciones o institutos jurdicos, y este mismo
nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos comportamientos o
relaciones en sus diversos elementos o fases. Resulta, pues, que tienen una
denominacin comn la materia y el sistema de normas que la disciplina.
Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin del
comportamiento o relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su
estructura y su funcin.
La funcin clarifica el entendimiento de la institucin. Por ejemplo, la fun-
cin de la institucin del deber legal alimenticio es proporcionar auxilios, en cierta
medida, al hombre o la mujer que, por cualquier causa (incapacidad fsica o men-
tal, enfermedad, cesanta), no puede obtener por s solo lo necesario para sus-
tentar la vida, en algunos casos, o para subsistir modestamente de acuerdo con
su posicin social, en otros, estando obligadas a proporcionar auxilios (pensin
 EL DERECHO Y SUS NORMAS 21

alimenticia) las personas sealadas por la ley, vinculadas generalmente al necesi-

tado por el lazo conyugal o de parentesco. Precisada la funcin de la institucin
alimenticia se facilitar la inteligencia de las normas que la estructuran.
Hay autores, los menos, que no aceptan la sinonimia entre instituto e insti-
tucin jurdica, y reservan este ltimo nombre slo para una determinada for-
ma de asociacin que, en su oportunidad, tambin se estudiar.
Con el objeto de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que la
palabra institucin, adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y distintas
en la sociologa y la antropologa.