Monografia Delito de Abuso de Autoridad

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
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UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL
PER
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ABUSO DE AUTORIDAD
ASIGNATURA
: DERECHO PENAL III
DOCENTE
: ABOG. JARA MARTTEL, Jos Napolon
CICLO/AULA
:V/
ALUMNOS
:
SAN JUAN BAUTISTA
2017
INTRODUCCION
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Con este delito, se busca proteger la regularidad o correcto
desempeo funcional de los funcionarios pblicos a fin de excluir
situaciones de abuso de poder;1 en concreto, se busca evitar aquellos
actos en los que un funcionario se extralimita del mbito legal de su
competencia abusando de sus atribuciones cometiendo u
ordenando actos reidos con lo establecido por la ley y sus
reglamentos. En la frmula original, el legislador exiga que el acto
arbitrario cualquiera que se comete u ordena lo sea en perjuicio de
alguien, lo que sola ser interpretado en el sentido de exigir un
perjuicio efectivo2 ms existan voces discrepantes que entendan que
el perjuicio exigido para consumar el tipo poda ser potencial3.
La propuesta del PLPJ, en cuanto a este delito, se puede resumir

en los siguientes puntos bsicos:
a) En lugar de hacer referencia al acto arbitrario cualquiera,

simplemente se alude al acto arbitrario.
b) Con relacin al perjuicio, si antes caba la posibilidad de
interpretarlo como un delito de mera actividad [en perjuicio de
alguien], la propuesta cierra esta posibilidad al referirse al acto
arbitrario que cause un perjuicio a alguien. Se exige, pues, un
perjuicio real, siendo insuficiente el perjuicio potencial.
c) En el texto original, cualquier perjuicio, con independencia de la
entidad del mismo, consumaba el tipo; el PLPJ, en cambio, exige
que el perjuicio sea grave.
1 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, Grijley, 2007, 4 ed.,
p. 218.
2 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
3 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
peruano. Lima, Palestra, 2003, 2 ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de
menoscabo, asumiendo, en coherencia con esta postura, que la consumacin de este delito
se da con la realizacin del acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien; se tratara,
segn ABANTO, de un delito de mera actividad.
d) Incrementa el marco penal en su extremo mximo [se entiende
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que el proyecto incurre en un error al haber consignado que la
pena privativa de libertad ser no menor de tres aos].
En cuanto al primer punto, la exclusin del trmino cualquiera no

parece alterar el mbito de lo penalmente relevante, pues estamos
ante una figura genrica de abuso funcional en la que la ausencia del
referido trmino no tendr por virtud restringir o limitar el mbito de
lo punible. Los lmites, desde luego, estarn dados por los que se
desprenden de una figura genrica y subsidiaria [que puede dar lugar
a situaciones de concurso de leyes o concurso aparente]; v. gr., si el
funcionario, abusando de su cargo, obliga a otro a entregar un
determinado bien o beneficio patrimonial estaremos, por principio de
especialidad, ante un delito de concusin (art. 382 CP).
El DCJ y el Congreso de la Repblica acogieron esta propuesta, con

lo cual, el texto vigente del delito de abuso genrico de autoridad ya
no incluye el trmino cualquiera.
Otra propuesta que tambin fue acogida, para el delito previsto en

el artculo 376 CP, es la sealada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y,
finalmente, la Ley 29703 asumen que el acto arbitrario debe causar
un perjuicio [acto arbitrario que cause], no basta, por tanto, con
que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al
menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y
subsidiariedad, pues la intervencin del aparato punitivo del Estado,
con todo lo que ello implica, debe quedar limitado a la persecucin y
sancin de los comportamientos ms graves e intolerables, y en la
medida que no existan otras instancias de control igualmente eficaces
[v. gr. derecho administrativo sancionador].
En esta misma lgica, el PLPJ pretenda incorporar una exigencia
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adicional con relacin al perjuicio tpico 4, a saber, que este sea grave.
No obstante, esta propuesta fue rechazada por el DCJ en el entendido
de que se trata de una referencia difcil de precisar en cuanto a
contenido y lmites, lo que no impide interpretar que aquellos casos
en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la va administrativa
la que se encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costara
admitir que cualquier perjuicio, por insignificante que fuese, d pie a
la intervencin del ius puniendi, pues, sin negar que incluso en
aquellos casos estemos ante una afectacin al bien jurdico protegido,
lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de daosidad como
para que su reconduccin a la va extrapenal [derecho administrativo
sancionador o disciplinario] afecte las necesidades preventivas del
Derecho penal. No otra cosa parecera desprenderse del carcter de
ltima ratio del Derecho penal.
Por otro lado, el DCJ seala el peligro que se podra ocasionar con
la exigencia de que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente
gravoso: ello podra permitir que conductas realmente graves
puedan quedar impunes toda vez que ser el justiciable quien deba
probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin
preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter
grave de su perjuicio, con lo que se estara invirtiendo las
obligaciones probatorias por quien denuncia un hecho y termina
siendo frustrado en sus expectativas de justicia material.
Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, est claro
que tambin debe ser acreditado, ms an con la modificacin
operada por la Ley 29703 en la que se exige un perjuicio efectivo, tal
como se seal anteriormente. En cualquier caso, queda claro que
tocar al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio con el fin de
4 La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da

cabida a los daos de contenido no patrimonial. As por ejemplo, la presentacin pblica de
un sospechoso como un consumado delincuente, por parte de la Polica, afecta intereses que,
al menos directamente, carecen de contenido patrimonial. En este caso, se atenta contra la
buena imagen de la persona, lo que es concebido, por ROJAS VARGAS, como un perjuicio de
ndole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando
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en manos de la va administrativa la sancin de aquellos funcionarios
que, habiendo faltado a la correccin funcional y al marco legal de sus
atribuciones, no hayan ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo
causado, este sea nfimo.
En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo

mximo, la misma que se fija en tres aos de pena privativa de
libertad. La Ley 29703 no poda ser una excepcin en esa tendencia a
incrementar las penas, pues incrementa los marcos punitivos en
distintos delitos [abuso de autoridad, colusin, peculado]. No
entraremos, a propsito de esto, en la discusin bizantina sobre el fin
preventivo o el efecto simblico de las penas privativas de libertad
elevada o de larga duracin.
La fijacin de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez

las penas de algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes
hurfanos de razonabilidad o conveniencia poltico criminal. Toda
reforma parcial, adems, quiebra la proporcionalidad que debe
prevalecer en la determinacin legal de la pena, esto es, en la
asignacin hecha por el legislador de los marcos penales para los
distintos delitos.
CAPITULO I
CONSIDERACIONES DOGMATICAS POLITICAS-CRIMINALES
1. PRELIMINARES
En democracia se reconoce que el ciudadano tiene derechos

fundamentales superiores y anteriores al mismo Estado. En una
democracia, el poder del Estado frente a los ciudadanos debe ser
ejercido con racionalidad y lmites. Por ello, el control de la actuacin
del funcionario pblico en el ejercicio de funciones pblicas ha sido
siempre objeto de preocupacin de los Estados.
Como parte de los esfuerzos por la materializacin del principio del

ejercicio de poder con lmites, nuestro ordenamiento jurdico ha
previsto una regulacin que sanciona el abuso en el ejercicio de
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funciones pblicas en que incurre con frecuencia el funcionario
pblico. La respuesta inicial no es, sin embargo, la sancin penal, sino
una sancin administrativa-disciplinaria. Esto es correcto, pues la
sancin penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo
debe proceder cuando el abuso de funciones sea realmente grave y
perjudique en igual magnitud a una persona.
Esta fundamentacin de la regulacin legal permite entender que

la sancin penal del abuso de autoridad es subsidiaria, que la
titularidad del bien jurdico es preponderantemente del particular, que
el sujeto pasivo es primariamente el ciudadano y no el Estado, como
tradicionalmente se entiende, y que la interpretacin de los distintos
elementos del tipo penal debe ser realizada siempre restrictivamente.
En este marco, el presente trabajo tiene por objeto hacer una

revisin dogmtica y poltico criminal del delito de abuso de autoridad
previsto en el artculo 376 de nuestro Cdigo Penal.5
2. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVAS
El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo 337 el delito de

abuso de autoridad con el siguiente tenor:
El funcionario pblico que abusando de sus funciones ordenara

o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no
clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido con
prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin, conforme a los
incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la condena.
El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo 376 bajo

la siguiente descripcin tpica:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,

comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
5 PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y

Poltico-Criminales, Revista de derecho: THEMIS 68, Ao 2016, pg. 92.
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
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de dos aos.
En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante

que prescriba:
[] Cuando los hechos deriven de un procedimiento de

cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de
cuatro aos6.
Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de

Justicia present ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley
de Reforma de los Delitos contra la Administracin Pblica, signado
con el nmero 4187-2010/PJ, en el cual propona una serie de cambios
en la regulacin de determinado delitos contra la Administracin
Pblica, entre los cuales se encontraba la modificacin del delito de
abuso de autoridad.
El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema sealaba:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,

comete u ordena un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres aos. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos 7 ni
mayor de cuatro aos.
La reforma propuesta fue justificada as:
El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el

artculo 376, es reformulado al sustituirse la frase acto arbitrario
cualquiera, por la de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
6 Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario

oficial El Peruano.
7 El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contena
un error material en la fijacin del extremo mximo de la pena privativa de libertad. De la
lectura de la exposicin de motivos, se advierte que, en realidad, la pena abstracta que se
sugiere es una no mayor de tres aos.
alguien. El cambio no es meramente terminolgico; tiene relacin
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con la observancia del principio de subsidiaridad y fragmentariedad.
El Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas ms graves,
circunstancia que no slo est vinculada al abuso funcional del
agente, sino tambin a que el acto abusivo sea realmente gravoso
para el sujeto pasivo. Toda otra conducta que no tenga la suficiente
entidad puede ser abordada perfectamente por otras disciplinas del
Derecho.
Ejemplo:
El Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la

clusula de gravedad, se propone aumentar la pena conminada
mxima en un ao (tres aos de privacin de libertad.8
La propuesta de la Corte Suprema fue sometida a examen en la

Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica, que emiti un Dictamen proponiendo un texto sustitutorio
que aprobaba solo parcialmente la propuesta inicial de la Corte
Suprema. El cambio fue justificado as:
Es correcto eliminar la indeterminada alusin al acto arbitrario

cualquiera, de modo que la regulacin de la arbitrariedad derivada
del acto funcional abusivo cometido por el funcionario prescinda del
adjetivo cualquiera. Ello le permite al operador jurdico una mejor
pauta de interpretacin del acto arbitrario en su relacin con el acto
abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera persona. El criterio de la
gravedad del perjuicio, trae obviamente problemas de definicin,
pues al ser el art. 376 un tipo genrico y subsidiario, es difcil el
contenido y los lmites de la gravedad. No obstante, debe entenderse
que los casos de perjuicio no grave son materia de dilucidacin
administrativa, en invocacin del principio de ltima ratio que orienta
la injerencia punitiva. Es bueno precisar, igualmente, que al
someterse a la valoracin de grave la conducta abusiva por parte del
funcionario pblico, ello podra permitir que conductas realmente
8 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.
graves puedan quedar impunes toda vez que ser el justiciable quien
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deba probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin
preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter
grave de su perjuicio, con lo que se estara invirtiendo obligaciones
probatorias por quien denuncia un hecho y termina siendo frustrado
en sus expectativas de justicia material. Ello dado que el Ministerio
Pblico pocas veces asume un rol eficiente en la carga de la prueba y
termina siendo el justiciable quien deba asumir ese rol a travs de
institutos procesales como el de la constitucin en actor civil
(conforme el Cdigo Procesal Penal de 2004 art. 96 y ss.). Razn por
la cual se prescinde de esta acotacin efectuada al perjuicio.
Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia fue aprobada

por el Pleno del Congreso y se convirti en la Ley 29703 el 10 junio de
2011. El texto legal que estatuy el nuevo y hoy vigente artculo
376 prescribe: El funcionario pblico que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a
alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres aos. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no

acept la propuesta principal de la Corte Suprema, que exiga la
causacin de un grave perjuicio como presupuesto de tipicidad por
razones de subsidiariedad y fragmentariedad penal9, y con la finalidad
de evitar carga procesal innecesaria.
La actuacin del Congreso de la Repblica fue contradictoria y ha

supuesto un retroceso en el desarrollo de la regulacin legal del delito
de abuso de autoridad, puesto que si bien reconoce en su Dictamen
que los casos de perjuicio no grave son materia de dilucidacin
administrativa, en invocacin del principio de ltima ratio que orienta
la injerencia punitiva; sin embargo, y en contra de este
9 Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.
entendimiento, termina desaprobando tal extremo de la propuesta en
10
base a estimaciones infundadas de posible inversin de la carga de la
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prueba por presuntos problemas disfuncionales del Ministerio Pblico
y, consecuentemente, anunciada eventual impunidad.
Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar

el carcter subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la
construccin del tipo penal de abuso de autoridad. As, en las diversas
propuestas legislativas, como el Anteproyecto del Cdigo Penal
Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo Penal del
ao 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos recado en dicho Proyecto, se propone que para la
configuracin del delito de abuso de autoridad se verifique un acto
arbitrario que cause no cualquier perjuicio, sino uno grave. Son signos
claros de la evolucin orientada a limitar la aplicacin del tipo a casos
graves de abuso de funciones pblicas y dejar al Derecho
administrativo disciplinario los casos de menor gravedad10.

11Pgina
CAPITULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS
1. TIPO PENAL
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete

u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva,

la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos."
2. ANOTACIONES PRELIMINARES
Las mximas que sostienen la estructura fundacional del Estado

Constitucional de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco
de la actuacin de los funcionarios y/o servidores pblicos, en el
sentido de que sus respectivas actuaciones funcionariales han de
comprometerse exclusivamente al servicio de los intereses generales,
conforme a una consagracin ius-fundamental.
Desde los albores del nacimiento de las Repblicas, se vio en la

necesidad de crear instituciones pblicas orientadas a la prestacin
de los servicios pblicos esenciales, reforzando dicha teleologa en el
nacimiento del Estado Social, toda la actuacin de la Administracin
Pblica habra de centrarse en la procura de maximizar el bienestar
de toda la comunidad; de modo que aquellos que se encuentran
revestidos con la funcin pblica han de garantizar que su actuacin
slo tenga como finalidad la satisfaccin de los intereses
12
comunitarios.
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No slo la legitimidad de la actuacin funcionarial resultan
principios constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un
Estado de Derecho, sino tambin que su proceder funcionarial sea el
manifiesto de un acto arreglado a la legalidad y a los cometidos
axiolgicos que le atribuye la Ley Fundamental.
Es as, que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos en

su actuacin-, no rebasen los parmetros que la normativa les
impone, esto quiere decir, que los funcionarios pblicos no estn
autorizados legalmente a proceder como les place, de forma
librrima, todo lo contrario, ello estn obligados a observar los
mecanismos y procedimientos previstos en la Ley y en la
Constitucin.
Si bien estn legitimados a dictar rdenes, mandatos,

resoluciones, dictmenes, de efectos jurdicos trascendentes para con
los derechos subjetivos de los particulares, no es menos cierto, que
dicha actuacin funcionarial debe respetar en rigor los mbitos de
legalidad que definen un acto arreglado a Derecho11.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
Segn el contenido del tipo penal, el delito de abuso de autoridad

genrico se configura cuando un funcionario pblico en pleno ejercicio
de sus funciones, abusando de sus atribuciones propias de su cargo,
comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien, o
mejor12.
Tratando de hacer que ciertas conductas contra la administracin

pblica sean sancionadas solo por el derecho administrativo
11 PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte especial, Tomo V, Editorial:
IDEMSA, edicin octubre 2010, Lima, pg. 208.
12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica, Editorial: IUSTITIA,

tercera edicin: abril 2014, Lima, pg. 175-176.
disciplinario que en estos tiempos ha alcanzado un desarrollo
13
sostenido) Por Proyecto aprobado por Sala Plena, el Poder judicial
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propuso que solo constituyan delito de abuso de autoridad las
conductas materializadas Por un acto arbitrario que haya causado un
grave perjuicio a alguien. En efecto, en la exposicin de motivos del
citado Proyecto se argumentaba que "el tipo penal" se ha reformulado
al sustituirse la frase "acto arbitrario cualquiera", por el "acto
arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien".
El cambio no es meramente terminolgico, sino que tiene relacin

con la observancia de los principios de subsidiaridad y
fragmentariedad del Derecho Penal. Esta rama del Derecho solo
puede ocuparse de las conductas ms graves, circunstancia que no
solo est vinculada al abuso funcional del agente, sino tambin a que
el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo( 13. Sin
embargo, el proyecto fue cambiado por la Comisin de justicia del
Congreso y, en este aspecto, se suprimi la palabra grave y se volvi
al mismo sentido del texto que se pretendi modificar tal como
finalmente se recogi en la Ley N" 29703. En este aspecto, estamos
de acuerdo con el Proyecto formulado por el Poder judicial, pues hay
conductas nimias e insignificantes de evidentes abusos de ciertas
autoridades que entran a la administracin de justicia penal cuando
bien y de mejor manera pueden ser sancionadas por el Derecho
administrativo disciplinario. Pues el Derecho Penal se sustenta en los
principios de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho Penal no
puede resolver todo tipo de conflictos. No obstante, es de hacer
dogmtica de la ley penal vigente, por lo que continuando, damos
decir que para la configuracin objetiva del delito de abuso de
autoridad se necesita de la concurrencia de diversos subelementos
especiales. A falta de uno de ellos, el delito no aparece.14
13 Exposicin de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la

administracin pblica remitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al Congreso
de la Repblica. Proyecto signado con el nmero 418712010-Pl.
14 SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 175-176.

3.1. MODALIDADES TIPICAS
14
De la formula legislativa se tiene que el delito, en hermenutica
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jurdica, puede perfeccionarse por dos modalidades: cometer un
acto arbitrario en perjuicio de tercero u ordenar un acto arbitrario
en perjuicio de tercero. La conducta tpica de cometer un acto
arbitrario en perjuicio de tercero se configura cuando el agente
que siempre ser un funcionario pblico en pleno ejercicio de sus
funciones, por s mismo realiza el acto arbitrario. Aqu el
funcionario pblico personalmente efecta perfecciona o realiza el
acto arbitrario en perjuicio de tercero.
En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo

imputado de cometer un acto arbitrario es tambin quien lo ha
ordenado; la orden se halla implcita en la tipicidad del hecho
ilcito. El proceso ejecutivo del delito vincula directamente amos de
orden y actos de ejecucin. El contenido de la imputacin penal va
dirigido a 1, ya que cumple con los requisitos tpicos de la
decisin a travs de la orden y de la actuacin directa en la
ejecucin material15.
3.2. ABUSO DE ATRIBUCIONES
"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la

conducta ilcita, debe guardar relacin con el cargo asumido, esto
presupone el ejercicio de la funcin pblica dentro de las
facultades conferidas por el ordenamiento jurdico vigente, por lo
que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las
normas de otras ramas del Derecho pblico que fijan las funciones
de los rganos de la administracin pblica y, consiguientemente,
determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el
funcionario ejercitarlas libremente16.
15 AVNTO VASQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal

peruano; cit., p. l4l. En igual sentido, Garcia Navarro, Edgard, El delito de abuso de
autorid.ad, Grijley, Lima, 2007, p.76.
De esa forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza
15
cuando el funcionario pblico extralimita los lmites de su
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competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o
reglamentos que regulan su cargo o cuando no observa las normas
o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido
impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para
un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas17. El
abuso puede concretarse tanto con un mal uso doloso de
atribuciones como con una extralimitacin dolosa de funciones.
La comisin del abuso de funciones requiere de la competencia

de ejercer actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero
como las implicancias tpicas no son estticas, es importante
tambin que, previamente o durante el ejercicio conductual del
abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor, esto quiere
decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio
de sus funciones pues de ello se abusa, lo contrario hara atpica la
conducta18.
3.3. ACTO ARBITRARIO
El acto arbitrario debe ser entendido como toda decisin

personal que toma el funcionario pblico sustituyendo o
reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento
que regula las funciones del cargo que desempea aquel; en tal
sentido, es lo que carece de legitimidad y derecho19.
Si no se acredita la realizacin del acto arbitrario, el delito no se

configura. En tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema
16 Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2003, R.N. N" 2240-2002-Arequipa (Dilogo con la
Jurisprudencia, Ao 10, N" 75, 2004, p. 266).
17 ANTOLISEI, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 62.
18 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad., cit., p. 62.
19 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., P. I43.

del 14 de noviembre de 1996 al argumentar que "el delito de
16
abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio
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para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la
absolucin. En el presente caso al no haberse acreditado la
arbitrariedad del acto de asignacin en el nmero de horas
acadmicas a la docente, procede absolver a la procesada.20
Aquel tambin es el sentido de la ejecutoria superior de la Sala

Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de justicia de Lima del 20 de abril de 1998, cuando
considera que "si bien a Ia directora de rentas y el ejecutor
coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado
embargo sobre los bienes de una entidad pblica (Instituto
Peruano de Seguridad Social), que Por Ley N 24786 son
inembargables, debe considerarse que dicho comportamiento no
fue doloso, debiendo igualmente precisar que un procedimiento
administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario pblico de
manera regular y con las garantas de ley, que le asisten al
involucrado y consecuentemente agraviado, no puede devenir en
arbitrario.21
3.4. PERJUICIO A ALGUIEN
El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la

circunstancia que el acto abusivo est dirigido a causar perjuicio a
alguien. Este trmino genrico de "alguien" debe ser entendido en
el sentido que el perjudicado puede ser tanto una persona natural
o una Persona jurdica privada o pblica. Es lugar comn en la
doctrina Peruana considerar que ese alguien jams puede ser el
mismo funcionario que realiza el acto abusivo 22. Asimismo, el
perjuicio tiene que ser a un tercero y no al Estado. Si en
20 Exp. N 3436-96-Lambaveque (ROJJASI PELLAS),Ejecutorias supremas penales 1993-1996,

cit., p. 234
21 Exp. N 7648-97-Lambaveque (ROJJASI PELLAS), Ejecutorias supremas penales, cit., p.

846.
determinado hecho se verifica que no hay tercero contra quien
17
posiblemente se iba a causar agravio con el abuso de autoridad
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producido, y solo aparece el Estado como perjudicado, la conducta
podr ser calificada y subsumida en otra figura penal, pero de
modo alguno en el delito de abuso de autoridad. El tipo penal
exige un perjuicio a alguien, con lo que se excluye al Estado23.
Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona o existe la seria

posibilidad de causar lesin o menoscabo a los derechos de otra
persona natural o jurdica. El perjuicio est empleado en su
acepcin genrica, por lo mismo, puede ser de naturaleza
econmica, administrativa, de operatividad funcional, moral,
poltica, civil, etc.
Este elemento es trascendente, toda vez que si en un caso

concreto se llega a determinar que en forma objetiva el hecho
representa un acto abusivo, pero no causa ni hay posibilidad de
que se llegue a causar perjuicio a tercero, el delito en
hermenutica jurdica simplemente no se configura.
Es ms, a raz del cambio del Proyecto de Ley formulado por la

Sala Plena de la Corte Suprema 24, sostenemos que
jurisprudencialmente debe imponerse que no se trata de cualquier
perjuicio, sino que este debe ser de magnitud grave para evitar en
lo sucesivo que casos insignificantes y nimios lleguen a la
administracin de justicia penal.
22 AVANTO VASQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal

peruano) cit., p. 189; Rojas Vargas, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 146.
23 No compartimos la interpretacin que efecta el profesor Caro Jhon cuando al referirse a

los elementos objetivos del tipo penal 376 del CP ensea que uno de ellos es el "perjuicio o
consecuencia nefasta para el ciudadano o el mismo Estado a causa del acto abusivo
arbitrario llevado a cabo por el funcionario pblico" (Dogmtica Penal aplicada 1, Lima, 2010,
p.137.
24 Efectuado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, por medio de un

provecto sustitutorio que al final dio origen a la polmica Ley N 29703 que finalmente
reprodujo el texto dcl Cdigo Penal.
3.5. AGRAVANTE
18
El 10 de enero de 2004,por la Ley No 28165, el legislador
Pgina
incorpor el segundo prrafo del artculo 376, regulando de esa
forma una circunstancia que agrava la conducta de abuso de
autoridad. Agravante que se mantiene con la modificacin
producida por la Ley No 29703.
El delito de abuso de autoridad se agrava cuando los hechos

abusivos en perjuicio de tercero derivan de un procedimiento de
cobranza coactiva. Es decir, esta agravante est reservada para
aquellos funcionarios pblicos encargados de cobranzas coactivas
que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u ordenan
actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen que ver en
el procedimiento coactivo.
La jurisprudencia, en forma frecuente, se ha pronunciado sobre

hechos de esta naturaleza. As tenemos la ejecutoria suprema del
3 de junio de 2001, en cuanto se argumenta que "se encuentra
acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado
demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la
municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre
bienes de la agraviada, quien no tena ninguna obligacin con la
citada comuna25.
3.6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido contenido en el tipo penal de abuso de

autoridad del artculo 376 del Cdigo Penal es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica en beneficio de los
ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el inters de los
ciudadanos en la correcta actuacin de los funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus atribuciones.
25 Exp. No 4562-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentado, Idemsa, Lima,
2005, T II, p. 173).
En este mbito se protege adems la correccin y la legalidad
19
del ejercicio de la funcin frente a los ataques abusivos que
Pgina
podran realizar. Tambin se protege el inters del Estado en la
correcta actuacin de sus agentes.26
En este marco, es importante el reconocimiento por parte de la

Corte Suprema de que el Estado Peruano a ciertas personas por
sus conocimientos o preparacin o eleccin les otorga una funcin
o un cargo pblico para actuar en su representacin organizando o
dirigiendo a sus administrados, por ende les otorga un poder que
no es ilimitado pues este poder pblico no puede ser entendido
como la omnipotencia, sino que se sujeta a la Constitucin y a la
Ley27.
En la doctrina nacional se ha sealado que el bien jurdico 28 del

delito de abuso de autoridad est orientado a garantizar la
regularidad del desempeo funcional de los funcionarios pblicos,
de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir,
asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios pblicos, referencindolas con exclusividad en la
obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurdico29.
Se ha sealado tambin que el objeto de proteccin sera la

legalidad de la actuacin funcionarial, de reprimir aquellas
conductas disvaliosas cometidas por los funcionarios pblicos
que, al desbordar el mbito normativo, son susceptibles de
constituir conductas arbitrarias, por ende, lesivas a los intereses

27 Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
28 Sobre el concepto de bien jurdico en la doctrina nacional, vase: HURTADO POZO, Jos y
Vctor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Cuarta
edicin. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y siguientes.
29 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley. Cuarta
edicin. 2007. pp. 218 y siguientes.
generales de la comunidad30. De igual modo, se ha subrayado que
20
la legalidad del acto funcional sera el objeto de proteccin del
Pgina
tipo, por ello la represin del abuso de autoridad tiene por
cometido que los funcionarios pblicos ejerzan sus atribuciones o
competencias sin vulnerar los derechos de los particulares 31.
En nuestra jurisprudencia se puede observar la concepcin que

seala que el delito de abuso de autoridad tiene como objeto
jurdico de tutela penal el inters pblico, en el sentido que las
funciones de las que estn investidos los funcionarios no sean
utilizadas por estos para la comisin de hechos ilcitos en perjuicio
de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares32.
3.7. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el

funcionario pblico. Solo quien ostenta tal calidad especial y el
complejo de deberes especiales que dicha condicin supone
puede ser autor de este delito. Para la configuracin del delito se
requiere, adems, que dicho funcionario deba encontrarse en
ejercicio de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones
propias de su cargo.
En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe

poseer facultades conferidas por el ordenamiento jurdico: se
seala que la norma que regula el delito de abuso de autoridad
debe ser integrada con las normas de otras ramas del Derecho
Pblico que fijan las funciones de los rganos de la administracin
30 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo V. Lima: Edemsa.
2016. p. 225.
31 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: FECAT.

2011. p. 243.
32 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.
pblica y, consiguientemente determinan la forma y los lmites
21
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente33.
Pgina
Es interesante observar que ya en 1970 la Corte Suprema
sealaba que el delito de abuso de autoridad deba ser cometido
por un funcionario pblico que acta en ejercicio de sus
funciones, por ejemplo, si el acusado no obr en funcin de
guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez
relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el
delito de abuso de autoridad.
Se le conden por el delito de lesiones34.En consecuencia, dada

la exigencia legal de un sujeto especialmente cualificado, autores
del delito de abuso de autoridad sern nicamente los funcionarios
pblicos. Los particulares que intervienen en el delito solo podrn
ser partcipes, ya sea como cmplices o instigadores. En cuanto a
las modalidades de autora35 que admite el tipo, se debe sealar
que el delito de abuso de autoridad puede ser cometido tambin
en autora mediata o
3.8. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que

sufre la accin arbitraria del funcionario pblico; es aquel que la
norma penal designa como el alguien que sufre las
consecuencias del abuso de autoridad, que es primariamente el
ciudadano, una persona particular. Tambin puede ser sujeto
pasivo del delito una persona jurdica.
33 Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.
34 ESPINO PREZ, Julio. Cdigo Penal. Concordancias. Sexta edicin. Lima: Importadora
Sevillano.1982. p. 397.
35 Para una conceptualizacin de las formas de autora y sus presupuestos de concurrencia

en cada caso, ver: ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley.
2007. pp. 463 y siguientes; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal,
Parte General. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters. 2010. pp. 1011 y siguientes.
Igualmente, sujeto pasivo del delito tambin es el Estado,
22
puesto que el comportamiento abusivo e ilegal del funcionario
Pgina
pblico afecta al Estado, en la medida que justamente un miembro
y representante del Estado es quien contrariamente a lo
esperado infringe la ley, afectando la legalidad y legitimidad de la
administracin pblica. Esta afectacin a la legitimidad es de suma
gravedad, pues degrada y debilita la institucin de la
administracin pblica y afecta el cumplimiento de su rol
constitucional. Desde otra perspectiva, queda claro que el titular
del bien jurdico es el ciudadano y el mismo Estado.
De las consideraciones expuestas, se extrae que el delito de

abuso de autoridad tiene como agraviado al particular y al Estado,
de lo cual se desprende que ambos estn plenamente legitimados
para intervenir en la investigacin o proceso penal como parte
agraviada, pudindose constituir en parte civil. Por ello,
encontramos interesante la apreciacin de la Corte Suprema en
una Ejecutoria al sostener que se considera como agraviado al
Estado de manera equivocada, toda vez que, en el delito de abuso
de autoridad, el sujeto pasivo es el particular36.
Parte de la doctrina en el Per seala que sujeto pasivo es el

Estado y expresamente considera que al ciudadano no le
corresponde tal calidad. Algunas opiniones tratan de morigerar las
consecuencias de esta concepcin admitiendo que al particular, si
bien no le corresponde la calidad de sujeto pasivo, s sera posible
considerarlo como agraviado. As, se observa que en la doctrina se
ha tratado de legitimar la intervencin del particular en el proceso
como agraviado del delito recurriendo a consideraciones generales
que sealan que el sujeto pasivo no coincide necesariamente con
el sujeto sobre el que recae fsicamente la accin 37, puesto que
36 Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.
37 HURTADO POZO Jos. p. cit. p.404; ver tambin: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. Novena Edicin. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas. 2006. p.62.
sujeto pasivo hace alusin al titular o portador del bien jurdico
23
cuya ofensa constituye la esencia del delito; mientras que el sujeto
Pgina
de la accin perjudicado abarca no solo al titular del inters
lesionado de modo central esencial por el delito, sino a todos
quienes soportan consecuencias perjudiciales38.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus

modalidades, nicamente resulta punible a ttulo de dolo, conciencia
y voluntad de realizacin tpica; el autor (intraneus), dicha una
resolucin y/o acto administrativo, conciente de su ilegalidad y de la
posibilidad que pueda perjudicar a alguien.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos

constitutivos del tipo penal, la emisin de una orden arbitraria o de
cometer un acto arbitrario, as como el emprendimiento a la
causacin de un perjuicio sobre alguien.
La ilegalidad de la actuacin funcionarial se encuentra

comprendida en la estructura semntica de la tipicidad penal, por lo
que la conciencia de la antijuridicidad (Error de Prohibicin) viene a
entrecruzarse con la conciencia de la ilegalidad (Error de Tipo).
Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que

rindan ms ventajas al agente, en este caso habran de prevalecer las
del Error de Tipo39.
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo

de naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u
cualquier otra clase de finalidad ulterior -propio de la esfera personal-
del autor, no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.
5. ANTIJURICIDAD
38 MIR PUIG, Santiago. p. cit. Loc. cit.
39 As, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica.., cit, p. 235
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia
24
de los elementos objetivos v subjetivos de la tipicidad de los
Pgina
supuestos delictivos que regula el artculo 376" del Cdigo Penal, el
operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20o del Cdigo Penal.
Es posible, por ejemplo) que concurra la causa de justificacin

denominada obediencia debida, cuando el funcionario aplica, tal
como su funcin obliga, leyes u rdenes, pese a que estas eran
ilegales40.
La Corte Suprema en la Ejecutoria del 25 de junio de 1997

argument que "si el agraviado solicit licencia sin goce de haber por
un mes) no cabe considerar como acto ilcito la retencin de su
cheque de remuneraciones correspondiente a dicho perodo; en
consecuencia, la conducta realizada por el procesado no configura
delito de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la
justificante I0 del artculo 20" del Cdigo Penal41.
De igual modo, puede alegarse una causa de justificacin por

obrar por disposicin de la ley. As la ejecutoria suprema del 5 de
diciembre de 1995 considera que "el delito de abuso de autoridad
imputado al alcalde provincial, quien expidi resolucin municipal por
el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas
que utilizaban los mercados y matadores de propiedad del municipio,
tributo que habra sido creado indebidamente) no se ha configurado,
por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades
establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creacin de
tributos por el uso de mercados y mataderos pblicos, limitndose a
40 CREUS, citado por AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 193.
41 Exp. N" 572-97-Ancash (PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho penal, jueces y,

jurisprudencias, Palestra Editores, Lima, 1999, p. 136).
delegar el cumplimiento de dicha resolucin a su coencausado, quien
25
se desempea como director de rentas42.
Pgina
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas tpicas

previstas en el artculo 376 del Cdigo Penal, no concurre alguna
causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el anlisis
para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida
a su autor.
En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el

agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra
de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente, al momento de exteriorizar su

conducta de abuso de autoridad, conoca la antijuridicidad de la
misma, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su
conducta estaba prohibida por ser contraria al Derecho. Aqu
fcilmente puede presentarse la figura de error de prohibicin.
Ello ocurrir, por ejemplo, cuando un comisario dispone la

detencin de un ciudadano que ha sido conducido a la comisara, en
la creencia errnea que fue intervenido en estado de flagrancia.
Luego determinar si el agente pudo actuar o determinarse de

manera diferente a la de realizar el hecho punible de ordenar o
cometer el acto arbitrario en perjuicio de tercero.
7. CONSUMACION Y TENTATIVA
La consumacin depende de la modalidad delictiva ejecutada. Con

la conducta de ordenar la consumacin se verifica con su emisin
oficial y legal. No se requiere que llegue a conocimiento de su
destinatario, menos su cumplimiento o generacin perjudicial, es
42 Exp. N" 355-95-Arequipa (GOMEZ MENDOZA, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,

T II. cit., p. 353).
suficiente con constatar la idoneidad efectiva contra los derechos
26
particulares. Aqu no es posible la tentativa43.
Pgina
La otra modalidad de cometer acto de funcin como arbitrario, se
consuma con la generacin de perjuicio, afectando el derecho ajeno.
La ejecucin de un acto de funcin constituye el indicio del delito y su
terminacin se refleja al verse lesionados los intereses de las
personas vinculadas a la materia de la funcin pblica especfica,
aunque no tengan conocimiento de ella 44. Aqu s es posible la
tentativa.
8. PENALIDAD
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u

ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza

coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO
ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIO
1. TIPO PENAL
43ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 149. En la misma lnea,
GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. 155.
44 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. I57.

El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor
27
pblico, condiciona la distribucin de bienes o la prestacin de
Pgina
servicios correspondientes a programas pblicos de apoyo o
desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja poltica y/o
electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
45
36 del Cdigo Penal. (*)
2. COMENTARIO GENRALES
Los fines axiolgicos del Estado Social se definen por las

prestaciones pblicas que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto
su estructura basilar se orienta en dos vrtices: primero, el
reconocimiento de la persona humano como la piedra angular de todo
el Sistema Jurdico-Estatal y, segundo, la consagracin de los
derechos sociales, como teleologa de toda la actuacin del Estado en
bienestar de la comunidad.
El <Estado de Bienestar> implica la optimizacin de la actuacin

estatal, en procura de satisfacer las necesidades ms elementales de
los comunitarios, sobre todo en los mbitos de salud, educacin,
alimentacin, vivienda y empleo, permitiendo el desarrollo socio-
econmico de todos los miembros de la poblacin. Dicho cometido
cobra mayor vigencia, en Estados pauprrimos como el Per, donde
se identifican sectores sociales de pobreza y de extrema pobreza,
donde la falta de oportunidades laborales as como de otros factores,
anida en una situacin poco auspiciosa para que el gran grueso de
ciudadanos, puedan lograr sus metas ms preciadas y as alcanzar
satisfacer sus necesidades vitales.46
45 (*) Artculo reubicado y reformado por el Artculo 2 de la Ley N 28355, publicada el 06-
10-2004. Anteriormente era el artculo 394-A.
En el marco de la poltica social, el Estado ejecuta, desarrolla,
28
planifica como poltica de Estado, los denominados "Programas
Pgina
Pblicos de Apoyo y Desarrollo Social", que tienen como principales
accesitarios (destinatarios) a los sectores ms pobres de la sociedad
peruana, habindose focalizado en proyectos, como el FONAVI,
INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Comedores Populares, etc.; es
decir se identifican promesas que se dirigen a puntos estratgicos,
donde se evidencia una mayor demanda de la sociedad.
Conforme lo anotado, el Estado Peruano, procura "en la medida de

lo posible, destinar mayores partida presupuestales a los Programas
sociales, los cuales se canalizan a travs de los diversos Sectores de
la Administracin Pblica (Ministerios, Gobiernos Regionales,
Municipalidades, etc.); no slo se pretende incrementar la extensin
de los beneficiados, sino tambin se incide en la calidad del servicio,
en su eficiencia y eficacia.
Al canalizarse los Programas de Ayuda social, en los estamentos de

la Administracin Pblica, son propiamente sus funcionarios ms
representativos, quienes se encargan de organizar, desarrollar y
ejecutar los programas, mediando un estudio concienzudo y
pormenorizado del estado de la cuestin, a partir de criterios que
permitan la efectividad de las polticas sociales: sostenibilidad,
operatividad, y masa de poblacin beneficiada.
Son, entonces, los funcionarios pblicos, quienes han de cautelar,

garantizar que los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a
sus destinatarios, de que la poblacin pueda acceder a dichos
recursos, en el tiempo oportuno y en la calidad y cantidad adecuada.
Contrario sensu, se genera un descontento en la poblacin, una
frustracin legtima, que puede en algunos casos, desencadenar focos
de conflictividad social difciles de sofocar.
Es a partir de esta relacin funcionarial, que el funcionario pblico

se convierte en un "Garante ejecutor" de los programas sociales
mencionados, hacindose responsable, de que los objetivos de
aqullos sean cumplidos a cabalidad; en tal virtud, debe tomar las
29
medidas que sean pertinentes y necesarias para ello.47
Pgina
EI hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en

su condicin de funcionario o servidor pblico con la evidente
finalidad de conseguir una ventaja de carcter poltico o electoral en
favor propio o de tercero, condiciona a los beneficiarios la distribucin
de bienes o la prestacin de servicios correspondientes a programas
pblicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que le presten o le
den el respaldo poltico o electoral que solicita.
Es decir, el agente, abusando del ejercicio de sus funciones que la

administracin pblica le ha confiado, condiciona a los beneficiarios
que distribuir en su beneficio los bienes o les prestar los servicios
de programas de apoyo o desarrollo social, si como contraprestacin
le apoyan poltica o electoralmente. En consecuencia, para el tipo
penal no basta que el sujeto activo sea funcionario o servidor pblico,
sino que haga uso abusivo de tal condicin para "condicionar a
otros48.
Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta o

intimida a los beneficiarios, quienes por verse favorecidos con la
ayuda social, ofrecen su respaldo poltico o electoral al sujeto activo
del delito. El uso del verbo "condicionar" supone una suerte de
presin psicolgica sobre la voluntad de los destinatarios a efectos de
conducirle a destinados cauces de accin u omisin anticipados en el
dolo del sujeto activo. Condicionar implica colocar exigencias o
requerimientos no contemplados en la lev o el reglamento- al
destinatario en la ejecucin de un programa social49.
47 PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. p. cit., pg. 227.
48 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal

peruano. cit., p. 487.
49 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 495.

3.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
30
El bien jurdico genrico siempre es el correcto y normal
Pgina
funcionamiento de la administracin pblica. En tanto que el
objeto de tutela especfico es el asegurar la conducta funcional de
los sujetos pblicos, orientndolos con exclusividad a la obediencia
de la ley y el Derecho.
El agente pblico no puede utilizar el cargo que la

administracin le confa con la finalidad de obtener ventajas
personales o para terceros. En la norma penal se encuentra el
enunciado normativo que obliga al funcionario pblico o servidor
pblico a encausar o encaminar sus actos de funcin en sujecin a
los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco
de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de
finalidad pblica y de respeto a la dignidad y derechos
fundamentales de las Personas50.
3.2. SUJETO ACTIVO
Del contenido el tipo penal3T"-A del Cdigo Penal se concluye

que estamos ante un delito especialsimo en el cual la parte que el
agente debe reunir la condicin de funcionario o servidor pblico,
se exige adems, que aquel cuente con una relacin funcional
ineludible (administracin o custodia directa o indirecta) con los
bienes o servicios de los programas de apoyo social.
En consecuencia, solo puede ser autor el funcionario o servidor

pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidos
por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desempea al
interior de la administracin pblica como custodio o
administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios objeto
del delito los tiene bajo su poder o mbito de vigilancia. De ese
modo, ABANTO VSQUEZ51 ensea que el sujeto activo es el
50 SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 195.

funcionario o servidor pblico, cuya funcin se circunscribe a
31
"programas pblicos de apoyo o desarrollo social".
Pgina
No es suficiente para la configuracin del delito que el sujeto
activo tenga la simple condicin de funcionario o servidor pblico
como pretende sealar ROJAS VARGAS52. La frmula legislativa
exige el adicional que se traduce en una relacin funcional entre el
agente pblico y el objeto del delito.
3.3. SUJETO PASIVO
Solo el Estado se constituye en el nico titular del bien jurdico

protegido con el delito en hermenutica jurdica.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo pena1376"-A, se concluye que es un delito

de comisin dolosa, es imposible la comisin culposa o negligente. Se
requiere que el agente con conocimiento que el acto de condicionar
que realiza en el ejercicio de sus atribuciones con los programas de
apoyo social se encuentra fuera del marco legal, voluntariamente
conduce su comportamiento con la motivacin de conseguir alguna
ventaja poltica o electoral en abierta infraccin a la ley o
reglamentos.
Solo es posible la comisin por dolo directo. Es imposible su

comisin por dolo eventual. El agente, adems de conocer los
componentes de tipicidad objetiva del tipo, debe dirigir su voluntad a
la prosecucin de las finalidades u objetivos contemplados en la
norma penal. No basta que el agente obre con dolo eventual: las
frases "valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico",
"condiciona la distribucin" y "con la finalidad de obtener" son

peruano. cit., p. 485.

elocuentes para confirmar la presencia de dolo directo en la
32
estructura de la tipicidad global del tipo penal53.
Pgina
El delito en hermenutica jurdica es uno de mera actividad, es

decir, no requiere que el agente realice realmente la accin que
pretende efectuar ni menos se exige que realmente se ocasione el
perjuicio que su accin originara. Es suficiente determinar los actos
de "condicionar" su actuar por parte del agente, siempre funcionario
o servidor pblico, respecto a la distribucin de bienes o la prestacin
de servicios de programas de apoyo o desarrollo social con el objetivo
de conseguir alguna venta poltica o electoral. El condicionamiento
puede admitir diversas modalidades: negativa a cumplir con la
ejecucin del Programa social, pactos de adherencia) concurrencia a
mtines, firmas de adherentes, memoriales de desagravio, etc.
La simple verificacin de la conducta de "condicionar" la

consumacin se verifica automticamente. No se requiere que llegue
a conocimiento de sus destinatarios) menos su cumplimiento o
genere perjuicio, es suficiente con constatar el condicionamiento con
realizar, por ejemplo, la distribucin de bienes de un programa social
a cambio de conseguir un respaldo poltico o electoral para s o Para
un tercero. Aqu no es posible la tentativa54.
6. PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico encontrado responsable

penalmente por este delito ser objeto de sancin penal con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
53 Ibdem, p. 497; AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el

Cdigo Penal peruano, cit., p. 488.

peruano, cit., p. 488. En cambio, Rojas Vargas, admitiendo la tentativa, sostiene que "la
posibilidad de tentativa es remota" (ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica,
cit., p. 497).
inhabilitacin, conforme a los incisos I y 2 del artculo 36o del Cdigo
33
Penal.
Pgina
OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES
1. TIPO PENAL
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda
34
algn acto de su cargo ser reprimido con pena privativa de libertad
Pgina
no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
Cuando la omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales

est referido a una solicitud de garantas personales o caso de
violencia familiar, la pena ser privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco aos."55(*)
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
Las conducta que se han considerado delictivas en el catlogo

punitivo, responden a la necesidad de tutelar bienes jurdicos, cuya
sustantividad material responde generalmente a una accin, a una
conducta dirigida a lesionar o poner en peligro el inters jurdico
protegido por la norma penal.
As como se penalizan las conductas prohibitivas, tambin son

incluidas en el mbito de punicin, las omisiones, cuando la Ley exige
a determinadas personas la realizacin de una cierta accin,
orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien jurdico. Es decir, la
normativa obliga al individuo a emprender una determinada
conducta, que resulta indispensable para evitar la causacin de un
resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la clusula de responsabilidad

penal, contemplada en el artculo 13o del CP - dando lugar a la
"Omisin impropia"; as tambin, aparece la denominada "Omisin
Propia", cuando la inactividad del agente se encuentra recogida en un
delito de la PE del CP. Donde la distincin con la primera modalidad
omisiva, es que la punicin no est condicionada a la generacin de
un resultado antijurdico, bastando que el agente no realice la accin
que la ley le exiga, para dar por afirmada la tipicidad penal.
55 (*) Artculo incorporado por la Quinta Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley N

30327, publicada el 21 mayo 2015.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor
35
cobertura a la penalizacin de las conductas constitutivas de Abuso
Pgina
de Autoridad, cuando stas se cometen a travs de una <omisin
funcionarial>>, que puede manifestarse tambin con el rehusamiento
y retardo funcionarial.56
3. TIPO OBJETIVO
3.1. SUJETO ACTIVO
Siguiendo la pauta esbozada en el artculo 376o del CP, diremos

que se trata de un delito especial propio, solo aquel que se
encuentra investido de la funcin pblica puede ser considerado
autor a efectos penales. No slo debe tratarse de un intraneus,
sino que aqul debe omitir una actuacin funcional propia de su
mbito competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o

servidores pblicos, su actuacin no puede ser constitutiva de una
autora, sino como partcipes, siguiendo el principio de la Unidad
en el Ttulo de la imputacin.
Puede admitirse una co-autora en caso de que la atribucin de

una determinada actuacin sea responsabilidad de dos o ms
funcionarios; si la orden del superior jerrquico es que el inferior
jerrquico no proceda a una determinada actuacin, por ejemplo el
capitn que ordena al sargento de no allanar el domicilio, donde se
les ha informado que procesan clorhidrato de cocana (flagrante
delito), sera un caso de instigacin, donde el primero lo determina
a al segundo a no realizar la conducta que exige la Ley en estos
casos.57
3.2. SUJETO PASIVO
57 PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso, p. Cit., pg. 234-235.

Conforme la tnica expuesta en estos injustos funcionariales, el
36
ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que
Pgina
toman lugar en la Administracin Pblica, sin defecto de poder
advertir sujetos pasivo inmediatos de la omisin tpica, en tanto
imbricacin de la legalidad funcional con los derechos subjetivos
de los administrados.58
3.3. MODALIDAD TIPICA
Primer punto a saber es la "ilegalidad del acto funcionarial", de

manera que la omisin atribuida al funcionario y/o servidor
pblico, debe ser manifiestamente contraria a la normativa
pertinente. En este punto la funcin de la palabra es la de marcar
un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la accin59.
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones

funcionales como se desprende del artculo 3760 del cP, tampoco
se hace distincin de las modalidades tpicas: de ordenar y de
cometer. Es en tal mrito, que inferimos que la modalidad del
injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios pblicos con
autoridad, como por aquellos servidores pblicos desprovistos de
potestades de autoridad.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la simple lectura del tipo penal, se concluye que se trata de

supuestos delictivos de comisin dolosa; no cabe la comisin por
culpa. El agente con conocimiento de que su conducta es ilegal,
voluntariamente acta y omite, rehsa o retarda un acto funcional
que le corresponde realizar.
58 Ibdem, p. Cit., pg. 235.
59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 144.

De la estructura de la frmula legislativa, se advierte que los
37
supuestos delictivos que engloba el delito en anlisis solo ser posible
Pgina
su comisin por dolo directo60.
La circunstancias que el tipo penal no exija alguna finalidad

especial que pretenda conseguir el agente con su actuar de modo
alguno puede servir para sostener que las modalidades requieren
dolo eventual como argumenta Rojas Vargas 61. No debemos confundir
la figura del dolo como conocimiento y voluntad de realizar la accin
u omisin daosa, con lo que en doctrina se conoce "elementos
subjetivos adicionales al dolo". Estos ltimos no son ms que la
finalidad u objetivo ltimo que gua al sujeto activo para realizar su
accin dolosa. No en todos los delitos se exige la concurrencia de
algn elemento subjetivo adicional al dolo para su comisin. Por
ejemplo, en las hiptesis delictivas en hermenutica jurdica, el tipo
penal no exige la concurrencia de algn elemento subjetivo adicional
al dolo. Pero s es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo
directo.
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera

actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que se produzca un
resultado material o un perjuicio para tercero. Al verificarse la
omisin, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales, el
delito queda consumado automticamente. Es lugar comn en la
doctrina considerar que no es posible la tentativa62.
6. PENALIDAD
60 Igual ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la admiracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 198.
62 Ibdem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VASQUEZ, Los delitos administracin pblica
en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 199.
El funcionario pblico encontrado responsable penalmente, luego
38
del debido proceso penal, ser sancionado con pena privativa de
Pgina
libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
OMISIN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO
1. TIPO PENAL
El polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la

prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil
competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en

situacin de peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
La pena prevista en el prrafo segundo se impondr, si la
39
prestacin de auxilio est referida a una solicitud de garantas
Pgina
personales o un caso de violencia familiar63.
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Omisin o Retardo de actos funcionales importa un injusto que

atenta contra la legalidad, cuando el agente no realiza aquella
conducta que la normativa le exige efectuar, en procura de satisfacer
los intereses estrictamente generales, donde el autor ha de ser aquel
que se encuentra investido con una determinada potestad
funcionarial.
Rengln seguido, el legislador ha contemplado una conducta

tambin omisiva cuyo protagonista principal es el funcionario y/o
servidor pblico encargado de cautelar el orden pblico, nos
referimos a los miembros de la Polica Nacional del Per, cuya misin
fundamental es la de proteger a la sociedad de todo peligro dirigido a
perturbar su pacfica convivencia.
Los integrantes de la PNP, entonces, se erigen como una especie

de "Garantes" de los bienes jurdicos fundamentales, a tal efecto, se
encuentran obligados a intervenir y, en dicho alud, conjurar cualquier
tipo de peligro que constituya una amenaza para la seguridad interna
de la ciudadana.
Es as, que se infiere que los efectivos policiales son quienes

enfrentan a la criminalidad, tanto desde un plano preventivo como
represor, incidiendo en actuaciones orientadas a neutralizar focos de
alta conflictividad social.
Siguiendo el hilo conductor, advertimos que no en pocas

oportunidades, se presentan situaciones de extrema necesidad donde
las autoridades civiles, requieren del apoyo inmediato de las fuerzas
63 (*) Artculo modificado por la Primera Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley

N 30364, publicada el 23 noviembre 2015
policiales, ora para preservar el orden pblico o para salvaguardar los
40
derechos fundamentales de los comunitarios.
Pgina
Dicho lo anterior, diremos que el bien jurdico tutelado, constituye
la legalidad de la actuacin policial, en cuanto al deber de intervenir
ante aquellas situaciones que demandan su actuacin inmediata as
como la salvaguarda de los bienes jurdicos fundamentales de los
ciudadanos, ante situaciones de extremo peligro.
No encontramos asidero legal, en el sentido de que sta sea una

modalidad de desobediencias64 65
, pues el fundamento material del
injusto no reside bsicamente en la negacin al requerimiento a la
autoridad civil, sino en el incumplimiento de los deberes tpicamente
funcionariales.
Mxime, si la circunstancia agravante prevista en el segundo

prrafo del artculo 37Bo del CP, no exige para su configuracin tpica,
que la denegacin de auxilio policial obedezca a un requerimiento
previo de la autoridad civil.
Para CREUS, se protege la marcha normal de la administracin,

procurando evitar el riesgo de que frustre el acto de la autoridad civil
por falta de apoyo necesario de la fuerza pblica66.
En la doctrina colombiana, MOLINA ARRUBLA apunta que el inters

jurdico aqu tutelado, es el que atae el buen funcionamiento de la
administracin pblica, as como la oportuna intervencin de la
Fuerza Pblica para atender las solicitudes formuladas por la
autoridad competente67
64 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica...,
cit, ps 246-247: As, CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 264.
65 En la doctrina espaola, Quintero Olivares seala que en la denegacin de auxilio no hay

jerarqua, pues s fuera as habra desobediencia. En la denegacin hay, lgicamente,
obligacin de actuar, pues de lo contrario estaramos ante un delito inexplicable:
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.' p 1588.
66 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264

3. TIPO OBJETIVO
41
3.1. SUJETO ACTIVO
Pgina
Estamos frente a un delito especial, Pues en el contenido del
tipo penal se indica en forma clara la calidad o cualidad que debe
tener el agente o sujeto activo. Si el agente no rene tal calidad, el
delito no se configura. As tenemos que sujeto activo de los
comportamientos delictivos en anlisis solo ser un polica sin
interesar el grado, el mismo que puede ser un oficial o un
suboficial Es suficiente acreditar que el agente es miembro en
actividad de la Polica Nacional. No es del todo cierto identificar a
un polica con la calidad de funcionario pblico 68. En la prctica v
de acuerdo con el concepto que aqu se maneja de estas
categoras, el miembro policial puede tener la calidad de
funcionario pblico o de servidor pblico. En efecto, todos los
miembros de la polica nacional que tienen la condicin de oficiales
son funcionarios pblicos, pues tienen poder de mando o poder de
ordenar en el lugar donde desempea sus labores funcionales.
Hasta el alfrez tiene poder de ordenar a un suboficial. En cambio,
la regla general es que todos los suboficiales son servidores
pblicos, Pues no tiene poder de mando; siempre estn bajo las
rdenes de un oficial. Pero como toda regla tiene excepciones,
tambin en ciertas circunstancias algunos suboficiales adquieren la
condicin de funcionario pblico. Adquieren el poder de mando o la
posibilidad de mandar u ordenar. Esto sucede Por ejemplo cuando
son designados o nombrados comisarios. En nuestro pas, es
sabido que en la mayora de las comisaras de ciudades menores
del interior, los comisarios son siempre suboficiales.
Independientemente que sea funcionario o servidor pblico, basta
67 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit.' p. 634.
68 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., p. 288M; y ABANTO VASQUEZ, Los
delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 202.
con que tenga la condicin de polica Para que se constituya en
42
autor del delito en hermenutica.
Pgina
3.2. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo siempre ser el Estado. En tanto que la autoridad

que hizo el requerimiento al que no hace caso el agente as como
el particular en situacin de peligro sern los directamente
perjudicados con el actuar de aquel69. Estos ltimos, al interior de
un proceso penal, sern siempre resrigos de excepcin del titular
de la accin penal.
3.3. MODALIDAD TIPICA
Siendo que la actividad tpica sigue la misma naturaleza, de las

omisiones (retardo y rehusamiento), nos remitimos a los
planteamientos dogmticos esbozados en el artculo 377o del CP.
Primer punto a saber, es que la denegacin del auxilio policial,

deben obedecer a un requerimiento impartido por la <autoridad
civil>; es partir de este elemento normativo, que se pretende
distinguir actos tpicos de desobediencia, que acontece en el seno
de las instituciones castrenses y policiales, donde los inferiores
jerrquicos estn obligados al acatamiento de las rdenes emitidas
por sus superiores jerrquicos, lo que no sucede en el marco de la
solicitud -legalmente cursada por la autoridad civil-, tal como se
expone en el enunciado normativo. La exigencia a actuar del
agente policial no radica en una relacin de obediencia, sino en los
alcances imperativos de la Ley, que exige una cooperacin y
ayuda de los rganos policiales competentes. As, POLAINO
NAVARRETE, al apuntar que la relevancia de la conducta omisiva
de la prestacin de auxilio que es reclamado al funcionario pblico
proviene de las exigencias jurdicas de actuacin del funcionario
69 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., p.290.

pblico y de la propia garanta del correcto servicio a la causa
43
pblica70.
Pgina
4. AGRVANTE
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestacin de auxilio

se agravan cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un
ciudadano particular que se encuentra en situacin de peligro. Es
lugar comn en la doctrina71 que el tipo penal no exige un peligro
inminente y gravsimo, simplemente se exige que el peligro en que se
encuentra el particular que solicita al polica auxilio tenga las
caractersticas de serio e idneo para afectar bienes jurdicos de
importancia. No le falta razn a Rojas Vargas cuando argumenta que
el tipo penal no lo dice en forma expresa, pero debe entenderse el
peligro en funcin de bienes jurdicos valiosos del particular y que el
polica, por su propia funcin, est obligado a cautelar la vida, la
integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad sexual, etc.
5. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
EI inters fundamental para la sociedad que se pretende proteger

con la construccin de la frmula legislativa lo constituye el normal y
recto desenvolvimiento de la administracin pblica que, sin duda, se
ver seriamente afectada ante la conducta del agente-polica de
negarse a prestar auxilio a la autoridad o a un particular. La
prestancia de la administracin pblica se ve afectada ante los ojos
del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policas se
niegan a prestar auxilio a la autoridad o a un civil.
70 POLAINA NAVARRETE, M.; Delitos contra la Administracin Pblica (///,), cit.' p. 330
71 ABANTO VASQUEZ, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el CdigoPenal

peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 295.
Tal como est construida la formula legislativa del delito en
44
hermenutica jurdica, es lugar comn en la doctrina nacional 72 que
Pgina
los comportamientos delictivos son de mera actividad o
emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola
verificacin de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la
conducta de retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de
perfeccionarse el hecho punible, no se necesita acreditar que con tal
conducta se haya causado algn perjuicio real o efectivo a la
administracin pblica ni menos a un tercero.Sin embargo, si llega a
verificarse que la conducta del agente caus algn perjuicio real, solo
servir para graduar la pena a imponer al agente por parte de la
autoridad jurisdiccional. Es evidente que merecer mayor sancin la
conducta que logr causar un perjuicio efectivo que la conducta que
no logr tal objetivo.
7. PENALIDAD
Luego del debido proceso penal, el imputado encontrado

responsable penalmente ser sancionado con Pena privativa de
libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos. Si la prestacin
de auxilio es requerida Por un ciudadano Particular en situacin de
peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
REQUERIMIENTO ILEGAL DE LA FUERZA PBLICA
Artculo 379.- El funcionario pblico que requiere la asistencia

de la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones
u rdenes legales de la autoridad o contra la ejecucin de
sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos".
72 ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin en el cdigo penal peruano cit., p.
207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 183. Aun cuando este
ltimo autor sin mayor explicacin argumenta que la figura del rehusamiento admite la
tentativa.
45
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN
Vemos que la tipificacin comprendida en los alcances normativos
Pgina
del artculo 3790 del CP, importa cerrar espacios de impunidad,
recogiendo un comportamiento que resulta incompatible con la
cooperacin y colaboracin que debe mantenerse entre los
diversos estamentos que componen la Administracin Pblica; en
ese sentido el disvalor antijurdico aparece cuando el funcionario
pblico hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pblica.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios pblicos deben de
acatar las rdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios
pblico, lo cual implica que los primeros deben acatarla, donde su
desobediencia es precisamente penalizada, conforme el artculo
368 del CP, que incrimina el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendra a constituir una
modalidad de Resistencia a la Autoridad, con la agravante de
servirse de la fuerza pblica (policial) para oponerse a la ejecucin
de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra la
ejecucin de sentencia o mandato judicial, lo que ha incidido en un
marco penal de mayor severidad en comparacin con el marco
penal previsto en el artculo 368. As, SOLER al sostener que esta
forma delictiva tiene relacin evidente con el atentado y la
resistencia, de los cuales viene a constituir una figura
especialmente calificada73.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este
delito, tambin advierte de un matiz propio del delito de Abuso de
Autoridad74 .
El bien jurdico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el
acatamiento de las rdenes impartidas por los funcionarios con
autoridad funcionarial, y, segundo, -en mayor intensidad- el uso
legal y correcto de la fuerza pblica por parte los funcionarios
73 SOLER, S; Derecho Penal Argentino. T. V, cit; p. 146.
74 Cfr., ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 134.
pblicos, que se ve torcida cuando el intraneus la emplea para
46
fines ilegales e ilegtimos, precisamente en contra del normal
Pgina
funcionamiento de la Administracin Pblica.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterizacin en

mrito a la naturaleza resultativa del injusto; se dice que es un tipo
penal pluriofensivo, toda vez que con su materializacin pueden
verse afectados bienes jurdicos, como que, aparte de la
administracin pblica (en cuanto a su rectitud, honestidad,
imparcialidad, probidad, etc.), que pueden verse afectados bienes
jurdicos de los cuales sean titulares, por ejemplo, los particulares
(como acontecera cuando, a travs de este empleo ilegal de la
Fuerza Pblica, se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio
econmico, su libertad,
etc.)75 .
De la lectura del tipo penal se advierte que el delito etiquetado
como "requerimiento ilegal de la fuerza pblica" se configura
cuando el agente-funcionario pblico en actividad, ilegalmente y
sin justificacin aparente requiere, solicita, peticiona o exige la
asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza pblica para oponerse a la
ejecucin de disposiciones u rdenes legales emitidas por
autoridad competente o para oponerse a la ejecucin de
sentencias o resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar en
actividad o en pleno ejercicio de funciones, pues caso contrario, es
evidente que la fuerza pblica no tendr obligacin alguna para
prestarle la asistencia requerida.
El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza

pblica para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo,
oposicin o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecucin de
disposiciones u rdenes legales de la autoridad o la ejecucin de
sentencias o mandatos judiciales76 .
75 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.617.
76 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. I9l.

47
Por fuerza pblica, se entiende a los organismos estatales que
Pgina
estn al servicio de la sociedad civil y cuya funcin constitucional
es de carcter coercitivo contra los ciudadanos de a pie para
obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional. Ellas son la
Polica Nacional, la polica fiscal o aduanera, el serenazgo, las
rondas campesinas y las Fuerzas Armadas (la Fuerza Area, la
Marina y el Ejrcito). Muy bien el Ejrcito o personal de la Marina
del Per puede ser requerido por un funcionario, como por
ejemplo, un Ministro de Estado, para oponerse a la ejecucin de
una sentencia judicial. Igual puede ocurrir con la Fuerza Area de
nuestra Patria77 .
La finalidad de la asistencia de la fuerza pblica es oponerse a la

ejecucin de disposiciones u rdenes legales emanadas de
autoridad competente. El trmino disposicin es genrico y abarca
tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas, ordenanzas, etc.;
en tanto que rdenes legales son mandatos especficos emitidos
por autoridad que mandan hacer o no hacer algo. Y por su parte,
ejecutar significa realizar material y jurdicamente el contenido de
las disposiciones, rdenes legales o sentencias emitidas por la
autoridad competente78 .
2.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico genrico protegido es el correcto y normal
funcionamiento de la administracin pblica, en tanto que el
inters particular que se busca proteger es el eficaz u ordenado
77 No entendemos las razones que expone ROJAS VARGAS, para pretender subsumir a
fuerza pblica solo a la Polica Nacional (LOC. cit.). Por su parte, Abanto Vsquez si bien
incluye en fuerza pblica a otras entidades similares a la PNP como la polica fiscal o
aduanera, serenazgo y las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen
en realidad vinculacin con la sociedad civil en su relacin con la administracin pblica
(ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
cit., p. 2ll).
78 En igual sentido, CREUS, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin
pblica, cit., p. 192.
desempeo de las instituciones pblicas que ejercen funciones
48
definidas como fuerza pblica79.
Pgina
2.2. SUJETO ACTIVO
Conforme la descripcin tpica del articulado, autor del delito
no puede ser cualquiera, nicamente aquel investido con la
funcin pblica y, ms especficamente rdenes legales o
contra la ejecucin de sentencias o mandatos judiciales,
haciendo uso de la fuerza pblica y como dice CREUS, debe ser
competente para requerir el auxilio pblico 80, si no cuenta con
dicha potestad supondra una Usurpacin de Funciones ajenas.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una

contribucin en el iter delictivo, podra ser considerado
partcipe de este delito, conforme el principio de Unidad en el
Ttulo de la Imputacin.
La Co-autora se manifiesta cuando los actos de oposicin

mediante el empleo de la fuerza pblica, pueda ser atribuido a
dos o ms funcionarios, encargados de acatar el dispositivo
legal o la resolucin jurisdiccional, siempre que medie el dolo
en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene la intencin
de acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pblica
-ordenada por el otro funcionario-, el primero no estar incurso
en el delito previsto en el artculo 379, ms si en la figura
delictiva de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Qu sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo

al funcionario infractor, siempre que aqullos presten el apoyo
requerido por el funcionario pblico? Como se sostuvo en el
anlisis del delito precedente, al efectivo policial le basta la
formalidad para tener que cumplir con la orden impartida por la
autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
79 En igual sentido, CREUS, citado por ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 209.
80 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 267.

injusto o arbitrario, de modo que su actuacin estara exenta
49
de responsabilidad penal; empero, al menor viso que su
Pgina
actuacin funcionarial se est produciendo en un contexto
ilegal, podrn ser pasibles de responsabilidad por la
circunstancia agravante del artculo 367 del CP.
2.3. SUJETO PASIVO

Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar
en el seno de toda la Administracin Pblica, en cuanto a la
ejecucin de los dispositivos legales y de las resoluciones
jurisdiccionales.
2.4. MODALIDAD TPICA

La redaccin normativa hace alusin a una actividad opositora,
de resistencia, es decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las
rdenes que se imparten en la Administracin Pblica, de las
decisiones que se emiten en la Administracin de Justicia as
como del carcter prescriptivo de los dispositivos legales en
rigor.
Primer punto a saber, entonces, es el requerimiento de la

asistencia de la fuerza pblica por parte del intraneus, quien
formalmente debe solicitar a algn miembro de la PNP,
intervenir en apoyo de la labor funcionarial; peticin que debe
plasmarse formalmente en un documento -con carcter
prescriptivo-, que debe observar las formas prescritas por la
Ley, empezando con la esfera competencial del rgano
requirente81 , la fecha exacta de la intervencin as como la
identificacin del destinatario; los motivos en este caso han de
ser legalmente injustificados (ilegales). Puede incluso el
funcionario falsear la verdad de los hechos, induciendo en error
al agente policial requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de

la funcin pblica, por tanto legal, ste ser atpico. ROJAS
VARGAS, seala que el objetivo o destino del requerimiento es
81 As, ABANTO VSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica..., cit., p. 256.
obtener el concurso de la fuerza pblica para desarrollar actos
50
obstruccionistas -de rechazo, oposicin, o resistencia- dirigidos
Pgina
a hacer ineficaces la ejecucin de disposiciones u rdenes
legales de la autoridad, o la ejecucin de sentencias o
mandatos judiciales82.
A efectos de punicin no resulta necesario que la fuerza pblica

preste de forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con
que el pedido haya sido debidamente notificado a la instancia
policial respectiva para que se d por consumado el tipo penal;
(...) y menos an que la oposicin llegue a tener lugar o que se
haya logrado impedir la ejecucin; lo tpico es requerir83 .
Como bien resalta GMEZ, no importa que el requerimiento

haya producido o no sus efectos84.
Los estados de divalor antijurdico que puedan acontecer, con

motivos del uso de la fuerza pblica, pueden comprometer la
configuracin de otros injustos penales, desprovistos de la
presente materialidad tpica.
En cambio el CP colombiano, en su artculo 159o establece que

el servidor pblico debe obtener el concurso de Ia fuerza
pblica o emplee la que tenga a su disposicin para consumar
acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de

resistencia, que persigue el autor: la ejecucin de
disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra la
ejecucin de sentencia o mandato judicial.
82 ROJAS VARGAS, F; Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 135.
83 FONTN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 820.
84 GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit.; p. 501.

La disposicin legal es presupuesto de la accin que se halle en
51
va de ejecucin la disposicin u orden legal o sentencia o
Pgina
mandato judicial.
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para
oponerse a ellos85.
Importa un mandato imperativo que emana de una Ley, de

naturaleza ejecutiva; la orden legal importa la decisin emitida
por un funcionario pblico con autoridad, disponiendo la
ejecucin de un acto en un determinado sentido; en el caso de
las decisiones que se expiden en el mbito del Poder Judicial,
es de verse que ciertas resoluciones (autos y sentencias),
cuentan con carcter ejecutivo cuando as se ventila en el
procesos pertinente (aquellas resoluciones judiciales firmes).
Tercer elemento a saber es lo concerniente a la definicin de

"fuerza pblica", terminologa en realidad no correcta, en la
medida que debi seguirse la sistemtica usada en el artculo
378 del CP, en cuanto al agente policial. Fuerza pblica,
pueden ser las Fuerzas Armadas as como otros contingentes
beligerantes de la Repblica.
La fuerza pblica, por ende, es aquella encomendada a
cautelar la seguridad pblica, en cuyo ejercicio de la fuerza
compulsiva que le confiere el derecho positivo y, dicha
institucin es la PNP, tal como se desprende del artculo 166
de la Ley Fundamental86 .
Siendo la accin la de requerir, no queda comprendido en el
tipo (sino en el de resistencia o desobediencia, segn el caso)
el funcionario que teniendo mando sobre la fuerza, le ordene
de modo directo la resistencias 87 , pues no se requiere ac el
85 FONTN BALESTRA, C., Derecho Penal. Parte Especial cit. ;p. 820
86 VIDE, al respecto, ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la administracin pblica, cit.; ps.
136-136; ABANTO VSOUEZ, M.; Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., ps. 255-
256.
87 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit.; p. 267.

requerimiento, como elemento normativo del tipo penal de
52
"Requerimiento indebido de la fuerza pblica".
Pgina
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la
perfeccin delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma
el requerimiento y, ste haya sido debidamente notificado al
agente policial-con carcter imperativo-88 , sin necesidad de que
ste ltimo haya tomado conocimiento del mismo 89 , (...) ni
siquiera con la respuesta al requerimiento90 .

La incriminacin de este delito est condicionada al dolo del
agente, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor
requiere el uso de la fuerza pblica, sabiendo que se trata de una
peticin ilegal, al estar de por medio la ejecucin de una orden
legal legtima de la autoridad o de una resolucin jurisdiccional.
constitutivos del tipo penal; donde el error podra incidir sobre la
naturaleza de la orden a ser ejecutada, de todas formas de difcil
admisin conforme a los deberes funcionariales del autor.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Es un delito de mera actividad. Esto significa que para estar ante
el estado de consumacin del hecho punible en hermenutica
jurdica no es necesario que el agente cumpla el objetivo que
busca con el desarrollo de su actuar ilcito. Solo es suficiente que el
requerimiento formal e imperativo efectuado ilegalmente por el
agente-funcionario pblico llegue a conocimiento de las entidades
pblicas que representan la fuerza pblica.
88 As, ABANTO VSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica..., cit ,; p. 257.
89 De forma contraria ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracin pblica, cit ,;
p.137
90 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 267.

En caso que la fuerza pblica acte y realice los actos
53
obstruccionistas que busca el agente, estaremos ante un delito
Pgina
agotado.
En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es posible
que la conducta punible en anlisis se quede en el grado de
tentativa.
En tal sentido) con sobrada razn Abanto Vsquez 91 seala que si
el requerimiento todava no ha sido hecho o no se han cumplido
las formalidades, solamente hay actos preparatorios impunes.
6. PENALIDAD
El agente-funcionario pblico encontrado responsable por el delito
en comentario, luego del debido proceso penal, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de
tres aos.
ABANDONO ILEGAL DEL CARGO
Artculo 380.- "El funcionario o servidor pblico que, con dao

de servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeo del mismo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos.
91 ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal

peruano, cit., p. 212, En tanto, ROJAS VARGAS seala que la tentativa es posible en la medida
en que la orden que contiene el requerimiento an no es conocida plenamente por parte de
la fuerza pblica (ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. I94).
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los
54
funcionarios o servidores pblicos la pena ser privativa de
Pgina
libertad n0 mayor de tres aos.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuacin funcionarial tiene que ver con el
ingreso legal del individuo al aparato pblico del Estado, en
correspondencia con el nombramiento y/o eleccin popular, tal
como se sostuvo en el anlisis dogmtico a los delitos de
Usurpacin de Funciones.
As como el acceso al seno de la Administracin Pblica, est

condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos legales,
asimismo el cese del cargo pblico debe observar tambin
determinadas particularidades legales; con ello queremos decir,
que la ruptura del vnculo laboral con la Ad ministracin o dgase el
cese de la relacin patronal no est sometida al libre arbitrio del
funcionario y/o servidor pblico, sino que debe seguir en estricto
con los presupuestos legales comprendidos en la normativa
pertinente.
Cuando se establece un procedimiento para el cese de la relacin

laboral, se tiende a cautelar el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica, toda vez que el alejamiento y/o abandono
sbito e intempestivo del funcionario pblico, puede provocar
graves estragos al desempeo de la gestin pblica, pues slo a
partir del inicio del procedimiento de cese (renuncia), es que las
instancias respectivas pueden adoptar las precauciones necesarias
e indispensables, para garantizar la continuidad del ejercicio
funcionarial en un determinado mbito de la Administracin.
Es precisamente por lo anotado que el legislador considero

necesario incluir en el catlogo punitivo un tipo penal,
especficamente orientado a penalizar la conducta del servidor que
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo
del mismo, bajo los alcances normativos del artculo 380 del CP.
El artculo 156 del CP colombiano tipifica semejante conducta,
55
donde la distincin es que el abandono del cargo debe tomar lugar
Pgina
sin justa causa. El objeto jurdico de la tutela penal, seala BERNAL
PINZN est representada por el inters pblico relativo a la
regularidad en el ejercicio de la funcin pblica92.
El bien jurdico tutelado, por tanto, viene a ser la correcta

continuidad y el ejercicio permanente de la actuacin funcionarial,
que puede resultar afectada cuando el agente abandona su cargo
de forma ilegal.
Se protege la incolumidad del servicio pblico, tratndose de evitar

la vacancia contra legem de los cargos creados para atender sus
necesidades.
El bien jurdico tutelado, se seala en la doctrina espaola, es el
correcto desempeo de la funcin pblica conforme a los principios
constitucionales, que puede quedar gravemente perturbado en
aquellos supuestos en que el servicio queda desprovisto93.
El artculo 28 inc. k) del Decreto Legislativo No 276, tipifica como

falta (grave), las ausencias injustificadas por ms de tres das
consecutivos o por ms de cinco das no consecutivos en un
perodo de treinta das calendario o ms de quince das no
consecutivos en un perodo de ciento ochenta das calendario.
2.1. ABONDONO DE CARGO
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente
de un momento a otro v sin justificacin alguna deja, desasiste,
desaparece, abdica o abandona el ejercicio del cargo (puesto,
empleo, funcin) que normalmente vena desempeando.
Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que

incurre el funcionario o servidor pblico sin que exista causa
justificada ni disposicin legal o reglamentaria al respecto que
92 BERNAL PINZN, J.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.220.
93 CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 268.

ampare su conducta94. Se trata en definitiva, de un acto
56
unilateral por parte del agente de rompimiento total e
Pgina
injustificado del vnculo laboral con la administracin pblica.
Es lugar comn en la doctrina 95 considerar que el abandono en

que incurre el agente para llegar a constituir el delito que nos
ocupa tiene que ser definitivo en el sentido que expresa
intencin de no seguir desempeando el cargo pblico. El
abandono parcial, transitorio o por algunos das constituye falta
administrativa grave, pero de modo alguno puede alcanzar la
naturaleza de hecho punible.
2.2. NO HABER CESADO LEGALMENTE

Este elemento significa que el agente abandona el cargo,
Puesto o empleo que vena desempeando normalmente sin
haberse producido el cese en la forma como aparece en la ley o
reglamento respectivo.
La forma general en que se produce un cese laboral con la

administracin pblica en la legislacin peruana es por
renuncia aceptada, lmite de edad, prdida de nacionalidad,
etc. Circunstancia relevante a tener en cuenta es el hecho que
el agente debe haber asumido y estar desempeando el cargo
o empleo respectivo que luego abandona sin justificacin. Si no
ha asumido el cargo ni menos lo ha desempeado por algunos
minutos u horas, de modo alguno puede haber abandono sin
haber cesado legalmente.
ROJAS VARGAS96 con propiedad, ensea que si formalmente no

se acepta la renuncia, no podr producir efectos de atipicidad
el comportamiento del agente. De esa forma, si el agente
94 Ibdem, p. 199. En parecido sentido, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la

administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 215.
95 ABANTOS VSQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal

peruano cit., p. 215. ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 200.
96 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica. cit., p. 201

presenta su renuncia y luego abandona el cargo, sin esperar la
57
aceptacin de la misma, su comportamiento se subsume en el
Pgina
delito en hermenutica jurdica debido a que aquel sigue
siendo funcionario o) en su caso, servidor pblico. Por el
contrario, una vez que es aceptada la renuncia, es irrelevante
que el cargo o puesto no haya sido cubierto por otro
funcionario o servidor pblico, la circunstancia del abandono
deja de ser tpica, es decir, no habr delito. A lo sumo, se
producirn infracciones administrativas si as lo establecen los
respectivos reglamentos.
2.3. CAUSAR DAO AL SERVICIO

Otro elemento objetivo importante lo constituye la
circunstancia que el abandono del cargo o empleo sin haber
cesado legalmente tiene que ocasionar o producir un dao
presente en el servicio pblico que desarrolla la institucin
pblica donde trabaja el funcionario o servidor pblico. De la
lectura del tipo penal, se concluye que el dao debe ser
presente, real, material o que afecte la imagen de la
institucin, no futuro o de probable produccin. La frase "con
dao del servicio" del contenido del tipo penal sustenta nuestra
interpretacin. Si la conducta del agente no produce de forma
inmediata un dao en el servicio, el delito en hermenutica no
se configura. El dao al servicio tiene que ser acreditado en el
caso concreto. Si no hay dao al servicio, el comportamiento
del agente se quedar en el nivel de una falta administrativa
grave que, por lo general, trae como consecuencia la sancin
de destitucin o separacin definitiva del cargo pblico.
ROJAS VARGAS97 argumenta que si se produce el abandono
58
arbitrario, es decir, cuando el sujeto activo no ha cesado
Pgina
legalmente en el cargo, sin existir perjuicio a la regulacin o
continuidad de las funciones o servicios de la entidad
administrativa en sentido lato, el hecho no podr ser castigado
a pesar de reunirse los otros componentes tpicos.
As puede suceder que el puesto sea cubierto inmediatamente
por otro funcionario o servidor pblico, supuesto ltimo que
ser ventilado en la instancia administrativa.
2.4. AGRAVANTE
El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge una
circunstancia que agrava la conducta del agente y, por tanto,
merece mayor sancin punitiva.
All se tipifica que se agrava la conducta del agente (siempre
funcionario o servidor pblico) cuando estimula, encausa,
provoca o incita al abandono colectivo del trabajo en forma
definitiva a otros funcionarios o servidores pblicos y, con ello,
se cause evidente perjuicio o dao al servicio de la institucin
pblica donde trabajan aquellos.
En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictiva

con el derecho al paro o huelga que garantiza la Constitucin
Poltica del Estado a los empleados pblicos, como pretenden
entenderlo ROJAS VARGAS y ABANTO VSQUEZ. Si en un caso
concreto se verifica que el funcionario o servidor pblico
propici o incit un paro o una huelga de otros funcionarios (se
entiende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores
pblicos, incluso as este paro o huelga en la realidad se haya
producido, la conducta de aquel de modo alguno podr ser
97 Loc. cit. Por su parte, ABANTO VSQUEZ tiene una interpretacin diferente y por tanto, no
de recibo para la doctrina nacional, al ensear que este elemento del tipo penal est
calificando el verbo rector, exigiendo de este que constituya una conducta idnea para
causar un perjuicio a la administracin pblica.Luego, si en algn caso pudo haberse
producido el dao debido al abandono del servicio, pero esto no sucedi porque el puesto fue
cubierto rpida v diligentemente por otro funcionario, el abandono del cargo ni quedar
impune ni constituir solamente una tentativa, sino que se tratar de un delito va consumado
(ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
cit., p. 216).
subsumida en el segundo prrafo del artculo 380 del Cdigo
59
Penal.
Pgina
La razn es que su conducta no est dirigida a que los
funcionarios o servidores pblicos abandonen de modo
definitivo sus empleos, lo nico que buscan es presionar a fin
de que la administracin les d alguna ventaja ms.
La justificacin de la agravante radica en el hecho que de
producirse el real abandono definitivo del cargo por parte de
varios funcionarios o servidores pblicos, el dao al servicio
que presta la institucin pblica donde trabajan sera
invalorable. Automticamente la institucin hasta dejara de
prestar el servicio pblico ocasionando, con ello, perjuicio a los
usuarios.
2.5. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico genrico que se pretende proteger es el
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica.
No obstante, el bien jurdico especfico lo constituye el
cumplimiento regular de las funciones pblicas que todo
funcionario o servidor pblico tiene la obligacin de
desempear al interior de la administracin pblica.
2.6. SUJETO ACTIVO

Estamos ante un delito especial, pues solo pueden ser agentes
o sujetos activos del comportamiento delictivo en
hermenutica jurdica aquellas personas que tienen la calidad o
cualidad de funcionario o servidor pblico dentro de los
parmetros establecidos en el artculo 425 del Cdigo Penal
con el agregado que estn en pleno ejercicio del cargo o
empleo. Si en un caso concreto se determina que al momento
de los hechos el agente no tena alguna de las calidades
especificadas en el tipo penal o en su caso! el agente pblico
an no desempeaba el cargo, el delito de modo alguno se
configura) pues si an no ejerce el cargo no hay forma que se
cause dao alguno al servicio pblico.
2.7. SUJETO PASIVO

Siempre y solo el Estado como titular del bien jurdico
60
protegido con la tipificacin del hecho punible en anlisis tanto
Pgina
el genrico como el especfico. De modo alguno puede alegarse
como 1o hace Rojas Vargas, que el sujeto pasivo es la
administracin pblica, especficamente la entidad estatal que
resulte perjudicada o amenazada con tales comportamientos.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La perfeccin del injusto penal se determina por la completa
configuracin de la conducta, es de verse cuando acontece el
abandono efectivo del cargo por parte del autor, que ha de tomar
lugar de forma definitiva.
El injusto slo est contenido por el abandono del cargo, donde el

dao al servicio pblico debe ser entendido como una condicin
objetiva de punibilidad, condicionado la sancin punitiva a razones
de necesidad y merecimiento.
Al manifestar una conduccin omisiva, no resulta admisible el
delito tentado, en todo caso los actos anteriores podrn ser
calificados como una infraccin administrativa.

La incriminacin est subordinado al dolo del agente, conciencia y
voluntad de realizacin tpica; el autor abandona definitivamente
el cargo, no obstante saber que ello es ilegal.
constitutivos del tipo penal, donde el equvoco que pueda recaer
sobre los requisitos para el cese legal del cargo, puede dar lugar a
un Error de Tipo. No est comprendida en dicho elemento la
causacin efectiva de un dao.
Es indiferente que la intencin del autor, haya sido la de daar o
no el funcionamiento del servicio pblico, no tiene que verificarse
la concurrencia de un nimo de naturaleza trascendente.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los
61
funcionarios o servidores pblicos la pena ser privativa de
Pgina
libertad no mayor de tres aos.
La construccin de la presente agravacin radica esencialmente en
la magnitud del perjuicio ocasionado por la conducta antijurdica,
en cuanto a un criterio cuantitativo, donde la conducta obedece a
una variante tpica de Instigacin, donde el autor provoca el
abandono colectivo del trabajo a funcionarios o servidores
pblicos.
El ltimo prrafo del articulado viene a elevar una conducta de
lnstigacin561 a un comportamiento de Autora, en mrito al grado
de afectacin que puede suscitarse en el normal funcionamiento
de la Administracin Pblica, cuando varios trabajadores
abandonan su centro de labores colectivamente.
Instigacin que debe exteriorizar una provocacin seria, objetiva e
idnea para lograr los fines ilcitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de
coaccionar las actuaciones de las agrupaciones sindicales,
sabedores que la conducta que se recoge en esta figura, ha de
manifestarse generalmente en un mbito de protesta y
reivindicacin laboral, donde los dirigentes sindicales ordenan
(instigan) a los trabajadores al abandono temporal del centro de
trabajo. Empero, si hemos de garantizar la coherencia que debe
existir entre la agravante y el tipo base, tendremos que decir, que
el abandono laboral que se gesta en dichos movimientos
gremiales, no tiene por objetivo el alejamiento definitivo del cargo,
sino por el tiempo estrictamente necesario para lograr el acuerdo
con el empleador (negociacin colectiva). Mxime, si la el derecho
de huelga se encuentra consagrado en la Constitucin, en armona
con el inters social (artculo 28.3), por lo que constituye una
Causa de Justificacin en todo caso, con arreglo al ejercicio
legtimo de un derecho.
62Pgina
CONCLUSIONES
Con la sancin penal del delito de abuso de autoridad, el

legislador peruano ha optado por reafirmar el mensaje poltico
criminal de que el funcionario pblico, al ejecutar sus funciones
pblicas, debe cuidar siempre los lmites que las leyes le
imponen. Sin embargo, la reaccin penal no procede frente a
cualquier abuso de funciones, cuya sancin corresponde al
derecho administrativo disciplinario, sino nicamente frente a
actos arbitrarios graves con claro perjuicio de una persona.
63Pgina
BIBLIOGRAFIA
PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte

especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edicin octubre 2010, Lima.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin

pblica, Editorial: IUSTITIA, tercera edicin: abril 2014, Lima.
PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad.

Consideraciones Dogmticas y Poltico-Criminales, Revista de
derecho: THEMIS 68, Ao 2016.
WEBGRAFIA
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?
f=templates&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

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DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

SAN JUAN BAUTISTA

La propuesta del PLPJ, en cuanto a este delito, se puede resumir

a) En lugar de hacer referencia al acto arbitrario cualquiera,

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En cuanto al primer punto, la exclusin del trmino cualquiera no

El DCJ y el Congreso de la Repblica acogieron esta propuesta, con

Otra propuesta que tambin fue acogida, para el delito previsto en

En esta misma lgica, el PLPJ pretenda incorporar una exigencia

4 La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da

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En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo

La fijacin de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez

CONSIDERACIONES DOGMATICAS POLITICAS-CRIMINALES

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Esta fundamentacin de la regulacin legal permite entender que

En este marco, el presente trabajo tiene por objeto hacer una

2. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVAS

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El funcionario pblico que abusando de sus funciones ordenara

El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo 376 bajo

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,

5 PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y

cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor

En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante

[] Cuando los hechos deriven de un procedimiento de

Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de

El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema sealaba:

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,

La reforma propuesta fue justificada as:

El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el

6 Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario

alguien. El cambio no es meramente terminolgico; tiene relacin

El Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la

La propuesta de la Corte Suprema fue sometida a examen en la

Es correcto eliminar la indeterminada alusin al acto arbitrario

Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia fue aprobada

Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no

La actuacin del Congreso de la Repblica fue contradictoria y ha

entendimiento, termina desaprobando tal extremo de la propuesta en

Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar

10 PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva,

Las mximas que sostienen la estructura fundacional del Estado

Desde los albores del nacimiento de las Repblicas, se vio en la

slo tenga como finalidad la satisfaccin de los intereses

Es as, que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos en

Si bien estn legitimados a dictar rdenes, mandatos,

Segn el contenido del tipo penal, el delito de abuso de autoridad

Tratando de hacer que ciertas conductas contra la administracin

12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica, Editorial: IUSTITIA,

disciplinario que en estos tiempos ha alcanzado un desarrollo

El cambio no es meramente terminolgico, sino que tiene relacin

13 Exposicin de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la

14 SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 175-176.

3.1. MODALIDADES TIPICAS

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo

3.2. ABUSO DE ATRIBUCIONES

"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la