La sucesin por causa de muerte.

Definicin.
Transmisin del patrimonio de una
1
persona fallecida a sus herederos.
El libro III del Cdigo Civil regula dos
situaciones, la sucesin por causa de
muerte y las donaciones entre vivos (es
un contrato). Lo que tienen en comn es
que ambas son formas de adquirir bienes
a titulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en
otro sentido, esto es como el patrimonio
que se transmite.
Sujetos. 951.
El que transmite se llama causante, de
cujus o autor.
El que recibe se denomina heredero o
causa habiente. 954. Esto es as
siempre que recibe la totalidad de la
1
 herencia o una cuota de ella. Si solo
recibe un bien a titulo singular se llama
legatario. 1104.
El carcter de heredero ( todo el
patrimonio o una cuota ) se tiene por la 1
naturaleza, sin importar el nombre que se
le de, incluso aunque se le califique de
legatario en el testamento. Respecto de
los legatarios la regla es la misma pero a
la inversa.
Como se sucede en Chile. Art.952.
Ab intestato o sucesin legal.
Testamentaria, cuando el causante ha
hecho testamento. Art.999.
Parte testada y parte intestada, la
persona no dispone de todos sus
bienes.
No se admite en Chile la sucesin
contractual. Esta es aquella en que una
persona conviene con otra en que si paga
un precio adquirir el carcter de
2
heredero. En Chile no se acepta pues es
pacto sobre sucesin futura, acaece de
objeto ilcito por el Art.1463.
La sucesin por causa de muerte.
Generalidades.- 1

De acuerdo a la doctrina clsica

del patrimonio-atributo de la
personalidad, m toda persona tiene
necesariamente un patrimonio. Al
morir, ese conjunto de relaciones
jurdicas y de situaciones jurdicas
-activas y pasivas- de ndole
pecuniaria (patrimonial), pasar a los
herederos. La sucesin por causa de
muerte implica, desde ese punto de
vista, una verdadera subrogacin
personal, pues los herederos pasan a
ocupar el lugar jurdico del difunto.

En la sucesin por causa de

muerte se encuentran involucrados
intereses muy complejos;
3
1. Desde luego, el inters del difunto,
inters en virtud del cual ste puede
disponer de parte de sus bienes para
que tengan pleno efecto despus de
1
sus das.
2. En segundo lugar, el inters
familiar, que se manifiesta en las
asignaciones forzosas, y que se
justifican porque el causante hizo su
patrimonio en vida con la
colaboracin de su ncleo familiar.
3. Y en tercer lugar, en inters social,
que se manifiesta en que el ltimo en
heredar es el Fisco y en que adems
la sucesin por causa de muerte
debe pagar eventualmente un
impuesto.

Asignatarios.
Pueden ser herederos o legatarios.

4
Herederos.
Son herederos los asignatarios a titulo
universal, con cualquier nombre que se
les de en el testamento, incluso si se les
llama legatarios. Se hereda el total o una 1
cuota del patrimonio.
Representan al causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles,
esto es mas correcto que hablar de
patrimonio pues en el patrimonio de una
persona hay derechos y obligaciones que
a veces no son transmisibles, como los
derechos de uso y habitacin (819), o el
de usufructo (773) que se extinguen con
la muerte.
Los herederos pueden ser, dependiendo
de la forma como son llamados:
heredero a titulo universal, si es
llamado en todo el patrimonio sin
determinacin de cuota.
heredero de cuota, si se le llama en
5
 una cuota.
Aclaraciones.
Heredero universal es el que es llamado
al patrimonio del difunto si designacin de
cuota, lo que no implica que no pueda ser 1

mas de uno, basta llamar varias personas

sin determinacin de cuota. Por ende, no
puede entenderse que el heredero
universal lleve siempre mas bienes que el
heredero de cuota.
La importancia de la distincin esta en
que cuando los herederos son
universales y falta uno de ellos, la cuota
del que falta acrece las cuotas de los
otros. En cambio si se designa heredero
de cuota y este no esta , su cuota no
acrece las de los dems, pues la
intencin es favorecerlo a l. 1147-1148.

Legatarios. 951.
Para que haya legado se requiere
6
testamento.
Es titulo singular cuando se sucede en
una o mas especies determinadas o
bienes determinados, y el 1104 seala las
caractersticas de estos asignatarios. 1

Suceden en:
1. - Una o mas especies o cuerpos
ciertos.
2. - Gnero, una o mas especies
indeterminadas de ciertos gneros.
Es importante esta ltima distincin para
varios efectos:
El legatario de especie adquiere el
dominio del bien legado por el modo
"sucesin por causa de muerte", al
momento de fallecer el causante.
El legatario de genero no adquiere el
dominio del bien por sucesin sino
por tradicin, al momento que hace
valer el testamento frente a los
7
 herederos o albacea, si no estn los
primeros.
En el legado de especie si al
legatario no le entregan el bien, y
sigue en poder de los herederos, l 1

posee accin reivindicatoria, sin

perjuicio de las acciones personales
que pueda aplicar.
En el legado de genero no hay
accin real, solo tendr accin
personal en contra de los herederos,
sealando la obligacin de la
entrega del bien.
Respecto de los frutos, el 1338 n1 y
2, si es legado de especie, los frutos
son del legatario desde la muerte del
causante.
En el legado de genero los frutos no
son del legatario hasta que ponga en
mora de entrega a los herederos.

8
La apertura de la sucesin.

El Cdigo trata de la apertura de la

sucesin en el artculo 955 del titulo I
del libro III, y en el ttulo VII del mismo
1
libro, titulado "De la apertura de la
sucesin, y de su aceptacin,
repudiacin e inventario".

La apertura de la sucesin es el
hecho que habilita a los herederos
para tomar posesin de los bienes
hereditarios y se los transmite en
propiedad.

La apertura de la sucesin se
produce al momento de la muerte real
del causante o, en caso de muerte
presunta, se produce al dictarse el
auto de posesin provisoria o el auto
de posesin definitiva. El momento
preciso tiene importancia no slo
porque en ese momento se define la
9
capacidad y dignidad de los
asignatarios, sino por otros motivos. El
momento de la apertura de la
sucesin es en el que se crea la
comunidad hereditaria. Desde ese
1
momento se pueden celebrar pactos
sobre la sucesin. Por otra parte, la
validez o nulidad de las disposiciones
testamentarias debe ser analizada en
ese momento. Por ltimo, una vez
aceptada o repudiada la asignacin,
los efectos se retrotraen al momento
de la apertura de la sucesin (artculo
1239).

En el caso de varios comurientes,

esto es, personas que fallecen en un
mismo acontecimiento sin poder
saberse el orden en que han ocurrido
los fallecimientos, se entiende como
que todos fallecieron en un mismo
momento, y por ende ninguna hereda
a la otra. (artculo 79).
10
 Desde el punto de vista del lugar
de la apertura de la sucesin, esta se
abre en el ltimo domicilio del
causante (articulo 955), lo que resulta
1
de inters, toda vez que de acuerdo al
Cdigo Orgnico de Tribunales, es
juez competente para conocer de todo
lo relacionado con la sucesin por
causa de muerte el del ltimo domicilio
del causante (artculo 148 del C.O.T.).

Desde el punto de vista de la

legislacin aplicable, la sucesin se
regla por la ley del domicilio en que se
abre (ltimo domicilio del causante).
Esto constituye una excepcin al
artculo 16 inciso 1. En efecto, si el
causante tuvo su ltimo domicilio en el
extranjero, respecto de los bienes
situados en Chile, relacionados con la
sucesin, ser aplicable la legislacin
extranjera.
11
 Sin embargo, el principio
establecido en el articulo 955 tambin
tiene excepciones.

1.- Caso de muerte presunta, se rige la

1
sucesin por la ley del ultimo domicilio
en Chile, 81 n1, aun cuando puede
haber otro domicilio posterior en el
extranjero.
2.- Sucesin de un chileno muerto en el
extranjero, segn la regla general se
rige por el ultimo domicilio, pero
respecto del cnyuge y parientes
legtimos se aplica la ley chilena. 149
COT.
3.- Sucesin del extranjero muerto fuera
de Chile, si hay intereses chilenos se les
aplica la ley chilena. 998 inc.2 y 3.

Delacin de la asignacin. 956.

Producida la apertura normalmente se
12
produce la delacin de la asignacin, esto
es, el actual llamamiento al asignatario
para aceptarla o repudiarla. 956.
As, en Chile no hay asignatarios
forzados, solo son llamados a aceptarla si 1
as lo desean. Jurdicamente es una
oferta al asignatario para que acepte o
rechace la asignacin.
Este llamado se produce normalmente al
momento que se produce la apertura, esa
es la regla general. El 956 habla de
"momento", no de "da". Producida la
muerto se produce la apertura y
simultneamente se produce la delacin.
Cuando se trata de asignaciones
condicionales suspensivas no ocurre el
procedimiento en forma simultnea, pues
all no se produce la delacin hasta una
vez cumplida la condicin. 956.
Si bien el cdigo solo habla de
"condicin", es evidente que solo rige
respecto de la condicin suspensiva, de
13
lo contrario la delacin se produce de
inmediato, sin perjuicio de que puede
revocarse si se cumple la condicin.
El 956 agrega una excepcin a la
excepcin, en el caso que la condicin 1
sea de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario, la delacin
puede producirse de inmediato, siempre
que el asignatario rinda caucin suficiente
de devolver la cosa en caso de
contravenir la condicin, a no ser que el
causante disponga otra cosa

Derecho de transmisin.
Art.957.
Deferida una asignacin, llamado el
asignatario para que acepte o repudie,
pueden producirse distintas situaciones,
si el asignatario fallece:
1.- El asignatario acepta y luego fallece,
esa asignacin la transmite a sus
14
 propios herederos.
2.- El asignatario la repudia, en ese caso
los efectos de la repudiacin se
retrotraen al momento de la delacin, y
es como si nunca hubiera sido 1
asignatario. 1229.
3.- El asignatario no manifiesta su
voluntad y fallece antes de pronunciarla,
antes de responder a este llamado, en
este caso esta opcin que el tena pasa
a sus herederos, debiendo ser ellos
quienes aceptan o repudian. Es una
situacin normal, pues el derecho a
aceptar o repudiar esta dentro del
patrimonio del asignatario, es solo una
aplicacin de las reglas generales. 957.
Este ltimo caso es el que contempla
el articulo 957 en los siguientes
trminos: Si el heredero o legatario
cuyos derechos en la sucesin no han
prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o
15
legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido.
1

El derecho de transmisin no es,

pues, sino la aplicacin del principio
general conforme al cual cuando
fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio
transmisible. Pues el derecho de
aceptar o repudiar la asignacin es
parte del patrimonio de la persona.

El derecho de transmisin se aplica

tanto en la sucesin testada como en
la intestada, pues la norma del articulo
957 se encuentra en el Ttulo I del
Libro III, esto es, Definiciones y
Reglas Generales. Por derecho de
transmisin se pueden adquirir tanto
herencias como legados. Pero el
16
adquirente debe ser necesariamente
heredero.

Lo dicho nos indica que en el derecho de

transmisin intervienen tres personas:
1
- Causante.
- Asignatario (heredero o legatario),
Transmitente o Transmisor.
- Heredero del asignatario,
Transmitido.
Requisitos de las personas.
- Transmitente o Transmisor:
Tiene que haber fallecido antes de
aceptar o repudiar la herencia.
Debe ser heredero o legatario del
causante.
Es necesario que el derecho del
transmitente o transmisor no haya
prescrito. 957.
Debe ser digno y capaz de suceder
17
 al causante.
- Transmitido:
Debe ser heredero del asignatario.
El transmitido tiene que aceptar la 1
herencia del asignatario. 957 inc.2.
Debe ser capaz y digno de suceder
al transmisor.

Derecho de herencia.
El cdigo civil no lo ha definido ni
reglamentado, solo hay disposiciones
aisladas como en la cesin del derecho
de herencia.
Somarriva lo define como la facultad o
aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una
cuota.
Caractersticas.
1.- Derecho real. 588. La ley lo dice, por
18
 lo dems se ajusta alas caractersticas
de los derechos reales. Mas aun, del
derecho de herencia nace una accin
real que es la de peticin de herencia, a
la que se refieren varias disposiciones,
1
como el art.841 inc.2, reglamentado en
el art.1264 y siguientes.
2.- Es una universalidad jurdica. El
derecho de herencia no es mueble ni
inmueble porque no recae sobre bienes
determinados, pues recae sobre un
patrimonio, sin embargo se le aplican
las reglas de los muebles, puesto que
es la regla general.
3.- Es distinto del derecho de dominio. Al
morir una persona se adquiere este
derecho sobre la totalidad de su
patrimonio. Como dentro del patrimonio
hay bienes, existe un doble derecho,
derecho de herencia sobre el patrimonio
y copropiedad sobre los bienes de dicho
patrimonio.
19
En la propia doctrina nacional hay
confusin entre el derecho de herencia y
el de dominio, principalmente por ser el
derecho de herencia una creacin de
nuestro legislador que no exista en
1
Francia.
Se puede adquirir el derecho de herencia
indudablemente, el derecho sobre el
patrimonio, pero solo se adquirir el
derecho de dominio siempre y cuando el
causante fuere dueo de los bienes. El
patrimonio existe siempre pues es un
atributo de la personalidad, as el derecho
de herencia siempre tendr el efecto de
entregar, de transmitir el patrimonio, pero
el dominio de los bienes queda
supeditado al derecho que el causante
tenga sobre esos bienes.
Al fallecer una persona, si los bienes
estaban en poder de un 3, los herederos
tendrn en primer lugar una accin real,
la accin de peticin de herencia, pero
20
adems, como es condueo del bien del
causante, tiene una accin reivindicatoria
sobre las cosas hereditarias
reivindicables que hayan pasado a 3s.
4.-Tiene vida efmera, porque va a existir 1
derecho de herencia desde que esta se
defiere, hasta que desaparece el estado
de indivisin, sea por particin o
cualquiera otra razn.
Modos de adquirir el derecho de
herencia.
Como todo derecho real solo puede ser
adquirido por un modo de adquirir. En
este caso solo proceden tres:
1.- Sucesin por causa de muerte. Es el
modo normal, en virtud de este modo el
derecho de herencia se adquiere por el
heredero al momento de aceptar la
herencia.
2.- Prescripcin. El derecho de herencia
es susceptible de posesin, y cuando
21
 quien lo posee no es heredero
verdadero sino aparente puede darse el
caso que el heredero adquiera este
derecho por prescripcin.
Por ejemplo, fallece una persona y le 1
suceden sus sobrinos sin testamento,
pero en realidad si haba testamento, y
all se sealaba al heredero, y los
sobrinos entraron solo a poseer el
derecho de herencia.
La prescripcin del derecho de herencia
puede ser ordinaria o extraordinaria. La
regla general es la extraordinaria de 10
aos, art.2512, sin embargo puede
adquirirse por prescripcin ordinaria de 5
aos en el caso del heredero aparente a
quien se le haya concedido la posesin
efectiva de la herencia. 704 N4 e
inc.final.
El plazo de 5 aos se cuenta desde que
se dicta la resolucin que concede la
posesin efectiva (jurisprudencia), y esto
22
porque antes se estimaba que era desde
la inscripcin del decreto, pues una vez
inscrito no se puede modificar.
Al hablar de posesin del derecho de
herencia debemos distinguir tres tipos de 1
posesin:
Posesin legal de la herencia. 722.
Se adquiere desde que la herencia
es deferida aunque el heredero lo
ignore. Aqu no se requiere ni
"corpus" ni "animus", siendo una
posesin distinta de la general del
cdigo civil.
Posesin material y comn, con
"corpus" y "animus". Se posee pues
se sabe y siente heredero. 700. Es
importante pues es la que va a
permitir adquirir el derecho de
herencia por prescripcin.
Posesin efectiva. Otorgada por una
resolucin judicial a quien presente
23
 la apariencia de heredero, debiendo
probarse esta circunstancia, pues el
decreto de posesin efectiva no
transforma en heredero.
3.-Tradicin. En primer lugar debemos 1
dejar en claro que por tradicin "pasa" el
derecho de herencia de un heredero a
un 3. El heredero no puede adquirirlo
por tradicin pues el lo adquiere por
sucesin por causa de muerte.
Como modo de adquirir que es, requiere
de un titulo traslaticio que lo anteceda, se
requiere de una venta, solemne (1801
escritura publica). Al hablar de cesin del
derecho de herencia es su tradicin.
Es discutible que la tradicin sea
realmente un modo de adquirir el derecho
de herencia, y se discute pues, como
sabemos, lo que se transmite aqu es un
universalidad jurdica, un activo y un
pasivo, y entonces aceptar esta tradicin
contradice un principio valido en nuestra
24
legislacin, cual es que no se admite la
cesin de deudas. As se entiende que
solo habra tradicin en la parte del activo
y no en el pasivo.
La calidad de heredero no se transfiere, 1
si el causante tenga deudas estas
pueden ser cobradas a los herederos
pues ellos representan al causante.
Como se hace la tradicin del derecho de
herencia.
Gutirrez entiende que debe hacerse por
las reglas de los muebles o inmuebles
segn sean los bienes que integran el
patrimonio. No se acepta pues se
desvirta el derecho de herencia, se
confunde con el dominio de los bienes
que lo integran.
Se acepta la teora de Leopoldo Urrutia,
en el sentido que, si bien no es mueble ni
inmueble, se har por las reglas de los
muebles, 684 parte primera, vale decir,
por cualquier forma que las partes
25
signifiquen. As el hecho que el cesionario
pida la posesin efectiva del causante
implicara su voluntad de aceptar. Al
hacer la escritura debe en ella expresarse
que existe el animo compartido de ceder
1
y aceptar. (similar al derecho de
servidumbre).
El Cdigo Civil regula la cesin del
derecho de herencia en los arts.1909 y
1910, pero no regula el modo de hacer la
tradicin. El art,1909 regula esto,
sealando dos situaciones:
Si la cesin es a titulo oneroso, el
cesionario responde solo de su
carcter de heredero, no de los
bienes que lo componen.
Si la cesin es a titulo gratuito, el
cesionario no responde de nada,
ni siquiera de su carcter de
heredero.
Al hacerse la tradicin el cesionario
26
pasa a ocupar el lugar del cedente, lo
que produce consecuencias:
1.- El cesionario puede pedir la
posesin efectiva de la herencia.
Seala que es cesionario y la solicita 1
para si.
2.- El cesionario puede pedir la
particin de bienes. 1320.
3.- El cesionario tiene las acciones de
peticin de herencia y de reforma del
testamento que correspondan al
cedente.
4.- El cesionario se favorece con el
derecho de acrecimiento (aumentos
de la cuota), a menos que en la
cesin se seale otra cosa. 1910
inc.3.
5.- El cesionario va a responder de las
deudas de la herencia. Como esta
tradicin es inoponible a los
acreedores ellos podrn demandar
las deudas al verdadero heredero.
27
 Este heredero que paga podr
repetir en contra del cesionario.

Los Acervos.- 1
Dentro de la sucesin por causa de
muerte cabe distinguir las siguientes
clases de acervos:

a) El acervo comn o bruto. Este est

formado por bienes del causante y
bienes total o parcialmente ajenos que
se encontraban en su poder al morir.
Asi por ejemplo, bienes de la sociedad
conyugal, derechos en sociedades,
cuotas en alguna comunidad,...
(articulo 1341).

b) El acervo ilquido. Este est

formado por el conjunto de bienes que
pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas
denominadas "bajas generales de la
28
herencia". Las bajas generales de la
herencia estn contempladas en el
articulo 959 en relacin al artculo 4
de la ley 16.271. Son los gastos de
apertura de la sucesin, las deudas
1
hereditarias, los alimentos forzosos, la
porcion conyugal en los ordenes de
sucesin que no sean el de los
descendientes legtimos y los gastos
de entierro y ltima enfermedad del
causante.

c)El acervo lquido o partible es el

acervo ilquido deducidas las bajas
generales de la herencia.

d)El primer acervo imaginario. Lo

constituye el acervo lquido con la
acumulacin de ciertas
enajenaciones hechas por el causante
en vida a algun legitimario en perjuicio
de otros legitimarios (articulo 1185).

29
e)El segundo acervo imaginario. Lo
constituye el acervo lquido o bien el
primer acervo imaginario, ms ciertas
acumulaciones consistentes
bsicamente en las enajenaciones
1
hechas por el causante en vida a
algun tercero extrao en perjuicio de
algun legitimario (articulo 1186).

Bajas generales.
Las bajas generales son deducciones de
la masa hereditaria para llevar a efecto
las disposiciones del testamento o de la
herencia. Son las sealadas en el art.959
y art.4 ley de impuesto a las herencias,
estos son:
1.- Gastos de ultima enfermedad
adeudados y los del entierro del
causante. 4 n1. Son dos situaciones.
Loa primeros son gastos que
efectivamente se hicieron durante la
vida del causante. Los segundos no son
30
 as, se generan con posterioridad a la
muerte del causante, en rigor no
deberan ser una baja de la herencia
sino un gasto de los herederos. Estaban
en el proyecto del cdigo, los primeros,
1
pero despus fueron sacados.
2.- Costos de la publicacin del
testamento, de la posesin efectiva, de
la apertura de la sucesin , etc. 959 n1
y 4 n2. El art. 4 n2 es mas claro y
especifico pese a que es lo mismo que
el art.959 n1.
3.- Deudas hereditarias. 959 n2 y 4 n3.
Son aquellas que tena el causante en
vida, deben distinguirse de las deudas
testamentarias que son las que crea el
testamento (legados). Los legados o
deudas testamentarias no son bajas
generales sino que se pagan con cargo
a la 1/4 de libre disposicin.
4.- Impuestos fiscales que graben la
masa hereditaria. 959 n3. No esta en la
31
 ley de impuesto a las herencias pues
hoy en da no existen impuestos que
graven a la masa hereditaria.
5.- Asignaciones alimenticias
forzosas. 959 n4 y 4 n4. Se refiere a 1
los alimentos que el causante estaba
obligado a pagar en vida. Cuando una
persona fallece se debe, antes de hacer
la particin, sacar una cantidad de
bienes para seguir pagando esos
alimentos. El 1168 dice que los
alimentos que son debidos por ley
graban la masa hereditaria.
No son bajas generales los alimentos
voluntarios con que el causante estaba
favoreciendo a alguien, son verdaderos
legados que se pagan con cargo a la 1/1
de libre disposicin. 1167, 1168, 1171
inc.1.
6.- Porcin conyugal a que hubiere lugar,
en todos los ordenes de sucesin,
menos en el de los descendientes
32
 legtimos. 959 n5 y 4 n5. En el caso
que el causante fallezca y tenga
descendientes legtimos, equivale la
porcin conyugal al doble e la legtima
rigurosa, en todos los dems casos es
1
baja general de la herencia.

Capacidad y habilidad para suceder.

Para suceder es necesario tener una
cierta aptitud (capacidad) y un cierto
mrito (habilidad).
Dice el cdigo en el 961 que ser capaz y
digno toda persona que la ley no declara
incapaz o indigno.

Capacidad.
Aptitud legal de una persona para recibir
asignaciones por causa de muerte, sea
herencia o legado
La regla general es la capacidad, siendo
33
esto as deriva de ello consecuencias
importantes:
- No hay mas incapacidades que las
sealada en la ley.
- Deber probar la existencia de la 1

incapacidad quien la alegue.

Son incapacidades de goce no de
ejercicio.
Incapacidades legales.
Faltar al momento de la apertura.
El art.962 seala que debe existir
(existencia natural) al momento de la
apertura, salvo respecto de la
transmisin, donde el transmitido no
requiere existir al momento de la muerte
del causante, sino que debe existir al
momento que fallece el transmitente o
transmisor, pues el hereda al transmisor
no al causante original. Excepciones:
1.- Asignaciones condicionales
suspensivas, deber existir al momento
34
 de cumplirse la condicin adems del
momento de la muerte del causante. El
art.1078 seala que estas asignaciones
no se transmiten.
2.- Art.962 inc.3. La persona que no 1
existe al momento de abrirse la
sucesin pero se espera que exista,
siempre que llegue a existir dentro de
los 10 aos siguientes.
3.- Art.962 inc. final. La misma
limitacin de 10 aos rige para la
persona que presta un servicio
importante, aun cuando no exista al
momento de abrirse la sucesin. (por
ejemplo una asignaciones favor de
una persona que descubra una
vacuna contra el SIDA)

Falta de personalidad jurdica.

Para suceder debe ser persona, natural o
jurdica. Las agrupaciones que no poseen
35
personalidad jurdica no pueden suceder.
963 inc.1 y 2. En todo caso vale la
asignacin si se dejo para la creacin de
una institucin, obtenida la personalidad
jurdica valdr la asignacin.
1
Se presenta el problema de las personas
jurdicas extranjeras, distinguindose:
1.- De derecho publico; puede
suceder en Chile pues en buenas
cuentas queda cubierta por la
personalidad jurdica del estado al
que pertenecen.
2.- De derecho privado; la situacin es
mas discutible. A. Alessandri
sostiene que estas personas
jurdicas no pueden suceder, no
pueden ser asignatarios en Chile,
fundando su opinin en el art.546.
Esta opinin actualmente esta
siendo abandonada, la mayor parte
de la doctrina, con autores como
Somarriva y Claro Solar, piensan
36
 que si desean realizar actividades en
Chile debe obtener personalidad
jurdica, pero eso no es necesario
para aceptar una herencia o legado,
seria absurdo intentar someter a una
1
persona jurdica extranjera a la
legislacin chilena.

Crimen de daado ayuntamiento. 964.

Esta norma utiliza un lenguaje antiguo,
presentndose la duda acerca del
alcance de la expresin "daado
+ayuntamiento". Se explica esta norma
en el hecho que antes de la ley 5.750
existan los hijos de daado
ayuntamiento, que eran los adulterinos,
incestuosos y sacrlegos, pero fueron
eliminados por dicha ley.
De todas maneras debemos
relacionarlos con alguno de estos
delitos, en especial el incesto.
37
 Notarios, testigos, sacerdotes y
parientes.
Comprende varias situaciones distintas,
relacionadas con asignaciones
testamentarias. As debe tratarse de un 1

testamento dado durante ultima

enfermedad.
No pueden ser asignatarios ni aun como
albaceas fiduciarios: 965.
Eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente durante los dos aos
anteriores al testamento.
La orden convento o cofrada de que
sea miembro el eclesistico.
Deudos del eclesistico por afinidad o
consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive.
No se comprende a la iglesia parroquial
del testador, segn Pablo Rodrguez es
aquella en que se confesaba, sin
38
embargo se entiende que de acuerdo al
derecho cannico es aquella que
corresponde al domicilio.
El art.1061 comprende otras
situaciones, no teniendo valor las 1

asignaciones en favor de:

1.- El escribano que autorizare el
testamento. (notario).
2.- El funcionario que haga las veces
de tal. (oficial de registro civil o juez
de letras de la jurisdiccin).
3.- Cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, su
cnyuge, cuados, empleados y
asalariados del mismo.
4.- Cualquiera de los testigos, su
cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o
cuados.

Caractersticas de las incapacidades.

39
1.- Son de orden publico, miran el inters
general, no se pueden transar, renunciar
ni prescribir.
2.- Operan de pleno derecho, no
requieren de sentencia judicial que las 1
reconozca. Se puede hacer valer por la
va de la excepcin, al momento que el
incapaz hace valer su derecho.
3.- Toda disposicin a favor de un
incapaz adolece de objeto ilcito, es
absolutamente nula.
4.- El incapaz no va a adquirir jamas la
herencia o legado, pero puede ganar la
herencia por prescripcin, siempre que
hayan estado en posesin de ella. (As
la incapacidad no se extingue por
prescripcin extintiva, pero se puede
adquirir la herencia por prescripcin
adquisitiva).
5.- Pasan a 3s las incapacidades, as si
un incapaz recibe los bienes y los
vende, puede seguirse a los 3s, estn
40
 de buena o mala fe. 1689.

La dignidad
es un requisito que no mira a al
1
cumplimiento de condiciones legales,
sino a la idoneidad personal.
Es necesario que quien va a suceder
haya tenido en vida del causante una
conducta adecuada. mira mas bien al
aspecto moral.
Se dice que se es indigno cuando se ha
sido desleal con el causante, sus
descendientes o cnyuge.
No son los nicos casos los del 968 y
sgtes. sino que hay otros mas repartidos
en el cdigo, como el menor de edad que
se casa sin autorizacin (114), o los
sealados en los arts.296, 1300, 1327,
1329, 127, 1173 (en este caso Pablo
Rodrguez piensa que es incapacidad
relativa, fundndose en circunstancias
41
tales como que no prescribe, no requiere
declaracin judicial, los bienes pueden
ser reivindicados, etc.).
Art. 968. Son indignos de suceder al
difunto como 1

herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de
homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por
obra o consejo, o la dej perecer
pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra
la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se

42
trata, o de su cnyuge, o de cualquiera
de sus
ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado L. 19.585 1

se pruebe por sentencia ejecutoriada;

Art. 1, N 72
3 El consanguneo dentro del sexto
grado inclusive,
que en el estado de demencia o
destitucin de la persona
de cuya sucesin se trata, no la socorri
pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposicin testamentaria del difunto, o le
impidi
testar;
43
5 El que dolosamente ha detenido u
ocultado un
testamento del difunto, presumindose
dolo por el mero 1

hecho de la detencin u ocultacin.

Caractersticas de las indignidades.

1.- Deben ser declaradas judicialmente.
974. Es un juicio seguido entre el
indigno y cualquiera de los interesados.
2.- La accin de indignidad corresponde
a cualquier interesado en destruir al
heredero o legatario indigno. El inters
es actual y patrimonial. 974.
3.- La indignidad se sanea por el
transcurso del tiempo. 5 aos de
posesin de la herencia o legado. 975.
4.- La accin de indignidad no pasa
44
 contra 3s de buena fe. 976.
5.- La herencia o legado de que su autor
se hizo indigno se transmite a los
herederos, pero con el mismo vicio de
indignidad que su autor por todo el 1
tiempo que falte hasta completar los 5
aos. 977.
6.- Declarada la indignidad del
asignatario indigno debe restituir lo que
recibi con sus accesorios y frutos, es
una especie de poseedor de mala fe.
974.
7.- La causal puede ser injuria grave o
atroz:
Atroz, segn el 979, cuando se
refiere al 968. 324 inc. final.
Grave, los dems casos no
comprendidos.
8.- Las indignidades estn establecidas
en favor de los 3s interesados, no en
favor del testador, pues si el testador
45
 desea excluir a una persona puede
hacerlo desheredndolo, as, solo se
benefician de esta institucin los dems
herederos.
Como se alega la indignidad. 1

- Accin, a travs de la demanda.

- Excepcin.
Siempre se va a alegar despus de
muerto el causante.
Paralelo entre incapacidad e indignidad.
1.- La diferencia fundamental es que
la incapacidad es de orden publico y
la indignidad esta establecida en favor
del inters personal del causante. De
esto se deriva:
2.- La incapacidad no puede ser
perdonada, la indignidad si, y mas aun
la ley presume el perdn si se hace
testamento despus de la causal de
indignidad en favor del indigno.

46
 3.- Si el asignatario es incapaz no
adquiere la asignacin, el indigno si lo
hace, pero si se declara la indignidad
debe devolverlo.
4.- El incapaz nada adquiere ni 1
trasmite, el indigno trasmite la
indignidad junto con los bienes. 977.
5.- La incapacidad pasa contra 3s de
buena o mala fe, al indignidad no
pasa contra 3s de buena fe. 976.

Sucesin Intestada

La sucesin intestada es aquella que

regla el legislador en los casos
sealados en el artculo 980. Esto
es:

1.- Cuando el difunto no dispuso de

47
sus bienes. Sea porque
simplemente muri sin haber hecho
testamento o bien porque
habindolo hecho, no dispuso en l
de sus bienes. En efecto, en el
1
testamento no se hacen slo
disposiciones sino que tambin
pueden hacerse declaraciones. Y
puede ocurrir que el testador haya
hecho solamente declaraciones
(reconocer a un hijo, nombrar un
partidor o un albacea,...). Por ultimo,
puede ocurrir que el testador haya
dispuesto de sus bienes pero slo a
titulo de legados, esto es, sin instituir
herederos. En tal caso, los bienes no
legados debern distribuirse tambin
segn las reglas de sucesin
intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus

bienes, pero no lo hizo conforme a
derecho. Es el caso de la nulidad del
48
testamento por falta de algn
requisito de forma o de fondo.
Anulado el testamento por sentencia
ejecutoriada, se considera como que
nunca produjo efectos y por ende
1
tambin deben aplicarse las reglas
de sucesin intestada.

3.-El difunto dispuso de sus bienes,

pero sus disposiciones no han tenido
efecto. Ello ocurrira si el heredero
testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno, y
en general, siempre que el
asignatario testamentario falte y no
lleve su asignacin.

Criterio que sigue el legislador.

Se cree que el legislador presume, o trata
de presumir cual hubiera sido la intencin
del causante, y esto queda de manifiesto
en varias situaciones, como ,por ejemplo,
49
el legislador considera que es mayor el
aprecio al hijo que al padre, as es al hijo
a quien primero llama a suceder.
Como se sucede abintestato. 984.
- Por derecho personal. 1

- Por derecho de representacin.

Cuando la ley es la que llama
directamente al heredero a suceder a otra
persona es derecho personal, en cambio
en el derecho de representacin no
sucede lo mismo, y no sucede pues falto
el heredero llamado directamente.

EL DERECHO DE
REPRESENTACION.-

El artculo 984 dice que "se sucede

abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de
representacin". La representacin
es, como la transmisin, una forma
50
de sucesin indirecta. Si fallece el
causante dejando a Pedro como hijo
legitimo, Pedro sucede directamente.
Si en cambio fallece el causante y
tenia dos hijos: Pedro y Juan y Pedro
1
a su vez tena dos hijos: Diego y
Antonio; en tal caso, pues, si Pedro
haba fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrn
heredado al causante en el mismo
lugar que habra ocupado Pedro si
hubiese estado vivo.

El artculo 984 define la

representacin como una ficcin legal
en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o
madre si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder.

Los nietos llevan lo que habra llevado

51
su padre muerto antes que el abuelo
si, al fallecer el abuelo, ese padre
hubiese estado vivo.

En la representacin intervienen
1
necesariamente:

1-El causante
2-.El representado
3-.El o los representantes.

Requisitos para que opere el

derecho de representacin.

1.-Debe tratarse de una sucesin

intestada. El derecho de
representacin -a diferencia de la
transmisin, que opera en la sucesin
testada o intestada-, opera slo en
la sucesin intestada. La razn de
fondo es muy simple y dice relacin
con que la representacin, en cuanto
ficcin legal, es una suposicin de la
52
probable voluntad del testador.
Ahora bien, si hay testamento, slo
cabe estarse a la voluntad expresada
en el testamento. Pero tambin hay
razones de texto que demuestran que
1
la representacin slo opera en la
sucesin intestada. Desde luego, el
artculo 984 que lo define est en un
ttulo relativo precisamente a la
sucesin intestada. En segundo lugar,
el mismo artculo 984 comienza
diciendo que "Se sucede
ABINTESTATO...por derecho de
representacin".

Sin embargo, esta regla de que la

representacin slo opera en la
sucesin intestada tiene dos
aparentes excepciones.

a)El artculo 1064 declara que lo

que se deja (por testamento)
indeterminadamente a los parientes,
53
se entender dejado a los
consanguneos del grado mas
prximo, segn el orden de sucesin
intestada... En el fondo ms que
excepcin es una norma
1
interpretativa de la voluntad del
testador.

b)El artculo 1183 declara que la

forma como concurren y son
representados y excluidos los
legitimarios es la de la sucesin
intestada. En el fondo no es
excepcin. Simplemente est
confirmando que la representacin
slo opera cuando se aplican las
normas de sucesin intestada.

2.-La representacin slo opera en

la linea de la descendencia del
causante. No opera en la linea
ascendente. Del artculo 986 que
enumera los rdenes en los
54
cuales opera el derecho de
representacin sin mencionar para
nada a los ascendientes, se
desprende que en favor de stos no
opera la representacin. Esto se
1
confirma en el inciso final del artculo
989, que establece que en el
segundo orden de sucesin (antes
regular), que es precisamente el de
los ascendientes (antes ascendientes
legitimos), el ascendiente de grado
mas prximo excluye al de grado mas
remoto. Ejemplo: Fallece el causante
sin dejar descendientes sino slo dos
ascendientes: el padre y la abuela
materna. En tal caso el padre
excluye totalmente a la abuela
materna. Esta carece totalmente de
derechos sucesorios porque no
puede representar (ocupar
jurdicamente el lugar de) a su hija
premuerta.

55
3.-La representacin slo opera
en los rdenes de sucesin
establecidos en el artculo 986.
Segn el artculo 986 (antes de la ley
19.585), hay lugar a la
1
representacin:
-En la descendencia legtima de
difunto (el nieto representa al hijo, el
bisnieto representa al nieto y/o al
hijo,...)
-En la descendencia legtima del hijo
natural dejado por el causante. El
hijo natural puede haber dejado
descendencia legtima o
descendencia natural. Slo en la
medida en que haya dejado
descendencia legtima hay
representacin. En la descendencia
natural no la hay porque en el fondo el
legislador da los beneficios de ser
natural solo en una generacin. Por
eso, es impropio hablar de "nietos
naturales" o "abuelos naturales". Slo
56
de "hijos naturales" o "padres
naturales".
-En la descendencia legtima de los
hermanos legtimos del causante.
Un sobrino representa a su to, esto
1
es, al hermano legtimo del causante
y que haba fallecido antes que ste.
-En la descendencia legtima de los
hermanos naturales del causante.
Un sobrino representa a su padre
legtimo que era hermano natural
del causante y que haba fallecido
antes que ste.
El artculo 986 concluye recordando
que estos son los nicos casos. Esto
es, que la representacin, como
ficcin legal que es, debe interpretarse
restrictivamente y slo para estos
casos.
Para decirlo en forma mas
sinttica: hay lugar a la
representacin en la descendencia
legtima del difunto, en la de los
57
hijos legtimos y naturales y en la
de los hermanos legtimos o
naturales.
A partir de la ley 19.585, esto se
simplifica a causa de la eliminacin de
1
la discriminacin entre filiacin
legtima y natural: Hay siempre lugar
a la representacin en la
descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay
lugar a la representacin (art 986).
Ahora bien, en dicha linea, la
representacin puede operar en
forma indefinida. Es decir, puede ser
de uno o varios grados. El articulo 984
inciso final agrega que se puede
representar a un padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder,
lo habra hecho por derecho de
representacin. Es decir, se puede
representar a una persona que, a su
turno, tambin habra heredado
58
por derecho de representacin. As,
si antes que el causante haba
muerto su hijo y su nieto, el
bisnieto ocupa el lugar del nieto, que
equivale a decir -si no hay mas
1
herederos- que ocupa el lugar del hijo.

4.-Debe faltar el representado. El

caso ms frecuente es que haya
faltado por haber fallecido antes que
el causante. Pero el artculo 987
agrega que tambin se puede
representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado, al
incapaz, al indigno, al desheredado
y al que repudi la herencia del
difunto. Por eso que el artculo 984
alude al padre o madre que no
hubiese querido o podido suceder.

Una persona no quiere suceder

cuando repudia la herencia, y no
puede hacerlo cuando ha fallecido, o
59
cuando es incapaz o indigna de
suceder, o cuando ha sido
desheredada.

Y hay lugar a la representacin en la

1
indignidad, incapacidad o
desheredamiento, porque no es
justo que los hijos tengan que cargar
con las culpas de sus padres.

Ahora bien. El derecho de suceder

del representante emana
directamente de la ley. No del
representado. Es decir, no hay una
suerte de mandato sino que mas
bien un caso de representacin legal.
Esto significa como consecuencia:

a)Que la herencia de un representado

indigno no se transmite con el vicio de
indignidad al representante. En
efecto, el derecho del representante
emana del causante directamente en
60
virtud de una ficcin legal. No emana
del representado indigno. Hay aqu
pues una "excepcin" al artculo 977.

b)Que el representante debe ser

1
capaz y digno RESPECTO AL
CAUSANTE y no respecto al
representado. El representante debe
cumplir con los requisitos para
suceder respecto al causante; no
importa que no llene los requisitos
para suceder respecto al
representado.
c)Que se puede representar a la
persona cuya herencia se ha
repudiado (987 inciso 1o).

El efecto fundamental de la
representacin es que se sucede por
estirpes, esto es, que los
representantes, cualquiera sea su
nmero, llevan en conjunto lo que
habra llevado el representado si
61
hubiera querido o podido suceder. El
artculo 985 dice que los que suceden
por representacin heredan en todos
casos por estirpes.
1
Desde el punto de vista de la
aplicacin de la ley en el tiempo, es
importante tener presente que la ley
sobre efecto retroactivo de las leyes
establece que "en las sucesiones
intestadas el derecho de
representacin de los llamados a ellas
se regir por la ley bajo la cual se
hubiere verificado su apertura".

LOS ORDENES DE SUCESION

INTESTADA.

El artculo 983 establece

genricamente quines son llamados
a la sucesin intestada. El adoptado
es tambin heredero intestado y se
62
rige por la ley 7.613 (artculo
24).Hasta la fecha se hace necesario
una adecuacin de esta norma ya que
establece que los derechos
hereditarios del adoptado se asimilan
1
a los del hijo natural, concepto ste
ltimo que ya no existe desde la ley
19.585. El adoptante, en cambio, no
es heredero intestado, pues la
adopcin est establecida por la ley
como una institucin creada en
exclusivo beneficio del adoptado.

La ley establece un orden de

prelacin de quienes son llamados a
una sucesin intestada, mediante
los denominados "ordenes de
sucesin". Un orden de sucesin
es un grupo de parientes
determinado por la ley que excluye a
otro conjunto de parientes tambin
fijado por la ley pero que a su vez
puede ser excluido por otro conjunto
63
de parientes. Cada conjunto de
parientes que excluye o puede ser
excluido es, por consiguiente, un
orden de sucesin.
Hasta la ley 19.585, lo primero que
1
deba analizarse para saber quines
son los llamados por la ley, era
determinar si el causante era un hijo
legtimo o era, en cambio, un hijo
ilegtimo o natural. En el primer caso
se aplicaban los ordenes de sucesin
regular (arts 988 a 992). En el
segundo, los ordenes de sucesin
irregular (art 993, hoy derogado).
Veremos a continuacin los ordenes
antes de la ley 19.585 para luego
compararlos con la situacin a partir
de la ley 19.585.-

Antes de ley 19.585

Orden de sucesin regular.
El causante es hijo legtimo. Los
ordenes de sucesin regular eran:
64
 Descendientes legtimos.
Ascendientes legtimos.
Hijos naturales.
Cnyuge sobreviviente. 1

Colaterales legtimos.
El fisco de Chile.
Orden de sucesin irregular.
El causante puede ser:
Hijo natural.
Hijo ilegtimo.

La sucesin intestada a partir de la ley

19.585.-

Desde luego, no hay distincin entre

ordenes de sucesin regular o
irregular. Adems, tanto en la
ascendencia como en la
descendencia no se la califica de
65
legtima, ilegtima o natural.

Primer orden de sucesin intestada

(de los hijos).-
1
Articulo 988.- Es el de los hijos
(personalmente o representados por
su descendencia), que excluyen a
cualquier otro heredero a menos que
haya cnyuge sobreviviente, caso en
el cual concurrir con los hijos
llevando una porcin equivalente al
doble de la legtima rigorosa o
efectiva de cada hijo. Si hubiere slo
un hijo, la cuota del cnyuge ser
igual a la legtima rigorosa o efectiva
de ese hijo. Adems se aade una
limitacin importante: En ningn caso
la porcin del cnyuge sobreviviente
bajar de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria
(eventualmente incrementada por la
no disposicin de las cuartas de
66
mejoras y/o de libre disposicin).

Segundo orden de sucesin intestada

(del cnyuge y los ascendientes).-
1
El art. 989 establece que si el difunto
no ha dejado posteridad (hijos,
personalmente o representados) le
sucedern el cnyuge y los
ascendientes de grado ms prximo:
2/3 para conyuge y 1/3 para
ascendientes. A falta de ascendientes,
suceder ntegramente el cnyuge y
viceversa. Habiendo un solo
ascendiente de grado ms prximo,
suceder ste en todos los bienes o
en toda la porcin hereditaria de los
ascendientes.
Adems, la ley 19.585 agreg una
sancin: (nuevo art 994) Tampoco
sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada
67
judicialmente contra su oposicin,
salvo que mediare el restablecimiento
a que se refiere el articulo 203, esto
es, si el hijo, alcanzada la plena
capacidad, manifiesta por escritura
1
pblica o testamento su voluntad de
restablecer al padre o madre sus
derechos.

Tercer orden de sucesin intestada

(de los hermanos).-

Lo contempla el art 990: si el difunto

no dej posteridad, ni ascendientes ni
cnyuge, le sucedern sus hermanos.
El hermano de simple conjuncin
llevar la mitad que el carnal.

Cuarto orden de sucesin intestada

(de los colaterales).-

El art 992 establece que a falta de

68
todos los anteriormente mencionados
(descendientes, ascendientes,
cnyuge y hermanos), sucedern al
difunto los otros colaterales de grado
ms prximo. Los colaterales de grado
1
ms prximo excluirn a los ms
lejanos. Los derechos hereditarios de
los colaterales slo se extendern
hasta el sexto grado inclusive. Los
colaterales de simple conjuncin, esto
es, los que slo son parientes del
difunto por parte del padre o de la
madre, slo llevarn la mitad de lo
que le corresponda a los de doble
conjuncin, esto es, los que son
parientes del difunto por parte de
padre y madre.

Quinto orden de sucesin intestada: el

Fisco.-

En virtud del art 995 que se mantiene

intacto.
69
Se deroga el art 991 por innecesario y
el art 993 que contemplaba los
ordenes de sucesin irregular.
Se deroga todo lo relativo a la porcin
1
conyugal (parrafo 2 del titulo V del
Libro III). Con la ley 19.585 el nico
beneficio del cnyuge sobreviviente es
el de ser heredero abintestato. Ello,
sin perjuicio que se aade al cnyuge
como legitimario. Ya no se hace la
distincin entre si el causante dej o
no descendencia legtima. Se elimina
la porcin conyugal y por ende el art
959 N 5 que la estableca como baja
general de la herencia si el causante
no haba dejado posteridad legtima. A
su vez, la misma regla que el art 1178
estableca para el cmputo de la
porcin conyugal frente al caso que el
causante hubiera dejado posteridad
legtima es la que se aplica en el
primer orden de sucesin intestada: el
70
de los descendientes.
El art 994 mantuvo la idea que el
cnyuge que hubiere dado motivo al
divorcio por su culpa perder los
derechos hereditarios abintestato en
1
la herencia de su mujer o marido.
Cabe destacar que la ley 19.585 zanj
la duda acerca de qu divorcio deba
tratarse: puede ser temporal o
perpetuo.
Adems, la ley 19.585 agreg otra
sancin: Tampoco sucedern
abintestato los padres del causante si
la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el
articulo 203.

VARIAS SITUACIONES:

71
1.1 SOLO HIJOS : SE reparten en partes
iguales
1.2 Un hijo y un cnyuge,= se reparten
iguales
1.3 Dos o mas hijos mas cnyuge = 1

cnyuge recibe el doble de cada hijo

-------------i1/4 cada
hijo cada hijo
Conyuge 1/2

Hasta los 6 hijos

Mas hijos siempre no se puede
rebajar pension del conyuge tiene
asegurado un cuarto

legitimaria
72
 La regula la sucesin
intestada

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los

otros
herederos, a menos que hubiere tambin
cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con
aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una
porcin que, L. 19.585
73
por regla general, ser equivalente al
doble de lo que Art. 1, N 75
por legtima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo. 1

Si hubiere slo un hijo, la cuota del

cnyuge ser igual
a la legtima rigorosa o efectiva de ese
hijo. Pero en
ningn caso la porcin que corresponda
al cnyuge bajar
de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge
sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad
74
legitimaria, el resto
se dividir entre los hijos por partes
iguales.
La aludida cuarta parte se calcular 1

teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artculo 996.

Los extranjeros y la sucesin

intestada.-

Aplicando el articulo 57 del Cdigo

Civil, el articulo 997 establece la plena
igualdad entre el chileno y extranjero
respecto de las sucesiones
abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las
75
sucesiones se rigen por la ley donde
se abren (art 955), si esa persona deja
herederos chilenos, stos tendrn los
derechos hereditarios que le
reconozca la ley chilena (art 15), sea
1
que el causante haya sido un
extranjero o un chileno (art 998).

Sucesin parte testada y parte intestada.

No siempre se ha aceptado esto, en
Roma no era as, era testada o intestada,
la fundamentacin era distinta.
Si una persona es heredera abintestato y
a la vez recibe una asignacin
testamentaria se resuelve en el 996.
As, primero se aplican las reglas de la
sucesin testada, y respecto del
remanente se aplicaran las normas de la
sucesin intestada.
LA SUCESION TESTAMENTARIA.-

Est tratada en el Ttulo III del Libro III.

76
Testamento viene de testatio mentis:
testimonio de la voluntad. Es un acto
ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes, para que tenga
1
pleno efecto despus de sus das,
conservando a facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l,
mientras viva. (art 999).

Caractersticas:

1.-Es un acto jurdico (manifestacin

de voluntad destinada a producir
efectos jurdicos previstos por su autor
y sancionados por el ordenamiento
jurdico) unilateral (se perfecciona por
la manifestacin de una sola
voluntad).
2.- Es un acto ms o menos
solemne. La solemnidad puede ser
mayor (testamentos solemnes) o
menor (testamentos menos solemnes
77
o privilegiados). Pero siempre hay
alguna solemnidad, como lo prueban
los articulos 1000 y 1002. La
manifestacin de voluntad en todo
caso no debe ameritar dudas (art
1
1060)

3.-Es un acto personalsimo. Un acto

de una sola persona (art 1003 inc 1),
lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos (1003 inc
2) y las disposiciones captatorias (art
1059), as como la posibilidad de
actuar por medio de mandatario o
representante (art 1004 y 1063). Los
relativamente incapaces pueden testar
libremente y sin necesidad de
autorizacin ni formalidad habilitante
alguna, pues las normas de
incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz
y en el caso de los actos
testamentarios esta proteccin est
78
fuera de lugar (Cfr por ejemplo art
261).
Por otra parte, podra suceder que el
causante instituyera una asignacin a
favor de una persona dejando al
1
arbitrio de algn heredero o de algn
legatario su cumplimiento. (art 1067).
En tal caso, si al heredero o legatario
aprovechare rehusar cumplir la
asignacin, deber cumplirla salvo
que pruebe justo motivo; de lo
contrario no estar obligado a justificar
su negativa. La doctrina ha estimado
que este artculo contrara al artculo
1063 y en general el espritu del
Cdigo por lo que debe ser aplicado
con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el
1063 y el 1067, debe primar el primero
sobre el segundo pese a que el art
1067 aparece como ms especial.

4.- El testamento tiene por objeto

79
fundamental pero no nico el
disponer de bienes. Puede haber
clusulas de declaraciones, como
reconocer a un hijo como natural,
legitimar, nombrar un guardador,
1
nombrar un albacea, nombrar un
partidor o hacer la particin,...

5.-El testamento produce sus plenos

efectos una vez muerto el causante.
Antes, puede producir algunos efectos
desde el punto de vista de ciertas
declaraciones (Vgr. reconocimiento de
un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (Vgr. los
legados entregados en vida al
legatario confieren la calidad de
usufructuario, y la constitucin de un
usufructo es un acto de
enajenacin...)

6.-El testamento es esencialmente

revocable, mientras viva el testador
80
y por ste, en cuanto a las
disposiciones de bienes. Tambien lo
es en cuanto a ciertas declaraciones.
(art 1001).
1
REQUISITOS DEL TESTAMENTO:

-Capacidad para testar

-Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testar

Se aplica la regla general: todos son

capaces salvo aquellas personas a
quienes la ley declare incapaces.(art
961 en relacion con los arts 1446 y
1795). Son inhbiles las personas
sealadas en el art 1005:
a)El impber
b)El que actualmente (al momento de
testar) no estuviere en su sano juicio
por ebriedad o por otra causa. Que el
testador est en su sano juicio al
81
momento de testar es algo muy
importante (Cfr arts 1016, 1023,
1038). Puede no haber estado en su
sano juicio por demencia; en caso de
haberlo estado sin decreto de
1
interdiccin, hay que invocar esta
causal.

c)El demente interdicto. Si era

interdicto no es necesario probar la
demencia y no se admitira prueba en
contrario. Si no estaba interdicto,
habra que probar la demencia (art.
465).

d)El que de palabra o por escrito no

pudiere expresa su voluntad
claramente. Se incluye aqu, desde
luego, al sordomudo que no puede
darse a entender por escrito. La C.S.
ha dicho que un sordo analfabeto o
puede testar pues por ser analfabeto
no puede otorgar testamento cerrado
82
(art 1022) y por ser sorda no puede
otorgar testament abierto ya que no
puede dar lugar al tramite de la lectura
(art 1017). Cfr adems con el art 1060.
1
La capacidad debe existir al momento
de otorgarse el testamento (1006). No
importa si antes o despus. De elo se
ha deducido que los requisitos de
capacidad para testar deben
analizarse segn la ley vigente al
momento de testar.

La voluntad exenta de vicios.-

1.- En cuanto al error, slo se acepta

el error de hecho y afecta a la clusula
que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error ( art 1058).
El error en la persona del asignatario
tambien anula el testamento pues se
trata de un acto intuito personae

83
2.-En cuanto a la fuerza, anula el
testamento en todas sus partes (no
slo en la clusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya
intervenido la fuerza (art 1007). Pero
1
la fuerza debe ser moral y ser injusta,
grave y determinante (arts 1456 y
1457). (Si es fsica no hay
propiamente hablando testamento por
faltar voluntad). Sera nulidad relativa.

3.-En cuanto al dolo, debe ser

determinante.

Clasificaciones del testamento.-

-Solemnes:-Otorgado en Chile:-
Abierto.
-Cerrado.
-Otorgado en el
extranjero:-Conforme a la ley
extranjera
-C
84
onforme a la ley chilena.

-Menos solemnes (privilegiados):-

Verbal
-Ma
1
rtimo
-Mili
tar

1.- El testamento solemne: Es aquel

en que se han observado todas las
solemnidades que a ley
ordinariamente requiere (art 1008 inc
2o). Las solemnidades que se exigan
son las que rigan a momento del
otorgamiento (art 18 de la ley sobre
efecto retroactivo de las leyes).-
Todo testamento solemne otorgado
en Chile debe cumplir con dos
solemnidades mnimas:
-Ser escrito (art 1011).
-Ante testigos. El Cdigo seala
quienes son testigos inhbiles para un
85
testamento solemne otorado en Chile
(art 1012), no obstante lo cual puede
servir como hbil un testigo inhbil en
la medida en que haya una habilidad
putativa (art 1013). Adems, dos
1
testigos, a lo menos, debern estar
domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento y si el
testamento se otorga ante 3 testigos,
uno al menos deber saber leer y
escribir y si se otorga ante 5 testigos,
dos al menos deber saber leer y
escribir.

A).- El testamento solemne abierto.

Tambin se le denomina nuncupativo
o pblico. Lo que lo constituye
esencialmente es el acto en que el
testador hace sabedor de sus
disposiciones al escribano si lo
hubiere y a los testigos (art 1015).
Puede otorgarse:

86
-Ante funcionario pblico
competente y 3 testigos,
o
-Ante 5 testigos sin intervencin de
funcionario pblico alguno.
1

El funcionario pblico normalmente es

el Notario. Puede ser sustituido por el
Juez de Letras (art 1014) y por el
Oficial del Registro Civil (art 86 ley
4808). Otorgado ante el Juez se
otorga el testamento en hoja suelta,
pues los jueces no llevan protocolo;
ante el Oficial del Registro Civil,
debe otorgarse en el Protocolo que al
efecto llevan (art 86 ley 4808).
Cuando se otorga ante Notario
Pblico, el testamento abierto, que es
el ms frecuente, se otorga en
protocolo, esto es, constituye una
verdadera escritura pblica. Pero
podra tambin otorgarse en hoja
suelta. As lo comprueba el art 1017
87
que establece la posibilidad de que el
testamento se haya escrito
previamente. Adems, el art 866 del
CPC se refieren a la protocolizacin
de un testamento abierto otorgado en
1
hoja suelta

Si el testamento se haba otorgado en

hoja suelta, antes de su publicacin,
debe protocolizarse previa orden
judicial despus de su fallecimiento y
en el menor tiempo posible (art 866
del CPC). Slo tendr el carcter de
instrumento pblico si se protocoliza
dentro del primer da hbil siguiente al
de su otorgamiento (art 420 COT).
Esta exigencia debe entenderse
referida al testamento ante funcionario
y 3 testigos (Jurisp).

Cuando e otorga ante 5 testigos sin

intervencin de funcionario pblico
alguno, previo a proceder a la
88
ejecucin, el testamento debe ser
publicado (art 1020).

La publicacin puede pedirla cualquier

persona capaz de comparecer en
1
juicio (art 869 del CPC), ante el Juez
del ltimo domicilio del testador (art
1009) una vez fallecido el causante,
cosa que deber ser acreditada ante
el Juez salvo en los casos de muerte
presunta (art 1010). Hecha la solicitud,
el Juez cita a su presencia a los
testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del
testador. Reconocidas, el juez firma el
testamento y lo manda protocolizar en
Notaria (art 1020).

Declaraciones que debe contener el

testamento abierto. Son las aludidas
en el art 1016 del Cdigo Civil. El art
414 del COT agrega la hora y lugar
del otorgamiento y el art 426 del COT
89
seala que la omisin de esta
exigencia significar que no ser
considerado como escritura pblica.

El otorgamiento del testamento abierto

1
se compone de dos actos sucesivos:
a)Escrituracin y lectura del
testamento (art 1017 en relacin al art
1015. La jurisprudencia ha resuelto
que no es requisito de validez de
testamento dejar constancia de
haberse cumplido con la solemnidad
de la lectura
b)Firma del testamento (art 1018)

Estn obligados a otorgar testamento

abierto el analfabeto (art 1022) y el
ciego (art 1019). El ciego debe testar
necesariamente ante funcionario y 3
testigos; no podra testar ante 5
testigos. Adems, debe hacerse en tal
caso una doble lectura (art 1017).

90
No pueden otorgar testamento
abierto:el sordomudo que slo puede
darse a entender por escrito y el
extranjero que no conoce el idioma del
Notario y de los testigos (art 1024).
1
Deben otorgar testamento cerrado y
con ciertas formalidades especiales
(art 1024).

B.) El testamento solemne cerrado.-

Es aquel en que no es necesario que
los testigos tomen conocimiento de las
disposiciones testamentarias (art 1008
inc. final). Debe otorgarse ante Notario
y tres testigos, pudiendo hacer sus
veces el Juez de Letras pero no el
Oficial del Registro Civil (art 1021 y art
86 de la ley 4808). No es nulo si se
otorga ante ms cantidad de testigos.
Lo que lo constituye esencialmente es
el acto por el cual el testador presenta
al funcionario y testigos una escritura
cerrada declarando de viva voz, de
91
manera que todos ellos le vean, oigan
y entiendan, que en aquella cartula
se contiene el testamento. (art 1023
inc 1)
1
El otorgamiento del testamento
cerrado se compone de las
siguiente etapas:

a)Escrituracin y firma del testamento

(art 1023). Sobre si debe estar firmado
o bastara con estar escrito por el
testador, hay jurisprudencia
contradictoria.

b)Introduccin del testamento en un

sobre cerrado (art 1023 inc 3). Si el
sello aparece violado el testamento es
nulo (Jurisp).

c)Redaccin y firma de la cartula (art

1023 inc 5). Con ciertas menciones
sealadas por el Cdigo Civil y,
92
adems, la hora (art 414 del COT).
Sobre si la falta de firma en la cartula
anula el testamento tambin hay
jurisprudencia contradictoria.
1
En el caso que el testador no pueda
entender ni ser entendido de viva voz,
se exigen formalidades esenciales (art
1024).
El otorgamiento del testamento debe
ser un acto continuo e ininterrumpido
(art 1023 inc final). Se trata de velar
por la libertad del testador.

No pueden otorgar testamento

cerrado el analfabeto (1022) ni el
ciego (1019).

Otorgado un testamento cerrado, el

testador puede llevrselo o dejarlo en
la Notara en custodia. Si hace esto
ltimo, hay que tener presente que el
artculo 431 del COT seala que los
93
notarios debe llevar un libro ndice de
carcter privado en el que se anotan
los testamentos cerrados que ante l
se otorgan, de carcter secreto y que
slo puede ser exhibido en virtud de
1
resolucin judicial.

La apertura del testamento cerrado

constituye un trmite solemne (art
1025). El Juez competente para
ordenarla es el ltimo domicilio de
testador. Pero si el testamento se ha
otorgado ante notario que no sea el
del ltimo domicilio del testador, podr
ser abierto ante el Juez de domicilio
del Notario por delegacin del juez del
ltimo domicilio del causante (art 868
del CPC). La apertura, as como la
protocolizacin y publicacin, puede
ser solicitada por cualquier persona
capaz de comparecer en juicio (art
869).

94
El Juez se cerciorar de la muerte
de testador y citar (no
necesariamente en forma personal) al
Notario y a los testigos a fin de que
reconozcan sus firmas y la del
1
testador y si acaso el testamento est
cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega. Luego el Juez
rubrica el testamento al fin y al
principio de cada hoja y lo manda
protocolizar ante el Notario que lo
autoriz o ante aquel que el Juez
designe. Desde el momento de la
protocolizacin, el testamento
adquiere el carcter de instrumento
pblico.

La omisin de cualquier solemnidad

del testamento solemne acarrea su
nulidad absoluta. (art 1026). Luego, es
nulo absolutamente el testamento:
-Que no se otorga por escrito
-Que no se otorga ante el numero de
95
testigos hbiles exigido por la ley (sin
perjuicio de la habilidad putativa).
-Que no se otorga ante funcionario
competente
-Que se otorga ante el Oficial Civil en
1
hoja suelta
-Que siendo abierto no es ledo o no
se deja constancia si acaso el testador
NO SUPO o NO PUDO firmar.
-Que concurriendo el funcionario no lo
lee l sino algn testigo.
-Que lo firma un extrao en lugar de
un testigo
-Que otorgndolo un ciego no es ledo
dos veces en la forma exigida por la
ley
-Que -sea abierto o cerrado- es
otorgado por aquel a quien le estaba
vedado otorgar abierto o cerrado

En todo caso, la omisin en el

testamento de las declaraciones que
en cada caso exige la ley no lo anula
96
si no hay dudas sobre la identidad
personal del testador, Notario y
testigos. (art 1026 inc 2).

El Cdigo exige que tanto en el

1
testamento abierto como en la
cartula del cerrado se deje
constancia del lugar del otorgamiento.
La jurisprudencia mayoritaria indica
que esto se refiere a la necesidad de
sealar el lugar geogrfico y no el sitio
especfico. En todo caso, la omisin
de esta designacin no lo anula si no
hay dudas sobre la identidad de
quienes intervinieron (art 1026 inc 2).
Si se trata de un testamento abierto,
ante Notario y e protocolo, ser nulo
en tal caso; del mismo modo que sera
nulo si se omitiera sealar la hora de
otorgamiento (arts 414 y 426 N 3 del
COT).
Finalmente, hay jurisprudencia
contradictoria sobre si la habilidad
97
putativa del Notario anulara o no el
testamento.

El testamento solemne otorgado en

el extranjero
1

1) Conforme a la ley extranjera,

valdr en Chile (aplicando el
principio locus regit actum) (art
1027)

1-.-si es escrito
2-.-en lo tocante a las solemnidades
se hiciere constar su conformidad con
la ley del pas en que se otorg
3-.-y se probare la autenticidad
mediante la legalizacin (art 345 del
CPC).
Aunque la jurisprudencia ha acogido
la validez del testamento olgrafo
(por escrito pero sin solemnidad
alguna) otorgado en el extranjero, el
asunto ha sido discutido, pues el art
98
1027 se refiere a la autenticidad y esto
significa la participacin de algn
funcionario pblico.

2) Conforme a la ley chilena, para que

1
sea vlido debe cumplir con las
formalidades establecidas en los
artculos 1028 y 1029.

2.- Los testamentos menos

solemnes o privilegiados

Segn el artculo 1008 son aquellos

en que pueden omitirse ciertas
formalidades legales por
consideracin a circunstancias
especiales determinadas por el
legislador.

99
Son el
1-.testamento verbal,
2-.el militar,
3-.y el martimo (art 1030).
1
Solemnidades comunes a todo
testamento privilegiado:

-Presencia de testigos hbiles

conforme al articulo 1031, bastando la
habilidad putativa conforme al articulo
1031.

-Ciertas solemnidades en el
otorgamiento (1032): el testador debe
expresar que su intencion ha sido
testar y el acto ser continuo e
ininterrumpido en presencia de las
mismas personas.

A) Testamento verbal, es aquel que

otorga una persona en caso de peligro
inminente para la vida del testador, de
100
modo que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento
solemne, ante tres testigos y
haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones
1
testamentarias (arts 1033 a 1035).
Hay nutrida jurisprudencia sobre lo
que es o no es peligro inminente para
la vida del testador.
El testamento verbal debe ponerse
por escrito dentro de 30 das.
Caducar si pasan 30 das desde que
se otorg sin que haya fallecido el
testador o si habiendo fallecido el
testador no se pone por escrito con
las solemnidades legales dentro de
los 30 das siguientes a la muerte (art
1036). Es un plazo fatal.
Qu significa poner por escrito?
Significa un trmite que consta de las
siguientes etapas (todas las cuales
deben cumplirse dentro de los 30
das, segn lo ha establecido la
101
jurisprudencia):

-Exmen de los testigos. A peticin

de cualquier interesado, el juez
competente (del lugar donde se otorg
1
el testamento) cita a los interesados al
acto de examen de los testigos. El
juez toma declaracin jurada a los
testigos instrumentales y a toda
persona cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los hechos,
sobre los puntos referidos en los
articulos 1037 y 1038. Esto es,
individualizacin del testador y
circunstancias que hicieron creer que
se hallaba en peligro inminente;
individualizacin de los testigos; lugar,
da, mes y ao de otorgamiento del
testamento. A continuacin, los
testigos instrumentales deponen sobre
si el testador pareca estar en su sano
juicio, si acaso manifest que su
intencin era testar y cules fueron
102
sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.

-Resolucin judicial y protocolizacin

(art 1039). La informacin obtenida
1
ser remitida al Juez del ltimo
domicilio (si no lo fuere el que recibi
la informacin) y ste, si encontrare
que se han observado las
solemnidades y que de la informacin
aparece claramente la ltima voluntad
del testador, fallar que segn dicha
informacin el testador ha hecho tales
y tales declaraciones y disposiciones
(las especificar) y ordenar tenerlas
como testamento del difunto y
ordenar protocolizar como tal dicho
decreto.

Cabe agregar que no puede deducirse

oposicin que se ponga por escrito el
testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que
103
pueden hacerse valer en su contra (art
1040).

B) El Testamento Militar (arts 1041 a

1047). Es aquel que se otorga en
1
tiempos de guerra por los militares y
dems individuos empleados en un
cuerpo de tropa de la repblica y
voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecen a dicho cuerpo. Las
personas que pueden testar
militarmente son las referidas en el art
1041.
El testamento militar puede otorgarse
como abierto (arts 1042 a 1045),
cerrado (art 1047) o verbal (art 1046).
El art 1044 se refiere a la caducidad
de testamento militar abierto (lo que
es aplicable tambin al cerrado); y el
art 1046 se refiere a la caducidad del
testamento militar verbal.

C) El Testamento Martimo. (arts 1048

104
a 1055). Es aquel que se otorga en
alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena, (art
1048), por cualquiera que se halle a
1
bordo del buque de guerra (art 1051).
Puede ser:
-abierto (arts 1048 y s.s) el que
caduca si el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar o antes e
expirar los 90 das subsiguientes al
desembarque (art 1052).
-cerrado (art 1054)
-verbal (art 1053) en caso de peligro
inminente para la vida del testador
aplicndose la regla del art 1046.

---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
------------------HASTA AQU LA
PRUEBA 1 DE
105
SUCESORIO-------------------------

Martes 13 de noviembre prueba 2 y

ultima
1
Correccione del apunte enviar profesor
s

Asignaciones testamentarias.

El cdigo lo reglamenta en los arts.1056 y siguientes. Son una serie de

requisitos que miran a las asignaciones y no a las personas. Estos son:

La persona debe ser cierta y determinada, natural o jurdica. 1056

Cierta, debe existir o esperarse que exista. 962.
Determinada, por su nombre, o determinable, por sealaciones claras
del testamento.

Excepciones:
1.- Asignaciones con objeto de beneficencia. 1056 inc.3.
El presidente de la repblica designara a que establecimiento se
va a llevar le asignacin, prefiriendo a los de la comuna o
provincia del testador. Estas mismas normas se aplican a las
asignaciones dejadas "al alma del testador".
2.- Asignaciones dejadas a los pobres. 1056 inc.final.
Se dejara a la parroquia del testador. Pablo Rodrguez dice que se
refiere a cualquier religin, es decir, la parroquia de la religin del
testador.
3.- Asignaciones dejadas a parientes indeterminados. 1064.
106
 Benef o alma
Req sub----cierto det---excep a los pobres
Inda parientes

Se entiende que se llama a los consanguneos mas prximos, por

las regla abintestato, salvo que solo haya un pariente en ese
grado, pasndose a llamar a los de grado inferior, pues la norma 1
habla de "parientes". Se discute la forma de concurrir:
A) Segn las reglas de la sucesin intestada el de grado
mas prximo lleva mas.
B) El legislador no hace distincin, debiendo concurrir todos
por partes iguales. Segn Pablo Rodrguez esto obedece a
que el dejar a parientes es un acto testamentario, pero se
contra argumenta que el 1064 llama a las reglas de la
sucesin intestada.

Requisitos objetivos de las asignaciones.

Debe ser determinada o determinable, sea que sea herencia o legado.
1066. Esta en concordancia con el 951. Si es a titulo universal basta
sealar todo el patrimonio o la cuota.
Si es de legado habr que ver si es:

Legado de especie, perfectamente determinado.

Legado de genero, debe indicarse cantidad y genero.
Esto tiene una excepcin que se seala en el art.1066 incs. 2 y 3
sealan la excepcin, esto es que se destine la asignacin a un objeto
de beneficencia sealado en el testamento, la ley permite que la
cantidad, cuota y especia sean indeterminadas, las determinara el juez
en atencin al monto de la asignacin, objeto de la donacin y cantidad
y monto de la sucesin. Deber or a los herederos y al defensor de
ausentes o de menores.

107
Error en la asignacin testamentaria.
El error se trata aqu, a diferencia de la fuerza. El 1007 relativo a la
fuerza seala que esta anula el testamento, en cambio aqu el error solo
vicia la asignacin.
1057 1058. El error en el nombre o calidad del asignatario no anula si no
hay duda en la persona. As el error en la persona vicia la asignacin
1
salvo que sea en el nombre o calidad del asignatario pero no hubiera
duda sobre la persona del asignatario. El 1057 es la excepcin.
El error de derecho en la asignacin no vicia, el error de hecho hace que
la asignacin se tenga por no escrita, para viciar la asignacin debe ser
un error determinante, esto es, de no existir el error no hubiera tenido
lugar la asignacin.

Interpretacin del testamento.

Sobre las normas legales sobre interpretacin de las

disposiciones testamentarias prevalecer sobre todo la voluntad
del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales. Y para conocer la voluntad
del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido. (art 1069). Interpretar
un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al
Tribunal del fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar
una institucin jurdica ordenada por el testador, procede
casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la
respectiva institucin.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre
interpretacin de los testamentos, pues el Cdigo establece que el
contrato de donacin entre vivos se interpreta de acuerdo a las
reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y
no de acuerdo a las normas de los arts 1560 y siguientes sobre
interpretacin de lo contratos.(art 1416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias
importante: La asignacin que por demasiado gravada hubieren
repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por
el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas

108
en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes.(art 1068
inc. 2).

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS.

1.-Puras y simples o sujetas a modalidad 1

2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados).

3.-Voluntarias o forzosas.

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas

modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la
medida en que no se infringan exigencias o prohibiciones legales.
Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones,
reglamenta en particular algunas modalidades.

1.-Asignaciones Testamentarias Condicionales

Son aquellas que dependen de una condicin, esto es de un

suceso futuro e incierto de manera que segn la intencin del
testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo. (art 1070). Recordemos la definicin clsica
de condicin, basada tambin en el artculo 1473: Hecho futuro e
incierto del que depende el nacimiento o extincin de derechos u
obligaciones.

Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el

prrafo 2 del titulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del
Ttulo IV del Libro IV (art 1493) y, si la condicin significa la
constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II.

La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al

momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No ser
condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo
un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no
escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin.
109
Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no
ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art 1071).

Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin

al momento de testar, se cumpli en vida del testador, habr que
distinguir. Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el
hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el testador
exige la repeticin. Si en cambio el hecho es tal que no admite
repeticin, o bien el testador no supo que se haba cumplido, 1
simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art 1072).
Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador
reglamenta en su alcance o validez. Tales son:

-La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no

impide impugnarlo por defectos formales si que por ello el
asignatario caiga en la sancin de verse privado de la
asignacin(art 1073). Esta condicin puede redactarse como
suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no
impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se
resolver su asignacin...).

-La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en

estado de viudedad se tendrn por no escritas. (art 1074).Pero es
eficaz si se establece la condicin de que el asignatario o
contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor.
(art 1074).Tambin es eficaz la condicin de permanecer en
estado de viudedad si el asignatario tiene algn hijo de anterior
matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art 1075).
Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada
persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitido
por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio (art 1077). Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no
se opone a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia
de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una
pensin peridica (art 1076).

ASIG PURA Y SIMPLE= no esta escrita hecho que paso

ASIG SUJ A MOD

110
 -CONDIC
- A DIA DESDE-
HASTA
CONDICION CIERTO Y DETR
PLAZO

-MODALES
1
Asig a da= 1080
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce
actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn
entonces a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

Respecto asig a dia

Clave=
CERTEZA(EJ MUERTE PERO NO TIENE DETERMINACION
DETERMINACION=CUMPLEAOS SI SABEMOS
PERO NO TENDREMOS CERTEZA QUE ESTAREMOS VIVOS

Desde= req condexcep cierto y determinado

Hasta= req plazo ---excep incierto indeter

Le dejo la casa a Juan desde que regrese de Europa

Dia= incierto= entonces es condicin
Le dejo la casa a Juan desde el lunes 13 de agosto
Dia cierto y dterminado= plazo

Le dejo la casa a Juan hasta 12-10

Plazo

1.-Condicin suspensiva (aquella que mientras no se cumple

suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones) (art 1479
aplicable a las asignaciones por el art 1070):
111
-pendiente: el asignatario no es propiamente hablando
asignatario; no es comunero y por eso no puede pedir la particin
art 1319). Es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta
sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal
estado, nada transmite a sus herederos (art 1078 y 1492). El
asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (art
962), que es el momento de la delacin de su asignacin (art
956). 1

-cumplida: produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende

tal desde la apertura de la sucesin. (art 1483 a 1486=. Sin
embargo del efecto retroactivo, el asignatario no puede exigir los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya
expresamente dejado el testador (art 1488 y art 1078 inc final en
relacin al art 1338 N 1).
-fallida (es o se hace imposible -arts1480 y 1481-). Caducan las
providencias conservativas decretadas y se esfuma la mera
expectativa. Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se
vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se
tendr por cumplida (art 1481). Esta ltima regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y est
inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo).

2.-Condicin Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se

extinguen los derechos u obligaciones). (art 1479, aplicable a las
asignaciones por el art 1070).

-Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones

como si fuera puro y simple. Solo existe una amenaza de
perderlos.

-Cumplida: El asignatario pierde la asignacin con efecto

retroactivo y debe restituir lo que haba alcanzado a recibir por tal
concepto (art 1467) pero no est obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art
1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr
accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos
sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose de
cosas muebles -art1490- o si la mala fe se presume (tratndose
112
de inmuebles, se presume de derecho si la condicin constaba en
el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica -art
1491-; en este caso, en el testamento).
-Fallida: La asignacin se consolida como pura y simple y las
amenazas de perderla se esfuman.

2.- Asignaciones testamentarias a plazo.-

El articulo 1080 dispone que las asignaciones pueden estar 1

limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la
extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen.

El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o

ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligacin (plazo
suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo
extintivo).

Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas

del parrafo 3 del titulo IV del libro III y en subsidio por las del
Titulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican
principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro
III. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un
usufructo, se aplica el titulo IX del Libro II.

El Cdigo llama en el parrafo 3 del titulo IV del Libro III,

asignaciones a da, y no a plazo, lo que es correcto pues se
refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a
asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar
envuelta cierta dosis de incertidumbre.
El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo
a si hay o no certeza de que va a llegar el da prefijado a la
asignacin; y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe
o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el
hecho va a llegar o no).

Luego, puede haber asignaciones a dia cierto y determinado;

cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e
indeterminado.
113
a)Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo):

-Cierto y determinado.Es propiamente hablando un plazo (inc 1

del art 1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le
agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc
2)

-Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El 1

Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador exige que
el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa
exigencia introduce una nota de incertidumbre (art 1085 inc 1).
Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el
carcter de plazo. (art 1085 inc 2).

-Incierto pero determinado (art 1086). Es una asignacin

condicional.

-Incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente

condicional (arts. 1083 y 1086).
Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes
del fallecimiento del causante, de todos modos la asignacin slo
se deber desde que se abra la sucesin.

b) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo):

-Cierto y determinado. (art 1087 inc 1): constituye un usufructo a
favor del asignatario
-Cierto e indeterminado. (art 1087 inc 1): constituye tambin un
usufructo a favor del asignatario.
-Incierto pero determinado (art 1088): constituye tambin un
usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del
asignatario necesariamente extinguir el usufructo.
-Incierto e indeterminado (art 1083): es una asignacin
condicional.

3.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.

Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, articulos 1089 y

siguientes. El articulo 1089 explica que si se asigna algo a una
114
persona para que o tenga por suyo con la obligacin e destinarlo
a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin
de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una
liberalidad. (Y no slo por testamento pues tambin existe la
carga modal en las donaciones entre vivos).
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin 1
-herencia o legado-.
Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario
sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo
(Corte Suprema), lo que es correcto de acuerdo a derecho
aunque peligroso desde que una asignacin con carga modal
puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona a
una incapaz de suceder.

Caractersticas del modo:

El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin.

Lo anterior, sin perjuicio de que una asignacin modal puede
adems estar sujeta a una condicin suspensiva, en cuyo caso la
adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de
la condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al
cumplimiento del plazo. Si la asignacin no es a condicin ni a
plazo sino slamente modal, el asignatario modal adquiere al
momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del
causante). De ahi que para adquirir no es necesario prestar
caucin de restitucin (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es
intuito personae) (art 1095).

En caso que el asignatario modal no cumpla la carga modal, el

beneficiado puede:
a) Exigir la ejecucin forzada

b) Demandar la resolucin de la asignacin modal. Pero para que

eso pueda hacerlo es necesario que en la asignacin modal se
haya establecido por el testador clusula resolutoria, que es
aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa
115
asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art
1090). Hay aqu una excepcin al principio de que operada una
resolucin no se deben restituir los frutos percibidos (art 1488).
(Otra excepcin la encontramos en el art 1875).

La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es un

elemento accidental (art 1090).

La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la 1

prescripcin. Es una accin personal ordinaria y por ende
prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir la carga
impuesta se hizo exigible.
Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la
declaracin de la resolucin. Ellos no slo son los dems
asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art 1096).

Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con

los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una
suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no
dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose
al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado
otra cosa (1090 y 1096).

Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma

especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez
(1094).
En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no
valdr la disposicin (art 1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya
hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su
establecimiento, subsistir la asignacin como pura y simple, esto
es, sin el gravmen. (art 1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente
imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador,
puede cumplirse por analoga, con aprobacin del juez con
citacin de los interesados (art 1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal,
no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
Una clasificacin muy importante de las asignaciones por causa
de muerte es la que distingue entre asignaciones a ttulo universal
116
y a ttulo singular.

Las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias,

son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona

difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los
asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de 1
legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales
del causante.
Las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias o
abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular
-legados- que slo pueden emanar de un testamento).
Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la
muerte del causante o, si la asignacin es bajo condicin
suspensiva, al cumplimiento de la condicin.

Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de

sucesin intestada, por derecho de representacin. Los legatarios,
en cambio, nunca heredan por derecho de representacin.

Si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir

una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn
de una cosa legada tambin hay comunidad, pero a ttulo singular.

Los herederos gozan de ciertas acciones propias. Tal es el caso

de la accin de peticin de herencia, con la que pretende que se
le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero
que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.

Los herederos son continuadores de la persona del difunto.

Tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los
herederos hay identidad legal de persona para efectos de la
excepcin de cosa juzgada. Por otra parte, la jurisprudencia ha
dich o que si el causante o poda alegar a nulidad absoluta -por
haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art 1683)-, tampoco
podr hacerlo el heredero.

117
Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.
Desde otro punto de vista, los herederos pueden clasificarse en
tres grandes clases:
-universales
-de cuota.
-del remanente.

Los herederos universales son llamados a suceder en el

patrimonio del causante sin designacin de cuota. (art 1098 inc 1
1). Ej: Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego. La herencia
o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales.-
(art 1098 inc final). Pero si el causante instituy herederos de
cuota que no alcanzan a completar la unidad y adems un
heredero universal, se entender a ste instituido como heredero
en aquella cuota que falta para completar la unidad.

Los herederos de cuota son aquellos llamados a una cuota

determinada del patrimonio transmisible del causante. Los
herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un
monto mayor que los herederos universales. Ello ocurrir cuando
los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son
pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema
ha dicho que si se llama a varias personas a suceder por partes
iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no
se les ha fijado una cuota determinada.

Los herederos del remanente son aquellos que son llamados por
la ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas
las disposiciones testamentarias. Pueden ser testamentarios o
abintestato. Desde otro punto de vista, pueden ser universales
(cuando el testador slo ha instituido legados en el testamento) o
de cuota (cuando el testador ha establecido otros herederos de
cuota). Luego los herederos del remanente pueden ser:

a)Herederos del remanente testamentarios universales . Tiene

lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone
tambin en el testamento del remanente de sus bienes. Ej: Lego
mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego.

b)Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar

118
cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del
remanente. Ej: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de
mi patrimonio a Juan. Segn el art 1099, el del remanente se
entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar
la unidad.

c)Herederos del remanente abintestato universal. Se

presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a
ttulo singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus 1
bienes. Segn el inc final del art 1100, los herederos abintestato
son herederos universales del remanente. Ej: Lego mi auto a
Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo
son en todos los dems bienes.

d)Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan

cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y
dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Ej: Dejo la mitad
de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponder a los
herederos abintestato, quien por ende lo sern del remanente,
llevando una cuota.

Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados,

son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms

especies o bien en cosas genricas. (art 951 inc 3).

Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin

testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden
suceder por derecho de transmisin (art 957).

Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni

tienen ms derechos que los que expresamente les confiera ni
ms cargas que las que expresamente les impongan.

En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art

688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesin
efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el
art 700, slo existe respecto a los legados de especie pero no
respecto a los legados de gnero. Ello, por cuanto la posesin
119
material definida en el art 700 se refiere a la tenencia de una cosa
determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa
determinada sino slo titular de un crdito, acreedor, sea contra la
sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el
legado.

En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el

legatario adquiere el dominio de l desde la apertura de la
sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de 1
adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure. La
inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para
conservar la historia de la propiedad raz. Pero no es una
exigencia legal. Incluso podra pensarse que en aquellos casos
en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin
efectiva, no sera necesario inscribir el inmueble pues la
publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran
garantizadas.

En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al

Conservador e inscribir el inmueble. Pero los Conservadores
suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura
pblica en que los herederos hagan entrega del inmueble.

Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos

que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como
heredero universal y no como legatario.

El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada

al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin.
Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria
contra el o los obligados a entregar la posesin material. Y slo
perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le
pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el
cumplimiento de la condicin. ( art 1338 N 1).

El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o

al cumplimiento de la condicin, slo adquiere un crdito. Las
cosas legadas en s mismas en definitiva slo se adquieren por
120
tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado.
Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie.
Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de
las cosas legadas mediante la respectiva accin personal
(ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En cuanto a los frutos de
las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las
cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de
entregarlas (art 1338 N 2). 1

No pueden legarse las cosas incomerciables (art 1105).

Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o

acciones, reales o personales (art 1127). Puede legarse una cuota
de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal
que llegue a existir (art 1113 en relacin al 1461).

El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse

legado cuando el testador no hace una determinacin clara.

Asi, si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra

(art 1111); si se lega una cosa fungible (art 1112); si se lega una
especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador
(art 1114); si se lega un gnero determinado por cantidad (art
1115); si se lega algo que el testador crea tener en varias
cantidades y tena slo una o ninguna (art 1116). O, finalmente,
cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio
del obligado, del legatario o de un tercero (art 1117).

Por otra parte, el legislador tambin reglamenta qu accesorios se

entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de
un predio o una parte de un predio (art 1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art 1121 y 574);
carruaje (art 1122) o un rebao (art 1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad
(art 1124).
Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota
o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa
parte, cuota o derecho (art 1110). Si se trataba de una cosa
perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad
121
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el
resultado de la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a
los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al
legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art
1743).

Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el

legatario podr ser perseguido en la especie por el acreedor
prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la 1
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar
si deber soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir:

Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al

legatario, deber soportar en definitiva la carga (art 1104). Se
entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se
constituy por el testador despus de instituido el legado (art
1135).

En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario,

habr que subdistinguir si el gravamen se constituy para
garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer
caso, aplicando el art 1366 inc 1, el legatario se subroga
legalmente (ipso iure) en la accin de acreedor para contra los
herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso
iure) en la accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el
art 1366 pero se aplica analgicamente el art 2429.

Legado con clusula de no enajenar: el art 1126 le reconoce

validez a la clusula cuando en ella est comprometido el derecho
de algn tercero.
El Cdigo reglamenta categoras especiales de legados:

a)Legado de cosa ajena, esto es, que no pertenece al testador ni

a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Es
nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba
consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un
ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos
se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado
la obligacin de adquirirla (art 1106 y 1107). (Ver tambin arts
1108 y 1109).
122
b)Legado de crdito: segn el art 1127 se entiende que legado un
crdito se lega el ttulo y los intereses devengados.

c)Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el

testamento. Si no se determina el monto, se entender que la
condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del
testamento (art 1130). El legado de condonacin se entiende
revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al 1
otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la
deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art 1129).
d)Legado de confesin de deuda. Esto es, deudas confesadas en
el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estar
frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la
herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser,
propiamente, un legado (imputable a la parte de libre disposicin
del causante y gravada con impuesto de herencia y
asignaciones). (arts 1133 y 1062).

e)Legado hecho a un acreedor: no se entiende que sea a cuenta

de la deuda, a menos que se exprese as o a menos que
aparezca claramente la intencin del testador de pagar la
obligacin con el legado (art 1131).

f)Legado de pensiones alimenticias (art 1134). Es decir, alimentos

voluntarios. Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos
legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin,
se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus
relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte
de que el causante haya podido disponer libremente.

Los legados se extinguen por la declaracin de nulidad, por la

revocacin expresa o tcita del legado (se entiende que hay
revocacin tcita por enajenar las cosas legadas); por la
alteracin sustancial de la cosa mueble legada; o por su
destruccin (art 1135).
Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del
causante que segn los casos ser la totalidad del acervo partible,
o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre disposicin.
123
Las Donaciones Revocables

A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que

constituyen un verdadero contrato, las donaciones revocables
son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Cdigo
trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV,
entre las asignaciones testamentarias.
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el 1
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho
para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo
mientras viva.

a) Requisitos externos.- De acuerdo al artculo 1137, las

donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas:
con las solemnidades del testamento o con las solemnidades
propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica
porque las donaciones revocables son, propiamente hablando,
una disposicin testamentaria (arts 1137, 1139, 1000). Tambin
pueden otorgarse conforme a las reglas de ls donaciones entre
vivos, si bien reservndose el donante la facultad de revocarla (art
1137 inc 2).
Las donaciones entre cnyuges, sin embargo, aunque estn
perpetuamente divorciados, valen como donaciones revocables
aunque se hayan hecho con el carcter de irrevocables (art 1137
inc final y 1138).

b) Requisitos internos.La mayora de a doctrina, sobre la base del

articulo 1138, sostiene que el donante debe tener una doble
capacidad:para testar y para donar entre vivos. Y a su vez el
donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y
para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al
articulo 1138 hay que darle otra interpretacin. Utiliza la disyuntiva
o y no la copulativa y. Y ello porque, coherente con el articulo
1137, el art 1138 parte de la base que la donacin revocable
puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones
ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer
caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el
donatario capacidad de ser donatario. En el segundo, el donante
deber tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser
124
asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo

singular, se trata de un legado. Si adems en vida el testador da
el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser
usufructuario (legal) (arts 1140, 1141 y 810). Ms que un
usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del
legado). Adems no est obligado a rendir caucin, que es algo 1
propio de los usufructuarios. Lo importante de esto es que los
legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su
pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario
cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos
todos. En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la
donacin constituye una herencia y el donatario como heredero
(art 1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el
heredero adquirira la calidad de usufructuario.

Las donaciones revocables caducan:

-Por la revocacin expresa o tcita del donante
-Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143)
-Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de
incapacidad o indignidad.

Derechos en la sucesin.
- Derecho de transmisin. 951
- Derecho de representacin. 984
- Derecho de acrecimiento. 1147
- Derecho de sustitucin. 1156

125
 Derecho de acrecimiento.

Somarriva lo define como aquel derecho en virtud del

cual existiendo dos o mas asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinacin de cuota, y faltando
uno de los asignatarios, la cuota del asignatario que 1
falta se junta, aumenta o se agrega a la de los otros
asignatarios.

Requisitos.
1.- Se trata de la sucesin testamentaria. Somarriva
dice que no hay duda que solo opera en la sucesin
testamentaria, principalmente por el tratamiento que le
da el CC.
El acrecimiento no es otra cosa que una forma de
interpretar la voluntad presunta del testador.
Domnguez opina en contrario, pues por la fuerza de los
hechos se da tambin en la intestada, pero ocurre que
el CC la ha regulado en la sucesin testamentaria. 1190
2.- Existen dos o mas asignaciones, o sea dos a mas
asignatarios.
3.- Los asignatarios son llamados a un mismo objeto.
Objeto no es lo mismo que especie o cuerpo cierto.
4.- Tienen que estar llamados los asignatarios sin
designacin de cuota. 1148. No es lo mismo que el
testador dejara algo a A, B y C que decir que lo deja
separado en 1/3s. Solo en el primer caso hay
126
 acrecimiento. Excepciones:
Cuando los asignatarios son llamados por partes
iguales. 1148
Cuando 2 o mas asignatarios son llamados a una
misma cuota sin determinar la parte que llevan de
ella. 1148 inc.2. 1

Las formas de las asignaciones conjuntas pueden ser:

Verbal o labial, los asignatarios son llamados

en una misma clusula testamentaria pero a
distintos objetos. Aqu no hay acrecimiento.

Real, cuando dos o mas asignatarios son

llamados a un mismo objeto pero en
clusulas distintas. Aqu hay acrecimiento.
1149. Esta situacin cambia cuando la
asignacin se hace en testamentos distintos,
entonces no hay acrecimiento.

Mixta, Cuando se combinan las anteriores,

se llama a un mismo objeto en una misma
clusula.
La asignacin puede ser copulativa o colectiva. 1150
inc.2
5.- Debe faltar uno de los asignatarios llamados. 1147.
Se entiende que falta un asignatario, segn el 1156
para el caso de sustitucin, cuando:

Fallece antes del testamento.

127
 Uno de los llamados sea incapaz o digno.
Uno de los llamados repudia la asignacin.
Es llamado en forma condicional suspensiva y
falta la condicin.
1
La falta de asignatario debe ser anterior a la muerte del
causante, pues si es posterior opera el derecho de
transmisin.
No debe producirse conflicto entre el derecho de
acreencia y el derecho de representacin, pues operan
en campos distintos, la sucesin testada o intestada,
respectivamente.
Pudiera haber conflicto en las asignaciones forzosas,
pero segn el art.1190 prevalece el derecho de
representacin. 1183.
6.- No debe haber designacin de sustituto de la
persona que falta. Aqu opera la sustitucin. En
definitiva aqu no falta el asignatario porque lo
reemplaza el sustituto. 1163
7.- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
1155

Caractersticas.
1.- Es accesorio. No puede el asignatario repudiar su
propia asignacin y aceptar el acrecimiento, pero se
puede hacer lo contrario. 1151
128
2.- Es renunciable. No esta obligado a aceptarlo,
puede repudiarlo. 12
3.- Quien lleva una asignacin por acrecimiento la
lleva con todas sus cargas y gravmenes. 1152
4.- Es transferible. 1910 inc.3
1

129
Efecto.
El art.1147 seala que la porcin del que falta se agrega
a los asignatarios del conjunto.

Acrecimiento en casos especiales. 1154

1
Se refiere al acrecimiento del derecho de usufructo, uso
o habitacin, o de una pensin peridica.
El usufructo se consolida con la propiedad cuando falta
el ultimo de los asignatarios. En verdad aqu no hay
acrecimiento porque la falta del usufructuario se
producir con posterioridad a la muerte del causante.

Derecho de sustitucin.

La sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria, 1156.

Es vulgar cuando se nombra un asignatario para
que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que,
antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga el derecho
eventual.

Requisitos de la sustitucin vulgar.

Que se trate de la sucesin testada, porque

corresponde a la voluntad expresa del testador.

130
 Debe ser expresa, no hay sustitucin presunta.
1162.

Que falte el asignatario que se sustituye.

La sustitucin vulgar puede ser de varios grados, 1158.
Adems se puede sustituir uno a muchos y muchos a 1
uno. 1159.

Relaciones entre los derechos.

Transmisin, acrecimiento y sustitucin:

Eventualmente puede haber problemas, pues todos
ellos operan en la sucesin testada.
La ley soluciona estos posibles conflictos:
1.- La transmisin excluye al acrecimiento. 1152
1-.La transmisin excluye, prefiere, a la sustitucin.
1163
2.- La sustitucin excluye al acrecimiento. 1163

Representacin y transmisin.
Entre la representacin y la transmisin no hay
problema, pues se distingue una de otra segn el
momento que falta el sucesor, antes o despus del
fallecimiento del causante.

131
 Acrecimiento, representacin y sustitucin.
No se presentan problemas pues la representacin
opera en la sucesin intestada (salvo las legtimas), y
las otras en la testada. En las legtimas lo soluciona el
1183 sealando que se prefiere a la representacin. 1

Asignaciones voluntarias y forzosas.

El 1167 define las forzosas como aquellas que el
testador esta obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho an con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Es mala, segn Pablo Rodrguez, pues da la idea que la
hace el testador, cuando en realidad la hace la ley.
Constituye la gran limitacin a la facultad de testar. Si
hay algn asignatario forzoso la libertad del testador se
ve restringida.
Al estudiarse el CC Bello propuso no establecerlas, sin
embargo no hubo acuerdo en la comisin por la
realidad chilena, surgiendo las asignaciones forzosas
como una transaccin frente a la libertad que quera
imponer Bello.
Hoy en da, gracias a que los avances mdicos
permiten aumentar la longevidad, pierden un poco su
sentido estas normas, cuya principal finalidad era la
proteccin de los hijos menores, pues hoy en da al
fallecer una persona sus hijos pueden tener 40 o 50
aos, perdiendo sentido su favorecimiento.
132
Se podra entender que el 1167 indica que estas
asignaciones solo restringen el derecho a testar, pero
no es tan cierto, pues aun se aplican en la sucesin
intestada. Lo que sucede es que a falta de testamento
es la ley la encargada de entregar a estos asignatarios
forzoso partes mas importantes que las que les
corresponderan por el 1167, por ejemplo la porcin 1
conyugal, si hace testamento se le da esta porcin, y si
no hace la ley respeta la porcin conyugal en el primer
orden, y en los dems ordenes lo que recibe es mayor.
Se regulan en la sucesin testada, pues es all, en el
testamento, donde pueden ser burladas.

Cuales son las asignaciones forzosas. 1167

- Alimentos.
- Porcin conyugal.
- Legtimas.1181
- 1/4 de mejoras.
Esta numeracin no importa un orden de prioridad, pero
a pesar de ello se les da mas importancia a las
Legtimas.
Art. 1182. Son legitimarios: L. 19.585
1. Los hijos, personalmente o representados por su Art.
1, N 89
descendencia;
2. Los ascendientes, y
133
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante
si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su paterentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
1
madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya
dado
ocasin a la separacin judicial. LEY 19947

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son

excluidos y representados segn el orden y reglas de la
sucesin intestada.
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artculo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere
a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, L. 19.585
cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante Art. 1, N 90
es la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
134
deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con L. 19.585
que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a Art. 1, N 90
uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio.
1
LEGITIMA EFECTIVA= 1191 (SOLO DEFINIDAS
RESPECTO de los acrecimientos)
LEGITIMA RIGUROSA =

VER ESQUEMA

Cambios legislativos entre el testamento y la apertura.

Lo resuelve el art.18 de la LER, debiendo estarse a la
ley vigente al momento de la apertura de la sucesin.
Naturaleza jurdica.
Son de orden publico, no pueden renunciarse, y el
legislador toma medidas para protegerlas:

Hay un modo directo a travs de la accin de

reforma de testamento (1216).

135
 Un medio indirecto es estableciendo la
interdiccin por demencia o disipacin.

Otro medio indirecto es a travs de la insinuacin

de las donaciones. Al hacerse una donacin entre
vivos debe insinuarse de lo contrario no vale
(autorizacin judicial). El juez al autorizar debe 1

precisamente ver si la persona esta o no

burlando las asignaciones forzosas. 1401

Otro limite es la prohibicin de los cnyuges de

hacerse donaciones por causa de matrimonio.
1788

Otro limite son los acervos imaginarios, tanto el

1 como el 2, que tiene por objeto proteger a los
legitimarios frente a la donaciones entre vivos
hechas a otros legitimarios o a 3s, y que incluso
puede llegar a declarar nula la donacin por
accin de inoficiosa donacin.

Otro medio es la prohibicin del 1192 de que la

legtima rigorosa se someta a modalidad.
El legislador se ha puesto en el caso de que las
personas a quienes pretende proteger con las
asignaciones carezcan de mritos, dndole los debidos
resguardos al causante, as por ejemplo si el legitimario
ha tenido una conducta manifiestamente injuriosa
contra el causante, se crea la institucin del
desheredamiento. Respecto de los alimentos debidos
136
por ley, estos cesan por injuria atroz. En el caso de la
porcin conyugal, esta se pierde si el cnyuge
sobreviviente se hubiere divorciado por su culpa.

1.-Alimentos debidos por ley a ciertas personas. 1167

N1 1

Estamos frente al caso de alimentos legales, no

voluntarios. Si una persona estaba obligada a
suministrar alimentos a otra por alguna de las razones
del 321, al fallecer el alimentante esta obligacin debe
de todas maneras cumplirse.
El derecho de alimentos no se transmite, se
extingue, pero la obligacin de pagar alimentos afecta
a los herederos, pues disminuye el acervo hereditario
segn el 1168.
As, si estaba pagando alimentos deber separarse una
parte de los bienes para seguir cumpliendo con esa
pensin de alimentos. Es, segn el 959 N4, una baja
general de la herencia.

Requisitos:
1.- Personas que tengan derecho a cobrar alimentos
por ley. Algunas de las personas del 321, si bien no es
taxativo son los casos mas importantes.
2.- Estar fijados los alimentos por una sentencia
judicial, transaccin aprobada judicialmente, o a lo
137
 menos demandados en vida del causante.
Somarriva agrega el caso de la pensin que pagaba
voluntariamente en vida. Pablo Rodrguez discrepa,
sealando que no existe la certeza sobre la existencia
de este derecho a alimentos. La jurisprudencia a
apoyado mayoritariamente a Pablo Rodrguez, pero
algunos fallos apoyan la teora de Somarriva. 1

3.- No deben haber variado las condiciones que

originaron los alimentos.
4.- Los alimentos son incompatibles con otras
asignaciones forzosas u asignaciones abintestato.
Esta persona, si recibe bienes por otra asignacin,
tiene bienes, y por ende no requieren alimentos. As
es de poca aplicacin esta asignacin.
5.- El alimentario no halla incurrido en injuria atroz.
6.- Debe existir el asignatario al momento de fallecer el
causante, y seguir existiendo al momento de
devengar las pensiones.

Como se pagan:
La regla es que constituya una baja general de la
herencia (959 N4). Antes de repartir la herencia de se
hacen las bajas para llegar del acervo ilquido al liquido.
El 1168 dice que podra ocurrir que el testador, en el
testamento, imponga la obligacin de pagar alimentos a
un asignatario en particular. Surge la duda sobre el
efecto de esta obligacin impuesta por el testador a un
138
asignatario, pues puede pensarse que es una forma de
eludir los alimentos forzosos. Pablo Rodrguez piensa
que esta designacin es inoponible al asignatario con
derecho a alimentos.

En la prctica: 1
Antes de hacer la particin se saca una parte del dinero,
y con los intereses se da cumplimiento a la asignacin,
o bien, si el beneficiado por el derecho de alimentos
acepta, se puede constituir un usufructo, uso o
habitacin.
Pablo Rodrguez dice que esta es una asignacin a
titulo singular, siendo un verdadero legado hecho por la
ley.
En el caso en que los alimentos forzosos fueran
excesivos, el 1171 regula esto, el exceso se imputa a la
porcin de bienes de que se poda disponer libremente.
Mas cuantiosos que los que segn las circunstancias
corresponda.

2.- Porcin conyugal. 1167 N2

Est reglamentada en el Prrafo 2, Ttulo V, Libro III,
arts. 1172 y sgtes.
La actual porcin conyugal es distinta de la que se
reglamentaba en el CC original. La situacin del
cnyuge en relacin con la porcin fue mejorada por la
Ley 10271 y, posteriormente, por la Ley 18802.
139
La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio
de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge
sobreviviente en conformidad a las disposiciones del
prrafo 2, del ttulo V (art. 1172).

Requisitos para que el cnyuge sobreviviente tenga 1

derecho a porcin conyugal:
1.- Tener la calidad de cnyuge del difunto.
Si se ha producido la nulidad del matrimonio no hay
porcin conyugal.
Se presenta el problema del fallecimiento del cnyuge
mientras se tramita la nulidad. Debe esperarse el
resultado de la sentencia para saber si hay porcin
conyugal o no (los efectos se retrotraen al momento de
la demanda).
Si el matrimonio era putativo desaparece al momento
que desaparece la buena fe o justa causa de error, lo
que se entiende que ocurre al contestar la demanda de
nulidad.

2.- Que el cnyuge carezca de bienes.

Mayor cantidad que los que le corresponden por
porcin conyugal, salvo que dichos bienes se originen
en el testamento hecho por el cnyuge causante(art.
1176 inc.final).
Se entiende que el cnyuge sobreviviente carece de
bienes en dos situaciones:
140
a) Cuando efectivamente carezca total y
absolutamente de ellos: Esta situacin se
presenta en dos casos:

aquel en que efectivamente carece de

bienes.

teniendo bienes, hace uso de la facultad

1

que le confiere el art. 1177, esto es,

renuncia a sus bienes para llevar la porcin
conyugal ntegra.

141
 b) Cuando, teniendo bienes, los tiene en una
cantidad inferior a lo que le corresponde por
porcin conyugal: el cnyuge sobreviviente va a
tener derecho a la porcin conyugal, pero no
ntegramente, pues slo llevar a ttulo de
porcin conyugal aquella parte que unida a los
bienes que tiene, complete lo que le 1
corresponde por porcin conyugal, ejemplo:
porcin conyugal $100, el cnyuge sobreviviente
tena $40 va a llevar $60. Estos $60 se llaman
porcin conyugal complementaria(porque es un
complemento que unido a los bienes que tena el
cnyuge sobreviviente, integran la unidad).

Origen de los bienes que puede tener el cnyuge

sobreviviente:
1. Aportes que hubiere hecho a la sociedad conyugal
si sta existi.
2. Gananciales que les corresponden en la
disolucin de la sociedad conyugal, si la hubo.
3. Bienes propios del cnyuge separado de bienes.
4. Bienes que les corresponden al cnyuge
sobreviviente en la sucesin abintestato del cnyuge
causante.
5. Crdito de participacin en los gananciales.
La regla general es que si hay sociedad conyugal, el
cnyuge sobreviviente no lleva porcin conyugal, por

142
que lo que lleva a ttulo de gananciales es
generalmente ms de lo que le corresponde por
porcin conyugal. Igual situacin se presenta si tiene
crdito de participacin.
El cnyuge sobreviviente tiene que carecer de bienes,
pero esto es al momento de fallecer el causante. Las
variaciones que la fortuna del cnyuge sobreviviente 1

hubiere experimentado despus del fallecimiento del

causante, no influyen en la porcin conyugal (arts.
1174 y 1175).
Estas disposiciones se ponen en dos situaciones:
1. El cnyuge al momento del fallecimiento del
causante tena bienes en cantidad igual o superior a
la porcin que le corresponde: en este caso, no tiene
derecho a ella, de tal manera que si despus del
fallecimiento del causante pierde sus bienes, no hay
porcin conyugal.
2. Si al fallecimiento del causante el cnyuge
sobreviviente careca de bienes, o teniendo, eran
inferiores a lo que le correspondera por porcin
conyugal: tiene derecho a porcin conyugal ntegra o
complementaria, segn el caso, y va a tener derecho
a ella an cuando despus del fallecimiento del
causante adquiera bienes en cantidad igual o
superior a lo que le corresponda por porcin
conyugal.

143
3.- El cnyuge sobreviviente no debe haber dado lugar
al divorcio por su culpa
No es que no haya divorcio, sino que su causa no
pueda ser imputada al cnyuge sobreviviente
(art.1173). Esta norma concuerda con lo establecido en
el art. 994.
1

4.- El cnyuge sobreviviente debe ser digno de

suceder al causante
No lo dice expresamente la ley en relacin con la
porcin conyugal, pero siendo sta una asignacin por
causa de muerte, indudablemente debe cumplir con
los requisitos a toda asignacin por causa de muerte.
No se hace referencia a la incapacidad porque stas
no es presentarn cuando el cnyuge sobreviviente
accede a la porcin conyugal.

Clasificacin de la porcin conyugal:

La porcin conyugal terica.

Es la que le corresponde al cnyuge sobreviviente en
conformidad a la ley, o sea, es el clculo que se hace
atendiendo a las normas legales.

La porcin conyugal efectiva.

Es la que realmente recibir el cnyuge sobreviviente,
lo que se lleva. Se subclasifican en:
144
 1. Porcin conyugal ntegra, la que se lleva
cuando carece efectivamente de bienes.
2. Porcin conyugal complementaria, la que se
la que se lleva cuando tiene bienes en cantidad
inferior a lo que le corresponde por porcin
conyugal.
1

La porcin conyugal terica:

Se dice que es aquella que corresponde al cnyuge
sobreviviente de acuerdo con la ley.
Es invariable en cuanto a su cuanta; y para determinar
a cuanto asciende, hay que ver si existen o no
descendientes legtimos, puesto que ser distinto el
monto de la porcin segn uno u otro caso.
1. Si no existen descendientes legtimos, la porcin
conyugal terica es la cuarta parte de los bienes de
la persona difunta (art.1178 inc.1, el cual est en
estrecha relacin con el art.959. que establece que la
porcin conyugal es una baja general de la herencia
en todos los rdenes sucesorios, menos en el de los
descendientes legtimos).

145
Atendiendo a lo que disponen dichos artculos, el
concepto correcto de porcin conyugal terica cuando
no hay descendientes legtimos es: la cuarta parte del
acervo ilquido despus de deducidas las bajas
generales de los Ns. 1 a 4 de art. 959.
2. Porcin conyugal terica si existen descendientes
legtimos: se refiere a esta materia el inc. 2 del art. 1

1178, modificado por la L. 18802. Esta disposicin

est en relacin con el art. 988. Que al reglamentar
el 1er orden de sucesin regular, seala que los hijos
legtimos excluyen a todos los otros herederos, con
excepcin de los hijos naturales, y sin perjuicio de la
porcin conyugal correspondiente al cnyuge
sobreviviente.
De acuerdo con estas disposiciones se concluye que
cuando hay descendientes legtimos la porcin
conyugal se saca de la mitad legitimaria, el cnyuge
sobreviviente es contado entre los hijos,
correspondindole por regla general el doble de la
legtima rigorosa o efectiva de cada hijo legtimo. Con
todo, si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin
conyugal ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ese hijo (inc.2 art.1178).
La porcin conyugal en este caso se calcular en
relacin a la legtima rigorosa o efectiva de los hijos
legtima de los hijos.:

Legtima rigorosa es aquella parte de la mitad

legitimaria que corresponde a los legitimarios.

146
 Legtima efectiva es la legtima rigorosa
aumentada por la parte de mejoras o la de libre
disposicin que el causante no dispuso o, si lo
hizo, no tuvo efecto su disposicin (art. 1191).
En este caso la porcin conyugal no es una baja
general de la herencia, sino que se paga con cargo a 1
la parte de legtimas.

La porcin conyugal efectiva:

Es aquella que realmente recibir el cnyuge
sobreviviente. Se puede decir que es la porcin
conyugal terica reducida a nmeros y quedar
representada en moneda.
1. La porcin conyugal ntegra: tiene lugar cuando el
cnyuge sobreviviente no tiene bienes, carece de
ellos, plantendose esta situacin en los siguientes
casos:

Cuando no tiene bienes de ninguna especia,

siempre que el origen de esos bienes sea:
aporte al matrimonio, gananciales, derechos en
la sucesin intestada del difunto o bienes
propios del cnyuge sobreviviente separado de
bienes.

147
 Cuando el cnyuge sobreviviente teniendo
bienes cuyo origen sea alguno de los
mencionados, haga uso del derecho de opcin
que le concede el art. 1177, o sea, renuncia a
sus bienes propios y decide llevar la porcin
conyugal ntegra.
1
De acuerdo con este norma, el cnyuge sobreviviente
puede, si tiene bienes en cantidad inferior a lo que le
corresponde por porcin conyugal, recibir el
complemento de la porcin conyugal o sea, una suma
de bienes que unida a sus bienes propios complete lo
que le corresponde, segn la ley, por porcin conyugal,
o renuncie a sus bienes propios para llevar la porcin
conyugal ntegra.
El art. 1177 se remite solamente a los incs 1 y 2 del art.
1176, pero no se remite al inc. Final de dicho artculo,
porque ste establece la compatibilidad entre la
porcin conyugal y cualquier asignacin testamentaria
hecha por el causante en favor del cnyuge
sobreviviente. En este caso, no proceder el derecho
de opcin porque las asignaciones que el cnyuge
sobreviviente recibe en virtud del testamento no
influyen en la porcin conyugal.
Este derecho de opcin no es de muy frecuente
aplicacin, porque la lgica nos indica que al cnyuge
sobreviviente le da lo mismo llevar la porcin conyugal
ntegra y renunciar a sus bienes o conservar sus
bienes completndosele la porcin conyugal.
Este derecho no est revestido de solemnidades, es
148
un acto unilateral en el cual juega solamente la
voluntad del cnyuge sobreviviente, y presenta
tambin la caracterstica de ser un derecho absoluto,
porque el ejercicio del derecho de opcin depende
solamente de la voluntad del cnyuge sobreviviente
(art. 1177).
Que pasa si hace uso de este derecho de opcin y 1

hace abandono de sus bienes? Sucede que los bienes

abandonados por el cnyuge sobreviviente pasan a los
herederos. Existir entonces casi un verdadero ttulo
traslaticio de dominio, porque estos bienes que eran
del cnyuge, en virtud del abandono que hace, pasan
a ser propiedad de los herederos del cnyuge
causante, formndose sobre ellos una comunidad. De
esta comunidad estar excluido el cnyuge
sobreviviente, pues precisamente l ha abandonado
dichos bienes para llevar la porcin conyugal ntegra.

2. La porcin conyugal complementaria: se presenta

en el caso que el cnyuge sobreviviente tenga
bienes pero en cantidad inferior a lo que le
corresponde por porcin conyugal. En este caso,
tiene derecho a porcin conyugal, pero no ntegra,
sino slo el complemento de ella (art. 1176 incs. 1 y
2).
Son 5 los casos que, en conformidad a la amplia regla
del precepto citado, dan margen para aplicar la porcin
conyugal complementaria. Son:
1. Cuando el cnyuge tiene bienes propios que
149
aport al matrimonio.

150
2. Cuando el cnyuge separado de bienes tiene
bienes propios.
3. Cuando el cnyuge tiene bienes que obtuvo a
ttulo de gananciales en la disolucin y liquidacin de
la sociedad conyugal.
4. Cuando el cnyuge tiene bienes que recibi de la 1
sucesin intestada del difunto.
5. Cuando hay crdito de participacin en los
gananciales.
Aqu se plantea la duda de cuando en la sucesin
intestada habra lugar a la porcin conyugal
complementaria. En este caso hay que distinguir:

Si la sucesin es ntegramente intestada, no hay

problema, porque no puede haber complemento de
la porcin conyugal por bienes heredados
abintestato por el cnyuge sobreviviente. As, en el
1er orden de sucesin, tanto regular como irregular,
el cnyuge concurre slo por su porcin conyugal,
no siendo posible la concurrencia de los bienes que
lleva por porcin conyugal y abintestato.
El cnyuge como heredero abintestato aparece a partir
del 2do orden de sucesin en adelante. En ninguno de
estos rdenes concurren los descendientes y, por
tanto, al cnyuge le corresponde por porcin conyugal
la cuarta parte del acervo ilquido efectuadas las
deducciones 1 a 4 del art.959. Pero resulta que el
cnyuge como heredero abintestato siempre le
corresponde una porcin mayor que esta cuarta parte;
151
as, en el segundo orden, lleva 1/3 de la herencia. De
modo que cuando la sucesin es ntegramente
intestada, no juega la porcin conyugal, porque
siempre llevar ms como heredero abintestato que
por porcin conyugal.

El nico caso en que se va a presentar esta

1
situacin de los bienes que el cnyuge reciba como
heredero abintestato, es cuando la sucesin es
parte testada y parte intestada, porque en este caso
el cnyuge sobreviviente, concurriendo en la parte
intestada, puede percibir una cantidad inferior a lo
que le corresponde por porcin conyugal. Dicho de
otra manera, de la porcin conyugal se la descuenta
lo que recibe intestadamente.
Lo que si ocurre que es que la porcin conyugal es
compatible con cualquier asignacin testamentaria que
el causante hubiere dejado al cnyuge sobreviviente
(art.1176 inc.final).
Los bienes que el cnyuge sobreviviente reciba en
virtud del testamento del cnyuge difunto no se
consideran para el clculo de la porcin conyugal
ntegra o complementaria. Esto no era as en el CC
original, siendo modificado por la Ley10.271.
Es decir, el cnyuge sobreviviente puede llevar su
porcin conyugal y la asignacin testamentaria que le
dejare el cnyuge difunto, aun cuando ste no las
hubiere hecho compatibles (art.1176 inc.final).

152
En el clculo de la porcin conyugal efectiva
complementaria se nos presentan los conceptos de
complemento y deducciones a la porcin conyugal.
Cuando estamos en presencia de la porcin conyugal
complementaria debemos manejar estas dos nociones.

El complemento de la porcin conyugal. Es aquella 1

masa de bienes que unida a los bienes propios del
cnyuge sobreviviente, llegan a enterar lo que
segn la ley le corresponde a ste por porcin
conyugal, ejemplo: al cnyuge sobreviviente le
corresponde por porcin conyugal $ 1 milln y tiene
bienes propios por $400.000. Recibir entonces por
porcin conyugal complementaria $600.000 que,
unidos a los propios que tena el cnyuge, entera lo
que le corresponde por porcin conyugal. Los
$600.000 constituyen el complemento de la porcin
conyugal.

Las deducciones a la porcin conyugal. Son aquella

parte de los bienes que por tenerlos el cnyuge no
los lleva por porcin conyugal, En el ejemplo
anterior, son los $400.000 que no lleva el cnyuge
por tenerlos en su patrimonio.
Quiere decir entonces que el complemento ms las
deducciones equivalen a lo que le corresponde al
cnyuge a ttulo de porcin conyugal.

Reglas para calcular la porcin conyugal:

153
Si hay o no descendientes legtimos entre los
herederos del causante y en ambos casos, hay que
subdistinguir segn si el cnyuge tiene derecho a
porcin conyugal ntegra o solamente a porcin
conyugal complementaria.

1
1.- Casos en que no existen descendientes legtimos.
En este caso la porcin la porcin conyugal es la
cuarta parte del acervo ilquido, despus de
efectuadas las bajas generales de los Ns. 1 al 4 del
art.959.
Para determinar a cunto alcanza en este caso la
porcin conyugal hay que distinguir segn si se trata
de una porcin conyugal ntegra o complementaria:

A) Clculo de la porcin conyugal ntegra. Se

presentan dos casos:
1. Cuando el cnyuge carece totalmente de bienes.
2. Cuando teniendo bienes, hace uso del derecho
que le concede el art.1177 y abandona sus bienes
para llevar porcin conyugal ntegra.

154
El problema que se presenta en este caso es el de
saber si para el clculo de la porcin conyugal deben o
no hacerse previamente algunas agregaciones o
acumulaciones a los bienes y las posibles seran las
de las donaciones revocables o irrevocables que en
vida efectu el difunto:
Caso de las donaciones revocables: estas deben 1

acumularse para el clculo de la porcin conyugal

ntegra, pero aqu hay que tener presente que las
donaciones revocables se acumulan solamente
cuando se ha hecho entrega de ellas al donatario en
vida del causante. Si el donante (posterior causante)
hizo entrega en vida de las donaciones revocables,
de acuerdo con los arts.1140 y 1142, el donatario
slo adquiere el usufructo de los bienes. Sucede
entonces que, de acuerdo con esto, el dominio de los
bienes queda radicado en el causante y el donatario
tendr slo el derecho de usufructo, o sea, dichos
bienes salieron materialmente del patrimonio del
causante, pero jurdicamente permanecen en l.
En virtud de esto, las cosas donadas revocables deben
acumularse para calcular la porcin conyugal, porque
sta es una parte del patrimonio de la persona difunta
que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Estas
cosas donadas revocables y entregadas en vida del
causante, forman jurdicamente parte de su patrimonio,
y la porcin conyugal debe calcularse entonces previa
la acumulacin de estas donaciones al acervo
correspondiente.
En cambio, si el causante no entreg en vida estas
155
cosas al donatario ellas estn tanto material como
jurdicamente en su patrimonio.
Luego no ser necesario proceder a hacer la
acumulacin. Esos bienes tienen que ser considerados
para calcular la porcin conyugal.
Algunos autores han pretendido que la razn de la 1
acumulacin de las donaciones revocables est en el
art.1185. En realidad este artculo no es la razn en el
caso que vimos:
Primero: porque el art.1185 ordena la acumulacin
para calcular las cuartas a que se refiere el art.1184,
es decir, la cuarta de mejoras, las de libre disposicin y
la mitad legitimaria. No es el caso de la porcin
conyugal cuando no existen descendientes legtimos,
pues sta constituye en tal evento una baja general de
la herencia y no una cuarta de ella (art.959 n.5).
Segundo: porque la ley ordena la acumulacin de las
donaciones revocables al acervo lquido y, tratndose
de la porcin conyugal, cuando no existen
descendientes legtimos, el acervo ser lquido
precisamente una vez calculada y deducida la porcin
conyugal por ser una baja general de la herencia.

caso de las donaciones irrevocables: estas no se

acumulan para el clculo de la porcin conyugal
ntegra cuando no existen descendientes legtimos.
Razones:
1. Primero: porque las cosas donadas
irrevocablemente han salida material y jurdicamente
156
del patrimonio del difunto, pues las donaciones
irrevocables constituyen un ttulo traslaticio de
dominio.

157
2. Segundo: si bien es cierto que el art.1185 ordena
la acumulacin de las donaciones irrevocables
hechas en razn de legtimas o de mejoras, esta
norma no es aplicable en este caso por las mismas
dos razones dadas en el caso de las donaciones
revocables.
3. Tercero: la frase final del art.1199 establece que la 1

acumulacin de las donaciones irrevocables

beneficia al cnyuge sobreviviente cuando existen
descendientes legtimos. A contrario sensu, cuando
no hay tales descendientes, no los benefician con
donaciones.

B) Clculo de la porcin conyugal complementaria.

Se presenta esta clase de porcin conyugal cuando el
cnyuge sobreviviente tiene bienes propios, pero en
cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin
conyugal.
Para el clculo de esta porcin se acumulan las
donaciones revocables cuando son entregadas
materialmente y no se acumulan las donaciones
irrevocables.
Determinada as la porcin conyugal terica, se
descuentan los bienes del cnyuge, lo que nos da el
complemento de la porcin conyugal, que es lo que
llevar el cnyuge por porcin conyugal
complementaria.
Pero, para calcular este complemento se nos plantea
158
un problema, porque en el caso de la porcin conyugal
complementaria existen las deducciones a la porcin
conyugal, las que estn constituidas aquellos bienes
que el cnyuge sobreviviente no lleva por porcin
conyugal por tener bienes propios en igual cantidad.
El problema que se presenta en tal evento es el de
determinar a donde van estas deducciones a la 1

porcin conyugal. No cabe la menor duda que deben

beneficiar a los restantes herederos, pero el problema
es, Aprovecharn o no al cnyuge sobreviviente para
calcular su porcin conyugal?. Al respecto hay dos
interpretaciones:
1. Carlos Aguirre Vargas sostiene que las
deducciones a la porcin conyugal no aprovechan al
cnyuge para calcular sta. O sea, se acumulan al
acervo lquido una vez pagada la porcin conyugal.
2. En cambio, Jos Clemente Fabres sostena que
las deducciones a la porcin conyugal aprovechan al
cnyuge sobreviviente para el clculo de la porcin
conyugal.
La interpretacin de Aguirre Vargas va en beneficio de
los otros herederos y en perjuicio del cnyuge. La de
Fabres va en beneficio del cnyuge y en perjuicio de
los dems herederos.
En general, la doctrina se inclina por la tesis de Aguirre
Vargas:

159
 En primer lugar, por la propia definicin de porcin
conyugal (art.1172) nos dice que es aquella parte
del patrimonio de una persona difunta.
De aceptar la tesis de Fabres, la porcin conyugal
vendra a ser no slo una parte del patrimonio del
difunto, sino tambin una parte del patrimonio del 1
cnyuge sobreviviente; sera una porcin de las
deducciones a la porcin conyugal que estara
aprovechando el cnyuge sobreviviente al calcularse
as la porcin conyugal.

La porcin conyugal es una asignacin por causa de

muerte y el art.953 define a stas como las que
hace la ley o el testamento de una persona difunta
para suceder en sus bienes, es decir, en los bienes
del difunto.
Aceptando la interpretacin de Fabres, no slo se
sucedera en los bienes del difunto, sino que tambin
en los del cnyuge sobreviviente.

Es cierto que el art.1185, al establecer el primer

acervo imaginario, despus de disponer que para
computar las cuartas del artculo procedente se
acumulan al acervo lquido las deducciones hechas
segn el art.1176 a la porcin conyugal. Es decir, se
trata precisamente del caso de la porcin conyugal
complementaria, cuando el cnyuge tiene bienes
propios, pero en cantidad inferior a los que les
correspondera por dicha porcin.

160
 Podra pensarse entonces que no cabe ni siquiera
discutir que las deducciones deben considerarse
para calcular la porcin conyugal, pues el precepto
citado ordena precisa y claramente acumularlas al
acervo. Sin embargo, no debe olvidarse que el
art.1185 es inaplicable a la porcin conyugal cuando
no existen descendientes legtimos, porque en este 1

artculo se habla de computar las cuartas, lo que

ocurre slo cuando hay descendientes legtimos.
Adems, al hablar de computar las cuartas al
artculo precedente, la porcin conyugal no puede
quedar comprendida dentro de dichas cuartas,
porque constituye una baja general de la herencia.

Finalmente, las acumulaciones que dispone el

art.1185. se hacen al acervo lquido y cuando no
hay descendientes legtimos el acervo ser lquido
slo cuando se haya calculado y pagado la porcin
conyugal.
Cuando el cnyuge sobreviviente hace uso del
derecho de opcin que le concede el art.1177, los
bienes que l abandona no le aprovechan para
calcular la porcin conyugal. Si se acepta la tesis de
Aguirre Vargas de que las deducciones no aprovechan
al cnyuge, con mayor razn no lo harn los bienes
propios que abandon conforme al art.1177.

2.- Casos en que existan descendientes legtimos.

En este caso la porcin conyugal equivale al doble de
161
la legtima rigurosa o efectiva que corresponda a cada
hijo legtimo, salvo que hubiere uno solo, caso en el
cual la porcin conyugal ser igual a la legtima
rigurosa o efectiva de ese hijo (art.1178 inc.2).

162
En este caso, pueden presentarse dos situaciones:
1. Caso en que falta un legitimario sin dejar
descendencia con derecho a representarlo
(art.1190): la situacin que aqu se contempla sera
aquella en que, por ejemplo, fallece una persona y
deja cnyuge sobreviviente y 3 hijos legtimos,
sucediendo que uno de ellos es indigno de suceder 1

al causante y no tiene descendencia legtima con

derecho a representarlo. En este caso, la porcin del
hijo que falta acrece a la de los otros hijos,
acrecimiento que va a beneficiar tambin al cnyuge
sobreviviente. Es decir, la mitad legitimaria se va a
dividir entre los hijos que realmente existen y el
cnyuge, y no entre los descendientes que pudieron
concurrir a ella y aqul (se aplica la regla del
art.1098).
En el caso del art. 1190 la legtima siempre es
rigorosa, porque el aumento se produce dentro de la
mitad legitimaria, derivado este aumento de la parte
que corresponda a aquel legitimario que no podra
llevarla y, por el hecho de producirse el aumento
dentro de la mitad legitimaria, conserva el carcter de
rigorosa la legtima.
2. Caso en que el testador no haya dispuesto de la
cuarta de mejoras o deja de libre disposicin
(art.1191): hasta la reforma de la Ley 18802 este
acrecimiento no beneficiaba al cnyuge
sobreviviente, porque con anterioridad esta reforma
la porcin conyugal, habiendo descendientes
legtimos, era el doble de lo que por legtima rigorosa
163
 corresponda a cada hijo legtimo y no se
consideraba para este efecto la legtima efectiva.
Con la reforma y por el hecho de pasar el cnyuge
sobreviviente a ser asignatario forzoso de la cuarta
de mejoras (art.1195), su porcin conyugal se calcula
sobre la legtima rigorosa o efectiva que corresponda
a cada hijo legtimo; estableciendo la debida 1
armona, el acrecimiento a que se refiere el art.1191
tambin aprovecha al cnyuge sobreviviente. Por
esta razn, la ley 18.802. derog expresamente el
inc. 3 del art.1191, que deca as: este acrecimiento
no aprovecha al cnyuge sobreviviente en el caso
del art.1178 inc.2.
La porcin conyugal puede ser ntegra o
complementaria y, habiendo descendientes legtimos
hay que hacer tambin esta distincin entre una y otra
clase de porcin conyugal para efectos del clculo de
la misma.
1. Clculo de la porcin conyugal ntegra:
A este respecto, se presenta el mismo problema que
ya estudiamos al hablar de la forma en que se
calculaba la porcin conyugal ntegra si no hay
descendientes legtimos, o sea, si deben acumularse o
no para calcular las donaciones revocables e
irrevocables.
Las donaciones revocables que el causante hubiere
entregado en vida tienen que acumularse para el
clculo de la porcin conyugal ntegra cuando hay
descendientes legtimos. Las razones para su
164
acumulacin son las mismas vistas para el caso en
que no existan tales descendientes.

165
Las donaciones irrevocables tambin deben
acumularse: lo seala el art.1199 (el art.1178 inc.2 se
refiere al caso en el cual hay hijos legtimos).
Respecto de los donaciones irrevocables hechas a
extrao, los autores estiman que ellas no benefician al
cnyuge sobreviviente, porque los arts.1186 y 1187
slo ordenan esta acumulacin para computar las 1

legtimas y mejoras, y no para el clculo de la porcin

conyugal.

2. Clculo de la porcin conyugal complementaria.

Se plantea aqu el mismo problema vista en el caso en
que no haban descendientes legtimos, esto es, si la
acumulacin de las deducciones a la porcin conyugal
benefician o no al cnyuge sobreviviente, y
nuevamente nos enfrentamos a las dos posiciones
vistas:

Carlos Aguirre Vargas sostiene que esta

acumulacin no va a beneficiar al cnyuge
sobreviviente.

Jos Clemente Fabres sostiene que s lo beneficia.

En este caso, el problema aparentemente es un poco
ms intrincado y discutido, porque cuando no hay
descendientes legtimos el art.1187 no es aplicable,
con lo cual las razones dadas para esta ocasin, no
caven cuando hay tales descendientes; ello, porque el
art.1185 habla de computar las cuartas cuando hay
166
descendientes legtimos y, precisamente, la porcin
conyugal se paga con cargo a esas cuartas.
Por otro lado, esta misma disposicin seala que las
deducciones a la porcin conyugal se acumulan al
acervo lquido y, en este caso, para calcular la porcin
conyugal, el acervo ya tiene esa calidad porque se han
hecho todas las bajas generales. 1

Sin embargo, quienes se inclinan por la tesis de

Aguirre Vargas, sostienen que esta acumulacin de las
deducciones de la porcin conyugal la ordena el
art.1185 nicamente a favor de los legitimarios, pero
no a favor del cnyuge. Para ello, dan las siguientes
razones:
1. La definicin que da el art.1172 de porcin conyugal
en orden a que es una parte del patrimonio del
cnyuge causante, de tal suerte que debe
circunscribirse en caso de que se consideraran las
deducciones, se estara tambin comprendiendo
parte de los bienes del cnyuge sobreviviente.
2. Por otro lado, argumentan en base a la definicin del
art.953 de asignacin por causa de muerte. Esta
definicin nos dice que sta es la que la hace la ley o
el testamento de una persona difunta para suceder
en sus bienes. Al aceptarse la tesis de Fabres, se
estara sucediendo tambin en los bienes de una
persona viva.

167
En realidad, la tesis de Fabres se encuentra
sumamente debilitada, porque sus principales
fundamentos se basaban en el art.1190 inc.2, inciso
que est derogado. Fabres deca que cuando la ley
hablaba de volvern de la misma manera, estaba
diciendo volvern con el mismo objeto sealado en el
inc.2, y siendo as, la acumulacin de las deducciones 1
tambin lo beneficiaban.
El otro argumento de Fabres, que hoy en da tampoco
sirve, era el inc.3 del art.1191, tambin derogado; que
sealaba expresamente que este acrecimiento no
inc.2. Pero, este inciso nada deca respecto de las
deducciones, por consiguiente, segn la acumulacin
de las deducciones, beneficiaban al cnyuge
sobreviviente.
Hoy en da, se estima que con la modificacin se
reafirma la frmula de clculo de Aguirre Vargas.
En este caso, y habiendo descendientes legtimos,
cuando el cnyuge sobreviviente hace uso del derecho
de opcin que le confiere el art.1177 y, abandona sus
bienes para llevar la porcin conyugal, la doctrina
unnimemente estima que estos bienes abandonados
no aprovechan al cnyuge sobreviviente para el
clculo de la porcin conyugal (las razones son las
mismas vistas para el caso en que no haba
descendientes legtimos).

Naturaleza jurdica de la porcin conyugal:

168
Un aspecto que ha interesado siempre a la doctrina es
el de la naturaleza jurdica de la porcin conyugal. El
problema es determinar qu tipo de asignacin por
causa de muerte es la porcin conyugal; esto es,
establecer si es herencia o legado y,
consecuencialmente, si el cnyuge sobreviviente,
como asignatario de la porcin conyugal, es heredero 1
o legatario.
Desde el punto de vista de los principios jurdicos, se
concluye que la porcin conyugal es una asignacin
sui generis, de carcter especialsimo que no
encuadra ni en la herencia ni en el legado. Por
consiguiente, el cnyuge por su porcin conyugal no
es heredero ni legatario. Ello, sin perjuicio de que en el
art.1180 se considere al cnyuge para ciertos efectos
como heredero.
Hay razones para sostener que la porcin conyugal no
es herencia:
1. Cuando no hay descendientes legtimos la porcin
conyugal es la cuarta parte de los bienes, hechas las
deducciones de los Ns. 1 a 4 del art.959, y
solamente una vez pagada la porcin conyugal como
baja general de la herencia estaremos ante sus
derechos los herederos y solamente despus de
pagada la porcin conyugal se procede a la divisin
de la herencia.
Si bien es cierto que cuando hay descendientes
legtimos la porcin conyugal se paga con cargo a las
legtimas y el cnyuge es contado entre los hijos, lo
169
cual podra hacer pensar que se considera como
heredero, ello en realidad no es as, porque se le
cuenta entre los hijos para el solo efecto de determinar
el monto de la porcin conyugal.

170
Es una forma de medir a cuanto alcanza la porcin
conyugal, pero no le atribuye en caso alguno al
cnyuge la calidad de heredero por su porcin
conyugal.
2. El art.1181. al dar el concepto de legitimarios, dice
expresamente que stos son herederos, en tanto que
el art.1172, al definir la porcin conyugal, no hace 1

una declaracin semejante.

3. Por su parte, el art.1180 seala expresamente que el
cnyuge por su porcin conyugal tiene respecto de
las deudas hereditarias la responsabilidad de los
legatarios. Si en realidad fuese heredero, la ley no le
habra sealado una responsabilidad distinta de lo
que a los herederos corresponda.
4. Por ltimo, en el art.998 se habla de ttulo de
herencia, de porcin conyugal o de alimentos, con lo
que se comprueba que el legislador considera
distinta la herencia de la porcin conyugal.

A su vez, la porcin conyugal tampoco es legado.

Razones:
1. La porcin conyugal procede tanto en la sucesin
testada como en la intestada en tanto que los
legados se presentan slo en la sucesin testada.
2. Los legados se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposicin, en cambio , la porcin conyugal, si no
hay descendientes legtimos, es una baja general de
la herencia y, si los hay, se paga con cargo a la parte
171
 de legtimas (rigorosa o efectiva), pero nunca con
cargo a la cuarta de libre disposicin.
3. Por ltimo, si el legislador dijo expresamente en el
art.1180 que el cnyuge tiene por su porcin
conyugal la responsabilidad del legatario, es porque
se le considera como tal.
1
A pesar de lo dicho, la ley considera al cnyuge por
porcin conyugal como heredero. As lo establece el
art.1180, el cual debe su actual redaccin a la reforma
que en esta materia introdujo la Ley 10271. Pero, la ley
no dice derechamente que el cnyuge sea heredero
por su porcin conyugal, sino que lo que establece es
que ser considerado como heredero. Por esto es que
en doctrina se sostiene que la porcin conyugal es una
asignacin especialsima que no es ni herencia ni
legado, pero que participa de ciertas caractersticas de
ambos.
Se seala que la asimilacin del cnyuge sobreviviente
a los herederos se hizo con el objeto de que fuera
considerado como comunero, lo que se desprende de
las Actas de Estudios Legislativos, organismo de
carcter tcnico, que fue el que elabor el Proyecto de
la Ley 10271.
Justamente, por tener esta calidad de heredero, es
que debe otorgrsele la posesin efectiva de la
herencia y queda colocado en idntica posicin que los
herederos para el ejercicio de la accin de particin y
en todos los aspectos concernientes a ella.

172
Pero, no obstante que la ley lo considera como
heredero, en cuanto a su responsabilidad lo considera
como legatario. Por las deudas hereditarias la
responsabilidad del cnyuge sobreviviente es la de un
legatario, es decir, una responsabilidad subsidiaria a la
de los herederos. Tiene claramente esta
responsabilidad el legatario cuando reciba la porcin 1
conyugal ntegra, ya que en tal caso su
responsabilidad es invariablemente la de tal. Pero
pueden presentarse otras situaciones en relacin a la
responsabilidad del cnyuge sobreviviente, como por
ejemplo, si el cnyuge sobreviviente lleva porcin
conyugal complementaria por tener bienes a ttulo de
gananciales, porque en la parte que recibe por
concepto de gananciales y que se imputa a la porcin
conyugal, tiene la responsabilidad que el CC establece
para el asignatario de gananciales en la sociedad
conyugal. Art.1180 inc2.
Por otro lado, si el cnyuge sobreviviente, adems de
la porcin conyugal, recibe otras asignaciones
testamentarias, en caso de que la asignacin que
reciba sea a ttulo universal, en lo que dice relacin
con esa asignacin, va a tener la responsabilidad de
un heredero y, si fuese a ttulo singular, va atener la
responsabilidad de un legatario.
En otras palabras, en las asignaciones que recibe el
cnyuge sobreviviente a otro ttulo que el de porcin
conyugal, se aplican las reglas generales,
distinguiendo necesariamente si la asignacin es
herencia o si es legado para la determinacin de su
173
responsabilidad.
Finalmente, si la herencia es parte testada y parte
intestada, el cnyuge sobreviviente, adems de su
porcin conyugal (que sera complementaria en este
caso), tiene bienes como heredero abintestato. Esta
situacin no est resuelta por el legislador, pero la
doctrina estima que en aquella parte en que se sucede 1

abintestato, tiene la responsabilidad de los herederos,

atendiendo para este afecto al espritu de la ley.

3- Legtimas.
El CC las trata conjuntamente con las mejoras. Son
asignaciones forzosas, las de los nmeros 3 y 4 del
1167.
Son las asignaciones mas importantes, definidas en el
1181 como aquella cuota de los bienes del difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
El inc.2 seala que por ende los legitimarios son
herederos. El gnero es la asignacin forzosa y una de
las especies son las legtimas, otra las mejoras.
Asignacin forzosa y legtima no son trminos
sinnimos. La expresin asignacin forzosa es ms
amplia que la de legtima, porque dentro de las
asignaciones forzosas quedan comprendidas las
legtimas, producindose una relacin de gnero a
especie.

174
El legitimario es un heredero forzoso. Luego, segn el
1181 no hay discusin si son o no herederos, pues el
inc.2 del 1181 lo dice expresamente. Aun cuando esta
norma no lo dijera se llegara a la misma conclusin por
su definicin como cuota de los bienes de un difunto,
por aplicacin del 951 inc.2.
1

Legitimarios: 1182
Es una norma taxativa, no hay mas.

Hijo legtimo, personalmente o representado por sus

descendientes legtimos.
Esto implica que el legitimario es el hijo legtimo,
los hijos legitimados y los adoptados por adopcin
plena. Solo si falta ocupa su lugar el descendiente
legtimo.

Ascendientes legtimos. No se trata de los padres

sino de los ascendientes.

Hijos naturales, personalmente o representado por

su descendencia legtima.

Padres naturales que hubieran reconocido al hijo

voluntariamente. 271 Ns 1 y 5.
El art.1181 merece algunas consideraciones:
1. Los Ns 1 y 3 nos sealan que tiene cabida aqu,
en materia de legtimas, el derecho de representacin.
En el art.1183 se establece en forma expresa que en
175
 materia de legtimas juega el derecho de
representacin.
2. El N4 confiere carcter de legitimarios a los padres
naturales que hubieren reconocido al hijo conforme a
los Ns 1 y 5 del art.271 (reconocimiento voluntario).
Slo en este caso el padre o madre natural tiene la
calidad de legitimario, no as en el reconocimiento 1

forzado.
Esto, por lo dems, concuerda con lo que en materia de
sucesin intestada establece el art.993 inc.4, que
seala que a falta de descendencia legtima se deferir
la herencia en el orden y segn las reglas siguientes:
N2.- A los padres que hubieren reconocido al hijo con
arreglo a las reglas del art.271 Ns 1 y 5. Si uno de ellos
tiene esa calidad, ese slo heredar.
Pero esto opera respecto del padre, pues el hijo natural
respecto de su padre tiene la calidad de legitimario,
cualquiera sea la forma del reconocimiento.
El art.1182 inc.2 no hace ninguna distincin a este
respecto. Este artculo que enumera a los legitimarios
es taxativo.
El art.1183 nos seala que las legitimas se distribuyen
conforme a las reglas de la sucesin intestada, de tal
suerte que si en una herencia concurren varios de los
legitimarios sealados en el art.1182, la distribucin se
va a hacer de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada.

176
Las legtimas se distribuyen entre los legitimarios y no
concurren a ella los herederos abintestato. Lo que est
sealado en el art.1183 es que la legtima corresponde
a los legitimarios y que en su distribucin se van a
aplicar las reglas de la sucesin intestada. En el resto
de la herencia (que no sean las legtimas), por regla
general, no se aplican las reglas de la sucesin 1
intestada. Lo dispuesto en el art.1183 es solamente
aplicable en materia de legtimas.
En las otras asignaciones los asignatarios no concurren
de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, por
ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello porque el
testador puede dejar a su voluntad la cuarta de mejoras
a cualquiera de sus descendientes legtimos, hijos
naturales o descendientes legtimos de stos o a su
cnyuge. Por consiguiente, aqu hay una manifestacin
expresa de la voluntad del testador, por lo cual no cabe
aplicar aqu las reglas de la sucesin intestada, y lo
mismo sucede respecto de la cuarta de libre
disposicin. Ahora, si el causante no dispone de la
cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin, o
cuando dispone de ella y su disposicin no tuvo efecto,
se produce la situacin contemplada en el art.1191,
estas partes acrecen a la mitad legitimaria y nos vamos
a encontrar frente a las llamadas legtimas efectivas.
Las cuales de van a distribuir conforme a las normas de
la sucesin intestada.
Si la sucesin es parte testada y parte intestada, en la
parte en que el testador no dispuso, concurren los
dems herederos abintestato, se aplican las normas de
177
sucesin intestada preferentemente (art.1191 inc. final).
Se busca evitar el caso de que al concurrir un
legitimario y alguien que no lo es el legitimario pudiere
pedir el acrecimiento, con lo que se llegara al extremo
que el legitimario acrecera su legtima llevndose toda
la herencia, si solo es uno.
1

Forma en que se divide la legitima de acuerdo a las

reglas abintestato.
Se aplican para este efecto las normas sobre los
distintos rdenes sucesorios. Luego, si se trata de una
sucesin regular de un hijo legtimo, pueden darse las
siguientes situaciones:
1. Existen descendientes legtimos: excluyen a todos
los dems legitimarios y concurren con ellos los hijos
naturales, se les va a aplicar a stos la limitacin del
art.998, o sea, el hijo natural va a llevar la mitad de lo
que le corresponde a un hijo legtimo, y en conjunto
los hijos naturales no podrn llevar mas de la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria segn
corresponda, sin perjuicio del acrecimiento del
art.1191 y de las asignaciones que el causante les
deje por testamento (todo ello de acuerdo con el
art.,998). El cnyuge concurrir en la mitad legitimaria
por su porcin conyugal.
2. Si no existen descendientes legtimos: deberamos
pasar a las reglas del segundo orden de sucesin
regular, pero por tratarse de la mitad legitimaria, el
178
cnyuge no debe ser considerado para determinar
como se reparten la mitad legitimaria, porque en este
caso su porcin conyugal constituye una baja general
de la herencia.

179
3. No hay ascendientes ni descendientes legtimos:
pasamos al tercer orden de sucesin regular, pero en
la mitad legitimaria concurren solo los hijos naturales,
no llevando nada de ello el cnyuge o los hermanos
del causante por la sencilla razn que ellos no tienen
la calidad de legitimarios.
1

Clasificacin de las legtimas:

Legtima rigorosa:
Es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la
mitad legitimaria (Somarriva). Es la parte de la mitad
legitimaria que le corresponde a cada legitimario
llamado a concurrir a la sucesin por las reglas de la
sucesin intestada (Pablo Rodrguez).
El 1184 nos da el concepto, restringindolo a la mitad
legitimaria.

Como se determina a cuanto asciende la mitad

legitimaria.
De acuerdo al art.1184, la mitad legitimaria es igual a la
mitad de los bienes dejados por el difunto deducidas
previamente las bajas generales de la herencia del
art.959, y hechas las agregaciones que legalmente
corresponden. Estas agregaciones son las que se
indican en los arts.1185 y 1187, es decir, las que se
hacen para formar los acervos imaginarios, de tal
manera que si existen las acumulaciones para
180
determinar la mitad legitimaria, deben efectuarse estas
agregaciones al acervo lquido para formar el primer o
segundo acervo imaginario, segn corresponda, y la
mitad de ese acervo imaginario, es la mitad legitimaria.
Es decir, para calcular la legtima rigorosa, se parte del
acervo lquido, del primer acervo imaginario o del
segundo acervo imaginario, todo ello segn si 1
corresponda o no hacer las agregaciones a que se
refieren los arts.1185,1186 y 1187.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o
estirpes. Art.985.
+Cabezas, si concurren personalmente.
+Estirpe, si concurre representado.
El art.1183 nos dice que en materia de legtimas tiene el
derecho de representacin y, como consecuencia de
ello, el art.1184 dispone que la mitad legitimaria se
divide por cabezas o por estirpe entre los legitimarios
conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la
divisin se va a hacer por estirpes cuando el legitimario
concurra en virtud del derecho de representacin.
El 1184 inc.2 y 3 se refiere a como se divide el resto
de la herencia. Aqu hay un problema de redaccin en
el inc. final del art.1184, que lamentablemente no fue
corregido por la Ley 18.802. Comienza diciendo que
habiendo tales descendientes, la mas de bienes ,
previas las deducciones referidas y agregaciones, se
dividir en cuatro partes, o sea, se da a entender que
la divisin que origina la cuarta de mejoras se da
solamente cuando hay descendientes
181
legtimos, no obstante que en la cuarta de mejoras
participan tambin el cnyuge y los hijos naturales y los
descendientes legtimos de estos. En este sentido
existen dos posiciones doctrinarias:
La primera opinin sostiene que esta divisin en cuatro
partes se produce no solamente cuando hay hijos
legtimos, sino tambin cuando hay hijos naturales y 1

descendientes legtimos de estos. Razones:

1. Por el carcter de asignatarios que tienen los hijos
naturales de la cuarta de mejoras.
2. Por lo que dispone el art.1167 N4, que seala que
es asignacin forzosa la cuarta de mejoras en la
sucesin de los descendientes legtimos, de los hijos
naturales y de los descendientes legtimos de estos
ltimos.
3. Por lo que dispone el art.1195, que seala que de
la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribucin que quiera entre sus hijos
legtimos y naturales, los descendientes legtimos de
unos y otros y su cnyuge; podr pues asignar a uno
o mas de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de
los otros.
El otro sector de la doctrina que estima que la divisin
en cuatro cuartos se produce slo cuando hay
descendientes legtimos y, si no los hay, no procede
esta divisin aun cuando haya hijos naturales o
descendientes legtimos de ste. Entre sus argumentos
se destacan los siguientes:

182
1. La redaccin del inc. final del art.1184, el cual
seala claramente que la divisin de la herencia en
cuatro partes se produce slo cuando hay
descendientes legtimos y esto agravado porque la
modificacin de la Ley 18.802, que solucion algunos
problemas de esta naturaleza, no se alter esta
redaccin ni se modificaron otras disposiciones que 1
sirven de argumento a la tesis contraria..
2. La divisin en cuartas procede solamente cuando
hay descendientes legtimos en base a que en el
segundo y tercer orden de sucesin regular, en
materia de sucesin intestada, el legislador no respeta
la cuarta de mejoras al hijo natural y, si no lo hace
all, queda claro que slo cuando hay descendientes
legtimos se produce la divisin de la herencia en
cuatro partes.

Caractersticas de la legtima rigorosa:

1.- Constituye una asignacin forzosa. 1167.
2.- El CC no acepta la renuncia anticipada de la
legtima rigorosa, porque como asignacin forzosa
que es, es obligatoria para el causante respetarla.
Art.1226.
3.- La legitima rigorosa no puede someterse a
modalidad alguna, 1192 inc.1. Esta constituye una
excepcin a la regla general en materia patrimonial
que es la aceptacin de estas modalidades. No es
susceptible de condicin, plazo, modo ni gravamen
183
alguno. Hay una excepcin en la ley de bancos,
permitiendo encomendar la administracin de una
legtima a un banco tratndose de menores.

184
4.- El testador puede sealar las especies con que
halla de pagarse la legtima rigorosa, pero no podr
delegar esta facultad en persona alguna (1004) ni
tasar los valores de dichas especies. 1197. Esto
porque a travs de la tasacin se podran burlar las
normas sobre asignaciones forzosas, bastara para
ello con indicar a las especies un valor exorbitante 1
que excediere en mucho su valor real.
Esto nos plantea una discordancia, porque el testador
est facultado para efectuar la particin de sus bienes,
sea por acto entre vivos sea por testamento, en caso de
hacerlo, el problema es que a estos bienes hay que
asignarles un valor (tasarlos) y la duda es que si en el
caso de que el testador haga la particin de sus bienes
podra tasarlos. Como una etapa de la particin es la
tasacin de esos bienes, si aplicamos en forma
irrestricta el art.1197 y al efectuar la particin el testador
puede tasar, en el fondo, se le estara privando la
facultad que establece el art.1318, porque si no se
tasan los bienes no puede haber particin
El problema se soluciona sealando que el art.1197
tiene un campo de aplicacin determinado y el art.1318
tiene un campo de aplicacin distinto.
Se concluye que si el testador hace la particin de sus
bienes conforme al art.1318, puede efectuar la tasacin
de ellos, en tanto que si se limita a sealar los bienes
con que ha de pagarse la legtima, cobra aplicacin el
art.1197 y el causante no podra hacer la tasacin de
dichos bienes.

185
5.- Somarriva agrega que tienen preferencia absoluta
para su pago. 1189, 1193, 1194.

Falta de un legitimario: 1190

El art.1190 en su inc.1 se refiere al caso en que falta un
legitimario que no deja descendencia con derecho a 1
representarlo. En este caso se produce un acrecimiento
dentro de la mitad legitimaria y la porcin del legitimario
acrece a los dems legitimarios e incluso sirve para
calcular la porcin conyugal en el caso del art.1178
inc.2. La disposicin no hace sino aplicar las reglas
generales de que los herederos dividen entre s, por
partes iguales, la porcin de la herencia a que son
llamados, existiendo entre ellos derecho de
acrecimiento.
La parte de l acrece a los dems, pues la mitad
legitimaria se divide entre menos.
Este acrecimiento presenta la caracterstica de que se
produce dentro de la mitad legitimaria y para que opere
es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos:
1. Tiene que faltar un legitimario y la ley nos dice
cuando falta ste:

Cuando es incapaz.
Cuando es indigno.
Cuando ha sido desheredado.
186
 Cuando ha repudiado la asignacin.

187
Ntese que la ley dice que si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legtima, al sealar que no lleva parte
de su legtima, se est refiriendo al caso de
desheredamiento, porque ste, de acuerdo con el
art.1207, es una disposicin testamentaria en que se
ordena que el legitimario sea privado del todo o parte de
su legtima. 1

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a otra parte

de la legtima, se presenta cuando un menor de edad
contrae matrimonio sin el consentimiento del
ascendiente llamado por ley a prestarlo. Art.114.
2. El legitimario que falta no debe haber dejado
descendencia legtima con derecho a representarlo,
ello porque por aplicacin de los principios del
derecho de representacin, si el legitimario dej tal
descendencia se entiende que no falta, porque en
virtud de la ficcin de la representacin, el
descendiente va a ocupar el lugar jurdico y grado de
parentesco del representado. Por consiguiente, no va
a faltar al legitimario cuando opere el derecho de
representacin.
Si concurren estos dos requisitos, la porcin que a l le
corresponde acrece dentro de la mitad legitimara a los
dems legitimarios y al cnyuge en el caso del art.1178
inc.2, es decir, cuando hay descendientes legtimos,
porque en ese caso la porcin conyugal se paga con
cargo a la parte de legtimas.
Cuando se produce esta acrecimiento de la mitad
legitimaria, la legitima rigorosa mantiene su carcter de
188
tal, por consiguiente, no pasa a ser legitima efectiva,
porque sta se presenta cuando se produce el
acrecimiento a que se refiere el art.1191. En este caso,
el acrecimiento no se produce dentro de la mitad
legitimaria, sino que se agregan a ella la parte de que el
causante puede disponer a ttulo de mejoras o de libre
disposicin. En este caso se est agregando algo de 1
afuera de la mitad legitimaria, pasando la legtima
rigorosa a llamarse legtima efectiva.

Legtima Efectiva:
Es cuando la legtima rigorosa se incrementa con la 1/4
de libre disposicin o la de mejoras que el testador no
dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.
1191.
Hasta la reforma de la Ley 18.802, este acrecimiento no
beneficiaba al cnyuge sobreviviente y lo deca
expresamente el ainc.3 del art.1191, que fue derogado.
El art.1178 inc.2 fue cambiado en su redaccin por
dicha ley, que si lo favorece.
La legtima efectiva existe slo cuando todos los
herederos son legitimarios. Ello se desprende del inc.
final del art.1191, que nos dice que si concurren, como
herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artculo prevalecern las reglas
contenidas en el ttulo II del Libro III, de lo cual se
concluye que el art.1191 tiene aplicacin slo cuando
todos los asignatarios son legitimarios.
189
Cuando concurren como herederos legitimarios con
quienes no lo sean, se aplica la norma del art.996;
cuando la sucesin es parte testada y parte intestada
pueden presentarse diversas situaciones:

190
1. Que concurran slo herederos abintestato que no
tienen calidad de legitimarios. En este caso la parte
intestada se va a regular en su totalidad por las
normas de la sucesin intestada.
2. Que concurran slo legitimarios. En este caso se
aplica el art.1191, teniendo lugar en todas sus partes
el acrecimiento que contempla esta disposicin. 1

3. Que concurran legitimarios con quienes no lo sean.

En este caso en la parte intestada aplican las reglas
de la sucesin intestada conforme a lo que disponen
los arts. 1191 inc. final y 996. A su vez, aqu pueden
darse varias situaciones:

Que haya descendientes legtimos: Como estos

excluyen a todos los otros herederos, salvo a los
hijos naturales y al cnyuge sobreviviente por su
porcin conyugal, el nico no legitimario que
poda concurrir en este caso sera el cnyuge y
por su porcin conyugal.
En la actualidad, despus de la reforma de la Ley
18.802, se produce el acrecimiento, se forman las
legtimas efectivas y el cnyuge va a ser
beneficiado con este acrecimiento, esto porque
actualmente su porcin conyugal equivale al
doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada
hijo legtimo. Antes de la reforma, era el doble de
lo que por legtima rigorosa corresponda a cada
hijo legtimo.

Concurren ascendientes legtimos que tambin

191
 tienen la calidad de legitimarios., conjuntamente
con ellos podran concurrir los hijos naturales y si
descendencia legitima (dentro de ellos el
adoptado) y el cnyuge sobreviviente como
heredero abintestato. No habiendo hijos naturales
ni descendientes legtimos de stos, no hay
problema y la parte de libre disposicin que 1
qued intestada se distribuye de acuerdo a las
reglas de esa forma de suceder. Su poniendo
que sea toda la parte de libre disposicin la
intestada, sta se dividir en 3/6 para los
ascendientes legtimos, 2/6 para el cnyuge
sobreviviente y 1/6 para el adoptado. Si no hay
adoptado, para los ascendientes y para el
cnyuge.
El problema se nos plantea cuando, habiendo
ascendientes legtimos, concurren tambin hijos
naturales, y la duda puede presentarse en relacin con
la cuarta de mejoras de estos en el caso que ella se
encuentre intestada en parte o en todo. De acuerdo con
las reglas de la sucesin intestada, esta cuarta de
mejoras se distribuir entre los hijos naturales, el
cnyuge y los ascendientes legtimos cuando, segn el
art.1167, ella slo puede corresponder a los hijos
naturales y tambin, en la actualidad, al cnyuge
sobreviviente, segn otras disposiciones.
Habra una discordancia entre estas dos disposiciones
y es tambin uno de los argumentos que se esgrime
para sealar que la cuarta de mejoras se forma slo
cuando hay descendientes legtimos y no habra lugar a
192
su formacin cuando hay hijos naturales.

193
 Acervos imaginarios.
Constituyen uno de los medios que ha establecido el
legislador para la proteccin de las legtimas. Tienen por
objeto evitar que el causante a travs de las donaciones
que haya hecho en vida, a otros legitimarios o a
terceros, pueda perjudicar a los legitimarios.
1
Par evitar esta situacin es que el legislador crea los
llamados acervos imaginarios contemplados en los
arts.1185, 1186 y 1187.
Loa acervos imaginarios son:

1er acervo imaginario o colacin. 118 . Tiene por

5

objeto defender a un legitimario de las

donaciones que el causante hubiere hecho en
vida a otros legitimarios

2do acervo imaginario. 1186 1187. Tiene por

objeto amparar las legtimas de las donaciones
entre vivos hechas a 3ros extraos.
La nomenclatura se debe al 1185.

Primer Acervo imaginario. 1185

Se le llama tambin colacin. Lo que sucede en este
caso es que el causante en vida hizo donaciones a los
legitimarios (a uno o mas de ellos).
Con esto se perjudica a los dems legitimarios, esos
bienes que han salido del patrimonio del causante,
deben volver a l, aun cuando sea numricamente,
194
para efectos del calculo de las legitimas y de las
mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse,
esto es, agregarse a los bienes del causante, como si
nunca hubieren dejado de pertenecer a su patrimonio.
El art.1185 nos dice que la acumulacin es imaginaria.
En realidad, aqu hay una impropiedad en el lenguaje
usado por el legislador, porque esta acumulacin no es 1

imaginaria, sino real.

Considerando lo dicho, se puede dar un concepto
amplio del primer acervo imaginario comn acto por el
cual un heredero que concurre con otros en la sucesin,
devuelve a la masa partible las cosas con que el
donante (causante) lo beneficiara en vida, para
compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiere tenido.

Requisitos:
1.- Al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios.
Es lgico pues este acervo tiene por finalidad
beneficiar a los legitimarios, no importa cual de ellos.
Si no hay legitimarios no procede la formacin de este
primer acervo, porque su finalidad es precisamente
proteger los derechos de los legitimarios.

195
La duda que pudiere plantearse es cuales son los
legitimarios que debieran existir al momento de abrirse
la sucesin. La jurisprudencia ha resuelto que puede
ser cualquiera de las cuatro categoras de legitimarios.
2.- El causante halla efectuado donaciones a uno o mas
legitimarios o asignatarios de cuarta de mejoras.
1

Que se acumula:
1. Se acumulan las donaciones irrevocables hechas
por el causante a uno o mas legitimarios.
2. Tambin las donaciones revocables hechas por el
causante, siempre que se hubieren entregado al
legitimario mientras estuviere vivo el causante.
Esta exigencia de la vida del causante se debe a que si
no se ha entregado en vida significa que simplemente
se ha mantenido en el haz hereditario, nada hay que
agregar. Esta exigencia la extrae Somarriva del hecho
que el art.1185 habla de entregar. Si no se hubieren
entregado durante la vida del causante., no es
necesario proceder a la acumulacin de las donaciones
revocables, porque las cosas donadas material y
jurdicamente permanecen en el patrimonio del
causante.
Solo se acumulan las donaciones que el causante haya
hecho en razn de mejoras o legtimas (Art.1185) Si se
hizo con cargo a la cuarta de libre disposicin no se
considera. As lo dijo un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, teniendo dos fundamentos:
196
 1.- El tenor literal del 1185.
2.- Si la donacin se hizo con cargo a la cuarta de
libre disposicin no tiene trascendencia que la
persona sea o no legitimaria.
La acumulacin de donaciones irrevocables no
aprovecha a la parte de libre disposicin, pero si la 1
beneficia la acumulacin de las donaciones revocables.
Hay autores que estiman que la acumulacin de las
donaciones beneficia no solo a la mitad legitimaria y a la
cuarta de mejoras, sino que tambin redundara en
beneficio de la parte de libre disposicin y, para ello, se
funda en el testo mismo del art.1185, que seala que
para computar las cuartas de que habla el artculo
precedente, y dentro de estas cuartas queda no slo la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, sino tambin la
parte de libre disposicin. Pero, sucede que aqu hay
que hacer tambin una distincin entre las donaciones
revocables y las irrevocables porque de acuerdo con el
art.1199, las donaciones irrevocables no pueden
beneficiar a la parte de libre disposicin. Pero esta
disposicin se refiere a las donaciones irrevocables y,
por consiguiente, tratndose de donaciones revocables
tiene pleno vigor la argumentacin que se da en base al
art.1185, es decir, que la acumulacin de las
donaciones revocables beneficie a la parte de libre
disposicin.

197
Existen, eso si, donaciones que no se acumulan:
a) Regalos moderados que autoriza el uso y la
costumbre.1188 inc.2
b) Regalos hechos a un descendiente con motivo
de matrimonio. 1198 inc.final
c) Gastos de educacin de un descendiente. 1
1198 inc.2
Si se acumulan tambin los desembolsos hechos por el
causante para el pago de las deudas del legitimario que
sea hijo legtimo o natural, o descendiente legtimo de
alguno de ellos. Pero slo en cuanto el pago de las
deudas haya sido til. Art.1203. Estos desembolsos se
imputan a la legitima y como no est en el acervo, se
acumulan para el clculo del primer acervo imaginario.
Los legados no se acumulan para el clculo del primer
acervo hereditario, porque material y jurdicamente
permanecen en el patrimonio del causante. Solo
procedera su acumulacin cuando los bienes legados
no estn materialmente en el patrimonio del causante,
lo que va a ocurrir cuando la cosa legada ha sido
entregada en vida del causante, pues constituye una
donacin revocable (art.1141). Si el legado no fue
entregado no se acumula, lo que no significa que no
sea tomado en cuenta.
Se acumulan tambin las deducciones a la porcin
conyugal (1166). Esto ocurre en el caso de la porcin
conyugal complementaria a que se refiere el art.1176
(as lo dispone el art.1185).
198
En otras palabras, cuando hay descendientes legtimos,
las deducciones vuelven a la mitad legitimaria,
aprovechando a los legitimarios. Cuando hay tales
descendientes se acumula al acervo lquido y beneficia
a todos los asignatarios. Arts.1185 y 1190)
La ley nos dice que la acumulacin de las cosas
donadas se hace conforme al valor de ellas al tiempo 1

de la entrega, es decir, no se considera el valor de las

cosas al momento de la sucesin.
Por ejemplo: Fallece el testador dejando un acervo
liquido de $1000 y 5 hijos, las bajas generales de la
herencia determinadas en conformidad al art.959
suman $100. Al hijo 1 se le hizo una donacin
irrevocable de $50, y al hijo 2 una donacin irrevocable
por igual valor que se le entreg en vida del causante.
Acervo liquido 1000
Bajas generales (-) 100
ACERVO LIQUIDO 900
Donacin revocable (+) 50
donacin irrevocable (+) 50
1er ACERVO 1000
IMAGINARIO

199
De manera que en este caso, efectuadas las
operaciones sealadas, tenemos un primer acervo
imaginario de $1000. Este acervo se divide en la forma
sealada en el art.1184.
Mitad Legitimaria 500
Cuarta de Mejoras 250 1
Cuarta de Libre 250
Disposicin
Si hacemos el calculo de esta manera, resultara que a
la cuarta de libre disposicin la estara beneficiando la
donacin irrevocable que se hizo al hijo 1, y nosotros
sabemos que, de acuerdo al art.1199, las donaciones
irrevocables no benefician la parte de libre disposicin.
Por ello hay que descontar de la parte de libre
disposicin la parte proporcional de esa donacin que la
aprovecha.
La donacin irrevocable ($50) se reparti en este
clculo (1/2, y ). Luego, tenemos que descontar de
la cuarta de libre disposicin la cuarta parte de los $50,
es decir, $12,5, los que deben distribuirse entra la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos
a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la
cuarta de mejoras). O sea, que de esos $12,5 la mitad
legitimaria lleva $8,33, y la cuarta de mejoras $4,17.
Entonces la herencia queda distribuida as:
Mitad Legitimaria 508,33 (500 +
8,33)

200
 Cuarta de Mejoras 254,17 (250 +
4,17)
Cuarta de Libre 237,5 (250 -
Disposicin 12,5)
La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los
legitimarios, que en el ejemplo son cinco. En 1
consecuencia cada uno de ellos recibe $101,66.
A los hijos 3,4 y 5 que no recibieron donaciones del
causante y, por tanto, nada deben imputar a sus
legtimas, les entregamos en efectivo $101,66 a cada
uno. Pero a los hijos 1 y 2 el causante les don $50 a
cada uno, que deben imputarse a sus respectivas
legtimas (art.1198); por eso se les entregan solamente
51,66, que sumados a los 50 que cada uno ya recibi
en vida del causante completan su legtima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las
legtimas de algunos legitimarios (en esta caso, los hijos
3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el
causante en vida a otros legitimarios.
Si no existiera este mecanismo de defensa se podra
beneficiar a algunos beneficiarios en perjuicio de otros.

201
Segundo Acervo imaginario. 1186 1187
Nos encontramos en el caso de el que, aunque tena a
la sazn legitimarios, hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas
excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario.
1
En este caso se trata de defender a los legitimarios o
asignatarios de las donaciones que el causante haya
hecho en vida a un 3.
Si las donaciones fueron tan excesivas que fueron mas
all de la cuarta de libre disposicin, surge la accin de
inoficiosa donacin, que tiene por objeto que se deje sin
efecto las donaciones, partiendo por las mas recientes.
El objeto de este segundo acervo hereditario es
defender los derechos de los legitimarios y de los
asignatarios de cuarta de mejoras, o solo los
legitimarios, frente a estas donaciones hechas a
quienes no tienen esta calidad.

Requisitos:
a) Al momento de la donacin el causante tuviera
legitimarios. Art.1186. Si no existan legitimarios al
momento de hacer la donacin a terceros, no procede
la formacin de este acervo, aun cuando despus de
la donacin llegan a existir.
b) Al fallecimiento del causante tuviere legitimarios,
por cuanto la formacin del segundo acervo

202
 imaginario se hace para computar las legitimas y
mejoras.
Si no concurren legitimarios, no existen estas
asignaciones forzosas y, consecuentemente, no
procede la formacin de este acervo.
Jos Clemente Fbrez sostiene que en ambos 1
momentos deben ser los mismos legitimarios, sin
embargo en general la doctrina no apoya esto,
estimndose que pueden ser distintos porque la ley slo
exige que hayan legitimarios al momento de la donacin
y al momento del fallecimiento. No seala que tienen
que ser los mismos..
c) El causante hizo donaciones irrevocables entre vivos
a 3s (no se cuentan las donaciones revocables). El
art.1186 habla expresamente de donaciones entre
vivos, las que son irrevocables.
d) Donaciones excesivas. El 1186 seala el concepto,
todas ellas juntas no pueden exceder a la cuarta parte
de la suma formada entre las donaciones y el acervo
imaginario.
Para calcular el segundo acervo imaginario se parte del
acervo liquido o del primer acervo imaginario. Se
tomar como base este ltimo cuando haya procedido
su formacin en conformidad al art.1185, en caso
contrario se partir del acervo ilquido.

203
En este requisito pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1. Las donaciones no son excesivas. En este caso no
se cumple con este requisito y no procede la
formacin del segundo acervo.
Por ejemplo: 1
Acervo 15
0
Donaciones 50
irrevocables (+)
20
0
Se divide por cuatro y nos da $50. Las donaciones no
son excesivas, porque lo donado irrevocablemente
asciende a la misma suma que pudo donar (cuarta de
libre disposicin)
2. Las donaciones son excesivas. Procede la
formacin, la que en definitiva producir el efecto de
limitar la parte de libre disposicin.
Por ejemplo:
Acervo 10
0
Donaciones 60
Irrevocables (+)
16
0
Dividimos por cuatro, lo que nos da $40, cantidad a la
204
cual asciende lo que el causante legtimamente pudo
donar, pero como en realidad don $60, existe un
exceso de $20, y procede la formacin del segundo
Acervo Imaginario. Este se forma conforme al art.1186,
esto es, el exceso se acumula imaginariamente al
acervo, para la computacin de las legitimas y de las
mejoras. O sea, a los $100 del acervo lquido o primero 1
imaginario, agregamos el exceso que es de $20, con lo
cual se forma un segundo acervo imaginario de $120.
Estos $120 los repartiremos del siguiente modo:
Mitad legitimaria 60
Cuarta de Mejoras 30
Cuarta de Libre 30
Disposicin
Pero sucede que en realidad nosotros no tenemos
$120, sino que slo $100, porque los $20 de exceso
corresponden a la parte que el testador haba donado y
que nosotros agregamos imaginariamente para la
formacin del segundo acervo imaginario.
Es aqu justamente donde aparece el primer objetivo de
este acervo, por lo siguiente, las legtimas y las mejoras
como asignaciones forzosas se pagan ntegramente
(hay obligacin de cumplirlas). De modo entonces que
los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de
mejoras deben ser ntegramente cancelados. Quiere
decir que de los $100 que realmente existen tenemos
ya

205
gastado en dichas asignaciones forzosas $90, restan
solamente $10, los que pasan a constituir la cuarta de
libre disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este acervo
imaginario, que es limitar la parte de libre disposicin.
En el ejemplo, disminuye de $30 a $10, o sea, se
reduce en $20, cantidad a que asciende el exceso de lo 1

donado.
Se limita entonces la facultad de testar del causante en
la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en vida de
parte de lo que poda asignar libremente por
testamento.
Los legados hechos con cargo a esta parte de libre
disposicin tienen que reducirse a la cantidad que en
definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Esto
puede llevarnos a que no alcancen a pagarse todos los
legados con la reduccin de la cuarta de libre
disposicin, ante ello, se pagan primero los legados
preferenciales, y si todos son de igual categora, se
procede a rebajarlos a prorrata.
3. Las donaciones son en tal forma excesivas que
llegan a lesionar la parte de mejoras o las legitimas, o
ambas. En este caso, tambin procede la formacin
del segundo acervo e, incluso, la accin de inoficiosa
donacin. Art.1187.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo 120
Donaciones 220
206
 Irrevocables
340
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta
cantidad por 4, lo que nos da $85. Esta suma fue la que
el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo
realmente donado alcanza a $220. El exceso es de 1
$135, el que se suma al acervo para calcular el
segundo acervo imaginario, lo cual nos da $255,
cantidad a la cual asciende este ltimo. Resulta
entonces que este acervo es de $255, se divide del
siguiente modo:
Mitad Legitimaria 127,
5
Cuarta de Mejoras 63,7
5
Cuarta de Libre 63,7
Disposicin 5
Sin embargo, slo existen en efectivo $120, el exceso
de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los
$120 realmente existentes no hay caso de pagar parte
alguna de la cuarta de libre disposicin, tampoco se
alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad
legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en
su integridad. Para completar las asignaciones forzosas
faltan $63,75 en la cuarta de mejoras y $7,5 de la mitad
legitimaria, lo que da un total de $71,25.
Se deduce entonces el segundo acervo imaginario,
consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa
207
donacin.
Accin de inoficiosa donacin:
Nace cuando las donaciones hechas a 3s son tan
importantes que llegan a lesionar a las legtimas y
mejoras. Esta accin es la que tienen los legitimarios en
contra de los donatarios cuando el causante ha hecho 1
en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan
las legtimas y las mejoras y que se traduce en la
rescisin de dichas donaciones.

Quien puede intentar la accin.

Corresponde esta accin a los legitimarios, sin embargo
toda la doctrina esta de acuerdo en que tambin la
tienen los asignatarios de cuarta de mejoras, pues el
1187 seala que el menoscabo puede ser sobre las
legtimas o mejoras.

Contra quien se dirige esta accin.

Esta accin se dirige en contra de los donatarios
excesivos para que restituyan el exceso donado, con el
objeto de completar el pago de las legtimas y mejoras.
Si los donatarios son varios, se dirigen en contra de
ellos en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, es decir, principiando por las mas
recientes. Art.1187. Primero se persigue al donatario
mas nuevo y sucesivamente a los mas antiguos, hasta

208
que queden pagadas legtimas y mejoras. El art.1187
termina sealando que la insolvencia de un donatario
no gravar a los otros.

EJEMPLO CALCULO
Lo borro 1

Acervoliq 1000
Donaciones 700
1/L 850 1275 (solo hay mil,no paga legados
425 nos falta 275,se saca de la donac
1/ld 425

Cuanto es el exceso
700-425= 275 el exceso

Caso
Acervo liq 1000
Donac 900
1900
Cuanto es el exceso 900-475= 425
leh 712,5 1069 faltan 69,25
356

209
Para pagar saco de la resta 900-475 la accin de
inoficiosa divisin.

Naturaleza jurdica de esta accin.

La naturaleza jurdica de esta accin no se seala en el
1
CC, sin embargo el 1425 hace referencia a sta como
rescisin, lo que llevara a indicar que es una nulidad
relativa.
Sin embargo Domnguez rechaza esto, pues segn l
no hay vicio originario que pudiera llevar a la nulidad.
As, segn l, mas que una accin rescisoria, es una
accin resolutoria, debiendo entenderse que las
donaciones estn sujetas a la condicin de que no sean
excesivas.

Caractersticas de la accin:
a) Es una accin personal, pues se dirige solo
contra los donatarios.
b) Es una accin patrimonial, como
consecuencia:
+ Es renunciable.
+ Se puede ceder y transmitir.
+ Es prescriptible.

210
No hay acuerdo en el plazo de prescripcin. Somarriva
seala 2 alternativas, el Art.2515 o bien un plazo de 4
aos si se estima que la accin es rescisoria (art.1691).

Pago las legtimas a la sucesin.

Hay que distinguir si existen o no imputaciones que 1
hacer a las legtimas:
1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputar a su legtima y recibir sta en forma integra.
2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, procede imputar a las legtimas la parte
que recibi por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legtimas.

1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas
por el causante al legitimario (art.1198 inc.1). Ellas se
imputan por el valor que tuvieren al tiempo de la
entrega. Art.1185.
2. Los legados dejados por el causante al legitimario
en su testamento. Art.1198 inc.1. Aqu la ley se
refiere slo a los legados y nada dice sobre las
asignaciones a ttulo universal que se hubieren dejado
en el testamento, estimndose que no procede la
imputacin de stas atendiendo al tenor literal de la
ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que sta es
una inconsecuencia, porque se imputan las
211
 donaciones revocables a ttulo universal, que en el
hecho constituyen la institucin del heredero, y no se
ve porque no se va a imputar directamente cuando
hay institucin de herederos propiamente tales.
3. Tambin se imputan los desembolsos hechos por e
testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios. Art.1203. Se imputan tales desembolsos 1

slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de

dichas deudas.

Cosas que no se imputan al pago de legtimas.

1. Los legados, donaciones o desembolsos que el
testador hay imputado expresamente a la cuarta de
mejoras (art.1198). La ley nos est dando una regla
importante al sealar que las mejoras no se
presumen, por ende, si el testador nada dice, toda
donacin o legado dejado por el causante o
legitimario debe imputarse a su legtima. Pero, si
expresamente seala o de su testamento de
desprende que lo hace a ttulo de mejora, esta
donacin, legado o desembolso se imputa ala cuarta
de mejoras. Arts.1198 y 1203.
2. Los gastos de educacin de un descendiente.
Art.1198 inc.2.
3. Las donaciones por matrimonio y regalos de
costumbre. Art.1198 inc. final.

212
4. Los frutos de las cosas donadas. Art.1205. Se
presentan dos situaciones:

Los frutos de las cosas donadas entregadas en

vida del causante, no se imputan para el pago de
las legtimas, porque la imputacin no se hace en
especie, sino que por el valor que tenan las 1
cosas al momento de la entrega, y porque por la
entrega de la cosa donada, el donatario se hizo
dueo de ella y, por ende, de los frutos que ella
produce.

Si la cosa donada no ha sido entregada al

donatario, los frutos pertenecen a ste desde el
fallecimiento del causante.
En esta materia el art.1202 constituye una regla
importante, porque de acuerdo a l no se imputan a la
legtima de una persona las donaciones o asignaciones
testamentarias que el difunto ha hecho a otra, salvo en
el caso del art.1200 inc.3, de acuerdo al cual, si el
donatario descendiente legtimo o hijo natural ha
llegado a faltar de cualquiera de los modos que indica el
inc.2 del art.1200, las donaciones imputables a su
legtima se imputarn a la de sus descendientes
legtimos. El art.1200 no hace sino aplicar la ficcin
legal de la representacin, en virtud de la cual se
supone que el representante pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del representado.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las

213
legtimas.
1. Que las imputaciones calcen perfectamente dentro
de la legtima. Por ejemplo, a A, heredero, le
corresponden $100 por legtima, el testador le haba
hecho donaciones por $30, las que se imputan a la
legtima de A, quien recibir en efectivo solamente
$70, lo que unido a lo donado completa los $100. 1

2. Que las imputaciones excedan de la legtima y

afecten la parte de mejoras o de libre disposicin.
Aqu hay que ver dos situaciones:

Cuando no hay descendientes, el art.1189

dispone que si la suma de lo que se ha dado en
razn de legtimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario (o sea, a la mitad legitimaria
del acervo), el dficit se sacar de los bienes con
preferencia a toda inversin. Ejemplo, existen dos
legitimarios (padre y madre); un acervo lquido de
$70 y las donaciones revocables hechas al padre
son $30. El primer acervo imaginario alcanza
entonces a $100. La mitad legitimaria es de $50 y
a otro tanto alcanza la mitad de libre disposicin.
Al padre y a la madre le corresponden la mitad de
la mitad legitimaria, o sea, $25 cada uno. Pero,
como el padre recibi donaciones que exceden a
lo que le corresponde por legtima, los $5 de
exceso se imputan a la parte de libre disposicin
(recibiendo la legtima solamente en forma
imaginaria). En cambio, a la madre se le paga en
efectivo su legtima: $25.
214
 Cuando hay hijos legtimos, hijos naturales o
descendientes legtimos de estos (art.1193).
Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos
legtimos y un acervo lquido de $70. El testador
haba donado revocablemente a A (hijo

215
 legtimo) $30, y en consecuencia se forma un
acervo de $100, que se distribuye en mitad
legitimaria de $50, cuarta de mejoras de $25 y
cuarta de libre disposicin de $25, a cada hijo le
corresponde por mitad legitimaria $25, pero A
recibi $30 por donacin, conserva dicha
cantidad y con ella queda pagada 1
imaginariamente su legtima, o sea, $25, pues no
tenia nada que imputar a ella. El exceso de A se
imputa a la cuarta de mejoras, la que queda
reducida a $20.
3. Que las imputaciones excedan de las legtimas y
de las mejoras y, en consecuencia afecten la parte de
libre disposicin. Rige aqu el art.1194 y este exceso
se saca de la parte de libre disposicin, con
preferencia a toda otra inversin. Por esta razn se
dice que las legtimas gozan de una preferencia
absoluta para su pago.
4. Que de todos modos no haya como pagar las
legtimas y mejoras. El art.1196 se pone en esta
situacin, rebajndose unas y otras a prorrata.

En relacin con el pago de las legitimas pueden darse

dos situaciones. Especiales:
1. Aquella en que el legitimario puede exigir su saldo;
se produce cuando el legitimario le corresponde por
herencia una cantidad superior a la que recibi por
concepto de donaciones. Art.1206 inc.1.

216
2. Aquella en que puede estar obligado a pagarlo l;
al legitimario le corresponde por concepto de legtima
una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto
de donaciones. Art.1206 inc.2. Aqu el legitimario va a
tener que hacer una restitucin, va a restituir lo que
recibi en exceso, pero queda a su voluntad pagar
este exceso en dinero o restituir una o mas especies 1
de entre las donadas. Como la eleccin queda al
arbitrio del legitimario (derecho absoluto), nadie puede
obligarlo a optar por una u otra va. Si se decide por
restituir una o mas especies de entre las donadas,
estamos ante una dacin en pago especial, porque es
legal y forzada.
Por ltimo, en relacin con las legtimas est la
situacin de la revocacin de las donaciones hechas en
razn de legtimas a quien al momento de fallecer el
causante no era legitimario. El art.1200 dispone que si
se hace una donacin a ttulo de legtimas, la donacin
se resolver si el donatario no es legitimario al momento
de fallecer el causante.

4.- Cuarta de mejoras.

Es una asignacin forzosa. 1184. Antes de la ley 10.271
las cuartas de mejoras eran solo para descendientes
legtimos. Esto lo cambio esta ley, pudiendo tambin
favorecer a los hijos naturales y sus descendientes
legtimos. Posteriormente la ley 18.802 incorpor al
cnyuge sobreviviente.

217
Con la ley 10,271 se present el problema de si el
causante no deja descendientes legtimos debe o no
dejarse cuarta de mejoras.

Somarriva y Domnguez opinan que si hay hijos

naturales, aun cuando no hayan descendientes
legtimos, debe abrirse cuarta de mejoras. Esta 1
opinin es contraria al 1184 inc.3 (al tenor literal).
Sus fundamentos son:
1) La idea del legislador ya no es, como siempre
ha sido, defender a los descendientes legtimos.
Entonces si habiendo estos se permite a los hijos
naturales concurrir a la cuarta de mejoras, con
mayor razn pueden concurrir cuando faltan los
descendientes legtimos.
2) 1167. Al sealar quienes son los beneficiados
por la cuarta de mejoras seala a los hijos
naturales y sus descendientes legtimos.
3) 1195. No pone como condicin para que
concurran los hijos naturales la existencia de
descendientes legtimos al repartir la cuarta de
mejoras.
4) 1204. En el pacto de no mejorar el CC permite
que el hijo natural celebre esta pacto con el
causante, y solo puede hacerlo porque tiene
derecho a cuarta de mejoras sin existencia de
descendientes legtimos.
5) 1220. Los hijos naturales tienen accin de
reforma de testamento aun cuando no hayan
218
 descendientes legtimos, para proteger su cuarta
de mejoras.
La tesis de Somarriva ha tenido acogida en la
jurisprudencia.

Barriga Errzuriz y Pablo Rodrguez opinan distinto. 1

Si bien los hijos naturales son asignatarios de cuarta

de mejoras, esto es condicional de la existencia de
descendientes legtimos. El profesor Ramos opina en
este mismo sentido. Las razones son:
1) 1184 inc.3 Es claro el texto y no se puede
desatender su tenor literal. No es buen
argumento decir que es una omisin del
legislador.
2) Segn Ramn Meza Barros, al regularse la
sucesin intestada, en le segundo orden se
sucesin regular, concurriendo todos los que lo
forman, el 989 divide la herencia en tres partes,
tres tercios que se reparten entre los
ascendientes legtimos, el cnyuge y los hijos
naturales.
Si tuviera lugar la cuarta de mejoras pese a no
haber descendientes legtimos, la distribucin
debi ser muy distinta. El hijo natural debera
llevar la mitad de la herencia (mitad de la mitad
legitimaria mas la cuarta de mejoras), los
ascendientes un cuarto (la otra mitad legitimaria),
y el cnyuge el cuarto restante.
219
 Es lgico concluir que si el legislador no respet
la cuarta de mejoras al hijo natural a falta de
descendientes legtimos, fue porque no tienen
derecho a dicha cuarta en tales condiciones. Si
as no fuere, el legislador habra incurrido en una
inconsecuencia de imponer al testador una
determinada distribucin de la herencia y hacer 1
una diversa cuando regula la sucesin.
Adems habra que admitir que si el testador
distribuye la herencia exactamente del modo que
la ley lo hace y asigna, por ejemplo, un tercio a
sus ascendientes legtimos, un tercio a su
cnyuge y el tercio restante a sus hijos naturales,
stos ltimos podran intentar la accin de
reforma de testamento para reclamar la cuarta de
mejoras de que el testador le habra privado.
El hijo natural llevara un tercio si la sucesin es
intestada, podra reclamar la mitad si es
testamentaria. El mismo problema se presentara
en el tercer orden de sucesin regular, y en el
segundo irregular.
3) Los dems argumentos de la otra opcin no son
slidos, pues todos ellos los dijo el legislador
pensando que hay descendientes legtimos.

Distribucin de la cuarta de mejoras. 1195

El causante tiene una relativa libertad, distribuyendo
como quiera entre los asignatarios de cuarta de
220
mejoras. Incluso puede asignarla a descendientes que
no sean legitimarios.
Esta es importante para mejorar la situacin del
cnyuge sobreviviente. Aqu si el hijo no est no puede
favorecerse al nieto, a diferencia de la mitad legitimaria.

1
Caractersticas.

Es una asignacin forzosa. 1167 N4. De ello deriva:

1) La favorece la formacin del acervo
imaginario.
2) Si el causante dispone de otra manera distinta
en favor de otra persona, existe accin de reforma
de testamento.

No se presume. 1198 inc.2 y 1203. Requiere de una

declaracin expresa del testador. La doctrina est de
acuerdo en esto, al igual que la jurisprudencia.

No admiten modalidades.
Puede ser gravada en favor de ciertas personas.
1192 inc.2 y 1195. Recordemos que las legtimas
rigorosas no admiten modalidades, pero ello no
alcanza a la cuarta de mejoras, siempre que sea en
favor de otro asignatario de cuarta de mejoras, pero
no se puede en favor de 3s, porque ello seria
disponer libremente de parte de la cuarta de mejoras.

221
La ley de Bancos, al igual que en las legtimas, permite
dejar la administracin de las mejoras a un banco, pero
la diferencia es que en las mejoras no importa que el
asignatario sea incapaz. El CC, arts.148 y 188
establecen la condicin de que no administre el padre o
la madre.
1

Resolucin de la mejora. 1201

Se produce cuando el asignatario efectivamente no
tiene la calidad requerida, o cuando tenindola repudia
la herencia o es incapaz o indigno de suceder, o a sido
desheredado; y en el caso del cnyuge si es indigno,
incapaz o a repudiado la asignacin.

Pacto de no mejorar. 1204

El art.1463 prohibe los pactos sobre sucesin futura,
salvo lo dispuesto en el art.1204.
Este pacto es solemne pues debe establecerse por
escritura publica. Puede celebrar este pacto un hijo
legtimo o natural, o descendientes legtimos de estos
que a la sazn eran legitimarios, o con el cnyuge en el
caso del art.1178 inc.2 (o sea, cuando hay
descendientes legtimos).

Objeto del pacto:

No es obligar al causante a dejar la cuarta de mejoras a
la contraparte, sino que se obliga a no disponer de la
222
cuarta de mejoras. Es una obligacin de no hacer.

Efecto del pacto:

Si se incumpliere el favorecido tiene derecho a que el
asignatario de la cuarta de mejoras le entere lo que le
habra valido el cumplimiento de la promesa a prorrata 1
de lo que la infraccin les aprovechare.

Ventajas del pacto.

Supongamos que una persona tiene cuatro hijos
legtimos y celebra este pacto con el hijo N1; se obliga
a no disponer de la cuarta de mejoras en favor de
nadie. La ventaja para el N1 consiste en que la cuarta
de mejoras acrece a la mitad legitimaria.
Si el causante infringe su obligacin, el favorecido con
sta tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le entreguen lo que le habra valido el
cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que su
infraccin les hubiere aprovechado.
DE AQU SE FUE A REFORMA TESTAMENTO Y
REVOCACION DEL TESTAMENTO

223
Desheredamiento.
Los legitimarios por regla general no pueden ser
privados de su legtima, pero en ciertos casos en que l
no tiene mrito moral para suceder la ley permite que se
le prive de su legtima.

1
Concepto: 1207
Es una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del toda o parte de su
legtima.

Requisitos:
1) - Existencia de un testamento en que se prive de la
legtima. No hay desheredamiento sin la voluntad del
causante.
2) - Existencia de una causa legal. Taxativas en el
art.1208. Las cinco causales e aplican a los
descendientes, y solo las tres primeras a los
ascendientes.
3) - Se indique la causal de desheredamiento en el
testamento. 1209. Somarriva seala que no es
necesario sealar la causal con su articulo y numero,
sino que basta con sealar los hechos que la
constituyen.
4) - Se prueben los hechos judicialmente en vida del
causante o por sus herederos despus de su muerte.
1209.
224
Extensin del desheredamiento:
Si el testador no la limita a la legtima se entiende que
se extiende a todas las asignaciones por causa de
muerte y a las donaciones que se le hayan hecho. 1210
No se extiende a los alimentos necesarios, salvo los 1
casos de injuria atroz.

Revocacin del desheredamiento:

Puede revocarse como toda disposicin testamentaria,
pero ella debe ser expresa en otro testamento. 1211

225
 Perdida de eficacia de un testamento.
- Si el testamento se declara nulo.
- Si el testamento es cerrado y el sobre que lo contiene
ha sido violado.
- Cuando todos los asignatarios que contiene son
incapaces o indignos. 1

- Cuando el testamento caduca si es privilegiado.

- Cuando el testamento es revocado.
- Cuando opera la accin de reforma de testamento.

Revocacin del testamento.

Ello fluye del propio concepto del 999, adems del 1001.
En un testamento pueden contenerse tanto
disposiciones como declaraciones. 1215 1211. Lo que
se puede revocar son las disposiciones y no las
declaraciones.

Forma de hacer la revocacin.

La ley no lo dice expresamente, pero puede ser que la
nica forma de hacerlo sea mediante otro testamento.
Entonces no podra hacerse por una escritura publica
(pese a que un fallo lo acepta), y la razn de esto es la
redaccin del 1213 al decir "puede ser revocado".

226
La ley no exige ningn requisito especial para que un
testamento revoque a otro. Si se revoca un testamento
que haba revocado a otro anterior, ello no hace revivir
por si solo al 1er testamento. 1214

Clases de revocacin. 1

Total o parcial.
1) Total: deja sin efecto el testamento en su
totalidad.
2) Parcial: se revocan algunas clusulas, pero
subsisten algunas. Esto puede tener importancia
por el 688.
Expreso o tcito.
A) Expreso: Se deja constancia en el nuevo
testamento.
B) Tcito: el nuevo testamento tiene nuevas
disposiciones contradictorias con las anteriores.
1215

Revocacin de legados.
Tienen formas especiales de revocacin (tcita). Por
ejemplo cuando se lega una cosa y luego el causante la
enajena o deforma la cosa, o el legado de condonacin
de deuda si luego acepta el pago, o el legado de crdito
cuando el causante cobra el crdito o acepta pago.

227
 Accin de reforma de testamento.

Es el medio directo o principal que el legislador otorga a

los asignatarios forzosos cuando el testamento no los
respeta. El CC trata esta accin en los arts.1216 al 1221. 1

Concepto. 1216
Somarriva seala que corresponde a los legitimarios, o
al cnyuge en el caso que el testamento no los respeta.
Esta accin no es de nulidad pues el testamento se
mantiene valido, solo se prescinde de las disposiciones
que vulneran las disposiciones forzosas.

Caractersticas.

Personal.
Debe entablarse en contra de los asignatarios que el
testador constituyo como herederos en reemplazo de
los asignatarios forzosos.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante ser una
accin distinta de la de peticin de herencia pueden
interponerse conjuntamente.

228
 Patrimonial.
Se persigue un beneficio apreciable en dinero, por tanto
es:
1) Renunciable expresa o tcitamente.
2) Cesible.
1
3) Transmisible. 1216
4) Prescriptible. El art. 1216 seala que dentro de
4 aos contados desde el momento que la persona
tiene conocimiento del testamento y de su calidad
de legitimario. Aqu surge la duda de quien debe
determinar ese da. Para algunos es el
demandado, para otros el demandante.
El profesor Ramos estima que parece mejor que
pruebe quien alega la prescripcin. Se suspende el
plazo respecto de quien no tiene la libre
administracin de sus bienes hasta que se recupere
esa administracin. (excepcin al 2524) 1216 inc.2

Corresponde a los legitimarios y al cnyuge

sobreviviente.

La accin se tramita segn las reglas del

procedimiento ordinario.

Objeto de la accin.
Puede perseguirse la legtima efectiva y la rigorosa en
su caso.
229
Ser la rigorosa cuando el derecho ha sido desconocido
en favor de otra persona legitimaria (por la parte de libre
disposicin y por la cuarta de mejoras).
Ser la efectiva cuando el causante favoreci a un 3.
El art.1217 permite adems perseguir la cuarta de
mejoras, y el cnyuge sobreviviente por su porcin 1
conyugal , 1220, lo que solo cabe cuando hay
descendientes legtimos, en los otros casos la porcin
conyugal es una baja general de la herencia y se saca
antes de la particin.

La pretericin.

Art.1218. Resulta una omisin en el testamento.

Significa que no se le considera asignatario de su
legtima, de manera que no cabe accin de reforma de
testamento sino la de peticin de herencia para
reclamar su legtima rigorosa o efectiva, lo que
depender de la forma como el testador dispuso de su
herencia.
Si dispuso en favor de otros legitimarios reclama la
legtima rigorosa, y si lo hizo en favor de un 3 la
legtima efectiva.

230
 Apertura de la sucesin:
Aceptacin y repudiacin.
La sucesin se abre a la muerte del causante, 955, y
normalmente se produce la delacin de la herencia,
956. No coincide la delacin con la apertura en el caso
de una asignacin condicional suspensiva. 1

Guarda y aposicin de sellos. 1222

Consiste en que, producida la apertura, y mientras no
se haga inventario, todos los bienes de la sucesin se
guardan bajo llave o sellos para mantener la integridad
del patrimonio del causante.
Si la sucesin tiene albacea, este tiene la obligacin de
comunicar la apertura a 3s mediante la publicacin de
avisos en los diarios. 1285
Este aviso se hace para que los acreedores del
causante puedan pedir la aposicin y guarda de sellos,
para proteger los bienes sobre los cuales quieren
hacerse pago.

Bienes que se guardan bajo sello.

Los muebles y documentos. Se excluyen los sealados
en los arts.872 y sgtes. del CPC y los muebles
domsticos de uso cotidiano. 1222
El juez puede eximir dineros y alhajas para depositarlas
en bancos. 874 CPC
231
Titulares. 872 CPC
El albacea o cualquier interesado. El albacea tiene la
obligacin de hacerlo. 1284
El tribunal debe declarar de oficio, segn el 872 inc.2
del CPC. 1

Procedimiento. 1222
Es un trmite judicial con las formalidades sealadas en
el CPC. Decretada la guarda puede procederse a la
diligencia, aun cuando no estn presentes los
interesados. Esta medida dura hasta que se realiza el
inventario solemne de los efectos hereditarios. 875
CPC. Los costos de la medida es una baja general de la
herencia. 959 N1

232
 Aceptacin.

Es un acto unilateral del asignatario, es una opcin que

tiene una vez producida la delacin.
Nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad, por ello es necesaria la aceptacin. El hecho 1
de aceptar hace surgir responsabilidades para el
aceptante.

Normas especiales para la aceptacin de herencias.

Cuando la asignacin es un legado, el legatario puede
aceptar o rechazar la asignacin.
Si es herencia existe adems la opcin de aceptar la
herencia con beneficio de inventario, limitando su
responsabilidad hasta el monto de su asignacin.

Momento de la aceptacin o repudiacin.

No se puede hacer antes que la herencia se defiera.
1226
Si la asignacin es condicional suspensiva, habr que
esperar el cumplimiento para aceptar, pero se puede
repudiar antes (despus de la apertura). 1226
Esta opcin dura un tiempo, debiendo distinguir:

Si el asignatario fue requerido judicialmente,

1232, dentro de los 40 das siguientes a la
233
 demanda, plazo que el juez puede aumentar
hasta en un ao en determinados casos. El 1233
seala que si se cumple el plazo y el asignatario
no se pronuncia, se entiende que repudia.

Si no ha sido requerido judicialmente no hay

plazo, podr aceptar o repudiar en cualquier 1
momento mientras tenga derecho a la
asignacin:
1) Legatario de especie: hasta que otro
adquiera la especie por prescripcin.
2) Legatario de genero: Hasta los plazos del
2515, por tener un crdito contra la sucesin.

Excepciones: (se pierde la opcin)

1231. el heredero que sustrae bienes de la herencia

no puede repudiar y aunque lo haga permanecer
heredero. Este es un caso de aceptacin tcita.

Art. 1232. Todo asignatario ser obligado, en

virtud de demanda de cualquier persona interesada en
ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta
declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al

234
 de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de
otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo;
1
pero nunca por ms de un ao.
Durante este plazo tendr todo asignatario la
facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr
implorar las providencias conservativas que le
conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea
o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podr tambin
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
Si el asignatario ausente no compareciere por s o
por legtimo representante en tiempo oportuno, se le
235
 nombrar curador de bienes que le represente, y acepte
por l con beneficio de inventario.

236
Se entiende que lo hace ilcitamente, por ello hay una
sancin, perdiendo la opcin a dichos objetos pese ha
ser heredero y sujeto a responsabilidad penal. En el
caso del legatario pierde el derecho a adquirir ese bien,
adems de la responsabilidad penal.

1225 inc.2 y 1236. Asignatarios incapaces, no

1
pueden aceptar ni repudiar por si solos, adems para
repudiar se requiere autorizacin judicial.

Caractersticas de la opcin.
1) Opera el derecho de Transmisin, pasando a los
herederos. 957
2) No puede sujetarse a modalidades. 1227
3) Indivisible, no puede aceptarse una parte o cuota y
repudiar el resto. 1228
4) Puede ser expresa o tcita. 1230 1233
5) Ejercido el derecho no se puede dejar sin efecto,
1234, salvo por fuerza o dolo, o porque se ha
producido lesin grave, en virtud de disposiciones
testamentarias desconocida al momento de aceptar.
En el caso de repudiacin, los acreedores pueden pedir
que el juez ordene la subrogacin para aceptar, siempre
que la repudiacin fue en su prejuicio y slo hasta el
monto de los crditos. 1238.
6) Los efectos se retrotraen a la delacin.

237
Aceptacin expresa o tcita de la herencia. 12411247
Es expresa cuando se toma el titulo de heredero,
cuando se hace por escritura publica o privada, o por
medio de tramitacin judicial (obligndose como
heredero), 1242, por ejemplo cuando se pide la
posesin efectiva. Si bien esto se hace por un heredero
y para todos, solo l toma el carcter de heredero. 1

Es tcita cuando el heredero realiza un acto que

supone necesariamente su intencin de aceptar, y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero.
No importa aceptacin los actos puramente
conservativos, como los de inspeccin o administracin
provisoria urgente. 1243
Se entiende que son actos de heredero, 1244, la
enajenacin de bienes, si no ha sido autorizada por el
juez, a peticin del heredero, sealando ste que no es
su animo obligarse en calidad de tal.
La aceptacin de una herencia no implica solo
beneficios, sino tambin deberes, porque se representa
a la persona del causante. 1245

238
Si hay un juicio entre un acreedor hereditario y un
supuesto heredero, la sentencia que lo declara
heredero lo hace respecto de todos los acreedores. (no
hay efecto relativo de la sentencia judicial) 1246
Tampoco se puede aceptar un beneficio de inventario
respecto de un acreedor y no respecto de otros. 1246
1

Herencia yacente.

Se entiende que es aquella que no ha sido aceptada ni

repudiada en el plazo de 15 das, siempre que no haya
albacea de los bienes.

Requisitos.
1) Resolucin judicial que la declare.
2) Transcurrido mas de 15 das desde la apertura de
la sucesin sin que haya sido aceptada la herencia o
una cuota.
3) No debe haber albacea con tenencia de los
bienes, o que no haya aceptado el cargo. Si existe
albacea con tenencia de bienes, es l quien va a
cuidar los bienes. esto es as pues la herencia
yacente es para nombrar un curador de la herencia y
para que los acreedores tengan contra quien dirigirse
para cobrar los crditos. 1240
4) La declaracin debe insertarse en un diario de la
comuna, y luego se nombra al curador. 481 482 885
239
 886 CPC

Facultades del curador.

Su misin fundamental es conservar el patrimonio del
difunto, 487 CPC. Su funcin tambin se extiende al
pago de los crditos en contra del difunto. 1

Transcurridos 4 aos de la apertura, el curador puede

pedir al juez que se enajenen los bienes y poner los
dineros en arcas fiscales o a resguardo. 484 CPC

Extincin.
El 491 del CPC seala que termina por la aceptacin de
la herencia, o por deposito de los dineros en arcas
fiscales, o por extincin de los bienes del causante.
El 1240 inc.2 seala que si la herencia yacente se
acepta por cualquiera de los herederos, quien acepta
tendr las mismas facultades que el curador de la
herencia, administrar la totalidad de la herencia.

240
Herencia vacante.
No debe confundirse con la yacente. La vacante es
cuando el causante fallece sin dejar herederos,
corresponde suceder al fisco.
Lo que es muy corriente es que la yacente se
transforme en vacante, pasados 4 aos sin encontrar 1
herederos.
Por ello el DL 1939 en su art.44 establece que en toda
resolucin judicial que declare una herencia yacente
deber oficiarse a la direccin de tierras y bienes
nacionales.
Al fisco le interesa que se le comunique para poder
pedir la posesin efectiva, por ello hay un beneficio a
quien comunica a la direccin de tierras y bienes
nacionales la existencia de una herencia yacente, un
20% de la herencia.

Personalidad jurdica de la herencia yacente.

Para algunos si posee personalidad jurdica, lo que
aparece demostrado por los art. 2500 y 2509. La
herencia puede poseer.
No obstante esa opinin, la mayora opina que no es
as, que no tiene personalidad jurdica. La mayor
prueba es el art. que hace una distincin entre
persona jurdica y herencia yacente.

241
 Beneficio de inventario.

Aceptada la herencia el heredero adquiere todos los

derecho y obligaciones transmisibles. Puede ocurrir que
la herencia tenga mas pasivos que activos. Esta
situacin puede resultar injusta, pues no puede 1
responderse por este solo motivo de deudas ajenas.
Por ello la ley establece la forma en que los herederos
pueden responder solo hasta el monto de los bienes
que recibi a titulo de herencia.
Esto es justo, pues las personas que contrataron con el
difunto deben tener en cuenta el patrimonio del
causante y no el patrimonio de sus herederos.
El art.1245 permite hacer un inventario para adquirir el
beneficio.

Concepto.
Art.1247. Consiste en no hacer, a los herederos que
aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias
y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado.

242
Las deudas hereditarias son las deudas que el
causante tena en vida, y las testamentarias son las que
surgen del testamento.

Requisitos.
1) No es necesaria una declaracin judicial. 1

2) Realizar inventario solemne antes de aceptar la

herencia. 1245 inc.2
3) Se entiende que tambin es necesaria la tasacin
solemne.
Este inventario solemne es el mismo que se indica en el
CPC arts.858 y siguientes. Art.1253 Los bienes son los
del 382 y 383 del CC.

Problemas en relacin con el beneficio.

Produce o no divisin de patrimonio.

Esto es, que las obligaciones del difunto solo se
responden con los bienes del causante.
En Chile la doctrina en general entiende que no se
produce divisin de patrimonio, por tanto los acreedores
se pueden dirigir contra los bienes del heredero. La
razn es que si se produjera separacin de patrimonio
el heredero solo respondera con los bienes, de manera
que no podra grabarlos o enajenarlos, lo que si se
puede.

243
Entonces el beneficio de inventario es solo de monto,
de cantidad, solo por la concurrencia del valor de los
bienes heredados (hasta el monto).

Es facultativo aceptar con beneficio de patrimonio.

1
La regla general es que es facultativo, sin embargo hay
personas obligadas a aceptar con beneficio de
inventario. Estos son:
1) Si de muchos herederos unos aceptan el
beneficio y otros no. 1248
2) Herederos fiduciarios. 1251
3) Fisco y establecimientos y corporaciones de
derecho publico. 1250 inc.1
4) Incapaces. 1250 inc.2
Los dos ltimos, si no aceptan con beneficio de
inventario, no sern obligados al pago de las deudas
sino hasta la concurrencia del monto de lo que existiere
de la herencia al momento de la demanda o se probara
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Es una especie de beneficio de pleno derecho 1251
inc.final.

244
Tambin hay personas que no pueden aceptar con
beneficio de inventario, lo tienen prohibido:
I.- Persona que hace acto de heredero. 1252
II.- El que de mala fe omite del inventario bienes
determinados o supone deudas que no existen.
1256 1

Efectos del beneficio.

Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto
de lo heredado, excepto el 1250 inc. final.
No produce separacin de patrimonio, sino que es una
consecuencia que los acreedores solo pueden hacer
efectivos sus crditos en los bienes del causante. Se
estima entonces que no produce separacin de
patrimonio, sino que es una consecuencia de la
limitacin a los acreedores.
Gonzalo Figueroa estima que si se produce separacin
de patrimonio, pero es una opinin excepcional.
Somarriva seala que el monto debe determinarse de
acuerdo al monto de los bienes al momento de deferirse
la herencia.
No obstante no producirse separacin de patrimonios,
esto no implica que las deudas se mezclen, no se
produce confusin. 1669 1259. Consecuencias de esto:
I.- Si el heredero tena un crdito en contra del
causante, no se extingue el crdito por confusin.

245
 II.- El deudor del heredero no puede oponer en
compensacin un crdito que l tena contra el
causante.
III.- No se produce la reciprocidad. 1655 1657
IV.- Si el heredero paga con dineros propios se
subroga en los derechos del 3. 1610 N4 1

Como se opone el beneficio.

1263. Se opondr como excepcin perentoria. Si el
juicio que se ha iniciado es un juicio ejecutivo, segn la
jurisprudencia, se admite como excepcin por el 464
N7 CPC.

Extincin de la responsabilidad del heredero

beneficiado.
1261. Haciendo abandono de los bienes que debe
entregar en especie, y el saldo de los bienes que
resten.

246
Jurdicamente Somarriva dice que es una dacin en
pago. Domnguez opina que en realidad no hay una
dacin en pago sino una cesin de bienes, segn el
1614.
La diferencia importa que si es dacin en pago
simplemente se paga con ellos, y si el valor de los
bienes excede al crdito los acreedores ganan. en 1

cambio si es cesin de bienes, segn el 1619, hay que

devolver el exceso.
1262. La prueba corresponde al heredero beneficiado,
sobre el monto de los bienes y sobre el pago hasta el
monto de lo recibido.
1263. Se probar con tasacin e inventario solemne.

247
 Accin de peticin de herencia.
El derecho de herencia es un derecho real, luego de l
debe nacer una accin real destinada a la proteccin de
dicho derecho, y esta accin es la de peticin de
herencia. 1264

1
Definicin.
Es aquella accin que se concede al dueo de la
herencia para reclamar su calidad de tal, en contra de
quien posee la herencia en su totalidad o en parte como
falso heredero, o parcialmente de quien siendo,
verdaderamente heredero, desconoce este derecho al
peticionario a quien tambin le corresponde, o , en fin,
contra quien posee la cosa a titulo singular.
(Domnguez)

Objeto de la accin.
Obtener que la herencia sea adjudicada al autor, por ser
de su propiedad.
Domnguez agrega que si se acoge la accin tiene
como consecuencia que sean reintegradas al actor las
cosas que el causante hubiera tenido y que no hubieran
vuelto legtimamente a su dueo.
Es un equivalente a la accin reivindicatoria.
Se demanda el reconocimiento de la calidad de
heredero. Se reclama una cosa singular que estuviera
en el haz hereditario.
248
Caractersticas.
1.- Es una accin universal, pues esta destinada a
proteger una universalidad que es la herencia, y
puesto que se dirige en contra de quien posea la cosa
en calidad de heredero. 1
2.- Es real, tiene por objeto proteger el derecho real de
herencia. 571. Consecuencia de esto es que se dirija
en contra de quien acept la herencia o un bien
singular de ella.
3.- Es divisible, Si son dos o mas los herederos cada
uno de ellos podr y deber demandar
separadamente. Lo que se resuelve en el juicio no es
oponible a los otros herederos.
4.- Es indivisible, en cuanto el heredero que la
demanda puede demandar el todo, sin que deba
limitarlo a la cuota que le corresponde.
5.- Es mueble, como se destina a proteger la herencia
se dice que se le aplican las reglas de los muebles
por ser la regla general, esto pues la herencia es una
universalidad (ni mueble ni inmueble).

249
6.- Es patrimonial, se persigue un beneficio
econmico.
7.- Es renunciable.
8.- Es transmisible.
9.- Es transferible, al cederse el derecho de herencia
se cede tambin la accin. 1264 1

10.- Es prescriptible. 1269, Prescribe en 10 aos

segn las reglas generales, 2512 N1. Por excepcin
prescribe en 5 aos a favor del heredero a quien se le
concedi la posesin efectiva de la herencia. Esta
plazo de 5 aos se cuenta desde que se concedi la
posesin efectiva, desde la fecha de la resolucin que
la otorga. La de 10 aos se cuenta desde que el
demandado hace actos de heredero.

Problemas con la prescripcin.

La de 10 aos es extintiva o adquisitiva. La Corte
Suprema dijo en una oportunidad que era extintiva,
fundndose en el termino "expira" del 1269.
Segn la doctrina esta postura es errnea. Razones:
1.- En el caso de prescripcin de 5 aos la
prescripcin es adquisitiva, no es lgico que la de
10 aos sea extintiva.
2.- El 2512 dice que se aplicaran las mismas
reglas del dominio, refirindose a la adquisitiva.
3.- El 2517 habla de esto expresamente.
250
Es importante que sea adquisitiva, pues si es as la
prescripcin debe alegarse por va de accin, en
cambio si es extintiva se alega por excepcin.

Accin reivindicatoria y accin de peticin de herencia.

891. El derecho de herencia no se reivindica, sino que 1
debe pedirse la peticin, y la reivindicacin no cabe
pues recae sobre cosas singulares y no sobre
universalidades.
Sin embargo el 1268 confunde esto al permitir la
utilizacin de la accin reivindicatoria sobre las cosas
singulares que hayan pasado a 3s y que no hayan sido
prescritas por estos.
El 1268 indica que el heredero, invocando su calidad de
tal, puede demandar cosas singulares que se
encuentren en el haz hereditario. La causa de su
demanda ser la calidad de heredero.
En cambio si se reivindica la cosa es porque se invoca
la calidad de dueo, no de heredero. La causa de pedir
es distinta en ambas acciones:

251
 En la peticin de herencia es la calidad de
heredero.

El la reivindicatoria es la calidad de dueo.

La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble,
la de herencia es siempre mueble. 1
El 1268 seala que el heredero, al adquirir el haz
hereditario del causante, dentro del haz viene la accin
reivindicatoria sobre los bienes del causante, as el
heredero si tendra la accin reivindicatoria. Esta accin
solo se puede intentar contra 3s que tengan la cosa a
titulo de herederos.

Sujetos de la accin de peticin.

Sujeto activo, 1264, el que probare su derecho en la

herencia:
1.- Heredero sin importar su calidad.
2.- El que ha recibido una donacin revocable de
una cosa universal. 1162
3.- El transmitido previa aceptacin.
4.- El cesionario del derecho de herencia.

Sujeto pasivo, el demandado. ste es aquel que

ocupa el derecho de herencia o bienes determinados
en calidad de heredero. La Corte de Apelaciones de
252
 Concepcin ha dicho que si el demandado no tiene
la calidad de heredero la accin no puede prosperar.
1.- El que detenta la herencia alegando poseerla en
calidad de heredero.
2.- El heredero putativo a quien se le entrego la
posesin efectiva. 1
3.- El cesionario del derecho de herencia. Esto no
esta totalmente resuelto en la ley, pero la
doctrina lo integra..
4.- El poseedor de bienes singulares que alega
calidad de heredero.

Objeto de la accin. 1264

Lo que se persigue es el haz hereditario y las cosas
singulares comprendidas en l. La palabra
"adjudicacin" no esta bien usada en el 1464, lo que se
quiere decir es que se le reconozca su calidad de
heredero, y, como consecuencia de esa calidad, se le
restituyan las cosas corporales e incorporales, incluso
las cosas que el causante tena como mero tenedor
(1265), y tambin los aumentos que haya tenido la
herencia.

253
Efectos.
Si la accin es acogida se tiene al actor como heredero
del causante, restituyndosele los bienes hereditarios
con sus aumentos. No se establece un plazo para la
restitucin. Debe restituirse:
Cosas corporales e incorporales que integraban 1
el haz hereditario, sea como dueo o como mero
tenedor. 1264
Los aumentos de dichas cosas. 1265
Respecto del estado de las cosas:
1. En cuanto a los frutos y mejoras se aplican las
normas de la accin reivindicatoria (1266),
prestaciones mutuas 904.
2. En cuanto a los deterioros rige el art.1267, se
distingue:
*Poseedor de buena fe: no es responsable de
las enajenaciones ni deterioros sino en cuanto
se hubiere enriquecido. 1688
*Poseedor de mala fe: siempre responde.
3. En cuanto a la enajenaciones se aplican las
normas anteriores, y el heredero puede intentar
accin reivindicatoria contra 3s.

Paralelo entre accin de peticin de herencia y accin

de reforma de testamento.
1. La de reforma procede cuando el causante
254
 desconoce una asignacin forzosa. La de peticin
cuando la cosa la posee un falso heredero.
2. La de reforma solo tiene cabida en la sucesin
testada. La de peticin en ambos casos.
3. La de reforma es personal, porque solo puede
intentarse en contra de los asignatarios instituidos por 1
el testador, en contra de sus asignaciones forzosas.
La de peticin es real pues se dirige en contra de
cualquier persona que posea cosa en calidad de
heredero sin serlo.
4. La de reforma solo pueden alegarla los legitimarios
y el cnyuge por su porcin. La de peticin puede
alegarla todo heredero.
5. La de reforma prescribe en 4 aos. 1216 La de
peticin se extingue por prescripcin cuando otra
persona ha adquirido la herencia por prescripcin
ordinaria o extraordinaria.
La jurisprudencia opina que ambas acciones no son
incompatibles, porque quien obtuvo la accin de
reforma debe intentar la de peticin pero contra los
poseedores. Pueden entablarse conjuntamente.

255
 Particin de bienes.

Cuando fallece una persona se forma entre sus

herederos un estado de indivisin respecto de los
bienes.
No es el nico caso de indivisin, tambin la hay en la 1
disolucin de la sociedad conyugal y en todo caso que
una cosa pertenece en comn a dos o mas personas.
La indivisin no solo tiene por origen la sucesin por
causa de muerte.
Cualquiera que sea la razn, la principal forma de
ponerle termino es mediante la particin.
Es la principal pero no la nica, hay otros medios, como
cuando por cualquier circunstancia las cuotas se juntan
en una sola persona, o cuando se destruye la cosa
comn.

Definicin. (Indivisin)
Cuando dos o mas personas tienen un derecho putativo
en una sola cosa. es indispensable que el derecho
tenga la misma naturaleza jurdica.

Clases de indivisin.

Atendiendo al objeto en que recae. 1317

+ Universal.
256
 + Singular.
Las mas conocidas a titulo universal son cuando fallece
una persona, o cuando se disuelve la sociedad
conyugal.

Atendiendo a su origen. 1

+ Nacen de un hecho.
+ Nacen de un contrato.
+ Nacen de la ley. Por ejemplo 1317 inc.final

Atendiendo a su duracin.
+ Perpetua.
+ Temporal. (pacto de indivisin)

257
 Atendiendo al papel de la voluntad de las partes.
+ Voluntaria.
+ Forzada.
Es corriente hablar de comunidad, indivisin,
copropiedad, sin existir una nocin clara sobre estos
1
trminos, sin siquiera haber un criterio comn.
Somarriva dice que comunidad es el genero, y
copropiedad es la especie sobre un derecho especifico.
Pedro Lira seala que entre comunidad y copropiedad
es clara la relacin de genero a especie, siendo la
copropiedad una comunidad del derecho de propiedad.
Claro Solar hace sinnimos ambos trminos.
En definitiva, si bien hay diferencias, no es errneo
confundir los trminos.
Segn el CC se reglamenta a la comunidad como un
cuasicontrato, en el 2304 y sgtes.

Particin de bienes. 1317 y sgtes.

El CPC reglamenta el juicio de particin, 646 y sgtes.
Las reglas sobre particin de bienes se aplican a
diversas situaciones:
1. - Liquidacin de la comunidad hereditaria.
2. - Liquidacin de la sociedad conyugal. 1776
3. - Particin de la cosa comn en caso de

258
 cuasicontrato de comunidad. 2313
4. - Liquidacin de sociedades civiles. 2115
En general estas normas sobre particin se aplican a
cualquier situacin de indivisin a menos que haya
reglas especiales. Son normas generales.
1

Accin de particin.

En todo estado de indivisin los comuneros pueden

hacer cesar este estado de alguna de las siguientes
formas:
1. - Divisin de comn acuerdo. 1325
2. - Si no se pueden poner de acuerdo cualquiera
de ellos puede pedir la accin de particin. (Si
bien el cdigo no habla de "accin", la doctrina
as la llama)

259
No siempre ser necesario ocupar la accin, solo
cuando no haya acuerdo. Puede incluso el propio
causante hacer la particin de sus bienes. 1318

Como se hace efectiva. 1317

Ninguno de los coasignatarios ser obligado a 1
permanecer en la indivisin, puede pedirse siempre la
divisin.
Se pide, segn el 646 CPC, que se designe un partidor,
citndose a todos los comuneros a un comparendo,
para que en este comparendo se designe un partidor.
No siempre va a ser necesario pedir al juez que designe
al partidor, pues pueden hacerlo las partes, o haberlo
hecho el causante.

Problemas.
Esta gestin hecha ante el tribunal es contenciosa o no
contenciosa.
El asunto es discutido. La tendencia de tiempos
pasados era sostener que era una gestin contenciosa
(Fernando Alessandri), que era la forma de poner en
marcha, de dar inicio, al juicio de particin, y el
fundamento es que el CPC la trata en el libro III de los
juicios especiales, y no en el libro IV.
La tendencia mas moderna sostiene que se trata de
una gestin no contenciosa pues puede que no haya
oposicin, y por ende no haya controversia. El juicio no
260
se ha iniciado, sino que se inicia ante el juez nombrado.
Es importante esta discusin en distintas materias, para
determinar, entre otras cosas, si hay prrroga de
competencia, o la naturaleza de la resolucin que
nombra al arbitro (Sentencia definitiva o interlocutoria).

1
Caractersticas:
1. - Es personal. Debe demandarse, intentarse, en
contra de todos y cada uno de los comuneros. Todos
deben ser notificados, y personalmente pues es la
primera gestin judicial. Si se omite notificar a un
comunero la particin que se produzca le es
inoponible.
2. - Puede interponerse en cualquier tiempo. 1317
3. - Es imprescriptible. 1317
4. - Es de orden publico.
5. - No se puede renunciar.

261
6. - El ejercicio de la accin es un derecho absoluto,
lo que se desprende de la palabra "siempre" del 1317,
as no podra alegarse abuso del derecho de parte de
un comunero.

Limites. 1
No se puede ejercer la accin:

Indivisin forzada. 1317 inc.final

Bienes comunes en la ley de propiedad horizontal.
Pacto de indivisin.

Titulares activos de la accin de particin.

Los comuneros coasignatarios, sin que lo sean bajo

condicin suspensiva.
Si hay un asignatario condicional suspensivo los otros
pueden pedir la particin. 1319
En el caso del fideicomiso, si todos los asignatarios
estn sujetos a la condicin son todos fiduciarios,
ninguno puede pedir la particin. 1317 751
Si solo uno de los comuneros es asignatario condicional
puede pedir particin de bienes el propietario fiduciario.
1319

Herederos de los coasignatarios. 1321

262
 El cnyuge por su porcin conyugal se le considera
heredero. 1180.
Esto lo estableci la ley 10.271, antes se discuta si se
poda pedir la particin.

El cesionario de un coasignatario. 1320 1

Se presenta el problema de si se cede un beneficio en
una comunidad universal, puede o no pedir la particin
este cesionario. Esto est relacionado con la
comunicabilidad, con la naturaleza jurdica de la
comunidad. La mayora de la doctrina estima que no
puede pedir la particin, solo Enrique Silva Segura
estima que si puede.
Si el acreedor de un heredero pide la particin se
estima que si procede, aun cuando la situacin no es
clara. 524 CPC. Los dems comuneros pueden
oponerse a la particin.

Capacidad para ejercer la accin de particin. 1322

Los tutores y curadores no pueden proceder a la
particin sin autorizacin judicial, si no se cumple hay
nulidad relativa en atencin a la calidad de las partes.

263
Segn Figueroa solo se requiere esta autorizacin
judicial para provocar la particin, no se requiere si es
otro heredero el que la provoca, este pues no se puede
coartar el derecho del otro comunero.
El marido requiere el consentimiento de la mujer. 1322
inc.2. Solo rige cuando el pide la particin, igual al caso
anterior. 1

Formas de hacer la particin.

- La puede hacer el testador, el causante.
- Los coasignatarios de comn acuerdo.
- Si no se dan las anteriores situaciones lo har el juez
partidor a travs de un juicio de particin.

Particin por el causante. 1318

Vale la particin en cuanto no sea contraria a derecho
ajeno, es decir, no haya burlado las asignaciones
forzosas, especialmente las legtimas.
Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento,
incluso, como la ley no exige que sea por escrito, puede
hacerse consensualmente. Si la hace en un testamento
ser solemne, pues es un acto mas o menos solemne.

Particin por los coasignatarios de comn acuerdo.

Es corriente que se haga de esta forma. 1325
264
Requisitos. 1325
1. - La concurrencia de todos los interesados,
personalmente o representados.
2. - Que no existan cuestiones previas que resolver,
por ejemplo si no hay claridad de quien es 1
coasignatario, cuales son los bienes a repartir, o
cuales son los derechos de cada uno.
3. - Todos los coasignatarios tienen que estar de
acuerdo sobre la manera de hacer la particin.
4. - Tasacin de bienes por peritos. 1325 inc.2. Fue
modificado por el 657 inc.2 del CPC. se omite la
tasacin. No es necesaria la tasacin por peritos, y
aun puede hacerse habiendo incapaces, en los
siguientes casos:

Que existan en autos antecedentes que

justifiquen el valor asignado por las partes. Si es
hecha de comn acuerdo no se puede hablar de
"autos" en la escritura, deben sealarse los
antecedentes concretos.

265
 Que sean bienes muebles.
Si se trata de inmuebles, y concurriendo extraos
a la subasta, se puede fijar la postura mnima.
Se requiere que sean a lo menos dos
antecedentes. 1
Si fuera de estos casos se omite la tasacin, la sancin
es:
+ Nulidad relativa.
+ Nulidad procesal.
5- Tendr que aprobarse judicialmente la particin
cuando proceda, esto es cuando hay personas
ausentes que no hayan nombrado apoderado o
personas bajo tutela o curadura.
La particin hecha de comn acuerdo es consensual,
no se exige solemnidad especial por el CC ni por el
CPC. Sin embargo hay bienes sujetos a registros, en
estos casos debe hacerse la particin por escritura
publica, de lo contrario no podran inscribirse estos
bienes.

Particin por el juez partidor.

El partidor es un juez arbitro que por regla general ser
de derecho. Si las partes son capaces pueden darle el
carcter de arbitrador o mixto. 224 COT

266
Requisitos para ser partidor. 1323
1. - Abogados con su patente al da, habilitado para el
ejercicio de la profesin.
2. - Que tenga la libre disposicin de sus bienes.
No pueden ser partidores aquellos abogados
inhabilitados para el ejercicio de la profesin, como 1
jueces o notarios.
El juez partidor debe actuar con un actuario que debe
autorizar sus resoluciones, estos pueden ser secretarios
de tribunal o notarios.

Designacin del partidor.

Por el causante. 1324

Debe hacerlo por escritura publica entre vivos o por
testamento, y puede ser incluso un coasignatario o un
albacea, cumpliendo los dems requisitos.
No obstante que el CC habla de instrumento pblico
debemos entender que se refiere a una escritura
publica. Generalmente se hace en el testamento.

267
Si entre los coasignatarios hay incapaces la
designacin debe ser aprobada por la justicia.
Se discute si la designacin obliga a los coasignatarios,
entendindose por la mayora de la doctrina que no es
as, que los coasignatario de comn acuerdo podran
revocar el testamento pues ellos representan al
causante. Claro Solar discrepa de esta opinin. 1

El causante puede designar partidor, pero ste no

puede liquidar la sociedad conyugal qu pudiera existir,
pues no obliga esta designacin al cnyuge
sobreviviente.
Si el causante designa al partidor solo puede ser arbitro
de derecho, 1324 235 CPC, y no puede entrar a partir
los bienes que el causante tena en comunidad con 3s.

Por los coasignatarios de comn acuerdo.

Debe hacerse por escrito, pues as se nombran los
rbitros. 234 COT
Si un comunero es incapaz, la designacin debe ser
aprobada por la justicia. 1326 CC
Si entre los coasignatarios hay incapaces, ellos deben
ser representados, pero si entre el representante legal y
el representado hay conflicto de intereses ser
necesario nombrar un curador especial que represente
al incapaz en esa diligencia.
Somarriva dice que la representacin termina al haber

268
incompatibilidad de intereses.
Se presenta el problema de si, habiendo incapaces, el
juez no aprueba la designacin:
1. Somarriva dice que habra nulidad relativa.
2. Alessandri dice que sera nulidad procesal.
1
Si entre los coasignatarios hay una mujer casada, 1326
inc.2 la designacin la hace el marido con el
consentimiento de la mujer, y no ser necesario la
aprobacin de la justicia.
Si la mujer no presta el su consentimiento, la sancin
seria:
1. Si se estima que designa la mujer habra
nulidad de derecho sustantivo.
2. Si se estima que designa el marido habra
nulidad procesal.
La frase "o de la justicia en subsidio" presenta el
problema de si se trata de una incapacidad o una
inhabilidad de la mujer, o si se trata de la negativa de la
mujer. La doctrina estima que son ambos casos, pues si
la mujer se niega, ello afecta a los dems comuneros, y
adems la ley no distingue.

269
Si no concurre la voluntad de la mujer, para Aylwin la
designacin le es inoponible a la mujer, estimndose
adems que hay nulidad absoluta, salvo para Somarriva
que estima que hay nulidad relativa.

Designacin por el tribunal en subsidio. 1325

inc.final. 1
Aqu se esta ejerciendo la accin de particin.
Se practica citando a los comuneros a un comparendo.
Si no concurren o si no hay acuerdo la designacin la
hace el juez
Entonces hay que notificar a todos los comuneros, y si
ello no se hace la designacin le es inoponible.
Si hay incapaces la notificacin se hace al
representante legal o al curador especial segn el caso.
Tambin puede ser necesario notificar al cesionario o a
los herederos de un coasignatario.
Cualquier interesado puede oponerse a la designacin,
fundamentndose en:

Que no hay comunidad.

Que hay otro partidor.
Que el tribunal es incompetente.
Que quien lo pide no es comunero.
Etc.
270
Aylwin opina que la oposicin debe tramitarse de
acuerdo a las reglas del juicio sumario, pues deben
tramitarse prontamente. se tiene como demanda la
peticin y por contestacin la oposicin.
Por otro lado puede sostenerse que en esta tramitacin
no pueden haber alegaciones de fondo, pues ellas debe
tramitarlas el partidor o la justicia. 1

El partidor debe aceptar el cargo y prestar juramento de

velocidad y veracidad. (Lo mas rpido y mejor).
La aceptacin se har ante el secretario del tribunal que
hace la designacin, o ante un notario. 1328. Esto es
importante para determinar el plazo de duracin de sus
funciones (2 aos). 1330.
Puede descontarse el plazo que el partidor se
encuentre inhabilitado para ejercer el cargo. 647 CPC.
Si el partidor falla el juicio despus de plazo, se estima
que carece de competencia, habra nulidad procesal y
dara lugar a casacin en el fondo.

271
Competencia del partidor:

Competencia exclusiva: 651 653 654 CPC 1330

1331 CC
Tiene competencia para conocer de todas las
cuestiones que deban servir de base a la particin y
que la ley no le entregue a la justicia ordinaria. 1

Segn Somarriva la competencia se delimita por:

1. La voluntad de las partes. 1324 1325
2. Se extiende solo a las personas que
intervinieron en el compromiso (en el contrato),
con la excepcin del 656 CPC (3s acreedores)
quienes pueden hacer valer sus derechos ante el
partidor o la justicia. Tambin el 651 CPC.
3. Conoce de las materias que expresamente le
encomienda la ley, como por ejemplo el 651
CPC, o el 653 CPC que se refiere a la
administracin proindiviso de los bienes vigente
el partidor, o el 655 CPC para poner termino el
derecho de goce gratuito de alguno o algunos de
los herederos.
4. Las materias que sirvan de base a la particin
y que la ley no someta expresamente a la justicia
ordinaria. 658 CPC. Hay una relacin con el 652
CPC.
5. Le corresponde tambin conocer de si existe o
no pacto de indivisin.

272
 Competencia Prohibida: 1330
1. - Para resolver quien es comunero.
2. - Para resolver cual es el derecho de cada
comunero.
1
3. - Para resolver cuales son las cosas comunes.
Si durante la tramitacin de la particin surgen nuevos
antecedentes que, por ejemplo, hagan cambiar las
personas de los comuneros (nuevo testamento), debe
suspenderse el juicio mientras se resuelve el problema
por la justicia ordinaria.
El tribunal arbitral no tiene imperio para hacer cumplir
sus resoluciones, no tiene facultades conservadoras,
disciplinarias ni econmicas.

Competencia mixta:
1. - Formacin de inventarios, derechos de albaceas,
etc. 651 CPC
2. - Administracin de los bienes comunes mientras
no se constituya el partidor y despus de cesadas sus
funciones.

273
Responsabilidad del partidor.
Se extiende hasta la culpa leve, y en el caso de
prevaricacin las sanciones son varias:
1. - Indemnizacin de perjuicios.
2. - Delito penal.
1
3. - Se hace indigno de suceder al causante.
Adems de esto tiene responsabilidad disciplinaria por
las faltas en que puede incurrir, se puede recurrir de
queja ante la Corte Suprema.
Tiene responsabilidades especificas:
1. - Formar una escuela pagadera de deudas, y si el
partidor no cumple se hace responsable de los
perjuicios a 3s. Se refiere a las deudas que
aparezcan en el inventario del causante.
2. - Debe cuidar que se pague el impuesto a las
herencias, y en algunos casos el impuesto a la renta.
3. - Tiene prohibicin de comprar bienes en cuya
particin interviene. 1398
La remuneracin del partidor es una baja general de la
herencia, debiendo fijarse de comn acuerdo, y si no lo
hay deber determinarlo el partidor en el laudo, pero no
es obligatorio, pudiendo reclamarse de ello va
apelacin. 665 CPC

Particin misma.

274
Para entrar a la particin misma deben resolverse
algunas cuestiones previas:
1.- Apertura y publicacin del testamento.
2.- Posesin efectiva de la herencia.
3.- Hacerse inventario.
1
4.- Tasacin de los bienes.
5.- Si intervienen representantes legales de una
persona, y ambos tienen inters en la comunidad,
deber designarse un curador especial al
representado. El principio es que toda representacin
legal termina cuando empieza la incompatibilidad de
intereses.
6.- Formacin de los acervos (separarse los bienes del
causante de aquellos que estn confundidos).

275
 Juicio de particin.

Caractersticas.
1.- Es importante la voluntad de las partes. La particin
la van acordando las partes en los comparendos
respectivos. 1

2.- La posicin de demandante o demandado

depender de las peticiones deducidas en el juicio.
3.- Se tramita en comparendos, sin perjuicio de que
tambin puedan hacerse peticiones por escrito. Cobra
importancia el primer comparendo, donde se toman
acuerdos con importancia para toda la particin:
+Horas, das y lugares de los comparendos
ordinarios. No se requiere despus de notificacin
a las partes.
+Forma de las notificaciones (normalmente por
carta certificada).
Todo deber acordarse por unanimidad. Los
comparendos extraordinarios se citaran cuando haya
urgencia de conocer una materia.
El partidor lleva un cuaderno de actas, uno de
documentos y uno de incidentes, pudiendo incluso
llevarse un cuaderno por incidente.

Como se efecta la particin. 1337

Deber:
276
 - Liquidarse.
- Distribuirse los bienes que correspondan a cada
uno.
El 1337 seala las reglas a seguir:
1.- El partidor debe resolver si una cuestin admite o
no separacin. Si admite separacin debe hacerlo, a 1
menos que no se pueda, o la divisin haga disminuir
el valor del bien, pudiendo en tal caso adjudicarlo a
quien ofrezca mas, y debiendo reintegrar al otro el
dinero, a menos que los comuneros acuerden permitir
la licitacin con 3s extraos. 1337 N1
2.- No habiendo quien ofrezca mas (ofrecen lo mismo),
se prefiere al legitimario respecto de quien no lo sea.
1337 N2
3.- 1337 N3 al N10 sealan otras reglas. (Revisar en
el CC)
El 1338 se refiere a los frutos.

277
Trmino de la particin.
El 663 CPC regula el Laudo y Ordenata.
- Laudo. Es la sentencia final.
- Ordenata. Es la liquidacin con los clculos
numricos.
1

Notificacin de la sentencia. 664

Se entiende notificada desde que se comunica el hecho
de su dictacin.

Aprobacin judicial. 1342

Debe aprobarse:

Cuando entre los comuneros hay ausentes que

no han nombrado apoderado.

Cuando haya personas sometidas a tutela o

curadura.

Efectos de la particin.
Hay dos efectos importantes:
1- Efecto declaratorio o retroactivo de la particin.
2- Obligacin de garanta que pesa sobre la
indivisin.

278
1- Efecto declarativo.
1344 en relacin con el 718 inc.1. Adjudicado un bien
en la particin a un comunero se entiende que lo
adquiri directamente del causante, como si se hubiere
borrado el tiempo intermedio de la indivisin.
En otros trminos, consagra el principio de que la 1
adjudicacin no transfiere el dominio. Este principio
tiene su origen en la edad media, y en el derecho
francs se separa del derecho romano. Para Somarriva
y Pedro Lira la razn es evitar altos impuestos que se
pagaban al seor feudal, es una razn tributaria, y de
all paso al derecho francs y al chileno.

Consecuencias:
La adjudicacin no es traslaticia de dominio, cuando se
adjudica un bien no se esta enajenando. Esto tiene
varias consecuencias:
1.- Art.1464.

279
 2.- No son necesarias las inscripciones del 688
3.- El guardador que es comunero con su pupilo y
al que se le adjudican bienes en la particin no
debe cumplir con el 412 pues no es enajenacin.
4.- Es importante el 1349, si alguno de los
comuneros durante la indivisin realizo una 1
enajenacin podr procederse como en el caso
de la venta de cosa ajena.
5.- Art.2417. Hipoteca de cosa ajena. Si un
comunero hipoteca su cuota y posteriormente el
bien no se le adjudica, la hipoteca va a caducar a
menos que consientan los dems herederos.
Tratndose de bienes races el adjudicatario no
adquiere el dominio del bien por la inscripcin en el
Conservatorio de Bienes Races, esta no es tradicin
pues no se adquiere por tradicin del causante sino que
lo adquiri desde la apertura de la sucesin por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte.

Alcance del 1344:

1.- El efecto declarativo de la particin opera
cualquiera sea la forma de hacer la particin.
2.- El efecto declarativo rige sin importar el tipo de
comunidad de que se trate.
3.- Aun cuando se adjudique un bien en publica
subasta con presencia de extraos opera el efecto
declarativo (cuando se le adjudica a un comunero). Si
280
 se lo adjudica un 3 no es adjudicacin , es venta en
publica subasta y se aplican las reglas de la
compraventa.

Contradiccin entre el 1344 y el 1526 N4.

Crditos del causante en contra de un 3: 1

Cada heredero no puede exigir sino el pago a prorrata

de su cuota, parece contradictorio con el 1344. Por
ejemplo, en el haz hereditario hay un crdito que se
adjudica a un heredero, puede cobrar su totalidad, pero
mientras dura la indivisin cada heredero podr cobrar
su cuota.
Somarriva dice que estas normas tienen su propio
campo de aplicacin:
1.- El 1344 las relaciones de los herederos entre
si.
2.- El 1526 las relaciones entre el deudor y los
herederos.
Respecto del 3 deudor, los crditos se dividen de pleno
derecho, cada uno puede cobrar su cuota.

281
Para los herederos entre si es diferente, si se le
adjudica a uno se entiende que lo adquiere del
causante, y los actos de disposicin que han hecho
durante la indivisin no le afectan, por consiguiente si
uno cobra y luego no se le adjudica el crdito tendr
que restituirlo al que se le adjudique.
1

2- Obligacin de garanta. 1345 1346

La obligacin de garanta es propia de los contratos
onerosos conmutativos. Significa que el vendedor
responde del saneamiento de los vicios redhibitorios.
Si el adquirente es amenazado de privrsele de la cosa
por sentencia judicial, puede pedir citacin de eviccin,
es el saneamiento de la eviccin.
En la particin rige esta obligacin solo respecto de la
eviccin, si en una particin se le adjudica un bien a un
comunero y luego se le priva por sentencia judicial del
bien adjudicado, los dems comuneros tienen la
obligacin de ampararlo. No se produce aqu citacin
de la eviccin como en la compraventa.
El adjudicatario molestado lo comunicara a los otros
participes y tendr derecho para que se sanee la
eviccin.
El fundamento de la eviccin en esta materia, segn
Somarriva, es que el legislador pretende la igualdad
entre los comuneros y ello seria perturbado si un
comunero es molestado.

282
El 1346 seala 3 casos en que no hay derecho a esta
eviccin.
El 1345 inc.2 seala que tampoco hay lugar cuando la
accin de eviccin haya prescrito (4 aos desde el da
de la eviccin).
El 1347 establece que el pago de la eviccin se divide 1
entre los copartcipes a prorrata de sus cuotas.

Acciones y recursos en contra de la particin.

1348 inc.1. Las particiones se anulan y rescinden
segn las mismas reglas generales de los contratos. La
particin no es un contrato pero se le aplican las
mismas reglas.
Si la particin se hace de comn acuerdo o por el
causante no hay problemas.
Cuando es un juicio surgen problemas porque en un
juicio de particin los vicios de la particin pueden
deberse a vicios sustantivos o procesales.

Nulidad procesal.
Si el vicio es procesal la sancin es la nulidad procesal,
que solo se puede alegar "in limite litis", dentro de la
causa.

283
Rescisin de la particin.
Si el vicio es sustantivo habr derecho a solicitar la
rescisin de la particin por vicios como, por ejemplo, la
lesin enorme. En este caso preciso del ejemplo los
otros participes pueden pagar la diferencia.

1
Prescripcin de la accin de nulidad y rescisin. 1352
- Si es absoluta 10 aos.
- Si es relativa 5 aos.

Problemas.
Es o no posible resolver como un contrato la particin o
hay una accin resolutoria en la particin. La doctrina
estima que no es posible. Esto pues el art.1489 se
aplica a los contratos bilaterales y la particin es un acto
particional.
Adems el 1489 es doblemente excepcional pues hay
condicin resolutoria tcita y modalidad, y ello no puede
aplicarse a casos no contemplados expresamente. Mas
aun el 1348 se refiere solo a la rescisin pero no a la
resolucin del contrato.
Aceptar la accin resolutoria seria ir contra el principio
del efecto declarativo de la particin, as, no cabe
accin resolutoria en la particin.

284
 Pacto de indivisin.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la

particin. 1317. Este pacto no puede durar mas de 5
aos, pese a lo cual puede renovarse.
Es un pacto entre comuneros, por ende no lo puede 1
determinar el causante.
Tiene importancia este pacto en algunos contratos,
como en el arrendamiento, cuando se arrienda una
cosa comn se exige este pacto para que el
arrendamiento no quede en el aire si uno de los
comuneros pide la particin.

Capacidad para celebrar este pacto.

No se requiere capacidad especial. El Representante
legal de un incapaz no requiere que lo autoricen
judicialmente.
Este pacto es consensual, la ley no dice que es
solemne y las solemnidades son de derecho estricto.
Para probarlo se cumple con las normas del 1708 y
sgtes. cuando sea superior a 2 UTM.

Problemas con relacin al pacto:

Pacto por mas de 5 aos.

Segn Lira regir por 5 aos y ser nulo en el exceso.
285
 Prrroga del pacto.
Algunos opinan que la prrroga debe verificarse
vencidos los primeros 5 aos, en cambio Somarriva y
Claro Solar sealan que la prrroga puede ser antes,
pero se cuenta desde que vence el plazo.

Pacto con plazo indefinido. 1

Alessandri seala que dura 5 aos, peroLira dice que

seria nulo.

Pacto con prrroga automtica.

Somarriva dice que es valido.

Efectos del pacto.

Impide la particin por el tiempo que dura el pacto. es
una obligacin de no hacer, obliga a los comuneros que
lo han acordado, pero el cesionario tambin debe
respetarla pues queda en la misma situacin del
cedente.

286
 Pago de deudas hereditarias
y testamentarias.

Las hereditarias son las que el causante tena en vida.

Las testamentarias son las que crea en el testamento.
1

Pago de las deudas hereditarias. 951 1097

Responden los herederos de las deudas hereditarias,
pues responden de las obligaciones transmisibles,
cualquiera sea su causa, incluso cuasidelitos. 2317
1316
Excepcionalmente hay obligaciones que son
intransmisibles, y que por ende son un limite a esta
responsabilidad:
1.- Las obligaciones que derivan de contratos intuito
personae.
2.- Las obligaciones de hacer.
3.- El beneficio de inventario, solo se responde hasta
el monto de su asignacin.

Titulo ejecutivo en contra del causante.

Este titulo tambin ser ejecutivo contra los herederos,
siendo necesario preparar la va ejecutiva conforme al
1377:

287
1.- Notificaciones.
2.- Transcurrir un plazo de 8 das. Existe una aparente
contradiccin entre el 1377 y el 5 CPC, sin embargo
ambas regulan situaciones diferentes:
3.- El 5 CPC se refiere a la persona que acta en un
juicio por si sola, es un juicio ya iniciado. 1
4.- El art.1377 se refiere al caso en que todava no se
ha iniciado juicio.

Como se dividen las deudas hereditarias entre los

herederos.
Se dividirn a prorrata de sus cuotas. El pasivo se
divide de pleno derecho. 1354. De esta principio se
derivan consecuencias importantes.:
1.- La responsabilidad de los herederos por las deudas
del causante es una responsabilidad simplemente
conjunta, no es solidaria.

288
2.- La insolvencia de un comunero no grava a los
otros. 1355. El 1287 inc.2 se refiere al caso en que
los herederos no hayan cumplido algunas
obligaciones, es como una especia de sancin civil
que implicara una responsabilidad solidaria.
3.- Si el causante era deudor solidario junto a otras
personas, esta solidaridad no pasa a los herederos. 1

1523
4.- Se produce confusin parcial en aquellos casos en
que el heredero era deudor o acreedor del causante.
1357

Excepciones a la divisin a prorrata de las cuotas.

1.- El heredero beneficiado, solo pagara hasta el
monto de la asignacin.
2.- En el caso que la obligacin del causante era
indivisible el acreedor puede dirigirse contra cualquier
heredero por el total, sin divisin. 1526
3.- Art.1356. Si el causante deja la nuda propiedad a
una persona y el usufructo a otra se consideran
ambos en conjunto como una sola persona para
efectos de responsabilidad. 1368. Segn el 1372 y el
1356 lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria.
4.- Cuando existen inmuebles afectos a hipoteca,
1365, el acreedor se dirige por el total en contra de los
herederos.
5.- Cuando se haya acordado entre los comuneros
289
 una divisin distinta, 1358, el acreedor elige de que
forma procede, puede ser a prorrata o segn lo
acordaron los comuneros.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la

herencia. 1
Art.1362 inc.final. responden cuando, al tiempo de abrir
la sucesin, no haya en sta lo suficiente para
responder del total de las deudas, es decir, su
responsabilidad es subsidiaria, y solo responden hasta
el monto de lo que adquirieron por legado. Existe una
especie de beneficio de inventario de pleno derecho.
1364

En que orden responden los legatarios.

Los legatarios no responden en el mismo orden,
algunos solo responden al final, estn mas protegidos,
como es el caso del legatario alimenticio. 1363 inc.final
Hay un orden de precedencia para saber que legatarios
se pueden demandar. 1363
Tambin gozan de mayor proteccin los legados de
obras publicas o beneficencia, y aquellos que el
testador exonera expresamente.

290
Pago de las deudas testamentarias.
Es el pago de los legados. 1360. Respecto de su pago,
hay que estarse primero a lo que seale el propio
testador. Si nada ha dicho se pagaran a prorrata de las
cuotas de los herederos, igual que las deudas
hereditarias.
1
Sin embargo estas reglas se pueden alterar, 1373
inc.2, al hacerse particin puede acordarse que este
pago se haga en forma distinta.

Orden del pago de las deudas.

Se pagan a los acreedores hereditarios primero, luego
los testamentarios, si no hay quiebra. 1374
Si hay quiebra es distinto, hay reparto igualitario.
Esto es lgico, pues a los acreedores hereditarios el
testador les deba, son autnticos acreedores del
causante. Adems, por la forma como se pagan las
deudas hereditarias son bajas generales de la herencia,
los legados se calcularan luego, con cargo a la cuarta
de libre disposicin.

291
 Beneficio de separacin.

Cuando el heredero acepta la herencia se produce una

confusin de patrimonios, su patrimonio se confunde
con el del causante.
Esta situacin puede perjudicar a los acreedores del 1
causante o del heredero. Esto es as pues si tiene
muchas deudas mejora su patrimonio y la situacin de
sus acreedores, pero los acreedores del causante van a
disminuir el patrimonio en que pueden hacer efectivas
sus acreencias.
El legislador ha previsto esta situacin y ha establecido
el beneficio de separacin. 1378 y sgtes.

Realmente hay separacin de patrimonios.

La doctrina mayoritaria opina que si hay separacin de
patrimonios.
Domnguez y el profesor Ramos no opinan as,
sostienen que Bello aqu se separa del derecho romano
siguiendo a los franceses. Se fundamentan en el propio
concepto del 1378. As el efecto es exclusivamente
otorgar a los acreedores hereditarios el derecho a
pagarse preferentemente con los bienes del difunto, con
anterioridad a los acreedores personales del heredero.
Tanto es as que si pagados los acreedores del
causante quedara un remanente, podrn pagarse con l
los acreedores personales del heredero.
292
La contrapartida es que los acreedores del heredero se
pagan con preferencia a los testamentarios en los
bienes del heredero.
Es un beneficio individual en un doble sentido:
1.- Solo favorece al acreedor que lo solicita, 1381,
sin perjuicio de que, segn el 1382, obtenido el 1
beneficio por un acreedor sea aprovechado por
otros.
2.- Se puede demandar respecto de un
determinado heredero y no de todos. Esto se
desprende del 1378, de la expresin "del
heredero".
Este beneficio se puede demandar sea que la herencia
se haya aceptado con a sin beneficio de inventario,
cumplen funciones distintas.

A quien corresponde este beneficio. 1378

Corresponde a los acreedores hereditarios y
testamentarios. El 1379 seala que incluso pueden
interponerlo los acreedores condicionales o a plazo, no
se requiere que el crdito sea efectivo. No corresponde
este beneficio a los acreedores personales del
heredero.

293
Casos en que no procede. 1380
Son cuatro casos en 2 nmeros:
1.- Crdito prescrito. N1
2.- Renuncia expresa o tcita del acreedor (respecto
del beneficio). en realidad se refiere solo a la renuncia
tcita, pero se subentiende la expresa. N1 1

3.- Cuando los bienes ya han salido de manos del

heredero. N2
4.- Cuando los bienes del causante estn confundidos
con los bienes del heredero. N2

Procedimiento del beneficio de separacin.

Si no hay procedimiento especial debe aplicarse el
procedimiento sumario.
Somarriva estima que podra aplicarse la regla del 680
CPC sobre el sumario, siendo un caso de trmite rpido
necesario por su naturaleza.
Domnguez es tajante en el sentido que el sumario es el
procedimiento a seguir.

A quien se demanda.
El CC nada dice.
Somarriva ve dos soluciones posibles:

Se demanda al heredero del difunto, ya que se

294
 invoca respecto de l.

Se demanda a los acreedores personales del

heredero.
Somarriva afirma que le parece mas jurdica la segunda
alternativa, pues en definitiva son estos acreedores los
perjudicados, pero por razones practicas debe 1
invocarse en contra del heredero, pues no puede
conocerse el nombre de sus acreedores, ni su numero.

Efectos del beneficio.

Permite a los acreedores testamentarios y

hereditarios pagarse con preferencia con los
bienes del causante.

Recprocamente, loa acreedores personales del

heredero se pagaran de sus crditos con los
bienes personales del heredero.
Como es una preferencia, una vez pagadas se pagan
las dems.
Para que opere el beneficio se requiere de una
sentencia judicial que lo declare.

295
Sus efectos se producen desde:

Mueble: desde que se dicta sentencia.

Inmueble: se requiere que se inscriba la
sentencia en el registro correspondiente. Es
lgico, pues es la nica forma que tienen los 1
acreedores de saber quien tiene el beneficio.
El beneficio de separacin no significa que los
herederos no adquieran el dominio de los bienes del
causante, solo es una preferencia de pago.
Sin embargo el 1384 establece algunas limitaciones
respecto de estos bienes. As si el heredero enajena o
grava los bienes en los 6 meses siguientes, sin tener
intencin de pagar los crditos de los deudores
hereditarios, podr pedirse por estos acreedores que se
rescindan estas enajenaciones.

296
 1

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