Derecho de Familia - Apunte Solemne

Derecho de Familia Profesora Alicia Castillo 1
Introduccin Al Derecho De Familia
En cuanto al contenido del derecho civil moderno existen diferentes normas que se
relacionan con las instituciones fundamentales del derecho civil y del derecho privado
que se pueden agrupar en tres:
1. Normas relativas a la personalidad: estn relacionadas con el individuo mirando a
la persona en s misma y con presidencia de sus relaciones familiares o
patrimoniales, por ejemplo caben las normas relacionadas con la capacidad con
el principio de existencia del individuo y todas las relacionadas con los atributos
de la personalidad.
2. Las normas de la familia y estas regirn la organizacin de esta y dentro de la
misma y el estado de cada uno de los miembros, esto es los cnyuges, hijos,
instituciones como la patria potestad, y
3. Las normas del patrimonio que se refiere al conjunto de derechos y obligaciones
que son avaluables en dinero y donde se regulan tres tipos de derechos como lo
son los derechos reales, los derechos de obligacin y por ltimo los derechos de
sucesin por causa de muerte.
DERECHO DE FAMILIA
Qu es el derecho de familia? Es aquella rama del derecho que se ocupa de

estudiar y reglamentar las relaciones de matrimonio o de parentesco ya sea
por consanguinidad, por afinidad o por adopcin a los cuales la ley les
atribuya algn efecto jurdico.
Es necesario tener en cuenta que si bien es una rama que pertenece al derecho civil
tiene normas de orden pblico y estas se diferencian porque las normas de derecho
pblico son inderogables y las de orden privado se pueden modificar entre las partes.
El derecho de familia tambin se puede conceptualizar desde una perspectiva

constitucional amplia o restringida siendo esta ultima la que solo encuadra al derecho
de familia como el matrimonio. La CPR en su artculo 1 inciso 2 nos dice la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad y ms adelante agrega es deber del estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de esta
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

El derecho de familia tiene caractersticas propias y diferentes al derecho patrimonial y
en relacin a ellas se seala que:
1. Contenido tico: El derecho de familia tiene un contenido esencialmente tico lo
que permite explicar que existen ciertas obligaciones que no tiene una sancin o
que tiene una sancin atenuada y por lo mismo hay obligaciones incoercibles
puesto que bien el derecho es incapaz de sancionar estas conductas o cree ms
conveniente cambiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre u otras
fuerzas que actan en el ambiente social, en el articulo 222 CC tenemos un
ejemplo de ello (el hijo debe respeto y obediencia a sus padres)
2. El derecho de familia es una disciplina de estados personales , como el estado de
cnyuge, hijo, pariente y estos estados son inherentes a la persona y adems
imponen derechos absolutos respecto de todos que a su vez pueden ser exigidos
mediante la fuerza. (articulo 321 CC titulares de derechos de alimentos = se
deben alimentos a los cnyuges, ascendientes, descendientes, hermanos y al
que hizo donacin cuantiosa que no ha sido rescindida o revocada).
3. En el derecho de familia existe un predomino del inters social sobre el inters
individual y por consiguiente este inters individual es sustituido por un inters
superior, que es el de la familia y que por consiguiente es el que se aspira a
tutelar.
De estas caractersticas derivan las siguientes consecuencias:

1. Sus normas son de orden pblico, lo que implica que son imperativas e
inderogables por consiguiente es la ley y no la voluntad de las partes las que
regula el contenido, la extensin y la eficacia de las relaciones familiares, la
voluntad interviene pero solo en una fase inicial esto es en la voluntad de
reconocer un hijo o de adoptarlo o de contraer matrimonio, pero la institucin
misma no depende de la voluntad de las partes.
2. La autonoma de la voluntad que es la piedra angular del derecho
patrimonial no tiene cabida en el derecho de familia o bien se encuentra muy
restringida, por ejemplo articulo 149 CC que sanciona con la nulidad cualquier
estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo (de los bienes
familiares), (surge conjuntamente con la participacin de los gananciales en
que cuando hay la ruptura matrimonial hay que proteger la residencia
principal de la familia).
3. En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de
aquellas partes que intervienen, hay casos en el derecho de familia no es
as, existen relaciones de superioridad y de dependencia que se conocen con
el nombre de potestad, (como consecuencia de la filiacin surge la autoridad
paterna) [derechos y deberes entre padres e hijos que no tienen calidad
patrimonial] y por el otro lado est la patria potestad [que se refiere a los
derechos del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado esto
tiene calidad pecuniaria] por el otro lado est el derecho de alimentos y
los hereditarios.
4. Exceptuado lo derechos de patria potestad los dems derechos son
recprocos como la obligacin que tienen los cnyuges de guardarse fe,
alimentos, articulo 131 CC y adems sucede lo mismo con los derechos de
alimentos y sucesorios.
5. Las relaciones de este estado familiar se asocian a la idea de
derechos-deberes que tiene una aplicacin prctica y concreta como sucede
con la representacin del padre con los hijos incapaces, con la administracin
de los bienes de la sociedad conyugal entre otros.
6. Los derechos de familia son en si y por regla general inalienables,
intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles (334 CC) como el
derecho de alimentos.
7. Los actos en el derecho de familia no estn sujeto a modalidades: el
artculo 102 del CC al definir matrimonio claramente lo expresa, no el artculo
189 respecto del reconocimiento de los hijos.
8. El derecho de familia contiene por lo general actos que son solemnes
a diferencia de lo que ocurre en el derecho patrimonial es que la tendencia es
el consensualismo.
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL

CHILENO
Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la
dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble; El Cdigo Civil original reconoca como
nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo
relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil (LMC) de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
matrimonio. Aos antes se promulg una ley que interpretando el art. 5 de la
Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial-
declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin,
practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems
autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la
instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. En el ao 1875 se dict
la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. El ltimo
hito en esta materia lo encontramos en la LMC (19.947), que en su art. 20
establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos
efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley...". En cuanto al principio de la indisolubilidad
matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la ley 19.947.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada; la mujer casada era relativamente

incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para
mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un
rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del CC la consideraba
relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en
interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que
entr en vigencia la Ley N 18.802, de 1989.
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad

conyugal; En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por
varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, al establecer el
patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del
marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo . En seguida, la
Ley N 10.271, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la
mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5
u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente.
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia, y

en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal
incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita
nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta
materia. Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de
1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a
falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al
hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en
el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N
18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo
legtimo, el derecho a pedir su patria. Termina esta evolucin con la Ley N 19.585,
que da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser
ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en
acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil...".
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: El Cdigo Civil privilegi la

filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la
investigacin de la filiacin no matrimonial y por el otro lado lo demuestra el
hecho de los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de
sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a
menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. La Ley N 19.585
termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos,
provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los
mismos derechos.
LEYES COMPLEMENTARIAS
1. Ley de Matrimonio Civil (10.01.1884), hoy reemplazada por ley N 19.947
(17.05.2004)
2. Ley de Registro Civil (17.07.1884)
3. Ley N 5.343 (06.01.1934), sustituida por ley N 7.613 (21.10.1943) sobre
adopcin
4. Ley N 18.703 (10.05.1988) sobre adopcin de menores
5. Ley N 19.620 (27.10.1999) sobre adopcin, que deroga ley 7.613 y 18.703
LEYES MODIFICATORIAS
1. D.L. N 328 (29.04.1925), reemplazada por ley N 5.521 (19.12.1934), incorpora
los bienes reservados de la mujer casada y permite pactar en capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio la separacin de bienes
2. Ley N 5.750 (02.12.1935) suprime hijos de daado ayuntamiento y permite
investigar paternidad y maternidad ilegtimas
3. Ley N 7.612 (21.10.1943) autoriza a sustituir sociedad conyugal por separacin
total de bienes
4. Ley N 10.271 (02.04.1952) introduce modificaciones en rgimen matrimonial y
filiacin natural
5. Ley N 18.802 (09.06.1989) da plena capacidad a mujer casada
6. Ley N 19.335 (23.09.1994) incorpora Participacin en los Gananciales y Bienes
Familiares
7. Ley N 19.585 (26.10.1998) elimina distincin entre hijos legtimos, naturales e
ilegtimos
8. Ley N 19.947 (17.05.2004) nueva Ley de Matrimonio Civil, incorpora divorcio
vincular y separacin judicial
9. Ley N 19.968 (01.10.2005) crea Tribunales de Familia
10. Ley N 20.030 (05.07.2005) deroga art. 196 y modifica art. 199
11. Ley N 20.152 (09.01.2007) modifica Derecho de Alimentos
PARENTESCO
El PARENTESCO se define como la RELACIN DE FAMILIA QUE EXISTE ENTRE

DOS PERSONAS y puede ser de dos clases:
a) Parentesco por consanguinidad: llamado tambin natural, se funda en la

relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la
otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido
en el art. 28: "Es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".
b) Parentesco por afinidad o parentesco legal: es el que existe entre una

persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido
o mujer (art. 31, inc. 1). Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas
importantes:
1. Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por
varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en que se habla "del cnyuge
o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en
stos, y
2. Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de
uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla de
una persona que "est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco

por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento
para contraer matrimonio (art. 6 de la LMC) y como inhabilidad en ciertos casos, como
ocurre con los arts. 412 y 1061 del Cdigo Civil.
Lnea Y Grado De Parentesco.
a) Lnea de parentesco: es la serie de parientes que descienden unos de

otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u
oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los
hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos
descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con
el to y sobrino.
b) Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque
mientras ms cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo,

primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al
pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se
encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube
de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene
explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo
grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se
criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan
contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba
parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6'). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las
mismas reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado de afinidad
de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y
grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un
varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal,
con los hermanos de su mujer".
MATRIMONIO
Art. 102 CC. EL MATRIMONIO es un contrato solemne por el cual un hombre y

una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
NATURALEZA JURDICA ELEMENTOS DEL MATRIMONIO
1. Es un Contrato: es un acuerdo de voluntades en recibirse como marido y mujer.

El matrimonio es un contrato: teoras que lo explican:
I. Tesis canonista: Inicialmente tenemos un acuerdo de voluntades por tanto
tenemos que el matrimonio si sera un contrato por este acuerdo, pero por otro
lado tenemos el mandato que puede ser entre hombre y mujer por tanto ya
empieza a desperfilarse de lo que es un contrato, por otro lado no se puede
aplicar modalidades as que tambin se aleja de la nocin de contrato, por tanto
es criticado que el CC lo vea como un contrato. La tesis de que el matrimonio es
un contrato proviene precisamente del anlisis de la propia definicin legal y en
efecto fue una tesis dominante desde el siglo XVII al XIX, pero es fuertemente
cuestionada porque aquellos que la critican establecen que el acuerdo de
voluntades resulta insuficiente para que estemos frente a un contrato porque
en realidad todas las normas de la autonoma de la voluntad no tienen cabida
generalmente en el derecho de familia y menos en el matrimonio porque las
partes no estn facultados para disciplinar la relacin conyugal de una forma
diferente a la que establece la ley aquellos que la sustentan sealan que se
tratara de un contrato con caractersticas particulares, una especie de contrato
generis puesto que le ponen nfasis a este acuerdo de voluntades que da
nacimiento al matrimonio.
II. Acto del estado: Otra postura dice que el matrimonio es un acto de estado
Por qu? Porque el oficial civil est representando al estado por tanto
esta tesis es la ms aceptada ya que este oficial representa al estado y
en definitiva es el que determina la unin de los contrayentes, tenemos
que a diferencia de otros contratos necesitan el acuerdo de voluntades y aqu se
requiere de la presencia de un tercero.
III.Una tercera postura dice que el matrimonio es una institucin y sus
partidarios plantean poner el nfasis a la idea del matrimonio
indisoluble lo que quiere decir que el matrimonio-institucin es
antagnico al divorcio, segn esta teora que el matrimonio es una
institucin en que el acuerdo de voluntades solamente le da origen
(esto es comn con la 2da teora) pero una vez que se constituye la
institucin matrimonial esta cobra existencia propia y de esta forma se
reconoce un orden natural en que la ley civil fija un estatuto que no
puede ser alterado por la voluntad de las partes, quienes sustentan esta
teora sealan que en el matrimonio se daran todos los elementos de una
institucin ya que primero hay un ncleo humano primario bsico el cual pasa a
tener un valor en s mismo y que est organizado dentro de un orden jurdico
existente una idea directriz de bien comn que estara dada por el vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente y seria permanente porque dura todo lo que
dure a vida de los cnyuges; el problema de esta teora es que existe el divorcio
que implica la disolucin del vinculo del matrimonio.
A juicio de la profesora, la tesis ms acertada es la segunda.
2. Es un contrato solemne, se aprecia la presencia del oficial del registro

civil y adems a lo menos dos testigos hbiles.
3. Vinculo entre hombre y mujer, con lo cual por un lado queda evidencia la
exigencia de la diferencia de sexo y la exclusin de la poligamia y la
poliandria.
4. Se refiere a la unin actual e indisoluble y por toda la vida: la voz actual

est ligado a la exclusin de las modalidades suspensivas, y la voz
indisoluble no corresponde a la realidad actual del matrimonio porque la
ley 19.947 es la que introduce el divorcio con disolucin de vnculo. No
se modifico el articulo 102 CC porque la intencin de la ley es que sea una
situacin excepcional o remedio excepcional como lo plantea Hernan Corral.
5. Tiene como finalidad vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, por

lo general se hace el alcance en que no debe hacerse nfasis en la procreacin
como nica finalidad porque excluye el matrimonio de personas enfermas o el
matrimonio en articulo de muerte.
LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947
En chile el matrimonio se secularizo con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio

civil que es del 01-01-1985, sin embargo la actual ley 19.947 estableci que los
matrimonio que se celebren ante entidades religiosas que tengan personalidad jurdica
de derecho pblico producirn los mismo efectos que un matrimonio civil, siempre que
se cumplan las exigencias.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO

R e q u i s i t o s D R e e q E u x i i s s i t t e o n s c D i a e V a l i d e z
D i v e r s i d a d D e S e D x o i v e r s i d a d D e S e x o
C o n s e n t i m i e n t o C o n s e n t i m i e n t o
P r e s e n c i a D e l O fi c P i r a e l s D e n e c l i R a e D g i e s l t r O o fi C c i i av il l D e l R e g i s t r o C i v i l
C o n s e n t i m i e n t o L C i b o r n e s Y e n E t x i m p o i e n n t a t o n e L o i b r e Y E x p o n t a n e o
C a p a c i d a d D e L o s C a C p o a n c t r i d a a y d e n D t e e s L Y o s C o n t r a y e n t e s Y
C u m p l i m i e n t o D e C L u a m s p F l o i m r m i e a n l i t d o a D d e e s L L a e s g F a o l er m s a l i d a d e s L e g a l e s
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
1. Diversidad de sexo de los contrayentes,

2. El consentimiento
3. Presencia del oficial del registro civil,
SI FALTARA UNO DE ESTOS REQUISITOS ESTARAMOS FRENTE A UN

MATRIMONIO INEXISTENTE Y NO NULO, Nuestra Corte Suprema ha hecho la
distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una
existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden
traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de
matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.
MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener

presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs
de mandatarios. As lo establece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por
mandatario especialmente facultado para ste efecto. El mandato deber otorgarse por
escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes
y del mandatario".
El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:
a) ESPECIAL; el mandato general aun con amplias facultades no puede utilizarse
para contraer matrimonio
b) SOLEMNE (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la
regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual), y
c) DETERMINADO, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que
explican el cuidado que el legislador emple en esta materia.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. Consentimiento libre y espontaneo
2. Capacidad de los contrayentes y Ausencia de impedimentos dirimentes
3. Cumplimiento de las formalidades
I. Consentimiento libre y espontaneo: esto excluye la presencia de vicios,

tenemos que en el artculo 8 de la ley 19.947 seala cuales son estos vicios en
materia matrimonial, y solo tenemos el error y la fuerza.
Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
EL ERROR el articulo 8 LMC seala dos tipos de error uno acerca de la identidad de
la persona y el segundo error es acerca de sus cualidades personales que
atendida la naturaleza de los fines del matrimonio ha de ser considerada
como determinante para otorgar el consentimiento.
I. 1Cuando ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente (se refiere al error en la persona fsica, y las hiptesis concretas
son muy limitadas y extraas la doctrina considera como posible este error
solo el matrimonio por poder) antiguamente la nica hiptesis de error era esta,
y la doctrina discuta si el error en la persona social es el error en un conjunto de
cualidades que posicionan a una persona en la sociedad Por Ejemplo: uno de
los contrayentes pensaba que se casaba con un abogado (con diversas
caractersticas) y resulta que se casa con una persona que aparentaba esas
cualidades, tambin discutan si caan en las cualidades accidentales si estas
podan constituir vicios del consentimiento pero lo descartaban; respecto del
error en la persona social nunca se alcanzo a construir una doctrina que
permitiera construir alguna hiptesis real. Con la ley nueva esto cambio.
II. 2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales

que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento, el error
en la calidad personal en uno de los contrayentes SOLO vicia el
consentimiento cuando es determinante atendiendo la naturaleza y
fines del matrimonio.
LA FUERZA, el mismo artculo 8 LMC que hace referencia la fuerza y establece que
falta el consentimiento libre y espontaneo en los casos siguientes: N3 si ha existido
fuerza segn los trminos de los articulo 1456 CC y 1457 CC ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vinculo. Esta referencia de los artculos 1456 y 1457 CC es que la
fuerza debe SER GRAVE, INJUSTA, Y DETERMINANTE.
La fuerza GRAVE es que sea capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, su sexo y su
condicin (1456 CC). Adems se entiende aqu la gravedad de fuerza y
que infunde un justo temor de verse expuesta la persona su consorte
(cnyuge), sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave. Esta norma tambin nos habla del temor reverencial el cual no basta
para viciar el consentimiento. Ejemplo del delincuente que amenaza a una
anciana con un arma de mentira podra viciar el consentimiento. La ley presume
que constituye una fuerza grave cualquier acto que sea capaz de producir un
temor fundado a una persona que es expuesta a ella, su consorte o conyugue o
sus descendientes y ascendientes expuestos a un mal irreparable y grave.
Significa que de no mediar la fuerza el matrimonio no se celebrara.
Tiene que ser INJUSTA: la fuerza es injusta cuando constituye una
coaccin que implica actuar al margen de la ley o en su contra, de
modo que el ejercicio legitimo de un derecho jams puede ser fuerza
que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique
coaccin. La amenaza que se hace a la vctima no puede consistir en la
ejecucin de un acto lcito. Al regularse la fuerza, se estableca como causal
de nulidad del matrimonio el rapto que poda ser por seduccin o por fuerza; el
rapto se verificaba cuando una persona a travs de la seduccin o de la fuerza
era sustrada de su hogar paterno para contraer matrimonio o con un propsito
deshonesto. Esto desapareci con la entrada en vigencia de la LMC.
La fuerza es DETERMINANTE: cuando se ha ejercido con el objeto de obtener
el consentimiento (articulo 1457). La fuerza debe ser determinante para
contraer matrimonio para que pueda viciar el consentimiento.
Es importante agregar la CIRCUNSTANCIA EXTERNA ya que en trminos prcticos

esta idea se reflejaba por ejemplo en la mujer que contrae matrimonio por presin
social por estar embarazada.
En el matrimonio el DOLO no vicia el consentimiento. Se excluye el dolo para dar ms
seguridad y estabilidad del matrimonio ya que se asume que el proceso de formacin
del consentimiento los contrayentes tienden a ocultar aspectos de su vida o a mostrar
cosas que no son.
II. Capacidad De Los Contrayentes Y Ausencias De De Los Impedimentos

Dirimentes: en lo concerniente al matrimonio cuando hablamos de incapacidad
nos referimos a impedimentos y estos se clasifican:
1pedim
2
3
4
5
im
Im Los que
ento
sedel
carecieren
no im
hallaren
pudieren
pediente
de
ligados
privados
expresar
suficiente
o prohibicin
por
del
claram
uso
juicio
con
de
ente
orazn;
la
discernim
su
falta
voluntad
yde
los
iento
laque
licencia
por
para
por
cualquier
un
com
o trastorno
autorizacin
prender
medio,
oyanom
com
ya
para
sea
prom
ala
contraer
enpsquica,
eterse
formamcon
oral,
atrim
fehacientem
los
escrita
onio,
derechos
siouno
por
ente
yom
deberes
am
diagnosticada,
edio
bosdecontrayentes
esenciales
lenguaje
sean
de
del
incapaces
con
seas.
matrim
menores
onio,
de m
deyodo
18 absoluto
aos para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
INRAD m o p v i e c id a i n m l a e vn a t l o i d ie m z s p i ne o d iq e u n e t t e i e don e n s e g u n d a s n u p c i a s : i n c l u y e
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A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: estn tratados en la ley de matrimonio civil y
de no respetarse la sancin es la nulidad matrimonial y se dividen en:
I. Absolutos: son aquellos que obstan a la celebracin del
matrimonio con cualquier persona, los encontramos en el articulo 5 ley
19.947 y son:
Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
(1) Los que estn ligados por vnculo matrimonial no disuelto: este
impedimento es de carcter universal est contemplado en casi todas las
legislaciones. Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior
(art. 4, N 1). Sin embargo, hay una diferencia, con la nueva ley puede
alegar la nulidad "el cnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba
dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren
inters actual, vale decir, patrimonial.
La sancin de este impedimento ser por un lado la nulidad del
segundo matrimonio (sancin civil) asumiendo que el primero fuera
valido y adems tiene una sancin penal porque se tipifica un delito
bigamia del articulo 382 CP. En el caso de que el primer matrimonio se
fuere anulado esa nulidad solo va a producir efectos cuando la sentencia
respectiva este ejecutoriada, sin que afecte la subinscripcin matrimonial, esto
porque es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, s el
nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia,
se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no
disuelto. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de
nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto, quiere
decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir
retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el
nuevo matrimonio es vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fue
simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los mismos
efectos civiles del vlido y entre estos efectos, segn ha sido
entendido, est la mantencin del impedimento.
Ley de matrimonio civil en el artculo 49 establece que resulta fundamental que cuando
se ejerce una accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior y
se aduce la nulidad de este matrimonio lo primero que se debe resolver es la nulidad o
validez del primer matrimonio; pero
Quines son los titulares de la accin de nulidad?
a- En primer lugar los presuntos cnyuges,
b- El cnyuge anterior o
c- Sus herederos, art. 46 letra d.
El plazo para intentar esta accin es de un ao luego del fallecimiento
del otro.
(2) Matrimonio de los menores de 16 aos, en la ley anterior el impedimento

era para los impberes.
La sancin es la nulidad matrimonial,
los titulares de esta accin son
a- Los cnyuges,
b- Cualquiera de sus ascendientes
c- Pero alcanzados los 16 aos por ambos cnyuges la accin de nulidad se
radica nicamente en el o los que hubieran contrado el matrimonio sin
tener esa edad, articulo 46 letra A.
PRESCRIPCIN: en este caso la accin de nulidad del matrimonio prescribe en
un ao contado desde la fecha en que el conyuge inhbil para contraer
matrimonio llegare a la mayora de edad
(3) Los que se hallaren privados del uso de la razn y los que por un
trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio. los que tienen trastorno o anomala psquica lo
podemos dividir en:
a- Privacin de la razn demencia: hay un doble motivo para
establecer este impedimento la primera es un motivo jurdico, ya que no
pueden manifestar su voluntad y por otro lado tenemos un orden
eugensico, lo que se refiere a la descendencia y esta bastara que exista
al momento de contraer el vinculo.
b- Anomala psquica, el origen de esta causal es el derecho cannico que
lo establece como tal que dice que son incapaces de contraer
matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psquica. Lo importante
es que la legislacin dijo que estas personas de modo absoluto no pueden
contraer matrimonio.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede
contraer matrimonio en un intervalo lcido: Somarriva se pronuncia afirmativamente
por las siguientes razones:
No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil , segn el cual los actos
del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos
celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos
patrimoniales;
En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de
cambiar de criterio.
Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la LMC (hoy art. 44), el impedimento tiene
que existir al momento del matrimonio, por lo que no existira si la persona
estuviere en un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de
inspiracin de varias disposiciones de la LMC, acepta el matrimonio celebrado
por un demente en un intervalo lcido.
(4) Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender

y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, este impedimento no estaba en la ley anterior y tambin fue
tomado del derecho cannico y lo que queda comprendido el inmaduro que
no logra comprender las responsabilidades que conlleva el matrimonio.
(5) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio: se

admite la oralidad, la escritura y el lenguaje de seas.
LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO

IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior LMC contemplaba como
impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se
discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad
para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para
procrear). Con la nueva ley este problema desaparece. Su mantencin podra ser un
obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. La impotencia
se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que
haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento
y acarrea la nulidad. Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae
nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima
demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida la
naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar
el consentimiento.
II. RELATIVOS
Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la
LMC y son: el parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer.
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la
regulan.
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cmplice o encubridor de ese delito.
(1) Parentesco. El art. 6 de la LMC establece que "No podrn contraer

matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". "Los
impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las
leyes especiales que la regulan.
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y
descendientes, es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por lo
que no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio
tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la
consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los
cuados. El parentesco a que se refiere el art. 6 puede provenir tanto de filiacin
matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque,
adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.
Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el
impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos
carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
Respecto de los adoptados el impedimento de parentesco dice:"es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o
viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N
19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud
de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los
efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria" (art. 45 de la Ley N 19.620).
(2) Prohibicin De Casarse Con El Imputado Contra Quien Se Hubiere

Formalizado Investigacin Por El Homicidio De Su Marido O Mujer, O Con
Quien Hubiere Sido Condenado Como Autor, Cmplice O Encubridor De
Ese Delito. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley de Matrimonio
Civil. Equivale al que se contena en el art. 6 de la ley anterior, con algunas
modificaciones:
a. Se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo
procedimiento procesal penal;
b. Se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda
slo al autor y al cmplice:
c. La ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado
(hablaba de "asesinato"), y
d. En la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que
existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona
estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos
parece que tiene un slido fundamento tico.
La Ley Actual Elimina El Impedimento De Adulterio, porque la Ley N 19.335,
despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal.
B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES: estn tratados en el CC

y si se contravienen su sancin no es la nulidad matrimonial y no tienen
una sancin nica y no tiene que ver con la validez del matrimonio. En
la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, arts.
105 a 116 y 124 a 129.
Son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del

matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn
caso consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son:
(1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
(2) Guardas;
(3) Segundas nupcias.
DESARROLLO
(1) Consentimiento De Ciertas Personas Para Contraer Matrimonio. De
acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos estn obligados a
obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley
no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige
aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas,
enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtener el consentimiento igual que si
fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El art. 105 del
Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para
casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio. El art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al
momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos
"de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
a. Personas Que Deben Prestar El Consentimiento . Para saber qu persona debe

prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin
determinada e hijos de filiacin indeterminada.
Filiacin determinada, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:
i. Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
ii. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado
ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al
matrimonio. As lo establece el art. 107 CC.
Cundo faltan los padres? Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente,
no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio
de la Repblica y no esperarse su pronto regreso o por ignorarse el lugar de su
residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109).
Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre
cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
iii. A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el

curador general, y
iv. A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del
Registro Civil que deba intervenir en la celebracin.
Filiacin NO determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento

para el matrimonio lo dar:
i. Su curador general si lo tuviere o,
ii. En caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebracin.
En el caso del hijo menor sujeto a adopcin las reglas sobre el consentimiento para el
matrimonio son las siguientes:
a) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613 (ya derogada), por aplicacin de la
Ley N 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin
embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de
adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requieren para casarse de la
autorizacin de su adoptante. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el
adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el
matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no
filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin el adoptado contina
formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y
obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N7.613).
b) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De acuerdo a esta ley, los
menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613, podan ser objeto
de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin plena. Tambin la
Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N 18.703. Sin embargo, como estas
personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas
disposiciones..." (art. 45 de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben
pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay
problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los
adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para
esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo
resuelve el art. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho
de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso
de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento
corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer".
Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, no hay
problemas, pues en conformidad a ella el adoptado pasa a tener el estado civil de
hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la
Ley N 19.620).
b. Momento Y Forma De Otorgar El Consentimiento. Se puede prestar por escrito o

en forma oral. As se desprende del art. 12 de la LMC: "Se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley
y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe
indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una
autorizacin general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se
pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda
contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, deber ser especial, y
otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo.
c. Disenso:
i. Si El Consentimiento Lo Deben Prestar El Padre, La Madre O Los
Ascendientes, Estas Personas No Necesitan Justificar Su Disenso. En
estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo
consigna el art. 112 inc. 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento
lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos".
ii. Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el
oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el
menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado
competente (art. 112, inc. 2). Tienen competencia en esta materia el Juzgado de
Familia.
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 113:
"Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
1- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116;
2- El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo `De las
segundas nupcias', en su caso;
3- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4- Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona
con quien el menor desea casarse;
5- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva,
6- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo
de las obligaciones del matrimonio".
d. Sanciones Para El Caso En Que Se Omita El Consentimiento . En primer lugar,

debe quedar claro que LA SANCIN NO ES LA NULIDAD DEL MATRIMONIO,
porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de
uno dirimente
i. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, PUEDE
SER DESHEREDADO, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti,
sino por todos los dems ascendientes (art. 114, 1 parte). El
"desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207, inc.
l").
ii. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la
sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte).
iii. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los
dems como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones
que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc.
1).
e. Sancin En El Caso De Los Adoptados Segn Las Leyes N ' 7.613 18.703. la
sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la
sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran
aplicables.
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, deber
distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera
situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe
aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no
se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del
consentimiento del adoptante no est sancionada.
f. Sanciones Penales Al Oficial Civil Que Autoriza Un Matrimonio De Un Menor Sin

Exigir La Autorizacin. El art. 388 del Cdigo Penal establece que: "El oficial civil
que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin.
sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley".
(2) Impedimento De Guardas. Lo contempla el art. 116 del Cdigo Civil:

"Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al
tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad se extiende a los
descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc.
2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus
parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para
encubrir una administracin dolosa.
a. Los requisitos de este impedimento son:

i. Que el pupilo sea menor de 18 aos;
ii. Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor.
Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem;
iii. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
iv. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no
lo hayan autorizado (art. 116, inciso final).
Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte no opera el
impedimento.
b. Sancin Para El Incumplimiento Del Impedimento De Guardas . La establece el

art. 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a esta
disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o
permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de
este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la
pena que indica el art. 388 del Cdigo Penal.
(3) Impedimento De Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del

Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero N 3 de la Ley N
19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como
heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo". "Para la confeccin
de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial".
a. Sancin. Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay

sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su
matrimonio, y para el oficial civil o para el ministro de culto que autoriz ese
matrimonio. Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o
quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perder el
derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado". El art. 127 sanciona al viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario
no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir: antes que se
produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de
la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El art. 384 del Cdigo
Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial
civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388, Cdigo Penal).
Impedimento Especial Para La Viuda O Mujer Cuyo Matrimonio Se Haya

Disuelto O Declarado Nulo. El art. 128 establece que "cuando un matrimonio haya
sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los
doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad". "Pero
se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer". El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se
justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Sancin A La Omisin De Este Impedimento. La sancin se establece en el art. 130

inc. 2, en los siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Adems, tanto la mujer como el
oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a
los arts. 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
III. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades

del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados en Chile y
matrimonios celebrados en el extranjero.
A. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE: Atendiendo al

tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio;
coetneas a su celebracin, y posteriores al matrimonio.
1. Formalidades Previas O Diligencias Preliminares . Son:

i. La manifestacin;
ii. Informacin sobre finalidades del matrimonio;
iii. Cursos de preparacin para el matrimonio;
iv. Informacin de testigos.
i. LA MANIFESTACIN: Es el acto en que los futuros contrayentes dan a

conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio
ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas.
As lo seala el art. 9 de la LMC: "Los que quisieren contraer matrimonio lo
comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas" (inc. 1). "Si
la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2).
La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9", inc. 1). A ella
deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio
dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente
ante el oficial del Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9, que se har

"indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su
estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el
nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres,
si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario,
y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio".
ii. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El art. 10 establece

que "al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el
matrimonio, el oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" (inc.
1). "Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y deber, adems, comunicarles
la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditan que los
han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en
artculo de muerte". El inciso final establece que "la infraccin a los deberes
indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin
perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley".
Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art. 388 del Cdigo
Penal.
iii. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos persiguen

promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por
objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que
impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art.
11, inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas
con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin
pblicas o privadas reconocidas por el Estado o por personas jurdicas sin
fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de
promocin y apoyo familiar (art. 11, inc. 2).
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro
Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y
debe ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de
ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro Especial
que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11, inc. 3).
iv. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin,

mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14).
SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA
INDGENA. La Ley N 19.947 estableci la posibilidad de que los que pertenecen a
etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio
manifestacin e informacin de testigos en su lengua materna, e incluso que el
matrimonio mismo se celebre en esa lengua. El art. 13 establece que "Las personas
pertenecientes a una etnia indgena, segn el art. 2 de la Ley N 19.253,1 podrn
solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de
ste se efecten en su lengua materna". "En este caso, as como en el que uno o
ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del
matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de
el o los contrayentes o que conozcan el lenguaje de seas". "En el acta se dejar
constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el
lenguaje de seas".
MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN,

INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL
MATRIMONIO. As lo establecen los arts. 10 y 17 de la Ley de Matrimonio Civil.
2. Formalidades Coetneas Al Matrimonio . De acuerdo al art. 15 de la Ley de

Matrimonio Civil. "Inmediatamente despus de rendida la informacin y
dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la
celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades
prescritas en los artculos precedentes".
Todo Oficial Civil Es Competente Para La Celebracin Del Matrimonio. Hasta

que entr en vigencia la Ley N 19.947, slo tena competencia para autorizar un
matrimonio el oficial civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes
tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la
celebracin del matrimonio.
Lugar Donde Debe Efectuarse El Matrimonio. De acuerdo al art. 17 de la Ley de

Registro Civil, el matrimonio se podr efectuar:
i. En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
ii. En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare
ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El art. 17 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil

establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden
ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier
persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en
el art. 16: "No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del
matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por
causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que
hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el
idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente".
El art. 45 de la actual ley establece que "es nulo el matrimonio que no se celebre ante
el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17".
ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil

establece que "En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y
testigos, el oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada
en el art. 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el
art. 10 inc. 2" (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo).
Agrega el art. 18 que "A continuacin leer los arts. 131, 133 y 134 del Cdigo
Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer
y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley".
El oficial civil, es quien, representando al Estado y una vez verificado que se han
cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su
participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia
de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica. Es sta la razn por la que si
el matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad
religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene
existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina
nacional (Sobre inexistencia del matrimonio, vase Eugenio Velasco, ob. cit., pp. 60 y
ss.). Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del Registro Civil,
no podr ser putativo, como luego veremos.
3. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia el

art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de declararlos
casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta
de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los
cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento".
Agrega el art. 19 que "si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar

en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba" (inc. 2).
a. En El Acto Del Matrimonio Se Pueden Reconocer Hijos Comunes No

Matrimoniales, Y Pactar Separacin De Bienes O Participacin En Los
Gananciales.
b. Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los
gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inc. 3 que, si advertidos los contrayentes que pueden
establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se
entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
Vicios En El Acta O En La Inscripcin Del Matrimonio: Los vicios en que se

pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no
producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado
cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley.
Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio.
DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE

DERECHO PBLICO. Desde el 1 de enero de 1885, en que entr en vigencia la
antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el
celebrado ante un oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca,
por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley N
19.947 cambi esta realidad, al establecer que "Los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
captulo Captulo II de la Ley N 19.947 de su inscripcin ante un oficial del
Registro Civil" (art. 20, inc. 1).
Requisitos Para Que El Matrimonio Religioso Produzca Efectos Civiles. Para que
este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad
jurdica de derecho pblico;
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga
facultades para ello;
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de
su celebracin.
4. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las
inhabilidades establecidas en el art. 16;
5. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se
hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con las
exigencias contempladas en el art. 40 bis de la Ley N 4.808. Entre
estas est la de que debe individualizarse "la entidad religiosa ante la
que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del
decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho
pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el art. 20
de la Ley N 19.638, debern citar esta norma jurdica".
6. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial
del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo
corre desde la celebracin del matrimonio religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios
contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de
mandatarios.
b) El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de
caducidad, puesto que de no inscribirse dentro de los 8 das, "tal matrimonio no
producir efecto civil alguno". Esto significa que el matrimonio es inexistente (ntese:
no nulo, sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para
que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el art. 20
inc. 2 parte final dice: "Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producir efecto civil alguno".
6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Registro Civil, el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber
dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20, inc. 3).
Requisitos De La Inscripcin Del Matrimonio Religioso En El Registro Civil. La
Ley N 19.947 incorpor a la Ley N4.808 el art. 40 ter, que establece los requisitos que
deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas. Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el art. 40 inciso final, son
esenciales: a) debe contener el acta a que se refiere el art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa); b) debe sealar el documento
que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar
que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial del
Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial del
Registro Civil.
Negativa Del Registro Civil De Inscribir El Matrimonio Religioso. El art. 20 inc.

4 establece que "slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa
se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
B. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

Artculo 80 LMC.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley
del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de
esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontneo de los contrayentes.
Requisitos De Forma, Requisitos De Fondo Y Efectos De Los Matrimonios

Celebrados En El Extranjero.
1. Requisitos de forma: los matrimonios celebrados en el extranjeros, se rigen por
la ley aplicable en el lugar del matrimonio, esto segn el principio LEX LOCUS
REGIT ACTUM = la ley del lugar rige el acto. Este principio surge del sentido
comn
2. Requisitos de fondo: al igual que en el caso anterior estos requisitos se rigen
por la ley aplicable en el lugar de celebracin, con dos excepciones:
I. Se debe respetar los impedimentos dirimentes establecidos en los artculos
5, 6 y 7 LMC; de esta forma no vale en Chile un matrimonio celebrado en el
extranjero un matrimonio entre menores de edad, o entre un ascendiente y
un descendiente o entre hermanos consanguneos.
II. No tiene valor en chile, las uniones matrimoniales en las que falta el libre y
espontaneo consentimiento.
Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:

1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales
que la regulan.
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
3. Efectos Del Matrimonio Civil En El Extranjero: producen los mismos efectos
que un matrimonio celebrado en chile, en la medida que se celebren entre un
hombre y una mujer, se ponen como ejemplo hiptesis relativas a los alimentos.
La persona domiciliada en chile tiene derecho independientemente de su
nacionalidad a pedir alimentos ante los tribunales competentes chilenos y de la
misma manera, las personas domiciliadas en el extranjero pueden reclamar
alimentos de su cnyuge domiciliado en chile.
SEPARACIN DE LOS CNYUGES.

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges,
distinguiendo entre:
a) separacin de hecho, y
b) separacin judicial.
SEPARACIN DE HECHO
La Ley de Matrimonio Civil trata la separacin de hecho, buscando regular las
consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y
para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los arts. 21 y ss. de la
ley.
Forma De Regular Las Consecuencias Derivadas De La Separacin

La ley establece dos formas de hacer esta regulacin:
a) de comn acuerdo, y
b) judicialmente.
REGULACIN DE COMN ACUERDO.
Se refiere a ella el art. 21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de
comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos
que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio".
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado".
"Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos
por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables".
Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos que en seguida veremos,
dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante
cuando se demanda el divorcio, como se desprende del art. 55 de la ley.
Requisitos Para Que El Acuerdo Otorgue Fecha Cierta Al Cese De La

Convivencia. Segn el art. 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia
cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que
debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y
protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o c)
transaccin aprobada judicialmente.
Adems "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella
en que se cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2).
Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nulidad de una o ms de
las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado
este inciso, se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad
contemplados en el art. 1687 del Cdigo Civil.
REGULACIN JUDICIAL.
Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el art.
21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las
materias sealadas en el
referido art. 21 (alimentos, tuicin, etc.). As lo dice el art. 23: "A falta de acuerdo,
cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se
deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes
del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado
personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o
madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".
El art. 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el

artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el
cual se susciten (inc. 1).
Tribunal Competente. Procedimiento. Tribunales de familia.
Fecha Cierta Del Cese De La Convivencia Cuando Hay Regulacin Judicial:

Cuando la regulacin de las materias sealadas en el art. 21 se hace judicialmente, el
cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la
demanda (art. 25, inc. 1).
Resumen Sobre Los Casos Que Dan Fecha Cierta Del Cese De La Convivencia.
De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en
los siguientes casos:
a- Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los
instrumentos contemplados en el art. 22;
b- Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que
indica el art. 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la
demanda (art. 25, inc. 1, y
c- Hay todava un tercer caso, contemplado en el art. 25 inc. 2: "Asimismo, habr
fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando,
habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22
o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cnyuge". En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la
que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse
segn las reglas generales.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL.

La separacin judicial se puede demandar:
a- Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en comn (art. 26, inc. 1). El adulterio no es
causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida
por ambos cnyuges (inc. 2). En este caso, la accin para pedir la separacin
corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26, inc.
3).
b- Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art.
27, inc. 10).
En este caso, si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges debern acompaar un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el art. 21. Se entender que es suficiente si resguarda el
inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cnyuges cuya separacin se solicita".
La Accin Para Demandar La Separacin Judicial Es Irrenunciable. As lo
establece el art. 28.
Tribunal Y Procedimiento Para Conocer De La Accin De Separacin Judicial.

Tribunales de Familia. En cuanto al procedimiento ser el propio de los Tribunales de.
Medidas Provisorias Para Proteger El Patrimonio Familiar Y El Bienestar De

Cada Uno De Los Miembros Que La Integran. De acuerdo al art. 30, cuando los
cnyuges se encontraren casados en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de
ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen
conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de
los miembros que la integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para
demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas
generales (art. 30, inc. 2).
Contenido De La Sentencia Que Declara La Separacin.

Segn el art. 31 debe:
i. pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el art. 21, a menos que se
encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que
indicar expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal
debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a
modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31, incs. 1 y 2), y
ii. debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art.
31, inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o

participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general
de que la liquidacin de la sociedad conyugal se debe hacer en conformidad a las
normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
Efectos De La Separacin Judicial.

La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede
ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Dice el art. 32 que "Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y
los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a
contraer matrimonio". Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado.
Ms adelante, la ley cuando trata de la reanudacin de la vida en comn, dice que
producida sta la reanudacin de la vida en comn, se "restablece el estado civil de
casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece el estado civil de
casados, podra entenderse que producida la separacin judicial, se pierde el estado
civil de casados, ya que slo se puede restablecer lo que se ha perdido, PERO creemos
que no puede ser as, que los separados judicialmente mantienen su condicin de
casados.
Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la separacin

judicial? Veamos:
1. Como se acaba de sealar, a partir del momento en que se subinscribe, se
adquiere por los cnyuges el estado civil de "separados judicialmente".
2. Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con
excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de
ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33);
3. Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales
que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir
prudencialmente a favor del cnyuges no propietario, un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares (arts.34 y art. 1792-27 en el nuevo
texto de la Ley N 19.947).
4. En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que
se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el
juez efectuar en 1 sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin. Para estos efectos, la Ley N 19.947 sustituy en
el art. 1 182 inc. 2 del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal" por
"separacin judicial"' y dio una nueva redaccin al art. 994, que ahora pas a
decir: "El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato e su
mujer o marido";
5. El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de
competencia a que podra tener derecho (art. 1626, N 2, en el nuevo texto).
6. En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prr. Y
del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil. El nuevo texto del art. 175 (que
establece la Ley N 19.947) prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el
juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que
haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o
con posterioridad a l".
7. De acuerdo al art. 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la Ley N
19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del art. 160, segn el cual
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso
necesario.
8. El hijo concebido durante el estado e separacin no goza de la presuncin del art.
184 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr el
hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de
ambos.
9. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario.
10. La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio
motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inc. 2 agregado por la Ley
N 19.947)
11. Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de
compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto).
12. No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente
de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
13. No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se
haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista (inc. 5" de la Ley N
19.620, agregado por la Ley N 19.947). Sin embargo, "los cnyuges que
hubieran iniciado la tramitacin de una adopcin podrn solicitar que sta se
conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3 del art. 22 la Ley N 19.620.
agregado por la Ley N 19.947).
Reconciliacin O Reanudacin De La Vida En Comn. El prr. 4 del Captulo III de

la nueva Ley de Matrimonio Civil, arts. 38 al 41, regula esa materia. Puede producirse
en dos momentos:
d) Mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a nuestro juicio,
bastar con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal
el archivo de los antecedentes. Con ello se pone trmino al procedimiento (art.
38).
e) Cuando va hay sentencia, supuesto en que ser necesaria una nueva sentencia
que a peticin de ambos cnyuges revoque la sentencia de separacin. Para que
esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la
inscripcin matrimonial (art. 39, inc. 1 )
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges
lo solicit en conformidad al art. 27, por haber cesado la convivencia, para que la
reanudacin sea oponible a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de
ella en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin matrimonial". En este caso "el oficial del Registro Civil comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a
los antecedentes del juicio de separacin (art. 39, inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el

rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar
por una sola vez este ltimo en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil
(art. 40 y artculo segundo N 13).
Finalmente el art. 41 agrega que "La reanudacin de la vida en comn no impide
que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en
hechos posteriores a la reconciliacin.
EXTINCIN DEL MATRIMONIO
Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, arts. 42 y ss.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
(1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42, N l);
(2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los
plazos sealados en el art. 43 (art. 42, N 2);
(3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
(4) La sentencia que declara el divorcio.
MUERTE NATURAL.
Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la
propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo Civil, los contrayentes
se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone
trmino al matrimonio.
MUERTE PRESUNTA.
De acuerdo al art. 42 N 2, "el matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son:
a. El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin e muerte (art. 43,
inc. 1). En la ley anterior ese plazo era de 15 aos.
b. El matrimonio tambin termina si cumplidos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2, 1a parte).
c. Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del
art. 81 del Cdigo Civil caso de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante, transcurridos cinco aos contados
desde la fecha de las ltimas noticias, y
d. En los casos de los nmeros 8 y 9 del art. 81 del Cdigo Civil persona que
viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o
catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas, respectivamente, el matrimonio se termina transcurrido un ao desde
el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca referencia al N 8 y
el plazo era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener
presente que la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el
Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin
(art. 5, N 5 de la Ley N 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo
matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha
transcurrido el plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido que para determinar
la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas:
perodo del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del
desaparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Recordamos esto para precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas
que miran a la administracin de los bienes del desaparecido y la disolucin del
vnculo matrimonial.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD PRONUNCIADA

POR AUTORIDAD COMPETENTE.
La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad
del matrimonio. La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del
matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas
contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, arts. 1681 y ss. Nos parece, en
principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto
no se produzca incompatibilidad.
Algunas Particularidades De La Nulidad Matrimonial. La nulidad del
matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la
nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
(1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio: La ley seala
en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial
existen causales genricas, son nulos los contratos prohibidos por la ley; son
nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales,
etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son
taxativas, p. ej., el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el
nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17, etc.
(2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha
hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y
jurisprudencia.
(3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 CC). En
materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que
de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en
la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio
putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad.
(4) No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC). En
materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido
sentencias que han dicho lo contrario argumentando que nadie se puede
aprovechar de su propio dolo. A nuestro juicio las razones que aconsejan la
nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe
admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As,
por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su
hermana, podra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque
celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de
ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo
matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado.
(5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe,
pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Causales De Nulidad De Matrimonio.

Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben
haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su 1 parte:
"el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin:".
(1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art.
44, letra a);
(2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los
contrayentes (art. 44, letra b), y
(3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor
nmero de los que la ley exige (art. 45).
MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

El art. 44 de la LMC seala que "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna
de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a)
Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el
art. 5, 6 7 de esta ley".
MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ART. 27 DE LA LEY N 7.613 O

AL ART. 18 DE LA LEY N 18.703 (Adopcin).
"Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante. Las leyes N s 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran
derogadas (por la Ley N 19.620) pero la prohibicin se mantiene a pesar de que
orgnicamente ha sido derogado por la LMC actual.
FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE

LOS CONTRAYENTES.
Esta causal est contemplada en el art. 44 letra b) de la LMC: "Cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el art. 8". Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna
cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del
matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza,
en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS

INHBILES.
El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos
inhbiles que los que indica el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
Eliminacin De La Causal De Incompetencia Del Oficial Del Registro Civil.

Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del
oficial del Registro Civil poda obedecer a dos razones:
1. Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional, como por ejemplo, si el oficial civil e Valdivia
celebrara un matrimonio en Concepcin, y
2. Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del Registro Civil que no
corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de
los contrayentes (art. 35 de la Ley N 4.808). Era el caso, por ejemplo, de
las personas que se casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en
Santiago y la mujer en Via del Mar.
Respecto del primer caso, nada ha cambiado. Los oficiales civiles slo pueden ejercer
su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera
de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se
rige por los arts. 6" y 7" de la Constitucin Poltica de la Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la segunda,
pues a ella se recurra para anular los matrimonios. El art. 31 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil estableca que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el
oficial del Registro Civil correspondiente. Y el art. 35 de la Ley de Registro Civil
estableca cul era ese oficial civil correspondiente: "Ser competente para celebrar un
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la
fecha del matrimonio". Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en
vigencia la Ley N 19.947, las personas que queran anular su matrimonio recurran al
artificio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la residencia de
ambos estaban en un lugar distinto de aquel en que se haban casado, con lo que vena
a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y
para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba
de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni
residencia en la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron), se probaba el
positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la
fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su celebracin tenan su
domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel en que se casaron.
Accin De Nulidad De Matrimonio.

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo
ministerio de la ley. De consiguiente si el matrimonio adolece de vicios que producen su
nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad de matrimonio
requiere de poder especial, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades del
poder para contraer matrimonio.
Caractersticas De La Accin De Nulidad . La accin de nulidad tiene algunas

caractersticas que le son propias:
I. Es una accin de derecho de familia. Por ello est fuera del
comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin
(art.2450,CC), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin (art.
262 del CPC); no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357, N 4
COT).
II. Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los
presuntos cnyuges (art. 46).
III. Por regla general es imprescriptible (art. 48).
IV. Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges
(art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
Titulares De La Accin De Nulidad: la accin de nulidad de matrimonio

corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 4(5). Esta regla tiene
varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el N 2 del art. 5" matrimonio de una persona menor
de 16 aos podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos
contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 letra a).
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8" (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el
error o la fuerza (art. 46 letra b).
c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde
tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46, letra c).
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a
sus herederos (art. 46, letra d).
Esta causal nos plantea un problema interesante: cuando el segundo matrimonio se
celebr en el extranjero, desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao?
Nos parece que hay dos respuestas posibles:
I. Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que
parece desprenderse del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, o
II. Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante slo a condicin
que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en
el extranjero, que sera la solucin que recomienda el sentido comn, pues
mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del
matrimonio verificado en el extranjero.
En el caso vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr

en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr
desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal
matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber
contarse desde la fecha de esa inscripcin.
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas

en los arts. 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con
el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser
alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para
demandar la nulidad.
LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES

El art. 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y
en seguida contempla varias excepciones:
(1) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe
en el plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para
contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48, letra a).
(2) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres
aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o la fuerza (art. 48 letra b).
(3) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un
ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra
c).
(4) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe
en un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48, letra
d), y
(5) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en
un ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48, letra e).
LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE LOS

CNYUGES. EXCEPCIONES.
Segn el art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d) del artculo precedente", esto es, en los casos del matrimonio en artculo
de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.
Sentencia Que Declara La Nulidad Debe Subinscribirse Al Margen De La

Inscripcin Matrimonial.
As lo dispone el inc. 2 del art. 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a
terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De consiguiente, si un
cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad,
su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba
extinguido.
Efectos De La Declaracin De Nulidad Del Matrimonio.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que
tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 1687 del Cdigo Civil. Ello
significa lo siguiente:
1. Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos
contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el
impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se
ha incurrido en el delito de bigamia.
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.
3. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5. No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas
generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los
gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera
haber reparto de gananciales.
6. La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N 3
del Cdigo Civil.
7. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera
extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiacin de los hijos. Ha nacido la institucin del matrimonio
putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la
declaracin de nulidad.
MATRIMONIO PUTATIVO.
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en
que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar
que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren
concebido tendran filiacin no matrimonial. El inc. 1 del art. 51 LMC prescribe que "El
matrimonio nulo, que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa
causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos Del Matrimonio Putativo. De la definicin del art. 51 se desprende

que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes:
I. Matrimonio nulo;
II. Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
III. Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos,
IV. Justa causa de error.
Desarrollo
1. Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio
putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y
justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio
inexistente y nulo.
2. Debe Celebrarse Ante Oficial Del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.
3. Buena Fe, A Lo Menos, De Uno De Los Cnyuges. Este es el requisito
esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento
a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe, pero se
puede definir como la conciencia que tiene el contrayente de estar
celebrando un matrimonio sin vicios. Cabe sealar que la buena fe se
presume. As lo dice expresamente el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se
presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se
declarare en la sentencia". La buena fe es un requisito que se debe tener al
momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el
carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre
cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de
los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este
supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que
mantiene la buena fe.
4. Justa Causa De Error. Lo que ha querido decir el art. 122, al establecer esta
exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error
excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse con el de la buena
fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un
error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil).
Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la
presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia
obligaba a aplicar tambin el art. 706. ubicado en la misma materia, segn el
cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite prueba en contrario". Pongamos un ejemplo para clarificar las
cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un
error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa
a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal
matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera
incompatible con la existencia de un matrimonio putativo.
Declaracin Judicial De Putatividad. En general la doctrina nacional no exige

ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han sealado.
Al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es
putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as
lo declarare la sentencia (art. 52).
Efectos Del Matrimonio Putativo. El art. 51 precisa los efectos al sealar que
"produce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relacin con
los hijos; y efectos entre los cnyuges.
1. Efectos En Relacin Con Los Hijos. La institucin del matrimonio putativo fue
creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el
matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el
matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado
civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de
sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio
putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando
desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una
calidad "permanente" de toda persona. La nulidad del matrimonio no afecta
en caso alguno la filiacin ya determinada de los hijos, aunque el
matrimonio no sea putativo. As lo establece el art. 51, inc. 4: "Con todo, la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
2. Efectos Del Matrimonio Putativo En Relacin Con Los Cnyuges. El
matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena
fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el art. 51,
inc. 1 parte final. Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que
demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho
de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado la
buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. De acuerdo a lo
que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que
el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello sin perjuicio
de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se
acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge,
el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges
como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.
Respecto de la sociedad conyugal: Declarada la nulidad del matrimonio, si el

matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el
matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede
disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin
de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art. 1764 indica entre las causales de
extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe
entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario,
no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o
sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas
generales.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge
de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le
hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso final del art.
51: "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho
por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la
declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que, contrario
sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de mala fe deben ser
restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma expresa el art. 1790 inciso primero
del Cdigo Civil.
DIVORCIO
En el prrafo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, arts. 19 al 28, se estableca un
mal llamado divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se
entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex
cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos
comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan
contraer un nuevo matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro
temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran
distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto
es as que corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata
adems una serie de otras materias.
Causales De Divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin
comparada se mueven entre dos polos: "divorcio-sancin y "divorcio-remedio"
(llamado tambin "divorcio solucin).
El divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge
culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura
definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se
torna imposible.
I. Causales De Divorcio-Sancin. El art. 54 establece que "el divorcio podr ser

demandado por uno de los cnyuges, POR FALTA IMPUTABLE AL OTRO,
siempre que constituya una VIOLACIN GRAVE de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Requisitos:
a) Falta imputable a uno de los cnyuges; deber tenerse presente que la falta
debe ser "imputable", es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej., uno de
los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho
puede hacer intolerable la vida en comn, pero no configura una causal de
divorcio.
b) Esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, y
c) El incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la
vida en comn:
Frente a una demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de
divorcio el que tendr que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes
para con el otro cnyuge o para con los hijos y si este incumplimiento es de
tal entidad que haga intolerable la vida en comn. La norma agrega que se
incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
"l. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos";
"2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio";
"3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto,
abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas,
rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales,
homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.
"4. Conducta homosexual";
"5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos", y
"6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros
casos" y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la
anterior Ley de Matrimonio Civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se demanda el

divorcio invocando estas causales, no rige la exigencia de que haya un plazo
del cese de la convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en
conformidad al art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sancin est tratado en
el art. 54.
II. Causales De Divorcio-Remedio.

El art. 55 contempla dos casos de divorcio-remedio:
1. Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha
cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y
acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones
mutuas y para con los hijos "que resguarde el inters superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio
se solicita" (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de
divorcio ambos quieren divorciarse, no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun
en las normas aplicables a los juicios de divorcio que se tramiten antes de que entren
en vigencia los Tribunales de Familia, se admite la prueba confesional para acreditar la
fecha de cese de la convivencia.
2. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un

cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos
(art. 55, inc. 3). Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral, muy
resistido por algunos. De acuerdo a este inc. 3,
Los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son:

I. Cese efectivo de la convivencia conyugal; llama la atencin que esta
disposicin hable de "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no
simplemente "cese de la convivencia", como lo establece el inc. 1. Se ha dado
como explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material de
la separacin, sino que requiere adems que falte el animus separationis, es
decir, la intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no
habr cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan en
lugares diferentes v, por el contrario, si falta la afecctio, tendr lugar
tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan los esposos bajo un
mismo techo".
II. Que esta situacin haya durado a lo menos tres aos: slo podr
probarse en la forma que indican los arts. 22 y 25, esto es:
a. Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no
los tuviere a su cuidado; cuando no mediando acuerdo ni demanda entre
los cnyuge, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el
art. 22 y se haya notificado al otro cnyuge.
b. Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de
poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea
notificado al otro cnyuge (art.25, inc. 2). Esta situacin constituye una
gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La
notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23, inc. 2,
parte final).
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias,
salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba
aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este hecho (art.
2, transitorio, inc. 3).
III. Que el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de

su cnyuge e hijos: Si la parte demandada lo solicitare, se debe exigir al actor
probar que durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento
a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El incumplimiento
reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda de
divorcio sea rechazada (art. 55, inc. 3).
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la
correspondiente excepcin perentoria.
No es claro si para que se rechace el divorcio debe haberse incumplido la
obligacin alimenticia tanto respecto del cnyuge como de los hijos o si basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. A nuestro juicio, pese a que la
norma emplea la conjuncin copulativa "y", dando a entender que debe haberse
incumplido respecto de ambos, creemos que se debe rechazar la demanda
sea que el incumplimiento haya sido con el cnyuge o los hijos.
Estimamos que atendido lo dispuesto en el art. 1698 del Cdigo Civil, el peso de
la prueba incumbe al actor. El tiene que probar el cumplimiento de la
obligacin alimenticia.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal
suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos
legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir
en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el
cnyuge e hijos.
Caractersticas De La Accin De Divorcio.
1. Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56, inc. 1).
2. Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del art.54, es decir, cuando
el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art.
56, inc. 2).
3. Es irrenunciable (art. 57).
4. Es imprescriptible (art. 57).
5. Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus
representantes (art. 58).
Efectos Del Divorcio.

I. El art. 59 inc. 1 seala que "el divorcio producir efectos entre los
cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare" y el
inc. 2 agrega que "sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que
se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de
divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio". Sin
embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba
al margen de la inscripcin matrimonial.
Explicacin -Articulo 59: segn el inciso 1 como el divorcio produce efectos entre los
cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a
partir de ese momento sin necesidad de la subinscripcin adquieren el nuevo
estado civil de divorciados, que les habilita para casarse. En cambio, el inc. 2 expresa
que "efectuada la inscripcin, la sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es
correcto) y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello es incorrecto,
pues ese estado lo adquirieron antes, cuando la sentencia qued ejecutoriada), con lo
que podrn volver a contraer matrimonio". El estado civil de divorciado se prueba en
conformidad al art. 305, C. Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
II. El divorcio pone trmino al matrimonio pero no afectar la filiacin ya

determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin
supone (art. 53).
III. Como consecuencia de la disolucin del matrimonio, pone trmino a la

sociedad conyugal (art. 1764, N l) o al rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-27, N 3).
IV. El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de

alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que
se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge
econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prr. l del
Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss.
V. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las

donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge
que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su
causa constaren por escritura pblica (art. 1 790).
VI. Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su

propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145, C. Civil, inciso
final). Dice esta norma que en este caso el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin
correspondiente.
Divorcio Obtenido En El Extranjero.

En la ley antigua esta materia estaba tratada en el art. 120 del Cdigo Civil: "El
matrimonio disuelto en territorio extranjero. El art. 171 del Cdigo Civil parece decir
algo distinto. Sin embargo, hay que entender que esa norma se refiere al divorcio
antiguo contemplado en la anterior Ley de Matrimonio Civil. As se desprende del art. 6
transitorio de la Ley N 19.947. en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no
hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los
cnyuges para casarse, mientras viviere el otro cnyuge".
Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se
aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de
chileno con extranjero.
La Ley N 19.947 derog este art. 120 y pas a regular esta materia en el art.
83 en los siguientes trminos:
a) El inc. 1 establece que "El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a
la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Cul
es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en
los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la
nacionalidad, del domicilio, etc.).
b) El inc. 2 se refiere a un segundo aspecto: "Las sentencias de divorcio y
de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el
Cdigo de Procedimiento Civil". Dicho en otras palabras, para cumplir
esas sentencias en Chile deber darse el exequtur por la Corte
Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente
legalizada de la sentencia.
Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las sentencias de divorcio
extranjeras en los siguientes casos:
a- Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3).
b- Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3).
c- Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega
algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se
vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la
nueva ley. Dice la norma que "se entender que se ha actuado en fraude a la
ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la
chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo
o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitacin del exequtur".
Lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al
extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin
chilena.
Reglas Comunes A Ciertos Casos De Separacin, Nulidad Y Divorcio . El

Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss., da algunas reglas aplicables al divorcio,
nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son:
1. La relativa a la compensacin econmica al cnyuge
econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio o nulidad.
2. La relativa a la conciliacin.
3. La referente a la mediacin.
COMPENSACIN ECONMICA.
Esta materia la trata el prr. 1 del Ttulo VII, arts. 61 al 66.
Persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un
cnyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mnimo de
dignidad.
Pero es peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte
de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las
parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la va de la nulidad sea por la
va del divorcio.
Concepto De Compensacin Econmica. Consiste en el derecho que

asiste a uno de los cnyuges normalmente la mujer cuando por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera, para que se le compense el menoscabo econmico que,
producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
Rubros A Los Que Hay Que Atender Para Su Fijacin . El art. 62 seala los
distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el quantum
de esta compensacin:
a- Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges
b- La buena o mala fe,
c- La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario;
d- Su situacin previsional y beneficios de salud;
e- Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral, colaboracin que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cnyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice que ello, se deben
considerar "especialmente".
Improcedencia O Rebaja De Compensacin . De acuerde al art. 62, inc. 2, se

puede denegar o rebajar esta compensacin, al cnyuge que dio lugar a la causal
de divorcio.
Determinacin De La Procedencia Y Monto De La Compensacin. Puede

fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de la, partes, o b) judicialmente, a
falta de acuerdo.
i. Fijacin por las partes. Dice el art. 63: "La compensacin econmica y
su monto y forma de pago en su caso, sern convenidos por los
cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se
sometern a la aprobacin del tribunal".
ii. Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente (art. 64).
Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para
lo cual el tribunal informar a los cnyuges sobre la existencia de este
derecho durante la audiencia de conciliacin. Si el juez acoge la demanda de
nulidad e de divorcio, debe pronunciarse sobre la compensacin econmica
en la sentencia.
Forma De Pago De La Compensacin. De acuerdo al art. 65, en la misma

sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la compensacin, para
lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
i. Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Si se fija una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas
reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago, o
ii. Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de
estos derechos no perjudicar a los acreedores, que el cnyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores
que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce
que es un derecho personalsimo del cnyuge titular). Si el deudor no
tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin
mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas
cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
En El Caso Del Divorcio-Sancin, Se Debe Considerar, Para La Fijacin De

La Compensacin, La Culpabilidad Del Cnyuge. El art. 62 en su inc. 2
establece que "si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, el juez podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que
dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto".
Cuando La Compensacin Se Fija En Cuotas, Para Los Efectos Del

Cumplimiento, stas Se Asimilan A Los Alimentos (Art. 66, Inciso Final). Estas
cuotas se consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
deudor puede ser apremiado, slo con multas" se puede decretar orden de
arraigo en su contra, etc. Destacamos que estas cuotas no constituyen una
pensin alimenticia
CONCILIACIN.
Segn el art. 67, solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una
audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos o finalidades:
a- Tratar de superar el conflicto de la pareja y/o la bsqueda de una solucin a los
conflictos de convivencia entre los cnyuges, y si ello no es factible,
b- Acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado
personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la
madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo
apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada. El juez debe instar
a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.
MEDIACIN.
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediacin en las
causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al trmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til. Para ello citar a las
partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que, si no es
elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia.
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a- Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro
elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean
designados de comn acuerdo por las partes.
b- Es voluntaria en el sentido que por regla general slo procede si las partes la
piden (art. 71) y porque basta que alguna de ellas, citada por dos veces, no
concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada.
c- Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios.
d- El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das
desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo
design, pero los cnyuges, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del
plazo hasta por otros 60 das.
e- Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo de
las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que
dictar mediante decreto el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de
pobreza o sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial recibirn
atencin gratuita.
f- No procede en los juicios de nulidad (art. 73, inc. 1).
EFECTOS DEL MATRIMONIO
El Matrimonio Es Una Institucin De La Cual Derivan Importantes Efectos:

(1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones e que
tratan los arts. 131, 133 y 134);
(2) Rgimen matrimonial;
(3) Filiacin matrimonial, y
(4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802, se mencionaban tambin como efectos del matrimonio la
incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la
incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de sociedad conyugal.
Tambin es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley N 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacin
legtima. Hoy, debido a los cambios introducidos por esa ley, debemos entender que da
lugar a la filiacin matrimonial.
1. Relaciones Personales De Los Cnyuges
Relaciones Personales De Los Cnyuges. Derechos Y Obligaciones De

Que Tratan Los Arts. 131, 132, 133 Y 134.
Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la
persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo,
inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos
de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los
designios fundamentales del mismo".
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:

I. En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer
activo;
II. Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de
respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o
empeorarlas;
III. Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia
que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, se distingua entre

deberes y obligaciones recprocas e individuales. Entre los primeros estaban los
deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del
marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de seguir a
su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la
Ley N 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser
todos recprocos. Son los siguientes:
1. Deber de fidelidad (art. 131) ;
2. Deber de socorro (arts. 131 y 134);
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
4. Deber de respeto recproco (art. 131) ;
5. Deber de proteccin recproca (art. 131);
6. Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
7. Deber de cohabitacin, y
8. Deber de auxilio y expensas para la litis.
1. Deber De Fidelidad. Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos

llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est
consagrada en el art. 131: "Los cnyuges estn obligados a guardarse
fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no
cometer adulterio.
El art. 132 (texto dado por la Ley N 19.335) expresa que "el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las
sanciones que la ley
prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no
sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge ". El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a- Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado,
haciendo intolerable la vida en comn es causal de separacin judicial (art.
26) y de divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de
la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2).
b- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la
separacin judicial de bienes, en conformidad al art. 155, inc. 2 del Cdigo
Civil.
2. Deber De Socorro. Est establecido en los arts. 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil.
El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el
segundo precisa que se deben alimentos entre s. Respecto de este deber, los
cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
1. Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y
en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En
este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que
har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el art. 1740 N 5 seala que
la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges.
2. Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de
participacin en los gananciales. En estos supuestos, los arts. 134 y
160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la
familia comn. La primera de estas seala que "El marido y la mujer deben
proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160
reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades".
3. Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el art. 175:
"El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa,
tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para
su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l".
4. Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad el art.
160 del Cdigo Civil, recin transcrito.
5. Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin
de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo.
6. Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin
alimenticia.
Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin? la mujer

puede pedir la separacin judicial de bienes (art. 155 del Cdigo Civil). Si el
incumplimiento de esta obligacin es grave y reiterado tornando intolerable la vida en
comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de
Matrimonio Civil en relacin el 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54, N 2 de la Ley
de Matrimonio Civil). Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro
que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda de alimentos.
3. Deber De Ayuda Mutua. Consiste en los cuidados personales y

constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Este deber est
consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de
la propia definicin de matrimonio. Su incumplimiento por parte del
marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes
(art. 155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente
moral, no se justifica una sancin de contenido patrimonial.
4. Deber De Respeto Recproco. Con la modificacin que introdujo la Ley N

18.802 al texto del art. 131, los cnyuges tienen la obligacin recproca de
guardarse respeto. El incumplimiento grave de este deber, si torna
intolerable la vida en comn, constituye una causal para demandar la
separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, el
incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin
de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil). Reproducimos en esta parte el
mismo comentario que hicimos para el caso anterior.
5. Deber De Proteccin Recproca. El art. 131, con el texto dado por la Ley N
18.802, prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos". El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer
para solicitar la separacin judicial de bienes (art. 155, inc. 2). Adems si
se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la
vida en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin
judicial (art. 26 de la Ley e Matrimonio Civil).
6. Derecho Y Deber De Vivir En El Hogar Comn. Esta situacin est tratada en

el art. 133, cuyo texto tambin fue dado por la Ley N 18.802. Dice esta
disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo". Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
obligacin? Se han dado soluciones diferentes:
a. El cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso
puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser
pagada hasta tanto se integre al hogar comn (as es en Francia). No es buena
esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
b. En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar
comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle
alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de
que la mora purga la mora (art. 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta
sancin propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de
obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas
sentencias que aceptaron esta Solucin.
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede llegar
a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio. En efecto el art. 54
N 20 establece como causal de divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar
comn.
El art. 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla una excepcin al deber que se
viene estudiando: "...salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no
hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la
justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. Nos imaginamos que los
trastornos siquitricos que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que
de ellos se sigue, pudiera ser un buen ejemplo.
7. Deber De Cohabitacin. Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin

que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. El
incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a
constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26, inc.
1) y el divorcio (art. 54, N 2).
8. Auxilios Y Expensas Para La Litis. Esta materia est tratada en el art. 136 del
Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios
que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a
que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la
primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del
marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su
mujer.
Analicemos brevemente ambas situaciones:

I. Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus
acciones o defensas judiciales, debe sealarse que esta norma ha sido
entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de
auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de
prueba.
II. En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido a dar expensas
para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga
con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre
marido y mujer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
(1) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la
accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo
puede discutirse por la redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer
expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido).
Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de
demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una justicia
inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de
re-cursos no pudiere defenderse;
(2) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad
conyugal, y
(3) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para
atender por s misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los
bienes a que se refieren los arts. 166 167 no puede demandar expensas, a
menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.
POTESTAD MARITAL
Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada potestad
marital, que el art. 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley N 18.802
derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin que evidentemente no se
avena con el nuevo espritu de la reforma que esa ley introdujo. Y lo que venimos
diciendo es importante, pues de la potestad marital derivaban importantes
consecuencias:
(1) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148,
etc.);
(2) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
(3) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2) ;
(4) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera ste trasladare su
residencia (art. 133, inc. 1);
(5) La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71) ;
(6) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado
trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la
potestad marital.
PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el art.
1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar
lo suyo. Esa ley cambi el texto del inc. 3 del art. 1447, excluyndola de los incapaces.
Y como la mujer pas a ser capaz va no requiere de representante legal, y por ello se
modificaron diversos artculos que eran consecuencia de la incapacidad.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la
mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales.
En efecto, el art. 1749 del Cdigo Civil mantiene en principio de que el marido es el
jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; idea que refuerza el art. 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de
los bienes sociales..." y el art. 1754 inciso final, en cuanto establece: "La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y
138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335). Luego, la capacidad
que con la reforma de la Ley N 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho, desde
que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni
en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de
aquellos bienes que ya antes administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.
2. RGIMEN MATRIMONIAL
DEFINICIN. Rgimen matrimonial es el estatuto jurdico que regla las

relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
De esta definicin las siguientes consecuencias:

I. "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas
en un `sistema' base del ordenamiento econmico del lugar; por l se
sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer
para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin
que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de
responsabilidad";
II. "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s.
Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas aquellas relaciones
patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las
relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del
rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres
sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en
la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son
relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad". "Tampoco forman parte
del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan
sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de los cnyuges;
como del Derecho Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al
cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin social";
III. "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de

los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la
autonoma de la voluntad de las partes, para que aquellos que contraten con el
matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de
responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma".
Algunas Cuestiones Planteadas Por El Rgimen Matrimonial. Esta materia

suscita algunos problemas del mayor inters doctrinario. Mencionemos algunos:
(1) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen
matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si
nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de
bienes que se regulara por el derecho comn. La tendencia dominante, sin
embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el
inters de los terceros.
(2) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe
preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en
su establecimiento. Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde
quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de
la voluntad, "pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones
en que queda establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya
que siendo la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones
jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del
legislador". En Chile, los cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal,
separacin de bienes y, desde que entr en vigencia la Ley N 19.335, del ao
1994, participacin en los gananciales.
(3) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada
previeron sobre rgimen matrimonial. Lo normal es que el legislador
establezca uno que entre a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en
Chile, en que, de acuerdo con el art. 135 inc. del Cdigo Civil, si los cnyuges
nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135,
inc. 1 del Cdigo Civil).
ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES.

La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes
cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y
de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial
La generalidad de los autores nacionales como Arturo Alessandri distinguen

entre los siguientes tipos de regmenes:
1. Rgimen de comunidad;
2. Rgimen de separacin de bienes;
3. Rgimen sin comunidad;
4. Rgimen dotal, y
5. Rgimen de participacin en los gananciales.
1. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en que todos
los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen
al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio,
pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos
cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en:
a) comunidad universal: todos los bienes que tengan los cnyuges al momento
de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna,
forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de
disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo
patrimonio, que es el patrimonio comn.
b) comunidad restringida: slo algunos bienes pasan a ser comunes.
i. comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: Si la
comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el
patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que
adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman
parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a
ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges
durante el matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la
comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el
matrimonio a ttulo gratuito
ii. restringida de ganancias nicamente: slo ingresan al haber comn
los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el
matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes
como por sus bienes propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque

si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio
a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge
aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al
liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente
en Chile se denomina Sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As
se desprende del art. 135 inc. 1 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cnyuges...". Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de
bienes con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza, que tal
rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una
administracin nica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases
en que existe rgimen de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha
ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802. La mujer ha pasado a
ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el rgimen de comunidad de bienes,
en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la
mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante,
algunas excepciones (arts. 150, 166 y 167).
2. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen contrario al
anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer,
que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay
patrimonio social o comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad
conyugal o al de participacin en los gananciales.
3. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Es un rgimen intermedio entre la sociedad conyugal

y el rgimen de separacin de bienes. En efecto, tal como ocurre en el de
separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero y en esto se
asemeja al rgimen de comunidad todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin
corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su
trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese
carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido.
4. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes:

los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega ah marido para
que ste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales que
la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
5. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del

rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor
valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms
conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se
produce de ipso jure una comunidad y eso explica su nombre que integran todos
los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o
sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se
reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este
fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica mayor que se le
formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en
perjuicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es
verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile se incorpor en una
variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) con la
Ley N 19.335.
Ventajas del rgimen de participacin en los gananciales las siguientes:

(1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus
bienes;
(2) Otorga adecuada proteccin a los terceros desde que existe certeza sobre el
patrimonio que cada cnyuge obliga;
(3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no
subordinar un cnyuge al otro;
(4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el
matrimonio", al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a
diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se
dedica al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos
cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales con prescindencia de
sus respectivos aportes;
(5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la
vida familiar (mujer que trabaja, mujer que slo cumple funciones domsticas, etc.).
Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de
restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos
bienes, y
(6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos.
RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.
Inicialmente solo exista la sociedad conyugal.

El D.L. 328, de 28 de abril de 1925 que posteriormente fue reemplazado por la
Ley N 5.521, del ao 1934,permiti pactar separacin de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad
conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a
ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban
separacin de bienes.
La Ley N 7.612, permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual
se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
La Ley N 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de
participacin en los gananciales, en la variante crediticia.
I. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del
matrimonio, art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en

contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso final). Sobre este punto es
bueno explicar que al modificarse el Cdigo Civil por la Ley N 18.802, en cierto sentido
se estableci un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino
con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los
que segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica De La Sociedad Conyugal. Se ha discutido acerca de

cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han
dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una
persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que
la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad.
En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de
sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad;
En la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido
que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de
aportes;
La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el
contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas gananciales
se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que
las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s
ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institucin muy distinta a la comunidad.
En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn
derecho sobre los bienes sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto
de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: "La mujer por
s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del art. 145" (si bien esta norma no ha sido modificada,
debemos entender hecha ha referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N
19.335 cambi la numeracin).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica,
Frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede
demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en
definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es

persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas
propias.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 : "Se conocen
con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin.
De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto

celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 del
Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la
vigencia del matrimonio. Puede observarse tambin que el Cdigo las define como
una "convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje
porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y
obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser
contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser, en
caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de
separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser
contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensin peridica.
Caractersticas De Las Capitulaciones Matrimoniales.

a) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
b) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
c) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de
esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra
pensarse que tienen el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto
es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero
no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia
del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial.
d) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos
del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y del art. 1, inc. 3 de la Ley N
19.335.
Consentimiento Y Capacidad Para Celebrar Capitulaciones

Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de
mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de
un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz menor adulto o
disipador en interdiccin de administrar sus bienes, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para
que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar
capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se
es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo
deben autorizar para con traer matrimonio. As lo establece el art. 1721: "El menor hbil
para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobacin de la persona o personas cuyo con-sentimiento le haya sido necesario para
el matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor
de edad, requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan
por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbres. El inciso segundo del art. 1721 establece que "el que se halla
bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita de la autorizacin de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las
mismas reglas que el menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo que no pueda
darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer
matrimonio.
Solemnidades De Las Capitulaciones Matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad
es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es

triple:
a- escritura pblica;
b- subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y
c- que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716 inc. 1, la parte).
- La subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a
terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de
terceros".
- Los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los
feriados (art. 50, C. Civil).
- El art. 1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el
extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que "ser menester
proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a
que se refiere el inciso anterior los treinta das se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile".
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de
las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte final, norma que agrega que
"sin este requisito no tendr valor alguno".
Modificaciones De Las Capitulaciones Matrimoniales. Inmutabilidad . Las

capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden
modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas
solemnidades de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo
son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las
capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso
primero del art. 1723 (art. 1716, inciso final). Esta regla se encuentra hoy da
complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la Ley N 19.335. Aplicando
ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
a- si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de
separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los
gananciales (art. 1723);
b- si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden
reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723 y
art. 1, Ley N 19.335, inc. 2), y
c- si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales de
bienes, pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art.
1723 y art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335.
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los
gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad
conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues
eso est expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final.
Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes:

a- Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente,
usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran
nuevamente y en virtud del art. 1723, celebrar un nuevo pacto en que
reemplazaran la separacin de bienes por la participacin en los gananciales, y
b- Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por el de
participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del
cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de
bienes.
Objeto De Las Capitulaciones Matrimoniales . Para estudiar el objeto de las
capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las capitulaciones
celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio.
(1) Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo

pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales.
(2) Las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio con objeto
puede ser muy variado, as por ejemplo:
- Se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1);
- Estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inc 2);
- Hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406);
- eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art.
1725, N 4, inc. 2);
- La mujer podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721);
- Destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el
objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea
propio del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores), art.
1727 N 2, etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el art.
1717, es decir "no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a
las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan
a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a
modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe
expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de
pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; el art. 1721
inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien
como "bien familiar" (art. 149).
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL . Entendemos por haber o activo de

la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para hacer este estudio es
necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo
relativo o aparente.
1. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad

conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.
2. El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin.
Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges
compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, N 5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un
automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito,
recompensa que har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese
momento tendr derecho para que se le reembolse el valor del automvil en valor
actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo ingres al haber relativo
de la sociedad conyugal.
1- Haber O Activo Absoluto De La Sociedad Conyugal. Est integrado por los

bienes que contemplan los arts. 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731.
a- Los Salarios Y Emolumentos De Todo Gnero De Empleos Y Oficios,
Devengados Durante El Matrimonio.
b- Todos Los Frutos, Rditos, Pensiones, Intereses Y Lucros De Cualquier
Naturaleza, Que Provengan, Sea De Los Bienes Sociales, Sea De Los Bienes
Propios De Cada Uno De Los Cnyuges, Y Que Se Devenguen Durante El
Matrimonio.
c- Ingresan Tambin Al Haber Absoluto De La Sociedad Conyugal "Los Bienes
Que Cualquiera De Los Cnyuges Adquiera Durante El Matrimonio A Ttulo
Oneroso".
d- Ingresan Tambin Al Haber Absoluto De La Sociedad Conyugal Las Minas
Denunciadas Por Uno O Por Ambos Cnyuges, Durante La Vigencia De La
Sociedad Conyugal.
e- Ingresa Al Activo Absoluto De La Sociedad Conyugal La Parte Del Tesoro
Que Corresponde Al Dueo Del Sitio En Que Se Encuentra, Cuando El
Tesoro Es Hallado En Un Terreno Social.
1. Los Salarios Y Emolumentos De Todo Gnero De Empleos Y Oficios,

Devengados Durante El Matrimonio (Art. 1725, N 1 Del Cdigo Civil).
Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el
matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga
importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos,
salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen durante el
matrimonio.
As, por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le
adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al
haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio", sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a
prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La
doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del
honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge aquella
otra parte devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el
caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn sea el progreso del
juicio respectivo. En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda
a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender
devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o
sociales segn corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el art. 1725 N l, que estamos estudiando, es
el que se refiere a las DONACIONES REMUNERATORIAS. Sealemos, en primer
trmino, que segn el art. 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las
que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos,
siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). Digamos, en
seguida, que el art. 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias,
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida.
- Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra
de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
- En cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge.
- Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que
dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
- Si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo..
Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el art. 1725 N 1 del
Cdigo Civil:
a. Suerte Que Siguen Los Dineros Ganados En El Juego : ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de
azar, de destreza fsica o intelectual.
b. Ingresos Provenientes De La Propiedad Intelectual : se ha discutido si
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del
cnyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir, entre "el derecho
mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que
provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad, si se
generan durante su vigencia" (art. 1725, N 2), aun cuando la propiedad
intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Por
consiguiente las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos durante la
sociedad, los derechos que devengue la representacin de una obra teatral o la
exhibicin de una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las
utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la
propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas comerciales y
modelos industriales que se efecte "durante la sociedad, ingresarn al haber
social, sin cargo de recompensa, cualquiera que sea la poca en que se haya
constituido la propiedad intelectual o industrial". Y agrega: "La propiedad
intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o
fabricante para explotar la obra artstica o literaria, o el invento, la
marca comercial o el modelo industrial en la forma autorizada por la
ley, que es en lo que ella consiste, pertenecer a la sociedad, sin
obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su
vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los
cnyuges" (art. 1725, N 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del
cnyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un
derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al
haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn
el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se
efectu el aporte (art. 1725, N 4).
El numerando 1 del art. 1725: si bien, ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante
la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el
ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien
administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el art. 150, Pero esta
circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de
gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
2. Todos Los Frutos, Rditos, Pensiones, Intereses Y Lucros De Cualquier

Naturaleza, Que Provengan, Sea De Los Bienes Sociales, Sea De Los
Bienes Propios De Cada Uno De Los Cnyuges, Y Que Se Devenguen
Durante El Matrimonio (Art. 1725, N 2).
De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al

activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que
produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere
parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al principio
de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el
bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este
principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por
los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de
la familia. Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta
que, segn el art. 1740 N 4, "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que
la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los
bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera
ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El art. 1725 N 2 habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello,
ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles
como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen
durante el matrimonio". Recordemos que los frutos civiles se devengan da a
da, en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que
ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de
casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo, el da 15 de
septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no
ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene
un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estn
todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En
cambio si ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo (arts. 645, 781, 1772, C.
Civil).
Por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos? La respuesta va a

depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o
por un bien social.
En el caso del fruto producido por un bien social , la sociedad conyugal lo
adquirir por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen
los arts. 646 y 648.
Si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges , la situacin
vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin (en cuya virtud el
dueo de un bien se hace dueo de lo que la cosa produce), debiendo
concluirse que el modo de adquirir es la ley -art. 1725 N 2- que otorga
a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del
cnyuge.
Usufructo Del Marido Sobre Los Bienes De La Mujer Naturaleza Jurdica. El

Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de
su mujer, en los arts. 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el art. 64,
inc. 40. Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes
de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa. Se afirma que no
hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las
razones siguientes:
a. Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes
de la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as,
b. Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil
slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de
familia; no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser
establecido en el Proyecto Definitivo.
Inembargabilidad Del Usufructo Del Marido. El art. 2466 ubicado en el ttulo "De
la prelacin de crditos" seala en su nc. 3: "Sin embargo, no ser embargable el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de
contradiccin entre esta norma y el art. 1725 N 2, pues la primera dice que
es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en
tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer
efectivas las obligaciones sociales.
Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin:

(1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
art. 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer
en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal
caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna
razn para afirmar que el art. 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos
excepcionales.
(2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre el usufructo
en s mismo que es inembargable de los frutos provenientes de los bienes de
la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran
embargables de acuerdo a las reglas generales.
(3) Don Jos Clemente Fabres y Manuel Somarriva. Segn l el usufructo
es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin
de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas
de familia.
3. Ingresan Tambin Al Haber Absoluto De La Sociedad Conyugal "Los

Bienes Que Cualquiera De Los Cnyuges Adquiera Durante El
Matrimonio A Ttulo Oneroso" (Art. 1725 N 5).
Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a

ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre
de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal, Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems que el
ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725, N 5).
CASOS DE LOS ARTS. 1728 Y 1729 . Veamos cada una de estas

situaciones:
Art. 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido
por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el art.
1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se
haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no
pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la

vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (se es el alcance de la expresin
"que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu
la norma es la confirmacin del art. 1725, N 5. Pero agrega en seguida la situacin
excepcional: "a menos que con l -el terreno que se adquiere- y la antigua finca se
haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no
pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal

modo que han llegado a perder su individualidad.
- En este caso, la norma estima conveniente considerarlos como un todo,
que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores
al tiempo de la incorporacin. Don Arturo Alessandri dice que corresponder a
los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una
heredad o edificio. Este mismo autor nos aclara que para determinar los
derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de los
bienes al momento de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la
heredad o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se
comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los
que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho despus, sern los
que tengan al comenzar su construccin y no los que tuvieron al tiempo de la
adquisicin del terreno".
Como el art. 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo
oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo
bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas
generales.
Art. 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier
ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del
valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto".
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en

un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo
oneroso, las cuotas que le faltan.
- En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la
cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el
caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue
la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario
sensu en relacin con el art. 2312, N 1).
- Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del art. 1729 expresa que "como
ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad no son condueos a
prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor
de la cuota que perteneca a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del
resto, es decir, a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena
la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya no al tiempo de la
liquidacin de la sociedad conyugal".
Para que tenga lugar lo previsto en el art. 1729, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
4. Ingresan Tambin Al Haber Absoluto De La Sociedad Conyugal Las Minas

Denunciadas Por Uno O Por Ambos Cnyuges, Durante La Vigencia De
La Sociedad Conyugal (Art. 1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su art. 25.
Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de
una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150 del
Cdigo Civil.
5. Ingresa Al Activo Absoluto De La Sociedad Conyugal La Parte Del Tesoro

Que Corresponde Al Dueo Del Sitio En Que Se Encuentra, Cuando El
Tesoro Es Hallado En Un Terreno Social.
2- Haber Relativo De La Sociedad Conyugal. El haber relativo est formado por

aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un
crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a
la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:

1. Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725, N 3);
2. Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725, N 4);
3. La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal
(art. 1731);
4. Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en
contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y
5. Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736, inciso final).
1. Dinero Aportado O Adquirido Por Uno De Los Cnyuges A Titulo Gratuito

Durante La Vigencia De La Sociedad Conyugal.
As lo dice el art. 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros
aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena
al momento de casarse. El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos
dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a
pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la

norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la
restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley
N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el
cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba
reajustada, sino por su valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al art. 1734, tambin con el texto dado por la Ley N
18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo.
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que
los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a
ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales
dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de
remuneraciones (art. 1725, N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones,
intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N
2).
2. Bienes Muebles Aportados O Adquiridos A Ttulo Gratuito Por Cualquier

Cnyuge Durante La Vigencia De La Sociedad Conyugal.
Se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, para
que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse
adquirido a ttulo gratuito, inc. 2 del art. 1726 y en el inc. 2 del art. 1732. Dice la
primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente
recompensa". Y el art. 1732, inc. 2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o
asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a
la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el art. 725 N 4 habla de "especies muebles" y no
de "bienes muebles": queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser
corporal o incorporal.
Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado
comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a que se refiere
el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.
El art. 1725 N 4: la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la
"correspondiente recompensa" y el art. 1734 dice que las recompensas se pagan en
valor actualizado. El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que "podrn los
cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por
ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo
de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad
conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3. TESORO.
El art. 1731: "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregar al haber de ha sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al
dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que

deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con
los arts. 625 y 626 del Cdigo Civil.
- Art. 625 inc. 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo "se llama tesoro las
monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueo".
- Art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el
dueo del terreno en que se encontraba oculto. "El tesoro encontrado en terreno
ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento". "Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin,
sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro
con permiso del dueo del terreno". "En los dems casos, o cuando sean una
misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al
dueo del terreno".
Si se relaciona el art. 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:

I. La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50% ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa
a dicho cnyuge descubridor;
II. La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50% seguir la
siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte
del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que
deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y
b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
- La parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al
haber propio del cnyuge.
4. Ingresa Tambin Al Haber Relativo De La Sociedad Cony ugal, La

Donacin Remuneratoria Mueble Que Se Hace A Uno De Los Cnyuges,
Cuando El Servicio Prestado No Daba Accin En Contra De La Persona
Servida.
As est establecido , en el art. 1738 inc. 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas
muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad".
5. Bienes Muebles Adquiridos Por Un Cnyuge Durante La Vigencia De La

Sociedad Conyugal, Cuando La Causa O Ttulo De La Adquisicin Ha
Precedido A Ella. As resulta de aplicar el art. 1736, 1 parte, en relacin con
su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos
detendremos en el estudio del art. 1736.
Con Anterioridad A La Ley N 18.802, Se Contemplaba Otro Rubro En El Haber

Relativo. En efecto, el art. 1725 deca "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6
De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le
restituya su valor en dinero" (inc. 1). Agregaba la norma que "se expresar as en las
capitulaciones matrimoniales, designndose el valor, y se proceder en los dems como en
el contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inc. 3 deca: "Si se estipula
que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la
misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas" . El
Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las capitulaciones
matrimoniales, un bien raz a la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y ms expedito crdito .
Por qu se suprimi este numeral 6 del art. 1725? Se ha explicado esta supresin
sealando que el art. 1725 N 6 tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y
gravamen del bien raz que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y no la
autorizacin judicial que exiga eh art. 1754. Creemos que la derogacin del numeral 6 de
que se viene tratando no constituye impedimento para que los esposos en las
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a
la sociedad conyugal. Una estipulacin de ese tipo no contradice la ley ni las buenas
costumbres ni lesiona los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o de
los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita (art. 1717).
Haber Propio O Personal De Cada Cnyuge.

Forman parte de este patrimonio propio:
1. Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2. Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3. Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art.1725, N 4 inc. 20);
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5. Las recompensas, y
6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
1. Bienes Inmuebles Que Un Cnyuge Tiene Al Momento Del Matrimonio.

No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge
es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia
de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social,
sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el art. 1736, que
en su la parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad no pertenece
a ella, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". En seguida. la norma coloca diversos ejemplos,
que veremos a continuacin. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en
el caso de los muebles, ingresan al haber relativo.
ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736.

1. "NO pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges
posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o
transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete
o verifique durante ella" (N 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
A. Cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien
raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo
viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es
social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha
precedido a la sociedad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por
sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al
momento en que se comenz a poseer.
B. Adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703, inciso
final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una
transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino
propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los bienes

(races) que se posean antes de ella por un titulo vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro medio
legal" (N 2).
Se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por
un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad
conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad
por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo
que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de

los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse
revocado una donacin (N 3).
Se trata de que un cnyuge de soltero que vendi un bien raz (o celebr respecto de l
cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el
ttulo traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el
bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el
bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al
cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba
donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la
revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal,
sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en
el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente,
como se desprende de los arts. 1429 y 1432.
4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del

respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad
ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (n 4).
Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya
vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre
ese bien, Dictada la sentencia que resuelve el conflicto a favor del cnyuge, los efectos
de esa sentencia se retrotraen a la lecha de la adquisicin, pues la sentencia no
constituye un nuevo ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el
art. 703, inciso penltimo.
5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del
cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida
con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge..." (N 5).
Aparentemente la situacin es simple: el cnyuge adquiere de soltero la nuda
propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han motivado algunas dudas, que
dicen relacin con el alcance de la voz "consolidacin. As, para don Arturo Alessandri,
se producir la situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se
produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del
usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada
para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso". Y ello porque el art.
1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si la consolidacin se
produce a ttulo oneroso el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal por el
gasto en que sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el
usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por
aplicacin del art. 1725 N 5, pero l descarta esa posibilidad por dos razones:
a) en primer lugar, porque justamente el art. 1736 contempla una excepcin, y
b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, segn lo dice el art.
806.
6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor, "lo que

se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los
cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio...". lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno
de los cnyuges antes del matrimonio y "pagados despus" (n 6).
7. La ley n 18.802 agreg un numeral 7 al art. 1736, que dice del modo
siguiente. "tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera
durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se
hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa
conste de, un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703.
Para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un
instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el art. 1703.
Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales:

(1) La norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por
consiguiente", con que se inicia el inc. 2. De manera que siempre que se adquiera
durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge
cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido
a la sociedad
(2) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste
deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del art. 1 736,
inciso que fue incorporado por la Ley N 18.802.
2. Inmueble Adquirido A Ttulo Gratuito Por Uno De Los Cnyuges Durante

La Vigencia De La Sociedad Conyugal.
Los arts. 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su
haber propio.
Dice el art. 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los
cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregaran a los bienes del
cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas
por arribos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el
haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1).
El art. 1'732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro
ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o
asignatario y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un
cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro".
3. Bienes Muebles Que Los Cnyuges Excluyen De La Sociedad En Las

Capitulaciones Matrimoniales.
Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inc. 1). Sin embargo, el inc. 2
de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que
por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "Pero podrn los
cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
4. Aumentos Que Experimenten Los Bienes Propios De Los Cnyuges.

Art. 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a componer el
haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de
uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin,
plantacin o cualquiera otra causa".
Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber
propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede
experimentar aumentos por causas naturales aluvin, por ejemplo o debido a
la mano del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas
en el art. 1727 N 3. EN EL PRIMER CASO, nada deber el cnyuge a la sociedad.
As lo consigna el art. 1771 inc. 2: "Por los aumentos que provengan de causas
naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En
cambio, EN EL SEGUNDO CASO: si el aumento proviene de la mano del hombre,
se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo consigna el art.
1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan
hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas, pues en
tal caso se deber slo el importe de stas".
5. Crditos O Recompensas Que Los Cnyuges Adquieren Contra La

Sociedad Y Que Pueden Hacer Valer Al Momento De Su Disolucin.
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan
al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente
un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento
de que sta se disuelva. Estas recompensas o crditos constituyen un bien que
permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la
sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata.
6. Inmuebles Subrogados A Un Inmueble Propio De Uno De Los Cnyuges O

A Valores.
El art. 1727: "No obstante lo dispuesto en el art. 1 725 no entrarn a componer el haber
social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de
los cnyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio...".
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la
adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la
vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la
sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el art. 1725, N 5 del
Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es
mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo
de ha sociedad conyugal (art. 1725, N 4). Luego la institucin que estamos estudiando
constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1 725 N 5, de que todos
los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto
Clases De Subrogacin. La subrogacin puede ser de dos clases:

A. Subrogacin de inmueble a inmueble,
a. subrogacin por permuta, y
b. subrogacin por compra.
B. Subrogacin de inmueble a valores.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien
que se adquiere es siempre inmueble.
A. SUBROGACION DE INMUEBLE A INMUEBLE
A. a) SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la establece el art. 1733, inc. 1:

"Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero...".
Requisitos:
I. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio;
II. Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro;
III. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733, inc.
1, parte fina]);
IV. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733,
inc. 6), y
V. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin (art.
1733, inciso final).
I. Que Uno De Los Cnyuges Sea Dueo De Un Inmueble Propio. Justamente

la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a
serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto
de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un
bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su
autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un
bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad
conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz
propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones
matrimoniales.
II. Que, Vigente La Sociedad Conyugal, Se Permute Ese Bien Inmueble Por
Otro Bien Inmueble.
III. Que En La Escritura Pblica De Permuta Se Exprese El nimo De

Subrogar, Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe
indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al
que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar
la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber
propio del cnyuge y no el activo social.
IV. Debe Existir Una Cierta Proporcionalidad Entre El Bien Que Se Entrega Y
El Que Se Recibe. Este requisito est establecido en el art. 1733 inc. 6: "Pero
no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a
recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores
invertidos y conservando este el derecho a llevar a efecto la subrogacin,
comprando otra finca".
Veamos algunos ejemplos:
1- El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000 y s e permuta
por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver
lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $ 2.500.000. En la situacin
planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000)
no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2- El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 2.000.000 y se permuta
por otro que vale $ 6.000.000. En este caso no hay subrogacin, porque el
saldo en contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de
la finca que se recibe ($ 3.000.000).
V. Autorizacin De La Mujer Cuando La Subrogacin Se Haga En Bienes De

La Mujer.
A. b) POR COMPRA. En este caso los requisitos son los siguientes:

I. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio.
II. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble: el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el
nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al
revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros
obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta
situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o
"subrogacin por antelacin. Arturo Alessandri sostiene que no tendra valor, por
cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus
normas ms amplitud que las que literalmente tienen.
III. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar: tal
exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del art. 1733: "y
que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".
IV. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende
y el del inmueble que se compra.
V. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.
B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de subrogacin est

contemplada en el art. 1727 N 2: "Las cosas compradas con valores propios de
uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en
una donacin por causa de matrimonio". Llamamos atencin en la forma verbal
"compradas", pues ello nos est demostrando que no hay en este caso,
subrogacin por permuta.
Requisitos:
I. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por
causa de matrimonio;
II. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar;
III. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere,
IV. Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades en que se puede
dar a los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio. Respecto de esta ltima, puede ser hecha por
un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que
tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.
Sobre el segundo requisito, el art. 1733, inc. 2 exige una doble declaracin:
i. que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a
ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un
legado), y
ii. que la Compra se realice con el nimo de subrogar, vale decir, de que el
inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que
integren el haber propio del cnyuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya estudiado al

tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto creemos de inters sealar que Pablo Rodrguez sostiene,
contra la opinin de la doctrina, que es posible la subrogacin de bienes muebles a
valores.
Diferencias Que Se Producen En Toda Subrogacin Cuando Los Valores

Del Bien Subrogado Y Subrogante Son Diferentes.
Cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden
presentarse diversas situaciones:
(1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada,
contemplada en el art. 1733, inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa
al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). Sin perjuicio de ello, el
cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio
de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando
otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final).
(2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que
el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales
bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733,
incs. 3, 4 y 5);
(3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que
el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se
hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
recompensa (art. 1733, incs. 3, 4 y 5).
Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a
la vigencia de la Ley N 18.802 en el art. 1734. La modificacin consisti no slo en el
cambio de artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias
se pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben pagar tales diferencias
en valor actualizado, por ser se el principio que la Ley N 18.802 estableci para las
recompensas en el art. 1734.
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el activo de la sociedad

conyugal distinguamos cutre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el
pasivo, haremos tambin una distincin entre el pasivo real y pasivo aparente de la
sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando otra
terminologa que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.
La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere
una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har
efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es
social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero
acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa
deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad
conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa. De lo que
venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira las
relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la
contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes
econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
1. PASIVO ABSOLUTO O REAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto
de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad
conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

1- "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad" (art. 1740, N 1).
2- "Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorizacin del marido, o de la justicia con subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta..." (art. 1740. N 2, inc. 1).
3- Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las
obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges
(art. 1740, N 2, inc. 2).
4- "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge" (art. 1740, N 4).
5- Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes: y de toda otra carga de familia
(art. 1710, N 5).
6- Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones
matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera
de cargo del marido (art. 1740, inciso final).
1. Pensiones E Intereses Que Corran, Sea Contra La Sociedad, Sea Contra

Cualquiera De Los Cnyuges Y Que Se Devenguen Durante La Sociedad.
Este caso lo establece el art. 1740 N 1. Esta norma es la contrapartida de la
establecida en el art. 1 725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e
intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean
soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que
produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la
renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de
mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses
sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere
prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando va est casado en rgimen
de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad
conyugal, de acuerdo al art. 1725 N 2.
2. Deudas Y Obligaciones Contradas Durante El Matrimonio Por El Marido,

O La Mujer Con Autorizacin Del Mar ido, O De La Justicia En Subsidio, Y
Que No Fueren Personales De Aquel O De sta (...)". As Lo Consigna El
Art. 1740 N' 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:
a) deuda contrada por el marido;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido , y
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente
marido y mujer, y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137,
inc. 2, C. Civil).
(1) Deuda Contrada Por El Marido. Sin duda, ser sta l a situacin
normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal.
(2) Deuda Contrada Por La Mujer Con Autorizacin Del Marido. Nos
parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802. deba relacionarse con el
antiguo art. 146, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin
del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto
fuera del marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802, no
tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En
efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el art. 146, que
reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara
autorizada por su marido pero el art. 4 de la Ley N 18.802 derog el art. 146.
Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar en esa circunstancia y
por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el
numeral 2 del art. 1740.
(3) Deuda Contrada Por Ia Mujer Con Autorizacin Judicial. Esta

situacin tenemos que vincularla con el art. 138 inc. 2, segn el cual cuando al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin,
la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal
y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa. En tal caso, dice el inc. 3 del art. 138, la mujer obliga al
marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere
del marido: obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.
(4) Deudas Contradas Por La Mujer Con Mandato General O Especial

Del Marido. Esta situacin est tratada en el art. 1751: "Toda deuda contrada
por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, 1 parte). En esta
parte el art. 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1448,
segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Con la reforma de la Ley N
18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el
caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a
nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el art.
2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando el mandante contrata a su propio
nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener
la concordancia entre esta norma y el art. 1751, que estamos estudiando, la Ley
N 18.802, al dar un nuevo texto al art. 1751, estableci un inc. 2 que dice: "Si
la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art.
2151. De consiguiente en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra
el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva
en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc. 1, slo podr
hacerse electiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que
administre de acuerdo al art. 166 6 167 del Cdigo Civil.
(5) Deudas Contradas Conjunta, Solidaria O Subsidiariamente Por El

Marido Y Mujer. Este caso esta tratado en el art. 1751 inciso final: "Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes
propios de la mujer...", lo que significa que debern cobrarse a la sociedad
conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal
de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751,
inciso final en relacin con el art. 1750, inc. 2).
(6) Deudas Provenientes De Compras Al Fiado, Que Haga La Mujer De

Bienes Muebles Destinados Al Consumo Ordinario De La Familia. As lo
establece el art. 137 inc. 2, que es una disposicin agregada por la Ley N
18.802. Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es
claramente excepcional la regla es que los contratos celebrados por la mujer no
obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer
administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art. 137, inc. 1) tendrn
que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla:
a) compra al fiado;
b) de bienes muebles, y
c) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
3. Pago De Deudas Generadas Por Contratos Accesorios . Esta situacin est

establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2: "La sociedad, por consiguiente, es
obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
1. Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de
esta deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
2. Que el marido garantice con prenda fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, se discuta si cuando el marido
constitua una garanta para caucionar una obligacin ajena, y pagaba, la
sociedad tena o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la
modificacin que esta ley introdujo al art. 1749, el problema ha quedado
solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta garanta
requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus
bienes propios (art. 1749, inc. 5). De manera que si la mujer da su
autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la
sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.
3. Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo
accesorio que sigue la suerte de lo principal, la sociedad est obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda
que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
4. Todas Las Cargas Y Reparaciones Usufructuarias De Los Bienes Sociales

O De Cada Cnyuge (Art. 1740, N 4). La ley no ha indicado lo que entiende
por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en
esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All en el art. 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el art. 796 se
agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en
general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (inc 1); y que
"corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos
fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se
contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del art. 798, son
las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a
la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
5. Gastos De Mantenimiento De Los Cnyuges; De Mantenimiento,

Educacin Y Establecimiento De Los Descendientes Comunes; Y De Toda
Otra Carga De Familia (Art. 1740, N 5). Dentro de este rubro se contienen
diversas situaciones:
1. Gastos de mantenimiento de los cnyuges;
2. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes, y
3. Gastos para atender toda otra carga de familia.
a. Gastos De Mantenimiento De Los Cnyuges. Si las remuneraciones que

obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, N 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
tambin de cargo de la sociedad conyugal.
b. Gastos De Mantenimiento, Educacin Y Establecimiento De Los

Descendientes Comunes. El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con
el art. 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que "Los gastos de
crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad
conyugal. segn las reglas que tratando de ella se dirn...".
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento que de las dos
maneras pueden llamarse , comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin
de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224, toca
de consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza
bsica, media, profesional o universitaria. El art. 1744 distingue entre expensas
ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos
ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios
(arts. 231, 1740, Ns 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en
caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes
propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles.
Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado como gastos ordinarios
de educacin "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la
posicin social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o
comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores
que le den lecciones en su hogar" (Alessandri, ob. cit., N 464); y como extraordinarios
"los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero" (Alessandri, ob.
cit., N 164). Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias de
educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle,
se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el
marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de
sus bienes propios" (art. 1744, inc. 1. Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges,
se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe
sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el
matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la
instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri, ob. cit., N 462). Estos gastos van a
ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art.
231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1).
c. Gastos Para Atender Otras Cargas De Familia. El art. 1740 en el inc. 2 de

su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que
uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar
este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge".
De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe
pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la
sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
6. Pago Que, En Conformidad A Las Capitulaciones Matrimoniales, Debe

Hacerse A La Mujer Para Que Pueda Disponer A Su Arbitrio (Art. 1740,
Inciso Final). De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las capitulaciones
matrimoniales "se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este
pacto surtir los efectos que seala el art. 167".
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez
o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse
convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N
5, inciso final).
2. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est
obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del
cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la
sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que
se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas,
pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el
art. 1740 N 3. "La sociedad es obligada al pago: " De las deudas personales de
cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que sta invierta en ello". Subrayo la ltima parte, porque ella
demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el N 2
del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las deudas
y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aqul o de sta, como seran, etc., y el inc. 2 del mismo N 2 "con la misma
limitacin.
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge.
No hay una definicin exacta, peto la ley ya indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
(1) Deudas anteriores al matrimonio.
(2) Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2). El mismo
principio lo confirman otras disposiciones: art.. 137, inc. 2: 138, inc. 3 y 138
bis, inc. 3.
(3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
(4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).
Presuncin De Deuda Social. Algunos autores sostienen que del art. 1778 del
Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la
norma: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo
precedente".
DE LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal se producen

diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas sea de uno de los
cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de
uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro.
As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o
dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que
le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge
adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito.
Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de
deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a
recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos
cuando la sociedad termina.
Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden o, como el mismo dice, "son los crditos
que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".
Objetivos De Las Recompensas. Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas
del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones
revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen
ese carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial 1' el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de
ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren,
sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer,
enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio".
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin
causa.
Clasificacin De Las Recompensas. Pueden ser de tres clases:

a. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
b. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y
c. Recompensas debidas entre cnyuges.
a. Recompensa Adeudada Por Uno De Los Cnyuges A La Sociedad

Conyugal. Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por
diversas razones:
(1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740, N 3) ;
(2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a
valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al
que subrog (art. 1 733, inc. 3);
(3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en
un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un
sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la
recompensa est regulado por el art. 1746: "Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas";
(4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
(5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747):
(6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un
delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
(7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.
1748);
(8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que
se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
(9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se
adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la
sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que
fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739, inciso final) (este caso fue agregado por la Ley N
18.802).
b. Recompensas Debidas Por La Sociedad Conyugal Al Cnyuge. La sociedad

conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:
(1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o
que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 NS 3 y 4) ;
(2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajeno mi
bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya
adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda
personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa del
marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al
cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la
subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del
cnyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior";
(3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de
inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor
que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3, 4 y 5);
(4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se
sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de
ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
c. Recompensas Debidas Por Los Cnyuges Entre S. Un cnyuge va a deber

recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o
cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
(1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del
otro;
(2) Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro;
(3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los
bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Prueba De Las Recompensas. El que alega una recompensa deber probar los
hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios
probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el art. 1739
inc. 2 establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o
debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inc. 3 de la misma norma: "La confesin, no obstante, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".
Recompensas Se Pagan En Dinero Y En Valor Reajustado.

Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no
haba ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin embargo, desde que entr en
vigencia la Ley N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el art.
1734. Tambin, y ya lo liemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que
las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de
importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia,
que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el
activo relativo de la sociedad conyugal.
Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn
en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar
esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias
facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la
reajustabilidad.
Recompensas No Son De Orden Pblico. Las recompensas no son de orden pblico.

De ello se sigue:
(1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular
algunas precisiones. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones
matrimoniales.
De no hacer-se all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se
podra renunciar a una re-compensa determinada, y
(2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo,
el art. 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda
aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales
relativas a particin de bienes y dacin en pago (Rozas, ob. cit., p. 45).
DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiarla

administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas distinciones:
I. Administracin ordinaria;
II. Administracin extraordinaria.
La administracin ordinaria puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes
propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.
I. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de la sociedad

conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer,
corresponde nicamente al marido. As se establece en el art. 1749 del Cdigo
Civil y se reitera en los arts. 1752 .y 1754 inciso final. La primera de estas
normas dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. 1 1 parte). El
art. 1752 agrega: "la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (la referencia al art.
145, despus de la Ley N 19.335, debe entenderse hecha al art. 138). Y reitera
la idea En relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: "La
mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis". Es perfectamente claro que no obstante que la
Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes
propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho
poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.
Administracin De Los Bienes Sociales. El Cdigo trata la administracin de

los bienes sociales en el art. 1749, norma que en su 1 parte, segn acabamos de
ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en
tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya
contrado por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
a. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, y
b. Las impuestas por el Ttulo XXII del Libio IY del Cdigo Civil.
LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso
que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 irle. 2,
estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los
esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar
al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as
ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el art. 1717 y
por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art.
1717).
LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL TTULO XXII DEL

LIBRO IV. Sobre este particular, es importante distinguir tres etapas perfectamente
diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley N 10.271,
del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 2 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta que entr a regir la Ley N
18.802, y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora.
DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO DE 1952, la ley

no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales.
Los administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda aplicando principios generales del
derecho que el marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o
culpa grave.
Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido
obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad,
situacin que se sigue manteniendo despus de las reformas de las Leyes Ns 10.271 y
18.802.
CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 10.271, la situacin cambi. Se

introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin del marido.
Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes:
1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes races sociales, sin
autorizacin de la mujer:
2) No puede gravar los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer, v
3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos
o por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin de la mujer.
LTIMA ETAPA. Finalmente. con la Ley N 18.802 se entra en la ltima etapa que se
caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N 10.271, ms otras
que se agregan. As viene a resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido
necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales:
2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales:
3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5
aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y
si no la otorga se signen las sanciones que ms adelante se dirn.
CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. De acuerdo al art. 1749 inc.
7 del Cdigo esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas: a) Debe ser
especfica; la) Es
solemne: c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; d) Puede
suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere
impedida de prestarla, y e) Debe ser previa a la celebracin del acto.
LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El art. 1 749 inc. seala en su la parte: "La
autorizacin de la mujer deber ser especfica...".
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se resolvi un problema que en
un momento haba preocupado a la doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271
incorpor en nuestro ordenamiento vigente la idea de que el marido requera de la
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los bienes sociales,
hubo dudas sobre si se poda otorgar una autorizacin general o si se requera de una
autorizacin especial para cada caso. As, para Arturo Alessandri bastaba con la
autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que el asunto era
discutible, don Manuel Somarriva, Derecho de Familia N 255, p. 272. En cambio, para
Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser especfica.
Con el texto que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, el problema anterior qued
definitivamente resuelto. La autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos
por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones
tambin determinadas.
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido constituir una
hipoteca garanta general? o, dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de que
la autorizacin debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general,
que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de
monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que
como la ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta
general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato
accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca,
y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin
principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer
la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz social
determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar
el bien raz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas: "De la expresin `especfica' no
puede desprenderse que la Ley N 18.802 pretendi terminar con las clusulas de
garanta general, a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que
concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la
jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar
fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no
se supiera hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el
marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de
obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira con lo que
dispone el art. 1749, al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se
determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor en favor
de quien se dala, nos parece especfica, aunque permita la clusula garanta general
LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el art. 1749 inc. 7 que "la autorizacin de la

mujer deber ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la
Ley N 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o
por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As,
por ejemplo, Si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse
por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se
d por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
LA AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVS DE

MANDATARIO. El inc. 7 del art. 1 749 en su parte final as lo dice: "Podr prestarse la
autorizacin en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el
mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la
reforma, deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso, as lo dice el
art.. 1749, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben
darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con
que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato, desde la
reforma de la Ley N 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el art. 1 749.
Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene
"expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (actor. As lo dice el art. 1749,
inc. 7 Hemos subrayado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la
Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede
comparecer como parte o de otra manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con
anterioridad se haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin
de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcance de la expresin
interviniendo expresa y directamente en el acto" que emplea el art. 1749 del Cdigo
Civil, significa que la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como un mero espectador;
si tratndose, por ejemplo, de un inmueble social, no comparece en la escritura,
aunque haya presenciado y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el
acto se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha intervenido en la
forma querida por el art.. 1749 del Cdigo Civil.
Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de la escritura de venta,
hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella. Si el
acto o con-trato consta por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba
el respectivo instrumento.
LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA. El inciso

final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos
casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla,
AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER.

Dice el art. 1749 inciso final primera parte: `"La autorizacin a que se refiere el
presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la
mujer, si sta fa negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorizacin sin razones valederas, por eso si ella no quiere darla, deber resolver
el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitacin a
la mujer casada demandada por el marido para obtener que el juez supla la
autorizacin de ella por negativa de sta donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquera que le produce una renta determinada y constituye tal
inmueble el nico bien raz de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que
la cnyuge se opone justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque
quiere mantener el principio que quien administra es el marido. de tal suerte que si la
mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo
un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El inciso final

del art. 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el
juez en caso de algn impedimento de la mujer; como el de la menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio". En este caso se
exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido tendr
que probar lo que normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testigos
que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios,
puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En
este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri sostiene que "la
autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o
coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin
resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser
posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la
mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin...". Estudiemos en los
nmeros siguientes los actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin
al marido.
ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice el art. 1749 inc.

3: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente..." los bienes races sociales.
Sobre el particular, queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico,
pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos
que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de
prenda general.
b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el
marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su
valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia constante del Cdigo de
atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de
una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se
requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin minera, porque de
acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son
derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2, Cdigo de Minera).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es duea de un
bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el
bien, pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de
la sociedad conyugal (con la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, que incorpor la
institucin de los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin
en el caso en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia principal de la
familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en dicha
sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los arts. 142 y 146 del Cdigo Civil).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De consiguiente,
la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto
sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va. a ser necesario
cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo al art. 1754, que luego
veremos.
c) Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal
mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin
deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la
tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere
para el acto jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para
el contrato traslaticio de dominio, va que para que valga la tradicin se requiere un
ttulo de esta especie (art. 675). La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l,
la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo
contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el
contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues el
contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
RESCILIACIN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En relacin con la

limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe apegarse que
hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su
autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social.
GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El art. 1749 en su inc. 3 as

lo establece: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races
sociales...". La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en
los bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, qued
mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera la limitacin el
gravamen tambin tena que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio
social. no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un
gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social
como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al art. 11 de la Ley N
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta

limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador
por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la
validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin.
ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACIN O DE

GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER. Dice el art. 1749
que "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. En
relacin con ella, dice eh profesor Fernando Rozas que "en un provecto anterior esta
limitacin se impona slo si la herencia comprenda inmuebles". Y agrega que "en las
actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que
la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no
comprendieran inmuebles".
En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos su ubicacin: Dijimos que
no haba razn para que estuviera en el art. 1749, por no tratarse de un bien social,
sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos
hereditarios que pudieren corresponder a la mujer al no ser derechos inmuebles, no
constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad
conyugal.
DISPOSICIN GRATUITA. POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES. El art. 1749
seala en su inc. 4 que "No podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la
mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del
art. 1735...",
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin
autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que esta limitacin,
si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como
inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles,
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc. 3
ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES POR

MAs DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MAS DE OCHO SI EL
PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin est contemplada en el art. 1749 inc. 4: "Ni dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco
aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido".
En relacin con este caso, hay que precisar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley N 18.802 y
pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social.
3) Que con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 1749 en esta parte,
queda definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de
los cinco u ocho aos. De manera que si el contrato se celebra por cinco u ocho aos o
por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la mujer. Este punto
haba motivado problemas, con anterioridad, en el caso de las prrrogas automticas.
4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la mujer
no es la nulidad del contrato de arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley
N 18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757,
inc. 1).
CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR

OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la introdujo la Ley N 18.802, y est
contenida en los incs. 5 y 6 del art. 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se
constituye aval (debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar
sus bienes propios" (inc. 5). "En los casos a que se refiere el inciso anterior para
obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer".
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un
contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o
subsidiaria. As ocurre con la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370
del Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: debe la mujer
autorizar la celebracin de este contrato? Situacin parecida se presenta cuando se
endosa una letra de cambio o un cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N
18.092 surge responsabilidad solidaria para el endosante.
SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA IA AUTORIZACIN DE LA MUJER.

Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido
pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal
autorizacin, es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el art. 1 757:
"Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y
1755, adolecern de nulidad relativa...". Hacen excepcin a esta regla las siguientes
situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la
tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos si es urbano o por ms de ocho
si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos
mximos sealados. As lo dice el art. 1757, inc. 1, 2 parte: "En el caso del
arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo
sealado en los arts. 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802. Con
anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos criticaban.
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La
sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes
sociales (art. 1749, inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, la forma de reclamar de
esta situacin es pidiendo se excluya el bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 519, inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil
TITULARES DE. LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y PLAZO PARA

INTERPONERLAS. El art. 17)7, en su texto posterior a la Ley N 18.802, seala que "la
nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de
cinco u ocho aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inc. 2) "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la
disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus
herederos (inc. 3). "En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece que el inc. 2 de esta
disposicin, en cuanto seala los titulares activos de la accin de nulidad relativa, no
hace ms que confirmar la norma del art. 1683. Seguramente lo que se quiso fue dejar
en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. En
cuanto al inc. 3, el art. 1757 deca que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se
contar desde que cese la incapacidad de la mujer". La Ley N 18.802 le dio una nueva
redaccin, para concordarla con el hecho de que la mujer casada ya no es
relativamente incapaz.
SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE ES SOCIA DE

UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en
la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de
sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al art. 1 725 N 4, ingresan al activo
relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los
terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se
pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma
corno los terceros pueden protegerse de la injerencia de un tercero el marido en los
negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del art. 1749 inc. 2:
"Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando,
pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representacin
desapareci con la Ley N
18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta
norma que introdujo la Ley N 18.802 vino a reemplazar al inciso final del art. 2106, que
estableca que "el marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de
la misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella
contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo Rodrguez G.,
Rev.,. cit., p. 65). Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese caso se deben
aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo del N 8 del art. 2163
del Cdigo Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda
a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia (art. 385 del Cdigo de
Comercio).
El art. 1749 inc. 2 seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se
casare, sin perjuicio de lo dispuesto en. el art. 150. Nos cuesta imaginarnos en qu caso
puede operar el art. 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado
el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba
celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron
provenir de una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas
pone como un ejemplo de esta situacin una sociedad de profesionales. Dice que en
ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad,
en el ejercicio de su patrimonio reservado.
Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas
que seala el art. 150" (ob. cit., p. 28).
SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE CASADA

CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto distinto al que
reglamenta el art. 1749, inc. 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este
momento por referirse tambin al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo
presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de
sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido
ntegramente por el art. 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por
ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los arts. 349 del Cdigo de Comercio y 4, inc. 3 de la Ley sobre
Sociedades de Responsabilidad, que exigan autorizacin del marido, han quedado
derogados de acuerdo con el art. 2 de la Ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los
administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes
convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero
s los yernos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, nos parece, opera
el art. 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato
los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los arts. 166
167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137, inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el
contrato (le sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad
es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar' lo
convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que
administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin
l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor
de ese aporte, el marido es socio" (ob. cit., p. 59). No nos parece que sea as. No puede
ser socio el marido. porque los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y
en seguida el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No vemos,
entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA. Hay algunas
situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la administracin de bienes
sociales y los obliga. Veamos estos casos en los nmeros siguientes.
Las Compras Que La Mujer Haga Al Fiado De Objetos Muebles Naturalmente

Destinados Al Consumo Ordinario De La Familia, Obligan Los Bienes Sociales
(ART. 137 , INC. 2) Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los
bienes sociales, y los est comprometiendo. Esta situacin resulta excepcional, porque
la regla general ser que un contrato celebrado por la mujer no obliga a los bienes
sociales, sino que solamente obliga aquellos que administra conforme al art. 150 y 166
y 167. Para que se de la situacin descrita tendrn que concurrir copulativamente los
requisitos contemplados por la norma y estos sern:
1. Compra al fiado,
2. Bienes muebles,
3. Que estos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
CASO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

(ART. 13 8, INC. 1). Esta situacin la estudiaremos ms adelante.
CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O INDEFINIDA

DURACION (PORQUE SI FUERE DE LARGA O INDEFINIDA DURACIN ENTRAN A
JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA) Y DE LA
DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer puede intervenir con autorizacin
judicial que deber darse con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2).
CASO DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL

MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre
propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes
sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo
obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts.
1750, 1751, inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art. 2151.
As lo establece el art. 1751 inc. 2. Ello significa que slo obliga sus bienes propios.
OTRO CASO EN QUE LA MUJER PODRA INTERVENIR EN LA ADMINISTRACIN DE

BIENES SOCIALES. Finalmente, nos parece que con la modificacin que la Ley N
18.802 introdujo al art. 1739 estableci otra posibilidad de que la mujer pueda
intervenir en la administracin de los bienes sociales. La Ley N 18.802 reemplaz el
art. 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los incs. 4 y 5. Dice el
primero: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso
con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos los
cnyuges pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge,
siempre que el cnyuge con-tratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o
tradicin del bien respectivo". Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un
tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no
podra disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el cdigo, con el claro
propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar
fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de
toda reclamacin presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo
poda venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente este requisito es el que
justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien
est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el
tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739, inc. 5)).
Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer situacin muy corriente
en el caso de los automviles ) la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a
cubierto de toda reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una
sociedad annima, o una nave o aeronave todos bienes sujetos a rgimen de
inscripcin, tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos,
siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. De acuerdo al art. 1 749 "el

marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo
se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc.
1). En seguida, al reglamentar en el art. 1754 la enajenacin de los bienes propios de
la mujer se seala que "La mujer, por su parte no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue
dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de
que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms
facultades que autorizar a su marido en ciertos casos.
SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA NORMA DEL

ART. 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el
caso de contravenirse por la mujer el inciso final del art. 1754. As, para Fernando
Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del art. 1754 es una disposicin
prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es
nula por disponerlo as el art. 1810, que prohibe la compraventa de cosas cuya
enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del art. 1754 (ob.
cit., p. 58).
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la nulidad absoluta. Afirma que no
cabe aplicar a este caso la sancin contemplada en el art. 1757, pues esa norma
sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755", y en el caso que nos ocupa, la sancin no
proviene de haberse omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas
disposiciones, sino de haberse vulnerado lo sealado en el art. 1754 inciso final. Por
otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el art. 1757 se refiere al caso en que el
marido enajene sin autorizacin de la mujer, no al caso contrario.
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la compraventa de derechos
hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad
conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta.
El inciso final del art. 1754 del C. Civil prohbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del negocio
que la contraviene, por mandato de los arts. 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin
aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues
el art. 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles
bajo ningn pretexto". La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el
contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es
casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que
celebr en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad
absoluta, por varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del art. 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma
sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero
el inciso final del art. 1754 no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la
mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus
bienes races.
Slo puede hacerlo en la hiptesis del art. 145 (debe entenderse 138, con el cambio de
numeracin que introdujo la Ley N 19.335);
b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien
celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego
la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer;
c) Finalmente, la nulidad relativa del art. 1757 est establecida en inters de la mujer y
no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo art. 1684,
que entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues
bien contina el comentario de los profesores Domnguez si ahora la nulidad
relativa del art.1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que
sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el
absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin...".
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa.
Hoy creemos mejor fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta. Ello, a
pesar de que el inciso final del art. 1754 fue modificado por la Ley N 19.335, haciendo
menos estricta la prohibicin.
Un ltimo comentario sobre el inciso final del art. 1754. La norma prohbe a la mujer
realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara
facultada para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que el art. 1754
inciso final del C.C. aluda slo a la enajenacin, gravamen o arrendamiento y cesin de
la tenencia de bienes que ad-ministra el marido, es decir, que estn en el haber propio
de la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros actos
respecto de idnticos bienes...". Estamos de acuerdo con esta opinin.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL ART. 1754. Claudia

Schmidt Hott afirma que esta disposicin es inconstitucional, por contravenir la garanta
de la igualdad ante la ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la Carta Fundamental, que
prohbe establecer diferencias arbitrarias. Adems, agrega que la norma contraviene el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, Diario
Oficial de 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
art. 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4, Diario Oficial de 5
de enero de 1991; y especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, art. 15,N 2.
FUNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIN. La razn de esta situacin no es la

incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos
de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal
(art. 1725, N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, por poner un
ejemplo, que la mujer es duea de un departamento, pero tambin es verdad que las
rentas del mismo departamento ingresan a la Sociedad conyugal, por lo que a la
sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en
condiciones poco convenientes para el inters social.
FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las facultades que tiene el

marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los
bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos. Nos
parece, adems, que en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No hay
ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero sa es la regla que, en cada caso, va
sentando el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo prueban
diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256, inc. 1; 391; 1299; 2129, relativos al padre
de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente).
Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra obligarlo a rendir
cuenta de su administracin. As lo afirma Somarriva y nos parece razonable, aunque
ninguna ley lo establezca, desde que constituye un principio general de derecho que
quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta.
LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN.

Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con las siguientes actos:
1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado.
2) Aceptacin o repudiacin de una donacin.
3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie (art. 1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho
aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos.
7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA MUJER. La

Ley N 19.585 introdujo un inciso final al art. 1225, que contiene esta limitacin: "El
marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749".
SANCIN PARA EL CASO EN QUE EL MARIDO OMITA ESTA EXIGENCIA.

La sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por
tratarse de la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer.
ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER. Requiere

tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el art. 1411 inciso
final: "Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
legados se extienden a las donaciones".
NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER.

Esta limitacin est contemplada en el art. 1326 del Cdigo Civil. Dice el inc. 10: "Si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por
ste". Y agrega en el inc. 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos
bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de
la astuta en subsidio".
SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se incumple esta regla, hay

nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el
estado o calidad de las partes.
PUEDE LA MUJER PEDIR EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? De acuerdo a lo que se

acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de partidor en
bienes de su mujer, debe hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe
formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento de partidor. A
nuestro juicio, ello es perfectamente posible, dado que desde que entr en vigencia la
Ley N 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que
la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de
particin.
PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. De acuerdo al art. 1322,

quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley no podrn proceder a la
particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial (inc. 1). El inc. 2 contempla la situacin especial de la mujer
casada: "Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin
de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si
sta fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia
en subsidio".
Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por ello
no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al art. 1325, pues
en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si la
particin la pide otro comunero.
SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infraccin al

cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682, inciso final en
relacin con el art. 1348).
LA MUJER PUEDE PEDIR POR S SOLA LA PARTICIN DE LOS BIENES EN QUE
TENGA INTERS. Llegamos a esta conclusin en atencin a las razones dadas en el
prr. 279.
ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA ESTAR

OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est contenida en el art. 1755:
"Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes", hay que entenderlo en relacin con lo que se
dice en el artculo anterior, que est en o a los bienes inmuebles. el consiguiente, est
claro estos "otros bienes" son muebles.
El art. 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est gado a restituir en especie, y
b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.
a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que
fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2. Con
anterioridad a la N 18.802, se deca que el marido tambin estaba obligado a restituir
en especie los bienes muebles de uso personal necesario de la mujer, porque tales
bienes estaban excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del art. 1739. Sin
embargo, la N 18.802 derog ese inciso, por lo que tal rubro desapareci.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados
para que marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de mujer. Tal
estipulacin en las capitulaciones matrimoniales p rece perfectamente lcita, de
acuerdo al art. 1717.
SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la mujer no prestare su

consentimiento para la enajenacin de es tos bienes, tal enajenacin adolecera de
nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin contempla.
ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER,

POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS O
RSTICOS. Esta situacin est tratada en el art. 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el
marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido".
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se regulaba el arrendamiento.
La reforma agreg lo de "ceder la tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al
tratar el art.
1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de
comodato.
El inc. 2 del art. 1756 agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los incs. 7
y 8 del art. 1749". La referencia al inc. 7 significa que la autorizacin de la mujer debe
ser especfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y
directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin que la mujer
puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo
mandato conste por escrito. Y la referencia al inc. 8 implica que en caso de
impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la
autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra oportunidad, "algunos podrn
formular a esta disposicin la misma crtica que se hace al actual art. 1756 nos
referamos al vigente antes de la reforma de la Ley N 18.802 en orden a que no
resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer,
desde que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no
comparto tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no
arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo
ingresan al activo absoluto de esa sociedad conyugal" (art. 1725, N 2) (Ren Ramos
Pazos).
SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin al incumplimiento de

esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de
aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores a cinco u ocho aos. As lo
dice el art. 1757, inc. 1, parte final. El inc. 2 agrega que la accin de inoponibilidad le
corresponde a la mujer, herederos o cesionarios.
ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER. Esta

situacin est tratada en el art. 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes
races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1). La disposicin sufri importantes
modificaciones con la N 18.802. En efecto, antes se deca: "no se podrn enajenar o
gravar los bienes races de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie, sino...". Haba que distinguir entre bienes races de la mujer que el
marido estaba obligado a restituir en especie de aquellos otros que poda estar
obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aquellos bienes races
que, en conformidad al art. 1725 N 6, mujer hubiere aportado en las capitulaciones
matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la
disolucin de la sociedad, en dinero o en especie, a eleccin de la mujer. Pero, como la
Ley N 18.802 suprimi el N 6 de art. 1725, fue necesario cambiar la redaccin del inc.
1 de art. 1754, por la que ya hemos trascrito, que es mucho ms simple: el marido no
puede enajenar ni gravar bienes races de la mujer, sino con voluntad de la mujer.
Antes de la Ley N 18.802, el art. 1754 era ms exigente para la enajenacin o
gravamen de un bien raz propio de la mujer.
Se requera copulativamente:
a) Consentimiento de la mujer, y
b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento de causa y que slo poda
fundarse en la facultad concedida por la mujer al marido en las capitulaciones
matrimoniales o en la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la primera: voluntad de la mujer.
El inc. 2 del art. 1754 establece que "La voluntad de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del art. 1749 ya
estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato deber constar
siempre por escritura pblica.
El inc. 3 del art. 1754 establece que "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado
"imposibilitada" para indicar que si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial
supletoria, porque la disposicin no la contempla.
Y es lgico, porque despus de todo se trata de un bien de la mujer.
AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE EL MARIDO SE

OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA MUJER. La Ley N 19.335, al
incorporar el art. 138 bis del Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado
la Ley N 18.802, que consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer
de enajenar o gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo,
pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. Decimos
que era un problema que haba creado la Ley N 18.802, pues con anterioridad a su
entrada en vigencia se haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar
directamente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de impedimento
o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo deca expresamente el art. 1754, pero
se llegaba a esa conclusin aplicando la regla general contenida en el art. 137, que
estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el consentimiento del marido
enajenar sus bienes, y el art. 143, que prescriba que el consentimiento del marido
poda ser suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N 18.802
gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el art. 137; eliminar el art. 143 y,
adems, establecer categricamente en el art. 1754 que la mujer no poda enajenar,
gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido. De esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin
o gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad
de efectuarlos.
La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al
problema. En efecto, esta norma prescribe que "Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez podr autorizada para actuar por s misma previa audiencia a
la que ser citado el marido" (la Ley N
19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera que si la
mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da
recurrir a la justicia, para que sta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts.
150, 166 167, mas, no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto".
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o
indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la
administracin extraordinaria), la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer
"obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto
fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138, incs. 2 y 3).
EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tratarse de bienes

propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su
condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su
consentimiento en los trminos que seala el art. 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido que el
marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo
expresar que concurre en representacin legal de su mujer, porque esa representacin
ces con la Ley N 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de
representante legal. Por ello, esa ley modific el art. 43 eliminando al marido como
representante legal de su mujer.
SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La enajenacin o gravamen de

los bienes races propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad
relativa. As lo establece el art. 1757, disposicin que agrega que la accin de nulidad
compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se
contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad
de la mujer o de sus herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de
nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN ORDINARIA DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el art. 1749 del Cdigo Civil, que
entrega al marido la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de su
mujer, es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta de la igualdad
ante la ley establecida en el art. 19 N 2 del texto constitucional. Adems no respeta
diferentes tratados internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto a
lo dicho cuando tratamos el art. 1754 inciso final.
II. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art.

138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que "si por impedimento de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prr. 4 del Ttulo De la Sociedad conyugal". Y el prr. 4 del Ttulo
de la Sociedad Conyugal trata "De la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal". Quiere decir entonces que la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no puede ejercerla. Est tratada en el prr. 4 del Ttulo
XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del Cdigo. La primera de estas normas dice:
"La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste
sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o
curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la
sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra
persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal". La
administracin extraordinaria ha sido definida como "La que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bien por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en
el misma caso" (Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o
de sus bienes, que puede o no se la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer
y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Tiene

lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de
las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 aos;
2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez
(previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin), y
3) Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL

QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela
(el discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario
solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho,
sin necesidad de declaracin judicial.
CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA LE CORRESPONDE A LA MUJER.
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse
respecto del marido:
1) Demente (arts. 462, N 1, 463 y 1758);
2) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, N 1, 463
y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de
su marido en este caso, y
4) Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83, 462 N 1, 463 y 1758).
CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN

TERCERO. La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora
de su marido (art. 1758, inc. 2);
2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINISTRACIN

EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador
que se designe al marido. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer,
desde que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el art. 1762 la faculta para
pedir en este caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes requisitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra sentido pedir la
separacin de bienes, desde que por ser menor necesitara de todas formas de un
curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende de
los arts. 463 y 470.
2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el art. 139
establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y
no hay ninguna disposicin legal que le otorge a la mujer, en este caso, el derecho a
pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo
puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del
art. 1762, "porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los
que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del 231 marido" (Arturo
Alessandri, Somarriva)
FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades con que se realiza la
administracin extraordinaria la sociedad conyugal, es necesario distinguir:
a) Si la administracin la tiene un tercero, o
b) Si la tiene la mujer.
ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administracin extraordinaria la

tiene un tercero, se trata simplemente un curador que est administrando bienes
ajenos y por ello n la ejerce de acuerdo con este prr. 4 del Ttulo XXII del Cdigo Civil,
sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el
Ttulo XXI del Libro 1, arts. 39 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido
ausente.
ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la administracin la tiene la

mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido),
no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en
el Libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts. 1759, 1760 y 1 761. De acuerdo a estas reglas, es
necesario hacer una nueva distincin:
a) Administracin de los bienes sociales, y
b) Administracin de los bienes propios del marido.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est contenida en el inc. 1

del art. 1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con
iguales facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races
sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc.
2). Queremos llamar la atencin a que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor
esta limitacin que antes no exista. pues el texto anterior era el siguiente: "La mujer
que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido, y podr adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario
al marido el consentimiento de la mujer..." (art. 1759,
inc. 1).
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3). Ntese que la
limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como los inmuebles. No se re-quiere, sin embargo, de la autorizacin
para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art.
1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art.
1759, inc. 6).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco
u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos. respectivamente, la mujer
requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de
utilidad (art. 1761).
SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNOS DE LOS ACTOS RECIN
SEALADOS, PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la
sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o
cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad des-de que ocurri el hecho
que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de

terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts.
150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6). Finalmente, en el caso
de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble
por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la
inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos
indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL. El art. 1760 seala que "Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn
como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al
marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos acto o contratos se hicieron
en negocio personal de la mujer".
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto de la

administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a
las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el art. 1759, inciso final. En esta
materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con anterioridad la
mujer administraba los bienes propios del marido de acuerdo a lo que estableca el art.
1759, inc. 2 (del texto antiguo), lo que significaba que la mujer para enajenar o gravar
bienes races del marido requera de autorizacin judicial con conocimiento de causa.
La modificacin es relevante, por cuanto hoy da la mujer para vender bienes races o
bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica
subasta (art. 1759 en relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo Civil).
LA MUJER DEBE RENDIR CUENTAS DE SU ADMINISTRACIN. La mujer, como

administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su administracin
desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de
aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415. debe, igual que cualquier otro tutor o curador,
rendir cuenta.
TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuerdo al art. 1 763:

"Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos
precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial".
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal se disuelve por las

causales contempladas en el art. 1764. Esta disposicin contiene cinco numerandos,
pero las causales son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales
son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido:
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil):
4) Por la sentencia e separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio:
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro
Cuarto y el art. 1723 (modificacin introducida por la Ley N 19.335), y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.
CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia. por
haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 5, y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7).
La distincin es importante porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges
continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos. en el mismo orden sealado.
MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte natural de uno de los

cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de
consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853. art.
1932. se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad continuaba entre el
sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada.
DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS

BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que cuando desaparece una
persona sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la
muerte presunta. Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la
suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des de la fecha de las ltimas
noticias o 6 meses en los casos de lo nmeros 6, 7 y 8 del art. 81);
b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesin definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede
la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el art. 84, en su la
parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o
el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido con el
desaparecido...". Hemos dicho que sta es la situacin normal, y ello porque, por
excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino directamente la
posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se
probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido o, cualquiera
que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde
la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los nmeros
7, 8 y 9 del art. 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede
la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recin
sealadas), se reputa disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte
(ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art. 81, N
6). Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que
estarse a esa fecha, como lo prueba el art. 85. As, por ejemplo, si desaparece una
persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el da 20 de septiembre de
1987, el tribunal debe declarar como da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre
de 1989, pero el decreto de posesin provisoria no podr ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se
cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20
de septiembre de 1989 el otro cnyuge hubiere comprado un bien, no entrar en la
liquidacin, pues se trata de un bien propio suyo.
SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Esta causal est contemplada en el art. 1764

N 3, en el texto dado por la Ley N 19947, y en el art. 34 de la actual Ley de
Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin
de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni
la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil".
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley N 19.947, expresa que "A la
separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los arts. 160 y 165". La referencia al art.
165 significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo
de los cnyuges ni por resolucin judicial.
SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal tambin est
contemplada en el art. 1764 N 3. Por su parte el art. 158 establece que "Una vez
decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las
recompensas..." (inc. 2, con el texto dado por la Ley N 19.335). Todos los autores
estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se
produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret la separacin en el
momento mismo en que ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de
que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su
liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil "la separacin efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto
por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial" (inc. 1 en texto dado por la Ley
N 19.947).
SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est establecida en el art.
1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente
cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio e la nulidad (art. 1687) vuelven
al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo
matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.
SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al poner trmino al

matrimonio (art. 12, N 4 de la ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de
disolucin de la sociedad conyugal.
PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL

TTULO XXII-A DEL LIBRO CUARTO. Esta causal fue introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con
sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el
rgimen de participacin en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335. el objetivo nico del pacto el art.
1723 era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por
el de separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de
sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de
hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y
que ve-remos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales. los cnyuges
pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos
(art. 1723, inc. 3).
PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL

ART. 1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N 5. Por su
parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que "Durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes (...) por el de
separacin total".
Fue la Ley N(' 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los
cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por
el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges
que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer
demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se
produca una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con las demandas de
nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil. Para evitar estos
pleitos simulados, la Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se hubieren casado, por el
de separacin total de bienes, modificando el art. 1 723 del Cdigo Civil.
OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 DEL CDIGO CIVIL. Con la dictacin de la Ley
N 19.335, de 1991, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar los cambios de
rgimen matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de este pacto hoy
da se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes:
b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) de separacin de bienes a participacin en los gananciales:
d) de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 LOS CNYUGES MAYORES

DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271, de 6 de abril de 1952. se haba
discutido si los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El problema lo resolvi
en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art. 1723 la expresin
"mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del pacto,
de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni aun con la
aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello "se ha
querido evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad'.
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin ser' la nulidad absoluta por objeto
ilcito, pues se habra celebrad un acto prohibido por la ley (art. 1723 en relacin con
los arts. 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad e absoluta por haberse
omitido un requisito que la ley prescribe para el valor el acto en consideracin a su
naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes caractersticas:

1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, y
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado.
1. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el art. 1723 inc. 2, las

solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y
c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde
la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial.
Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial, el art. 1 723 es muy claro en el sentido de que el
pacto "no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Hemos
destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra que la subinscripcin es una
solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener presente:
1) Que antes de la Ley N 10.271, el art. 1723 no lo contemplaba; no haba plazo para
subinscribir. Por ello, al examinarse ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse
cuidado en este punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes
anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la subinscripcin dentro del
plazo de 30 das. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque
el texto vigente del art. 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto de separacin de
bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se discute en el juicio, no fijaba plazo para
subinscribirlo al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse
durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto";
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse dentro del plazo de
treinta das");
4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin
de la regla del art. 50 del Cdigo Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del art. 1723 se
puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3), el
plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros actos jurdicos. Por
ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la
sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das.
Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto de separacin total de
bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea
comerciante. Ello en virtud de la reforma que el art. 7 la Ley N 10.271 introdujo al art.
22 del Cdigo de Comercio.
2 . EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS.

El art. 1723, inc. 2, parte final, sienta este principio en los siguientes trminos: "El
pacto que en ella conste no perjudicar , e n caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y...". Un fallo ha precisado
que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge,
agregando que "slo stos los acreedores
de los cnyuges tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos
adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito
vigente respecto de cualquiera de los cnyuges" (t. 93, sec. 1 p. 167). Se ha fallado
tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la
poca en que los cnyuges celebran el pacto del art. 1723.
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro qu

significa exactamente la frase "no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente
adquiridos por terceros".
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer
la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad
creada por la Ley N 19.335.
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los
acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la
mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin.
La situacin de los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativa
1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudiera atacarse por:
a) La accin pauliana;
b) La accin de simulacin, o
c) La declaracin de inoponibilidad.
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales;

3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicado a la mujer, y
4) Ejecucin a la mujer.
3. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inc.

2, parte final: "y una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que
como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban
celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de
sociedad conyugal.
En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con la dictacin de la Ley N
19.335, de 1994. se ha creado un problema sobre el cual vale la pena detenerse. El art.
1723 dice que le pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Esta frase ya exista antes que la Ley N 19.335 diera la actual redaccin a
la norma. Y no creaba ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era
que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total de bienes, no pudieran volver al rgimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues si bien mantiene la
misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad
conyugal o su alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que los
cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de
participacin en los gananciales. Como seremos al tratar este ltimo rgimen, dos
interpretaciones son posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de
rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr dejarse sin
electo por el mutuo consentimiento de los cnyuges", y tambin en el principio
consagra-do en el art. 1716 inciso final de que todo rgimen matrimonial debe ser
inmutable; y b) una segunda, que acepta la posibilidad de que los cnyuges que, en
virtud del pacto del art. 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de
bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando ahora el de
participacin en los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el
art. 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstara a que en virtud de
un nuevo pacto celebrado en conformidad al art. 1723, pudieran volver a cambiar el
rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los gananciales.
4. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO ALGUNO. Esta

caracterstica tambin fue introducida por la Ley N 10.271, que agreg al art. 1723 un
inciso final que contempla este principio en forma expresa.
5. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE

LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS
LCITOS. As lo establece el art. 1723 inc. 3: "En la escritura pblica de separacin
total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn
los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripcin a que se refiere el inciso anterior".
Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto actual fue dado por la Ley
N 19.335. Con anterioridad a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era
posible liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos que
no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin previa de la sociedad
conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se inscribiera el pacto de
separacin.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura de separacin de bienes se
puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que
siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en
esa oportunidad podra hacer la mujer. Es importante, en todo caso, tener presente que
si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes.
Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe
subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros:
3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges;
5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que acabamos de seala'.
SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL

CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Nosotros hemos
dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones que
dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su
disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad
entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues
recae sobre un patrimonio, con mi activo y un pasivo. En el activo se contienen todos
los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas
que administraba la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167 y lo que hubiere adquirido
con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas
contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin
embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo universal.
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos diciendo:
a) Que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, quedan fijados
irrevocablemente el activo y el pasivo social, y
b) Que el marido va no contina con la administracin de los bienes sociales, pasando
esta administracin a los comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas
ordinarias.
LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.

El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios
poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin. esta situacin cambia, pues
al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 208L De aqu el adagio tan
conocido que el marido vive como dueo y muere como socio. Lo que venimos diciendo
es de la mayor importancia, porque significa, entre otras cosas, que si el marido grava
o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra
venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia. Con anterioridad a la Ley N 10.271, el
problema era ms grave, pero desde que esa ley estableci que la mujer debe
consentir en el gravamen o enajenacin de los bienes races sociales. no existe peligro
de que el marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la
situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer
van a vender un bien importante un camin. por ejemplo. parece prudente que el
adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar que
se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el
patrimonio reservado). En todo caso, con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo
al art. 1739, el tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las que
venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incs.
4 y 5 de esa norma.
FIJACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad conyugal, quedan

definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges
pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que
lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y
la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal
que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber
la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin fue establecida por la Ley
N 18.802, que agreg dos incisos finales al art. 1739, que dicen: "Se presume que todo
bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc.
6). "El cnyuge deber, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal" (inc. 7). Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa
comn, por aplicacin del principio establecido en el art. 1736, inc. 1.
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las
deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su
patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un
cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en
los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de
este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr
plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo ala
cuota que corresponda.
DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS

DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal. ingresan al
activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el art.
1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la
disolucin de la sociedad. pertenecern al dueo de las respectivas especies" (inc. 1).
Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo, art. 781. La norma
del art. 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el art. 790, que si bien est establecida en el usufructo es de
aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por
ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente de
los ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo.
DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN. La

ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el
tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir
la particin en cualquier tiempo de acuerdo al art. 1317. Sin embargo, lo recomendable
es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter
patrimonial.
Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley N 18.802, se presume art.
1739, inc. 6 que los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la
disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que
hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
CONCEPTO DE LIQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el

conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y
en casi afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal" (Derecho de Familia, N 306, p. 314).
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones:
1) Faccin de inventario de los bienes;
2) Tasacin de los bienes;
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge;
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los
cnyuges;
5) Particin de los gananciales, y
6) Divisin del pasivo.
FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. El art. 1765 seala que "disuelta la

sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la
liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los
cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1 765 no fija un plato para proceder a la
confeccin del inventario. Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se
haga en el menor tiempo posible. Y ello es importante, porque los responsables del
atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.
En ese sentido RDJ, t. 33, sec. 2', p. 51.
BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El art. 1 765 establece que el inventario debe
comprender "todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la
sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios
de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a
menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes
que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya
que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales. Adems el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la
mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los
bienes que la mujer administre de acuerdo a los arts. 166 y 167, pero s los frutos de
esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y
167, en relacin con el art. 150).
FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1765 seala que el inventario debe

hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras
palabras, se est remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite a las normas
establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts. 382 y siguientes del
Cdigo Civil. Dice el art. 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o
sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador". El art. 384 agrega que "Debe comprender
el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se
inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o
curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar bienes en el
inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el art. 385. Finalmente,
si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y

solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente,
previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo estable-ce el
art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventaro que no rena estos requisitos
ser simple o privado.
OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse inventario

solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras
personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el art. 1766
inc. 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a me nos que alguno de los
interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el 1284).
SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE SOLO SE HACE

PRIVADO. La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe
responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor
tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el art. 1766. Agreguemos
que son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales, salvo
naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y
responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin
CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando claro que slo

cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, no se crea que en los dems
casos da lo mismo realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inc. 1
del art. 1 766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o
los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el
inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe
variada y reciente jurisprudencia, que ha desechado terceras de dominio interpuestas
por la mujer cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
practicada sin inventario solemne. Dados los trminos en que est redactada la norma
"no tendr valor en juicio", pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho.
Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad establecida en el inc. 1

del art. 1766 del Cdigo Civil slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al
momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes que formaban parte
del patrimonio de la sociedad conyugal" (RDJ, t. 94, sec. 1, p. 31).
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento contemplado en el inc. 1

del art. 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es
fundamental contar con un inventario solemne.
DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL.

El art. 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y
obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada". "Hay
distraccin dice Alessandri cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae
un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus
herederos o de los acreedores sociales" y "hay ocultacin cuando, con el mismo objeto,
esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante
que la conoce o lo tiene en su poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o
distraccin puede referirse a cualquier bien social, aunque sea reservado".
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos frente a esta situacin
son los siguientes:
1) Que se trate de un bien social (incluidos en stos los reservados a menos que se
hubiere renunciado a los gananciales):
2) Un acto material de ocultacin o distraccin, y
3) intencin dolosa que deber probarse, va que el dolo no se presume (art. 1459).
PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE INOCENTE EN

EL CASO DEL ART. 1768. Alessandri estima que esta accin prescribe de acuerdo al
art. 2515, por constituir la disposicin la regla general. En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilcito de aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos
contemplado en art. 2332.
TASACIN DE BIENES. El art. 1766 establece que "disuelta la sociedad, se proceder

inmediatamente a la confeccin de u inventario y tasacin de todos los bienes...". De
manera que n basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario
tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mis mos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del
inventario. El art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa
de muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma, la tasacin deber realizarse por
peritos, "salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en
otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn este
artculo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de
Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el art. 1335, al
establecer en el art. 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn
por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la
tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aqullas in-capaces, con tal que existan en los
autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate
de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere
de tasacin solemne, aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los
siguientes casos:
a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles;
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, y
c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos.
El caso b que acabamos de indicar nos merece un comentario especial. Es frecuente
que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin en que adjudican bienes
races, se seale para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin
embargo, podra estimarse y de hecho he visto que algunos bancos rechazan estas
escrituras que el art. 657 habla de `"antecedentes" en plural, con lo que no bastara
uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991, desech un recurso de
casacin en el fondo fundado en que habindose liquidado de comn acuerdo una
sociedad conyugal, sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes
races contenidas en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, se produca segn
el recurrente la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el fallo que "el modo de
establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del
acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si fuere
un requisito e validez, ste no podra ser obviado por el acuerdo de las partes...".
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos cuando vimos el
inventario, esto es, que la fuerza probatoria del inventario y tasacin simples no es la
misma que la del inventario y tasacin solemnes, pues el art. 1766 seala que "el
inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor
en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado". Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento
Civil, en los arts. 895 y ss., ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne, y
agreguemos que si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es
la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern
solidariamente de los perjuicios, y se proceder a normalizar la situacin en el menor
tiempo (art. 1766).
FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS,

Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario
se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales,
reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de
frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los
frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo
lquido partible:
1) Acumular imaginariamente vale decir en valor al haber social todo aquello de que
los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o
indemnizacin (art. 1769).
2) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto:
a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y
b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770,
inc. 1).
RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS QUE PERTE NEZCAN AL

CNYUGE.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:
A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar
una cosa mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al art. 1725, N 4, inc. 2. El art.
1770 habla de "las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, frase que debe
entenderse en el sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales o
incorporales (Alessandri, ob. cit., N 874, p. 534).
B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay
adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso,
pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los
retira.
C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al
cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos
a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
que se rige por el art. 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y
tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772, inc. 1).
E) La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, la parte, slo expresa
que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como
fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo".
F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque
toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una
especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el art. 1796. Sin embargo, esta
regla tiene algunas excepciones:
a) Si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto (art. 1337);
b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que
sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo v,
al no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (art. 1773, inc. 2).
RETIRO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El art. 1770 seala que

"cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber".
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
B) Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el
siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo
dice el art. 1773: las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la socia dad, y subsidiariamente
sobre los inmuebles de la misma".
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las reglas generales, puesto que lo
normal es que el acreedor persiga su crdito en los bienes del deudor, exigiendo se
vendan en pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepcin se
explica por varias razones:
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar
conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos.
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede
ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido
del remate, segn las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelacin que indica el art. 1773.
C) Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa
proveniente de la indivisin. De modo que los crditos extraos a la indivisin, como los
que los herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan esta
deduccin.
D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores comuneros, no a ttulo
de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros
constituyen una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos
a) Porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas
adjudicaciones;
b) Porque, como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de dominio,
aunque se haga en pblica subasta (sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., 899,
900 y 901).
E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y
avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2).
F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales:
a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773, inc. 1);
b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los
bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el
partidor (art. 1773). En este caso, no hay adjudicacin, sino una dacin en pago, y
c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta
clase (art. 2481, N 3).
LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE ADEUDEN

SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a
alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera
cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no
se haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que
hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras
no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el
crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de
la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge,
har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta
un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que
debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769.
DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo
social. Hemos dicho que se "podr" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no
es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir
slo el activo. Podr advertirse que el art. 1774 seala que "ejecutadas las antedichas
deducciones (y entre stas no est el pasivo), el residuo se dividir por mitad entre los
cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasiyo, los acreedores
sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en
los arts. 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que
puedan llegar cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores,
que de todas formas podrn dirigirse en contra de que contrajo la deuda. Pero los
acreedores podran tambin acatar este reparto de deudas y actuar en consecuencia
(arts. 13 1359).
REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido
partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar
que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo establece art. 1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de repartir por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolos de un bien de la sociedad, caso
en que el cnyuge o herederos responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe
restituirla doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con vertido que los
gananciales se repartan en otra proporcin.
3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer
renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin
del marido (art.1785).
DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES POR ESTE

PASIVO. Esta materia est tratada en los arts. 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para
estudiarla, es necesario distinguir entre:
A) La obligacin a las deudas, y
B) La contribucin a las deudas.
OBLIGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido es responsable de las

deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l
debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido
gananciales (arts. 1749, 1750, 1751). El art. 1778, en su 1 parte, as lo establece: "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no
cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede
dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El art. 1777, inc. 1, dice
que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda
social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, que luego estudiaremos,
y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que
recibi a ttulo de gananciales.
En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolucin de la sociedad conyugal
no desaparece la responsabilidad del marido, pues ste como lo precisa la norma del
art. 1778 del Cdigo citado sigue siendo responsable del total de las deudas de la
sociedad conyugal, concedindosele la accin de repeticin que all se establece. Mas,
en el caso de la mujer que no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad conyugal de acuerdo con
lo establecido en el art. 1777. En otras palabras, al deudor inicial se agrega por
disposicin de la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes.
Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de la ley, fuente de la misma,
corno lo reconocen los arts. 578 y 1437 del Cdigo Civil".
Tambin se ha fallado que "los acreedores por deudas personales del marido o por
deudas de la sociedad, pueden perseguir indistintamente los bienes propios del marido
y los bienes sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda de la sociedad es,
frente a terceros, personal del marido y toda deuda personal de ste es deuda social".
TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que la deuda contrada por el
marido constare de un ttulo ejecutivo v. gr.. letra de cambio o pagar firmado por el
Marido ante notariocabe preguntarse si este titulo puede hacerse efectivo contra de
la mujer una vez disuelta la Sociedad Conyugal. En nuestra opinin ello no es posible,
pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta
es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal. La
mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc . 1), pero
no se le puede perseguir ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de l o que es ttulo ejecutivo, definido
como "aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le
atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin
que en l se contiene"
Un conocido procesalista nos dice que una de las caractersticas de la accin ejecutiva
es su autonoma, de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo
para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investigar el juez que no
conste del ttulo mismo. Pero por esa razn, y como lgica consecuencia. es necesario
que el ttulo sea bastante por s mismo es decir que debe reunir todos los elementos
para actuar como ttulo ejecutivo...".
Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, es que no se acepta lo

que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin de ttulos". esto es, que se junten dos
instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo.
Don Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes del matrimonio en
contra de alguno de los cnyuges continua sindolo despus de celebrado, sin
necesidad de dar cumplimiento al art. 1377, que no tiene aplicacin en materia de
Sociedad Conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos contra una
persona difunta" y agrega: "De ah que una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que
era ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en contra del marido sin
necesidad de notificacin previa".
Compartimos la primera parte de esta opinin, persona no estamos de acuerdo en la
conclusin. pues los ttulos ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse
valer en contra de otra, porque por si mismos no son suficientes para autorizar el
procedimiento de ejecucin y por otra parte no es admisible la "yuxtaposicin de
ttulos-. El nico caso en que la ley admite que un ttulo ejecutivo se puede hacer valer
en contra de una persona diferente es el del art. 1377. Y realmente tampoco es
excepcin, porque los herederos representan al causante (art. 1097).
CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS. El problema de la contribucin a la deuda consiste

en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La
respuesta la da el art.
1778: "El marido es responsable del total de has deudas de la sociedad; salva su accin
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo
precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo
equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo,
tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente, y
3) Citando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer
o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento
que obtuvieron en ella" (Alessandri). Est contemplado en el art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que
se le cobra, en la forma dispuesta en el inc. 2 del art. 1777, esto es, "sea por el
inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede
consistir en instrumentos pblicos se es el significado de documentos autnticos,
segn el art. 1699, de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni
instrumentos privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del acreedor que
lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que: "al no probar la
demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin
a que alude el art. 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de la obligacin
materia de la demanda".
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no
ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello, los
acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en
los que haya recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras represente su
mitad de gananciales", y agrega: "lo que determina su responsabilidad no es el valor de
los bienes que haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron.
"La mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde hasta por mil
pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del
acreedor, quinientos o dos mil pesos" (ob. cit. N 989, p. 598).
A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer lo puede oponer a

un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo) cuando se la demanda
por una deuda social: y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo
por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una
deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando el marido haya
pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art.
1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte,
porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales.
CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN UNA PROPORCIN

DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de
ellos en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para los herederos, normas
que se aplican al caso de la liquidacin de sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776.
PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno
de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, pala que
de esa forma soporte en definitiva el pago total.
IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La mujer no puede

renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717). Sin embargo,
nada le impide renunciado una vez disuelta la sociedad conyugal.
PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA CON UNA CAUCIN
REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Esta situacin est tratada en el art.
1779: "Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida
sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de
la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo
que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el
reintegro de todo lo que pagare". La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son
indivisibles.
De consiguiente, el acreedor ya a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien
se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526, N 1, 2405, 2408).
Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en
contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de
la deuda.
RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El art. 1719, en su inc. 1, establece que "La mujer,
no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el art. 1781 agrega que
"Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...". Esta renuncia es un beneficio que
la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la
mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su
integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de
proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del
marido.
RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta institucin, no procede

que el marido renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo que por qu no
podra hacerlo, si es un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es
cierto, el marido podra renunciar a los gananciales pero tal renuncia no produce el
efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha despus de la
disolucin de la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la mujer que
no requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (art.
1137).
MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La mujer puede

renunciar los gananciales en dos momentos:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719.
1721), v
b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).
RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta renuncia puede
constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1).
RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD. El

art. 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se
permitir esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores, sino con
aprobacin judicial. Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma del art.
1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad
renunciar, pero sujetas a la autorizacin o aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve
la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la
mujer.
As lo dice el art. 1782 inc. 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo
de gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se
aceptaron, no se pueden renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto
de separacin de bienes establecido en el art. 1723, puede hacerse la renuncia en la
misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser obligados, a peticin del
marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad
de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los arts. 1232 y 1233 del Cdigo Civil
(ob. cit., N 1015, p. 610).
CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia a los gananciales

presenta las siguientes caractersticas:
1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad
de la mujer o de sus herederos.
2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad
especial.
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227
relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782, inc. 2: "Hecha una vez la
renuncia, no podr rescindirse...". Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que
entender que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se
puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es
un caso de nulidad relativa por existir dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est
especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en
los arts. 1456 y 1457;
d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los
acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la va de la
accin pauliana.
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la
disolucin de la sociedad (art. 1782, inciso final) y no se suspende en favor de los
herederos menores, porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se
aplica con preferencia al art. 1692.
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos contados
desde que la fuerza cesa, y aqu rige la suspensin del art. 1692, por aplicarse las
reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta en el plazo de un ao
contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468, N 3).
FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado ninguna norma especial

sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la
voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse
inequvoca-mente de hechos realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de
esta situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con
esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales,
lo que implica renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la
renuncia en forma expresa, en escritura pblica, que anotar en el registro de
Propiedad del Conservatorio de Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio.
No es necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por
cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo nuevo.
EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se renuncia a los

gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art.
1719) y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la
sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753).
En lo dems los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a
operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su
disolucin son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar;
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente,
no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La misma suerte corren los frutos de
los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167, y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(art. 1784).
ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en

que deben aceptarse los gananciales.
Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o
en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura
pblica; ser tcita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su
voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe aplicarse por analoga lo
dispuesto para la aceptacin de las herencias por el art. 1241 del Cdigo Civil.
EL DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES ES DIVISIBLE.
As fluye del art. 1 785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia las
porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido".
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes reservados de la

mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con
ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el art. 130 del Cdigo Civil.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio
profesional o industrial de la mujer, denominacin que el Cdigo emplea, respecto del
hijo (art. 250, N 1).
EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RESERVADOS. Esta

institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo Civil por el Decreto Ley 328, de 12 de
marzo de 1925, que en su art. 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de
bienes para la administracin de aquellos que sean el fruto de su trabajo profesional o
industrial'". Y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta administracin.
Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron ilusorios los beneficios que
la norma quiso establecer:
1) En primer lugar no se dio a la mujer el derecho a elegir una profesin o industria, con
lo que bastaba la negativa para que desapareciera la posibilidad de patrimonio
reservado;
2) Es cierto que reconoci a la mujer, respecto del patrimonio reservado, la capacidad
de la separada de bienes.
Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido para gravar y enajenar
bienes races);
3) El principal defecto consisti en no haber dado normas para la prueba del origen y
dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Ello haca que los
terceros para contratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr
riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institucin.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que corran estos bienes a la
disolucin de la sociedad conyugal.
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.
2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El
hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales. Son sociales
porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725, N 1).
Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal
ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a
los gananciales.
3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son
privativos de la mujer.
4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges
se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga u n trabajo
separado del marido.
5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El art. 150, inc. 2, emplea la expresin "no obstante
cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717).
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El art. 150, inc. 2, establece que "La
mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquier estipulacin en contrario...".
De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta
institucin de los bienes reservados son los siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la

mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no
ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuanto el art. 150, inc. 2, la
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria "y de lo que en ellos obtenga ". Luego, su trabajo separado tiene que
producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el
hogar o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados.
Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.
EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja de soltera N adquiere bienes, estos
bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un
inmueble, ste ser bien propio: en cambio, si tiene un automvil o acciones de un
banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N
1).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest
el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya
estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realiz un trabajo que le es pagado cuando va la sociedad est disuelta, tal bien es
reservado.
Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o
se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca
el patrimonio reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla
de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de
su marido".
TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorpor la Ley N 5.521,

tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo exiga el D.L. 328. De la historia fidedigna
del establecimiento de la ley -dice Alessandri- se desprende que "hay trabajo separado
de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una
remuneracin comn. Y explica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra `distintos', que figuraba en el
proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea
manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado
de la mujer "debe entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer en
una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el
mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en este
ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de
colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin de
servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un
extrao".
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri, no obstante
su extensin: "Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende
a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de
remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de
actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso,
sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada
entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia
que le impone el art. 131 del C.C., prestndole cooperacin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le
ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con
su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma
profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquiere
quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn
(arts. 1725, N 1, y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica
forma a la industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es
colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados..." (ob.
cit., N 1070).
En definitiva, ste es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso
por los tribunales. Es interesante consignar que la ley francesa de 1907 expresamente
seala que no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo comn, lo
que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir "un trabajo separado", sin ms
comentarios.
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados constituyen un patrimonio

especial, por lo que, como ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y
un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con
ese producto.
BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas las

remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes
reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la
explotacin de un negocio cualquiera.
BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. LO QUE LA MUJER ADQUIERA CON SU
TRABAJO TAMBIN PASA A FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. As, por
ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese departamento es un
bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que
contempla la parte final del inc. 4 del art. 150, que tiene una finalidad puramente
probatoria (Alessandri, ob. cit., N 1080, p. 661). Si el departamento se quema, el
seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes reservados,
producindose una subrogacin real. Tambin la indemnizacin por expropiacin.
FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON ESE
PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen
tambin un bien reservado.
Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a inters. Este inters
es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.
PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los bienes reservados
es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes
obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150, inc. 5)
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de
los bienes reservados. Esto ha pasado a ser as despus de la reforma de la Ley N
18.802, y fluye del art. 137, inc. 1, establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los arts. 150, 166 y
167". De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar
su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes
reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su
trabajo.
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de
un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis,
incorporado por la Ley N
11).335). El inc. 2 de esta norma prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts.
150, 166 y 167..., y
1) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado
por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150, inc. 6).
LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS

SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley N 18.802, el inc. 7 del art. 150 deca: "Pero las obligaciones personales de la
mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha
administracin. Con ese texto las obligaciones personales de la mujer (aquellas que
slo obligan los bienes propios de ella ms no los sociales) se podan hacer efectivas en
el patrimonio reservado.
Con el nuevo texto que la Ley N 18.802 da al art. 150, desaparece el inc. 7. Por ello.
hoy da las deudas personales de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio
reservado, salvo el caso del art. 137. inc. 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta
disposicin. No nos parece que haya estado acertada la Ley N 18.802 en esta parte, si
bien est claro que la modificacin favorece a la mujer, que es lo que ella quiso.
CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS

PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello puede ocurrir en dos situaciones:
A) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado, y
B) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
BIENES DEI, MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR LA MUJER EN SU

PATRIMONIO RESERVADO. El inc. 5 del art. 150 establece que "Los actos y contratos
celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts.
166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al art.. 161.
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no respondan por las
obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. En ese sentido, RDJ, t.
82, sec. 1', p. 81. La excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al art. 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contradas
por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa "conjunta o
solidariamente".
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la
mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de
derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del
marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn.
CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE ACUERDO A LOS

ARTS. 166 Y 167. La Ley N' 18.802 dio al actual inc. 5 (que corresponde al inc. 6
anterior a la reforma) una nueva redaccin, que permite que las obligaciones
contradas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los
bienes que separadamente administra de acuerdo a los arts. 166 y 167. En efecto,
intercal la frase "y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y
167".
EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con la modificacin que

la Ley N 18.802 introdujo al art. 150, desapareci la facultad del marido de oponerse a
que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Antes de esa reforma, el inc. 1 del art. 150 deca: "No obstante lo dispuesto en el art.
137 incapacidad de la mujer para la celebracin de toda clase de actos y contratos la
mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a peticin del
marido se lo prohba". Y en el inc. 2 estableca que para que tal sentencia produjere
efectos respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad.
La Ley N 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad del marido de oponerse a
que la mujer trabaje en forma separada. El inc. 1 del art. 150 pas a tener el siguiente
tenor: "La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad
separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin de los bienes

reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos
efectos como separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2: "La mujer
casada, que desempee algn empleo o ejerza una profesin, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerar separa-da de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquier estipulacin en contrario...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de
dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si
fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso).
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados "bienes familiares", caso
en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts.
141, 142 y 144 del Cdigo Civil).
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. Hay

casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido:
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. As lo dice el art. 162: "Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el
marido a la mujer como simple mandatario".
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede
ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su
mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad,
la solucin es distinta, pues el art. 150, inc. 1, establece que en ese supuesto la mujer
administra su patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el
marido no podra ser su curador, en conformidad al art. 450 del Cdigo Civil, con el
texto dado por la Ley N 19.335.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando no rige para
el marido la incapacidad del art. 503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser
curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del art. 150,
en que slo hay separacin parcial de bienes.
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. ste es un aspecto de la mayor

trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto, la institucin de los bienes
reservados, creada por el D.L. 328, no funcion en la prctica por falta de normas
especiales en esta materia, que slo vino a establecer la Ley N 5.521. Con anterioridad
a la Ley N 18.802, haba dos aspectos a considerar: 1) La prueba de la capacidad de la
mujer, y 2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado, puesto que la mujer ha
dejado de ser incapaz, pasando a tener plena capacidad. Por ello preferimos decir que
por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue
la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien
es reservado deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos
aspectos: "A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese
patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese patrimonio".
PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTU

DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta prueba corresponde a quien alega
estas circunstancias. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer
casada choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se
impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el
art. 150 del Cdigo Civil, ya que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a
nombre del marido (RDJ, t. 81, sec. 2, p. 33). Tambin se ha resuelto que "la mujer
casada no separada de bienes, que suscribe un trato de prenda industrial, en el que
indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el
pagar que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de una actividad
comercial separada de su marido y en consecuencia en los trminos del art. 150 del
Cdigo Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2, p. 14).
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de
un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, pues, en caso
contrario, sera el marido, como administrador de la sociedad conyugal, quien debera
accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su
patrimonio reservado, por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, a los
terceros que contrataron con la mujer, que tienen un inters evidente en poder probar
que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos
sus crditos en bienes de ese patrimonio.
PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150. La ley considera vital facilitar
la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o
exigiran la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institucin.
Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho, en el inc. 4: "Los
terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo,
siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".
CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN. 1) Se trata de una presuncin de derecho. As

lo prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 40: "quedarn a cubierto de toda
reclamacin. De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inc. 4, la
ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba
ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separados de su
marido.
2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros.
As lo dice el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de
toda reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella
interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr
probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o
industrial, con un decreto de nombramiento, etc.
3) La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la
nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar
que un determinado bien es reservado.
REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL ART. 150. Para que
opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el
alcance de la referencia a los arts. 1754 y 1755.
b) Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Puede tratarse
de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos
el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o
comercial; un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de
arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo no
es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente ejerza la profesin
a que tal ttulo se refiere.
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto" , y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin
separados de su marido. El inc. 4 slo habla de hacer referencia. Parece prudente
copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer contrata dentro de su
patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la
precaucin de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes
reservados. Y no basta, porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin,
y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o la
misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no haba patrimonio
reservado.
PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO

RESERVADO. Esta situacin est tratada en el art. 150 inc. 3: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido como de terceros.
Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales N- pretende
quedarse con el bien.
Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un
determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inc. 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin atendido
lo dicho en el inc.2 del art. 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme
ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".
SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin
de la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:
1) Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
2) Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.
LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En este caso los bienes
reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a
las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en
esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO EN FAVOR DEL MARIDO. En este caso, el art. 150 contiene
un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo
responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le
exige con arreglo al art. 1777 (art. 150, inciso final). Este beneficio e emolumento lo
puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que
exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, como
a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que
el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo
que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes
reservados.
LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En este

supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se
hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata de
bienes races que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la
inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la
mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales,
salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.
ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150, HECHA POR LA LEY
N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el art. 150 tena un inciso
final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos
sus bienes".
La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el
legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se
disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las
obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin?
Como en todas las cosas, depende de como se mire el problema. Podra decirse que es
injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones
que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede
decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer dentro del
patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella est respondiendo de
esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban el patrimonio reservado,
no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar en
favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente concordante con la
supresin del antiguo inc. 6, que estableca que las obligaciones personales de la
mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio
reservado. Y digo que es concordante, porque, en definitiva, la supresin de ambos
conduce a que se produzca una absoluta separacin entre el patrimonio reservado y los
bienes propios de la mujer, hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes
reservados responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los
bienes propios de la mujer slo responden de sus deudas personales.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.335, el 24 de diciembre de 1994, slo podan
darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de
bienes.
Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir
el rgimen de participacin en los gananciales. El proyecto, en su origen, estableca el
rgimen de participacin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin del
de sociedad conyugal.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el
de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida
matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
El DFL 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de
diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil,
incorporando a este Cdigo un Ttulo nuevo Ttulo XXII A destinado a regular este
rgimen, lo que hace en los arts. 1792-1 al 1792-27.
MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN.

Se puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matrimoniales que
celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1, inc. 1, de la Ley N 19.335, hoy art.
1792-1 del C. Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del
matrimonio (art. 1715, inc. 2, despus de la modificacin de la Ley N 19.335), y c)
durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (arts. 1, inc. 2, de
la Ley N 19.335 y 1792, inc. 2, del Cdigo Civil).
EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE LA SUSTITUCIN DE

ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES. Se puede convenir en forma originaria en las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los
cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de
bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales. As
lo establece el art. 1, inc. 2, de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-1, inc. 2, C. Civil):
"Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723 de ese mismo Cdigo
se refiere al Cdigo Civil, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin
por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla". Innecesario parece agregar
que la nica forma de hacer el cambio es mediante el pacto del art. 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente
hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen
e participacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el art. 1723, inc.
2, prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen
matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn
Corral T. (ob. cit., p. 166).
b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta
interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 "no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges" debe tenerse presente que ella va se
encontraba en el art. 1723 con anterioridad a la Ley N 19.335, siendo entonces su
significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad
conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al
rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto:
los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal: hicieron uso del art. 1723 y
sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose
casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los
gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al
rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art.
1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley.
Esta ltima interpretacin dice un autor, "posee la ventaja que hace accesible al nuevo
rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber
ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible
si damos a la oracin 'no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges' un alcance ms amplio que el sealado". (Francisco Merino Scheihing) El
mismo profesor agrega que esta interpretacin "presenta como contrapartida que
atentara contra el 'principio de la estabilidad' conveniente en todo rgimen
matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los
cnyuges la mayor fijeza posible. en atencin a los mltiples intereses que en ellos se
conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer" (ob. cit., p.
193).
CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RGIMEN. En

el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al
momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135, inc. 2, del
Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: "Los que se
hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin Vase RDJ, t. 93, sec.
2, p. 119.
VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. En doctrina, el

rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de
comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de
beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que
cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por
partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga
hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que "en la participacin con
comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera,
limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges
o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio
que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido
bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del
otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de
gananciales.
No se produce comunidad en ningn momento.
SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es,
que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de
ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto),
permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad,
sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en
contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El in( . del art. 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel
que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente".
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador
adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, va que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible
establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de
gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se
establece en esta ley, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus
herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino
que slo tendrn un derecho personal o de Crdito, que. a nuestro juicio, es
notoriamente ms dbil que tener un derecho real, y c) Adems el rgimen de
comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una
comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial..."
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto de
vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales
estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos
constitucionalmente en conformidad al art. 19 N 24. inc. 1, de la Constitucin y en
virtud del antiguo art. 583 del Cdigo Civil" (conf. cit., p. 58). Y agrega que los
acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose
solamente los no embargables. Igualmente, y por idntica razn, uno y otro tipo de
derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a
concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges. y enfrente de terceros, la
situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma" (ob. cit., p. 59). El
profesor Pea tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin
comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente. Hernn
Troncoso L., por su parte, considera que las dos variables presentan ventajas e
inconvenientes, agregando que la comunidad diferida implica mayor seguridad para el
cnyuge que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser titular de
un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa es desfavorable para los terceros
que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron
en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y por
un hecho que escapa totalmente a su previsin y control aqul puede veme confundido
con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero".
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dando varias razones: es ms
simple, cautela mejor el inters de los terceros, es coherente con la forma efectiva con
que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente,
es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados (ob. cit., p. 127).
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo que si los cnyuges
adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal,
es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y
ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad
diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho por los profesores Carlos Pea y Enrique
Barros en orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes que sus
detractores sealan.
CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos sealar como principales

caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges;
c) Sigue la variante crediticia.
FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante la vigencia del
rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto,
empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin
el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo
dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del Cdigo Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo. ni
gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 1 14 del Cdigo Civil) .
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este
caso, "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto pero no podr perseguirse la rescisin pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art. 1792-4) .
FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos:
a) gananciales: b) patrimonio originario, y c) patrimonio final.
GANANCIALES. En conformidad al art. 1792-6, "se entiende por gananciales la

diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cnyuge" (inc. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una
operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el
patrimonio final.
El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad
conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible
que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los
bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los
cnyuges y el pasivo comn (art. 1774 del Cdigo Civil).
PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge,

agrega el inc. 2 del art. 1792, el existente al momento de optar por el rgimen de
participacin en los gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando
las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil. Ello significa que se procede del
modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones
excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art.
1792-7 del C. Civil).
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas
(art. 1792-7, inc. 2, C. Civil).
c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior
al inicio del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar en
su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal
situacin se produce. Como se puede observar, se trata de una norma muy semejante
al art. 1736 del Cdigo Civil.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1) "Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la
prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del rgimen de bienes;
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre
que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la
ratificacin o por otro medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge;
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados
antes y pagados despus;
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa.
No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso, porque no hace ms que
reproducir, con leves modificaciones, lo que el art. 1736 establece para la sociedad
conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el
caso de las promesas, la precaucin que s tom el art. 1736 N 7 de que tuvieran
que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros.
No INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el patrimonio originario los

frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los
cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida. As lo establece el art. 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que
van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de
participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as porque al no integrar el patrimonio
originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms
amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los frutos, incluso los
generados por bienes originarios. Entendemos que la explicacin de ello est en que
para producir los frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos
cnyuges y no slo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas denunciadas por uno de los
cnyuges" (art. 1792-9, 2 parte). Es evidente que para que se encuentren en este
caso, tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si son
anteriores, integran el patrimonio originario. La explicacin de esta disposicin radica,
en el caso de las minas, en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del
cnyuge, lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo
fundamento del art. 1730 del Cdigo Civil en materia de sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las donaciones remuneratorias,
cuando corresponden a servicios que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque,
pese a su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas, segn se
desprende del art. 1433, inc. 1, del Cdigo Civil.
ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES. Esta situacin est

reglada en el art. 1792-10: "Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales,
de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si
el ttulo nada dijere al respecto".
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso. la cuota de
cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al
trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos
patrimonios originarios.
OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El art. 1792-11 establece que "Los

cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario". La falta de
inventario no produce la nulidad del rgimen. El inc. 2 seala que "A falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con todo,
sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento".
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar, el inventario; a falta de
inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio. pues la ley no
establece ninguna limitacin al respecto.
VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos aspectos: a) forma como
se valorizan los bienes, y b) quin practica esta valoracin.
Respecto al primer punto, el art. 1792-13. inc. 1, expresa que "Los bienes que
componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en
vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. "Por consiguiente agrega esta
norma, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto. el inc. 2 establece que "La valoracin podr ser hecha
por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez".
El inciso final del art. 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la
valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del
patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que
corresponda.
PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn el art. 1792-6, inciso

segundo, se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen.
Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:
A) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha
(art. 1792-14).
B) En conformidad al art. 1792-15, se deben agregar "imaginariamente" los montos de
las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir
respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto
Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de
capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que
debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.
Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin. "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese
sido autorizado por el otro cnyuge".
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de
actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude (art. 1792-15, N
2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15, N 3). Y, por
la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se
aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que
sean ms altos los gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de
participacin.
INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL.

El art. 1792-16 establece que "Dentro de los tres meses siguientes al trmino del
rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda
su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
trmino".
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante
har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin
embargo, este ltimo
"poda objetar el inventario, alegando que no es fidedigno", caso en que "podr usar
todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del
patrimonio del otro cnyuge" (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el art. 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la
faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y
requerir las medidas precautorias que procedan (inc. 3).
AVALUACION DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El art. 1792-17

prescribe: "Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al
momento de la terminacin del rgimen de bienes" (inc. 10). El inc. 2 seala que "Los
bienes a que se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones de que hemos hablado) se
apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes". Las
mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).
SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. En

conformidad al art. 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los
gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio
final el doble del valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o
de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los
gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.
Las formas verbales "oculta" o "distrae" debern ser entendidas en el mismo sentido
que sealamos al estudiar esa disposicin.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge,
desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de
participacin que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta
dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698, inc. 1), la accin
para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro juicio, en conformidad a lo
establecido en el art. 2332, en cuatro aos, por tratarse de un hecho ilcito.
SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO

ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determinacin de los gananciales se debe
comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden
resultar distintas situaciones:
a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice
el art. 1792-19: "slo l soportar la prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe
soportar las consecuencias de su mala administracin.
b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto estos gananciales "se
compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la
mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo
ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de
otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el art. 1791-19, inciso
final.
DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no ha definido lo

que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la
ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los
gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cnyuge, con
el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la
mitad del exceso.
CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN.

a) Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20. Obsrvese, sin
embargo, que si bien el crdito se ya a originar a ese momento, su determinacin ya a
resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen,
cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno
de ellos) tendr que demandar. en juicio sumario, que se liquiden los gananciales
determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar
esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde
la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los
herederos menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un cnyuge
menor de edad, rige la regla de que no opera la suspensin.
b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e
irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-
20, inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil).
Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen,
pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual.
Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser
enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los
gananciales. Tomasello seala que "el mencionado crdito, antes del trmino del
rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el
rgimen mismo desaparecera...", y agrega que "nada impide la renuncia una vez
terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los ganancia-les se har
innecesaria..."
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de
participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado
puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, se establece una excepcin en el inc.
2 del art. 1792-21: "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor
o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de
hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias
mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un
tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne".
d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta
a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22, inc. 1 establece que "Los
cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales".
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es
evicta: "Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente
renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada
en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de
la eviccin, especificndolo".
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N 3 con la
modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende:
(...) 3 "Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que ad-ministra el
marido, sobre los bienes de ste o, en su caso es el caso del rgimen de participacin
los que tuvieren los cnyuges por gananciales".
f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de
la Ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la
modificacin introducida por la Ley N 19.347).
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE

PARTICIPACIN. El art. 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha
dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito.
Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos
para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que
la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En este
sentido, Hernn Corral agrega que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el
vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda
se haya hecho exigible. Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo,
admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520) (ob. cit., p.
160).
BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDITO DE

PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el
cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes
sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 1792-24: "El cnyuge
acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere
insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles".
INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes del cnyuge deudor
fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor
podr "perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes, y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en
fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la fecha del acto (donacin).
En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas
generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468.
N 3, del Cdigo Civil).
Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del art. 24 de la Ley N
19.335 (hoy art. 1792-24), slo es una accin revocatoria especial, que presenta
semejanzas con la accin revocatoria del art. 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y
con la de inoficiosa donacin del art. 1187 del Cdigo Civil (respecto de las
donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del
inc. 2 es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar
(ob. cit., pp. 156-157).
LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL RGIMEN, PREFIEREN

AL CRDITO DE PARTICIPACIN. As lo establece el art. 1792-25: "Los crditos contra un
cnyuge cuya cansa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito
de participacin en los gananciales".
Esta norma guarda relacin con el art. 1 792-14, que obliga, para calcular el patrimonio
final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del
rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por
obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.
RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES

FAMILIARES. Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede
operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran
casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el art.
1792-23 establece que "Para determinar los crditos de participacin en los
gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares. efectuadas a uno de
los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez". En su oportunidad veremos que en conformidad al art.
147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de
uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues
bien en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de
participacin. y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el
art. 1792-23.
EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El art. 1792-27

prescribe que "El rgimen de participacin en los gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo
II, `Del principio y fin la existencia de las personas', del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el pacto de separacin
de bienes".
Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil que establece las causales
e extincin de la sociedad conyugal Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece
necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin
provisoria. As lo establece art. 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley N
19.335 Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya d (reto de posesin
provisoria, la extincin se producir con decreto de posesin definitiva.
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar extincin del rgimen cuando el
matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por
lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de
la declaracin de nulidad, art. 1687 del Cdigo Civil, y
c) En el caso de la separacin judicial, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil reitera
que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Por otra
parte como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace u necesario un
rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser el de separacin de
bienes.
EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DE PAGO DE IMPUESTO A LA

RENTA. Durante la tramitacin de la Le N 19.335, se observ, por el Servicio de
Impuestos Internos, que la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto a la
renta lo que un cnyuge obtena por crdito de participacin. Sin embargo, no se
alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley N 19.347,
publicada en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994, que dio solucin este
problema, agregando una nueva exencin al art. 17 de la Ley de Impuesto a la Renta.
Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que establece que no constituyen
rentas: "la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o
cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia
del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". El art. 2 de la
Ley N 19.347 orden que esta norma entrara en vigor a contar de la misma fecha de la
Ley N 19.335, conforme a su art. 37, esto es, el 24 de diciembre de 1991.
LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE

LA LEY N 1 9 .3 3 5 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES.
La Ley N 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las
personas que a la fecha en que entr en vigencia va estaban casadas, podan acogerse
a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de participacin en los
gananciales. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto
retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar
que los matrimonios va celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N
19.335 puedan pactar, va art. 1723 135, el rgimen de participacin en los
gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o
separacin total" (ob. cit., p. 165). Y, en seguida plantea que "no obstante, por
imperativo del tenor del art. 1723, inc. 2, tanto en su antigua redaccin como en la
actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado
anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podran ocupar
nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin en los gananciales, en
conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el art. 1723. inc. 2, efectivamente dispone que
el pacto de separacin, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges" (ob. cit., p. 166).
La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy discutible, atendido lo que
hemos sealamos en el prr. 414, al cual nos remitimos.
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como va lo hemos explicado, en Chile slo

se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen
legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de
participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de bienes. Estudiemos
ahora este ltimo, que est definido en el art. 152, que en su texto actual, dado por la
Ley N 19.947, seala: "Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin
judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por
convencin de las partes". El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo
seala el art. 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947) : "Los cnyuges
separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes
que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo"
(inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales
que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto
en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia es a los
bienes familiares).
CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes puede clasificarse del

modo siguiente:
1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del art. 152.
2. Atendiendo a su extensin: total y parcial.
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional.
En cambio, la separacin judicial es siempre total.
SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:

A) Total o
B) Parcial.
SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de separacin legal total:
a) Sentencia de separacin judicial, y
b) Matrimonio celebrado en el extranjero.
SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Ntese que la Separacin judicial constituye

un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial,
los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta
se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3, del Cdigo
Civil y 34 e la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vnculo matrimonial
subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de
separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales,
requiere acuerdo e las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N 19.947) expresa
que "Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los trminos del art. 159" (inc. 1). "Lo anterior se en-
tiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este
Cdigo- (inc. 2). La referencia a este prrafo 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los
bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la
separacin pueden ser declarados bienes familiares.
El art. 159 mencionado en el inc. 1 del art. 173 dice del modo siguiente, segn texto
dado por la Ley N 19.947: "Los cnyuges separados de bienes administran con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de
bienes durante el matrimonio. la administracin separada comprende los bienes
obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). El inc. 3
reitera la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados
bienes familiares. En este caso aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican
los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:
1) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo
el marido nicamente en los siguientes casos:
a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y
b) Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de
la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las
necesidades de sta.
2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de
excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo
de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que
administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple
mandatario.
Finalmente, rige el art. 163, segn el cual "Al marido y a la mujer separados de bienes
se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en
este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: "El marido y la mujer no
podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes" (inc.
1).
LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad a la Ley N 18.802,

si se produca reconciliacin entre los cnyuges, el juez, a peticin de ambos, poda
restablecer la sociedad conyugal. As lo prescriba el art. 178 anterior a esa ley. Con la
reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la Ley N 19.947, que
modific el art. 165 del Cdigo Civil, "La separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial" (inc. 1).
PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de separacin legal total es

el contemplado en el art. 135 inc. 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin.
La norma recin transcrita fue establecida por la Ley N 18.802 (posteriormente

modificada por la Ley N 19.335, que incorpor lo relativo al rgimen de participacin
en los gananciales). Con anterioridad, el inc. 2 del art. 135 deca: "Los que se hayan
casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarn como
separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes".
La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del
anterior art. 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se
entendan separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se
casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un
matrimonio verificado en el extranjero, para saber qu rgimen matrimonial tenan en
Chile, haba que estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad de
bienes, qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo a ese rgimen. No era
entonces una tarea fcil, pues supona el estudio de la legislacin extranjera. Y ms se
complicaba el cuadro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario estudiar
su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena.
Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802, cambi radicalmente la situacin.
Las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile.
Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin
en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago (Recoleta), y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momento pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en
el art. 1721, inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile,
lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Adems
es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con un certificado de la
inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el
extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn
casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin
jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile.
El nuevo texto del inciso segundo del art. 135 presenta algunas interrogantes:
1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a
domiciliar a Chile; o tambin a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro
pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a
cumplir un cometido temporal?
2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo
hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo.
Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque el texto anterior slo
regulaba la situacin de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse
en Chile; en cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan casado en el
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes...", sin hacer ninguna
referencia al domicilio. Nuestra opinin es que se aplica tanto a los que pasan a
domiciliarse en Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades
en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los
efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal
como se haca antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se quiso dar al art. 135
una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra
parte, no vemos
con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una
distincin que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad conyugal o la
participacin en los gananciales slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues
no puede haber retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa.
SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo
Civil: I, el art. 150, bienes reservados de la mujer casada, y II, el art. 166.
SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 16 6 . Este caso de separacin dice relacin con
los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado
que se le hizo con la condicin precisa de que nolos administrare el marido. Respecto
de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, esto es,
administra con independencia del marido (arts. 159, 166, N 1, 173);
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin
de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160, 166, N
1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que
componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer;
b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya
debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto
del beneficio (arts. 161, 166, N 1) ;
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos
que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la
parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades
(arts. 161, inciso final, 166 Ns 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o
celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por
negativa del marido. As lo establece el art. 138 bis, incorporado por la Ley N 19.335;
6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes,
responder como simple administrador (arts. 162-166, N 1) ;
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre (arts. 163, 166,
N 1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se
refiere a los casos de separacin total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a
la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos
ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace
definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el art. 150). Si la mujer acepta los
gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta
administracin separada, slo hasta el monto e la mitad de lo que le correspondi por
los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este
caso las normas del art. 150 (art. 166, N 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo puede demandarla la
mujer, por las causales especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley
contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.
CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL.

1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: "La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes".
3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).
CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la mujer es menor de edad,

requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art.
154).
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandar-se la separacin judicial de

bienes por las causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales
primitivamente eran slo 5, pero la Ley N 18.802 estableci varias otras, con lo que
hoy son las siguientes:
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador.
podr demandar la separacin judicial de bienes (art. 1762) :
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos
comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inc. 1 del
art. 15 (art. 19 de la Ley N 14.908). La Ley N 19.741, de 24 de julio de 2001. dio al
art. 19 de la Ley N 14.908 la siguiente redaccin: "Si constare en el expediente que en
contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios
sealados en el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la
separacin de bienes de los cnyuges...".
3) Insolvencia del marido (art. 155, inc. l parte).
4) Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2a parte).
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello
(art. 155, inciso final).
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131 y
134 (art. 155, inc. 2, del Cdigo Civil).
7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de
Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2, con la modificacin introducida por la Ley N 19.947).
8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, segn texto
dado por la Ley N(' 19.947).
9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un
ao (art. 155, inc. 3, parte final).
INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER NO QUISIERE TOMAR

SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
NI SOMETERSE A UN CURADOR. As est establecido en el art. 1762, ya estudiado
por nosotros al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS AL OTRO

CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES.
Esta causal est contemplada en el art. 19, inc. 1, de la Ley N 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos
explicado, tiene un texto nuevo dado por la Ley N 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos al otro o a los hijos comunes.
Que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el art. 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, con arrestos o multas. No es necesario que
estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan
cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la ley.
Pablo Rodrguez G. sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el tribunal y
declararse la separacin de bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante" (ob. cit.. p. 166). Como se
puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago de las pensiones
se deba a culpa o dolo del alimentante.
INSOLVENCIA DEL MARIDO. El art. 155 establece en su inc. 1 que "El juez decretar la
separacin de bienes en el caso de insolvencia (...) del marido". Sobre esta causal,
existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de
bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo
judicial. Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce
cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de
sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes
invocando la insolvencia del ltimo.
ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal est contemplada en el art.

155, inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de
administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar
fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los
de la sociedad conyugal o los de su mujer.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha
fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye
el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa
especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes". En otro fallo se afirma
que "La administracin fraudulenta del marido es
la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer". Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos
positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o
hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley''
Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente el marido cuando
procede con dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de
futuro, los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el
marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la
mujer...". La misma sentencia agreg que
"no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha
contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal,
que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha le su adquisicin.
Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por avenimiento, que el hecho
de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre
de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y
posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al
actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad
conyugal y se )rescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin,
todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para esta ltima desde que esos bienes
no ingresarn a los gananciales.
MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere la causal no basta que los
negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal
estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada (art. 155, inc. 4).
Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es
necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la
separacin judicial de bienes.
Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y
b) Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156).
INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN

LOS ARTS. 131 Y 134. Esta es una causal establecida en el art. 155, inc. 2: "'Tambin la
decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que fe imponen los arts. 131 y 134...". Recordemos que el art. 131
contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y
que el art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a las necesidades
de la familia comn atendiendo a sus facultades y al rgimen de bienes que entre ellos
medie".
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos:
a) Incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) Que quien incumpla sea el marido, y
c) Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de
bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia
comn.
CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL,

SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Este caso est establecido en
el art. 155, inc. 2, segn texto establecido por la Ley N 19.947.
Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los arts. 26 y
27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga
intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la
separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia o que se haya demandado.
AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. As lo establece el

art. 155, inc. 3, del Cdigo Civil.
SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS. Esta causal fue incorporada por la

Ley N 19.335, y se contiene en el art. 155, inc. 30, parte final: "Lo mismo ocurrir
esto es, la mujer podr pedir la separacin de bienes si, sin mediar ausencia, existe
separacin de hecho de los cnyuges".
Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:
a) Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos
que segn el art. 473 del Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en
el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos;
b) Carecen de relevancia los motivos de la separacin, y
c) No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por
ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer
(fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo,
lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal
que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado
que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que
priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios.
MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El art. 156 establece que

"Demandada la separacin de bienes. podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras
dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las
medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin
que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IY y Y del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva, ob. cit., N 387, p. 370).
La Ley N 18.802 agreg un nuevo inciso al art. 156, que permite a la mujer, en el caso
de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto
es, antes de que exista demanda de separacin de bienes las providencias que estime
conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil,
por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin
grave del derecho que se reclama, va que en este caso el juez puede adoptar, a
peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de
los intereses de sta, mientras dure el juicio (Pablo Rodrguez, ob. cit., p. 230).
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos de la separacin de

bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a
terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4,
N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808). En Francia, la sentencia opera
retroactivamente a la fecha de la notificacin de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes:
a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales (arts. 1764. N 3, 1792-27, N 5, y 158).
b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tena antes del
matrimonio y los que adquiera durante ste a cualquier ttulo. La administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre ellos (art. 159 del C. Ci-vil, segn texto dado por la Ley N 19.947).
c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134
y 160) .
d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo:
1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer
(art. 161, incs. 1 y 2), o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a l o la familia
comn (art. 161. inc. 3).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el
marido ser obligado como simple mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus
bienes, que no puede ser el marido (arts.163, 503).
g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable. As lo dice el art. 165,
inc. 1. De manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de
participacin en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los
cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la
separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por la Ley N
19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la separacin de bienes pronunciada
por el mal estado de los negocios del marido poda terminar por decreto del juez, a
peticin de ambos cnyuges. As lo deca el art. 164, que fue derogado por la Ley N
18.802.
SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin convencional de bienes puede

ser acordada en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo
ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1). En el Cdigo original, ello no era
factible, situacin que cambi con el Decreto Ley 328, primero, y luego con la Ley N
5.521;
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que
slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2). Esta norma fue
incorporada por la Ley N 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los
gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N 19.335, y
3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de
participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo
establecen el art. 1 723 y el art. 1, inc. 3, de la Ley N 19.335. En su momento
dijimos que fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que permiti la
celebracin de este pacto.
EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.

Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en
este caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503,
inc. 2, lo permite en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta
la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados de bienes, y el
marido tena la guarda de su mujer, no poda administrar los bienes comprendidos en la
separacin.
Obstaba a ello el inc. 3 del art. 503, que fue derogado por la Ley N 18.802. Otra
diferencia con la separacin judicial es que en la separacin convencional "los
cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, lo que no puede hacerse en
la separacin judicial".
DE LOS BIENES FAMILIARES

GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley N
19.335, mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo,
que pas a ser el prr. 2, al Titulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto de 9
artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta
a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37.
FUENTES. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil

espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el
primero, el art. 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en
su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes
familiares creados por la Le; N 19.335 es manifiesta.
Por su parte el art. 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su
mobiliario no pueden ser enajenados, sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A
falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Corno podr observar-se lo
mismo ocurre en Chile.
Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros.
Slo nos resta agregar que varios aos antes, en nuestro pas, algunos profesores ya se
haban preocupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que
ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As, Fernando Fueyo en un Proyecto de
Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la
obligacin alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del bogar familiar si lo
hubiere, y en lo posible se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los hijos; y si
no fueren todos los hijos, aquellos que ms necesiten de la continuacin en el mismo
hogar (Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera Ley de Divorcio en Chile", pp. 46 y
47, Centro de Estudios Ratio Juris, ao 1972. citado por Mario Andrs Romero Kries,
"Anlisis de la Institucin de los Bienes familiares", Seminario de Titulacin, Universidad
de Concepcin, ao 1996, pp. 30-31). Tambin debe citarse la opinin de don Sergio
Fernndez contenida en el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el
Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972, en Jahuel,
opiniones que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado por Fueyo
Laneri. Segn su parecer, las especies que componen el hogar comn deben
determinarse en la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex
cnyuges -o al tercero en su caso- a quien se Confe la tuicin de los hijos menores
(Mario Romero K., ob. cit., pp. 32 a 35).
FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se persigue asegurar a la

familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor, "la
introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga
el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del
matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del
cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin
preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al agregar un nuevo nmero al art. 1 337
(normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estarnos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los
cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de
estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil" (Enrique Barros Bourie).
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina
"Rgimen Matrimonial Primario", que se define como el "conjunto de normas de orden
pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de
bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales"
(Barros, ob. cit., p. 129).
ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. Ello parece indiscutible

s se considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados en el Cdigo
como un prrafo del Ttulo VI del Libro "Obligaciones y derechos entre los cnyuges", y,
en seguida, que prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143,
144, 145 y 146) hacen referencia a los "cnyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la
existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y,
por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien
como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar,
el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno
derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art.145, inciso final).
Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia, se ha fallado que no
procede declarar bien familiar la vivienda en que slo vive la cnyuge demandante, sin
los hijos (RDJ, t. 95,sec. 2a, p. 26).
MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el

rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en
forma expresa, la parte final del inc. 1 del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si
nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo
prrafo "De los bienes familiares" del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil,
"Obligaciones y derechos entre los cnyuges".
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta
por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden
pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o
modificar, idea que est recogida en el art. 149: "es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo".
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su
establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro
ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales. En efecto, uno
de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que
durante su vigencia opera corno separacin de bienes, no dando origen a un patrimonio
familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con
prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija la institucin de los
bienes familiares...".
BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que

disponen los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer
nicamente sobre los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia
principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de
ambos, social o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda construida en sitio
ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As lo resolvi la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la
causa rol N 1133 - 97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los arts. 141 y 145, que
establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin
respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble deba
servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que
no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de des-canso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que "si el inmueble que se pide
ser declarado `bien familiar' no es residencia principal de la familia, comprendindose
evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible de la
declaracin judicial encaminada a ese efecto.
El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo miren o
estn encaminadas a su inters personal".
Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia
intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia,
no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada
realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El
art. 141 del CdigoCivil emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto disidente, que estim
que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece
definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de fa fuente de origen
de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial-familiar que cre la Ley N
19.335.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina
entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574 del Cdigo Civil, que forman
el ajuar de una casa.
Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante la pertinencia de la invocacin del
art. 574 CC es bastante discutible, va que se trata de una norma de carcter
instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin
jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos
que se encuentran al servicio de la familia" (ob. cit., p. 53). Este profesor seala, en
relacin con el problema que estamos tratando, un antecedente importante de historia
fidedigna de la ley.
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos
encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que
sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o
derechos en esa sociedad. Si bien el art. 146 habla de los derechos y acciones que los
"cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, en-tendemos que basta que uno solo
tenga esas acciones.
SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. As

se ha fallado que "aun cuando es cierto que en el mbito del art. 141 del Cdigo Civil
resulta posible afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los
inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido (...) en ambas situaciones es
siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza corporal. En efecto, no puede
ser de otra forma, puesto que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales
son susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de `guarnecerla' en
su caso, como lo exige la disposicin legal en comento".
FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto a la forma de constituir

un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide
la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que
uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma
del art. 14L y en el segundo, la del art.. 116.
CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE

LOS CNYUGES. En conformidad al art. 1-11, inc. 2, la declaracin de bien familiar
"ser hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa,
a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro".
Es necesario sealar que la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado
este inciso, por lo que a partir de la fecha en que entren a funcionar esos tribunales -1
de octubre de 2005 para declarar un bien como familiar "el juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver
en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio".
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que esta declaracin poda
hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de
la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por
cuanto el Senado consider que "por razones e prudencia era conveniente entregar la
declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue
finalmente aprobado. Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En
efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para
obtener la declaracin a que se refiere este artculo entindase de bien familiar
deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponder". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo
cuando se aprob que la declaracin de familiar la hacia la justicia, pues al ocurrir as
mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como

bien familiar la hace la justicia, el inc. del art. 141 dispone que "con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se
trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez
dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente
circunstancia", y termina expresa -lo que "el Conservador practicar la subinscripcin
con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".
La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo
ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen
de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn, estamos de acuerdo
con Csar Frigerio cuando afirma que "la declaracin de. bien familiar de un inmueble
no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no
existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo
dispuesto en el N 3 del art. 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento del
Conservatorio de Bienes Races) (ob. cit., p. 151).
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la
declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva mientras no se
practique la anotacin indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido tambin la
jurisprudencia, al resolver que "conforme a lo dispuesto en el art. 142 del Cdigo Civil,
la declaracin de bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto
de tal declaracin y la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble, efectuada
voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin que surte todos sus efectos
desde que se practica provisoriamente en el Conservador de Bienes Races competen-
te, una vez presentada la demanda, que persigue dicha declaracin de bien familiar".
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la
declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que
declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin (en este
sentido, Court, ob. cit., pp. 15 y 16).
CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL

HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga
exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio
que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn
tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin
Tomasello (ob. cit., pp. 149 y 151 ).
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando entren a funcionar
los Tribunales de Familia, "las causas sobre declaracin y desafeccin de bienes
familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin de los mismos"
ser de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8, N 15, letra c) de la Ley N
19.968, que conocern de esta materia en el procedimiento contemplado en el Ttulo III
de esa ley (arts. 9 y ss.).
TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN COMO

FAMILIAR. La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo
compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella
aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141,
inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges.
CONSTITUCIN COMO SIEN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE

EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL
LA FAMILIA. En conformidad al art. 146, inc. 3, "la afectacin (de derechos o
acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura
pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se
inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura
pblica. Tenemos dudas sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a
que se refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda
solemnidad. Sin embargo, una mayor re-flexin nos lleva a estimar que se trata
simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad
y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque se es el rol que normalmente
cumplen las anotaciones (no digo inscripciones) registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no est sujeta al rgimen de inscripcin, no
ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el art. 146
emplea la frase "si la hubiere".
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declacin de familiar de un

bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo
limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr 'enajenar o gravar
ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorizacin de su
cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de
excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del
deudor.
LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin ,ser diferente segn: a)
el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la
familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o
derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve
de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el art. 142, inc. 1: "No se podrn
enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la
celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn
bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que "La autorizacin a que
se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura
pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso".
En el segundo, est indicado en el art. 146, inc. 2: "Producida la afectacin de
derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es impropia,
desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los
cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) no
puede disponer de los derechos o acciones de la sociedad, sino con autorizacin del
otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan
sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso que estamos
comentando, queda sujeto a la doble limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin
"asimismo", contenida en el art. 146, inc. 2, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin para dejar en claro
justamente que la limitacin comprenda los dos aspectos.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES FAMILIARES. Durante la

discusin del proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, se plantearon, en el Senado
(senador Sergio Fernndez), dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos.
As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no propietario,
lo que qued solucionado modificando el proyecto en el sentido de entregar la
declaracin a la justicia.
Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se
vulneraba el derecho de propiedad consagrado en el art. 19, N 24, y se atentaba en
contra del principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro
ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado tuvo a la vista un
informe del profesor Carlos Pea, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en
que se expresa que "la institucin importa un desmedro de la autonoma de la
voluntad, puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero para que
ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una
privacin de dominio, o a una limitacin del mismo por justificaciones distintas a las
autorizadas por el inc. 2 del nmero 24 del art. 19 de la Constitucin, agregando que
"nuestro ordena-miento jurdico contiene diversas instituciones relativas a la pro-
piedad, que se fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza
es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que
puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio (art. 11 d la Ley N
14,908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con los
arts. 243 y 1753 del Cdigo Civil), etc." (Boletn del Senado 423-07).
Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no propietario, su voluntad
es puramente declarativa, y adems no es un acto de autotutela, sino que de tutela de
los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para
este cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters de la familia,
que slo le permite asentir o di-sentir fundadamente, enfrente a las decisiones
dispositivas del propietario" (Boletn 423-07).
Se critic tambin al provecto la posible lesin al derecho de prenda general de los
terceros, concluyndose que la declaracin de bien familiar no afectaba a los
acreedores anteriores v, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una
circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en tutela
de sus propios intereses (Boletn del Se-nado 423-07) .
AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El art. 144 establece que "En los casos del
art. 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida
por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la
familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en
caso de negativa de ste".
La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley N 19.968, por lo que
cuando entren a operar los Tribuna-les de Familia -1 de octubre de 2005-, "el juez
resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de
ste".
SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA

AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin es la nulidad relativa,
correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As lo dice el art. 143,
inc. 1. En el caso del art. 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por
aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas
generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes.
No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o
contrato (en ese sentido Claudia Schmidt, ob. cit., p. 60). Court, en cambio, es de
opinin que en esta materia debera seguirse la misma frmula que el art. 4 de la ley
seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da
en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que
se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que ese artculo contempla (ob. cit., p.
28).
EFECTOS DE IA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN

BIEN FAMILIAR. El art. 143 en su inc. 2 establece que "Los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien social estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos
encontramos frente a una presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige
nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el art. 1687 y la
presuncin de buena fe del art. 707.
En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio seala que "durante la discusin
de este artculo surgi la duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de
bienes muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por las
reglas del art. 1A90 del Cdigo Civil" (Diario de Sesiones del Senado, p. 286) (Csar
Frigerio, ob. cit., p. 155).
DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE

SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El art. 14'7, inc. 1, prescribe que "durante el matrimonio,
el juez podr constituir; prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares".
Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los
haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges", y termina sealando que "el
tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo".
El texto del art. 147 recin citado, anterior a la Ley N 19.947, comenzaba diciendo:
"Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad". La ley recin citada
elimin la frase "o despus de la declaracin de su nulidad...". En relacin con la
constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes
aspectos:
a) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo
consigna el inc. 2 del art. 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso
anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52,
N 1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races).
b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de
trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen
(arts. 804 y 812 del Cdigo Civil).
c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as
pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no
propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta
facultad el juez. podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una
renta al cnyuge propietario o a sus herederos (ob. cit., p. 34).
e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147. inc. 3).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos
derechos. Ello lleva a Tomasello a concluir que "estos derechos de usufructo, uso o
habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., p. 159). Por nuestra parte, estamos de
acuerdo en la inembargabilidad (con-firmada por lo dems, en el caso de los derechos
de uso y habitacin, por los arts. 1618, N 9, del Cdigo Civil y 445, N 15, del Cdigo
de Procedimiento Civil) y en que no opere la subrogacin. Sin embargo, discrepamos
que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no
podra cederse v, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer, por
aplicacin de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que
"no podr prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien
familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn
solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del
bien, y esto determinar consecuencialmente la extincin del usufructo" (ob. cit., p.
77).
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son derechos personalsimos, por
disponerlo de ese modo el art. 819 del Cdigo Civil.
ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? No es claro el art. 147, en

relacin con este punto. "Tomasello considera (ob. cit., p.158) que el fundamento de la
constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude cl art. 147 del
Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el art. 11 de la
Ley N 14.908. Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas
situaciones (art. 147 y art. 11 de la Ley N 14.908), se inclina "por estimarlas diferentes
y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho
de alimentos, con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva". Y agrega: "En
efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares
y a favor del cnyuge no propietario" (ob. cit., p. 157). Claudia Schmidt H. se limita a
sealar que "la constitucin de estos derechos tiene un carcter esencialmente
alimenticio, pues en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges" (ob. cit., p. 63). Por nuestra parte, pensamos que no se
puede desconocer que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo
demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe considerar las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge
beneficiado no los puedan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es
a nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el art. 332 del Cdigo Civil,
podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las
condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin.
TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR ESTOS

DERECHOS. La ley no ha resuelto estos aspectos. En cuan-to al tribunal competente,
se ha estimado que en todo caso el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre
los cnyuges tiene competencia para constituir estos derechos (Tomasello, ob. cit., p.
159).
Respecto del procedimiento, cuando se pida en el juicio de alimentos, ser el que
corresponda a ese juicio; y si se demanda fuera de un juicio de alimentos, nos parece
que debe aplicarse el procedimiento sumario, en conformidad a lo estatuido en el art.
680, inc. 1 , del Cdigo de Procedimiento Civil.
A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia,
esta materia ser de competencia de esos tribunales art. 8, N 15, letra c) de la Ley
N 19.968, que conocern de ella en el procedimiento establecido en los arts. 55 y ss.,
de la misma ley.
EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO EST EXENTO DE LAS

OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 775 A 813 DEL CDIGO CIVIL.
Ello, porque nada dijo el art. 147 sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma
semejante al art. 11 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se
consign la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente la de
confeccionar un inventario simple.
SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICIPACIN EN

LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESTOS GRAVMENES DEBER
CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE
PARTICIPACIN. As lo seala el art. 1792-23: "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso contrario, el cnyuge
beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio.
BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO CON LA
DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un bien como familiar no le da el
carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge
beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda
"exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor". Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las
disposiciones del Ttulo XXXVI del libro Cuarto, arts. 2357 y ss., del Cdigo Civil sobre
fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza
consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l "se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en cambio, lo que se
establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir
que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1).
NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE

EJECUCIN. El art. 148 en su inc. 2 establece que "Cada vez que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn
bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta
notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre
dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el
beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5,
y 464, N 5, del Cdigo de Procedimiento Civil).
DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el art. 145,

estableciendo tres formas de desafectacin:
a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe
constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva
(art. 145, inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el
caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las
mismas formalidades (ob. cit., p. 65);
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el
art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un
inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber
probar. Esa peticin se tramita en juicio sumario (art. 145, inc. 2, en relacin con el art.
141, inc. 2). Cuando entren a ejercer en Tribunales de Familia, el juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere oposicin resolver en la
misma audiencia;
c) Por resolucin judicial cuando "el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado
por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin
correspondiente" (art. 145, inciso final, en el texto dado por la Ley N 19.947). Luego, la
simple extincin del matrimonio no produce de pleno derechos la desafectacin del
bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin, y
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as. La Corte de
Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol 427- 98
(consid. 7), resolvi que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como
sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde
ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal
sentido, pues tal calificacin no puede subsistir s el bien va no pertenece a alguno de
los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una
subrogacin real. En tal situacin se debe concluir que se ha producido una
desafectacin tcita". En el mismo sentido, Hernn Corral, ob. cit., p. 88, letra
c); y Gian Franco Rosso Elorriaga, ob. cit., p. 285. Este ltimo agrega que "entre las
situaciones de enajenacin en sentido estricto deben comprenderse las expropiaciones,
pues en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar es reemplazado,
en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente".

Derecho de Familia - Apunte Solemne

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Derecho de Familia - Apunte Solemne

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Derecho de Familia Profesora Alicia Castillo 1

Introduccin Al Derecho De Familia

Qu es el derecho de familia? Es aquella rama del derecho que se ocupa de

El derecho de familia tambin se puede conceptualizar desde una perspectiva

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

De estas caractersticas derivan las siguientes consecuencias:

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL

b) Incapacidad relativa de la mujer casada; la mujer casada era relativamente

c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad

d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia, y

e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: El Cdigo Civil privilegi la

El PARENTESCO se define como la RELACIN DE FAMILIA QUE EXISTE ENTRE

a) Parentesco por consanguinidad: llamado tambin natural, se funda en la

b) Parentesco por afinidad o parentesco legal: es el que existe entre una

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco

Lnea Y Grado De Parentesco.

a) Lnea de parentesco: es la serie de parientes que descienden unos de

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo,

Art. 102 CC. EL MATRIMONIO es un contrato solemne por el cual un hombre y

NATURALEZA JURDICA ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

1. Es un Contrato: es un acuerdo de voluntades en recibirse como marido y mujer.

2. Es un contrato solemne, se aprecia la presencia del oficial del registro

4. Se refiere a la unin actual e indisoluble y por toda la vida: la voz actual

5. Tiene como finalidad vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, por

LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947

En chile el matrimonio se secularizo con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. Diversidad de sexo de los contrayentes,

SI FALTARA UNO DE ESTOS REQUISITOS ESTARAMOS FRENTE A UN

MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

I. Consentimiento libre y espontaneo: esto excluye la presencia de vicios,

I. 1Cuando ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

II. 2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales

Es importante agregar la CIRCUNSTANCIA EXTERNA ya que en trminos prcticos

II. Capacidad De Los Contrayentes Y Ausencias De De Los Impedimentos

(2) Matrimonio de los menores de 16 aos, en la ley anterior el impedimento

(4) Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender

(5) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio: se

LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO

(1) Parentesco. El art. 6 de la LMC establece que "No podrn contraer

(2) Prohibicin De Casarse Con El Imputado Contra Quien Se Hubiere

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES: estn tratados en el CC

Son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del

a. Personas Que Deben Prestar El Consentimiento . Para saber qu persona debe

iii. A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el

Filiacin NO determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento

b. Momento Y Forma De Otorgar El Consentimiento. Se puede prestar por escrito o

d. Sanciones Para El Caso En Que Se Omita El Consentimiento . En primer lugar,

f. Sanciones Penales Al Oficial Civil Que Autoriza Un Matrimonio De Un Menor Sin

(2) Impedimento De Guardas. Lo contempla el art. 116 del Cdigo Civil:

a. Los requisitos de este impedimento son:

b. Sancin Para El Incumplimiento Del Impedimento De Guardas . La establece el

(3) Impedimento De Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del

a. Sancin. Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay

Impedimento Especial Para La Viuda O Mujer Cuyo Matrimonio Se Haya

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

Sancin A La Omisin De Este Impedimento. La sancin se establece en el art. 130

III. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades

A. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE: Atendiendo al

1. Formalidades Previas O Diligencias Preliminares . Son:

i. LA MANIFESTACIN: Es el acto en que los futuros contrayentes dan a

En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9, que se har