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Curso de
DIREITO
CONSTITUCIONAL
2017
C ONCEITO E CLASSIFICAES DAS C ONSTITUIES
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Sumrio: 1. O que uma Constituio? Conceito de Constituio e Constitucionalismo. Uma
advertncia inicial 2. Um ponto de partida: o conceito histrico-universal e a primeira defini-
o de Constituio: a Constituio material como Constituio real: 2.1. A Constituio mate-
rial e o seu sentido jurdico Normativo. O movimento do Constitucionalismo na Inglaterra do
Sculo XVII. A definio de Constitucionalismo; 2.2. O surgimento das Constituies formais no
movimento do constitucionalismo. A Constituio (moderna) como a ordenao sistemtica e
racional da comunidade poltica, plasmada em um documento escrito; 2.3. Mas o que aconte-
ce com a Constituio material? Ela deixa de existir juridicamente com o surgimento das Cons-
tituies formais?; 2.4. A Constituio formal e a sua relao com a constituio material no
decorrer do tempo. Uma rpida advertncia!; 2.5. ltima digresso: o que mesmo a Consti-
tuio Formal? A definio de supralegalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no comeo
do sculo XIX 3. Classificaes das Constituies: teorias tradicionais e usuais na doutrina
ptria 4. Classificao ontolgica (ou essencialista) das Constituies de Karl Lewenstein
5. Reflexes sobre as classificaes tradicionais; o conceito de bloco de constitucionalidade;
e o entendimento sobre a denominao intitulada de Neoconstitucionalismo 6. ltima di-
gresso sobre a classificao das Constituies. O nosso ponto de vista (que ns defendemos
e no apenas descrevemos): a classificao paradigmtica das Constituies, com base na
teoria discursiva da Constituio de Jrgen Habermas: uma abordagem crtico-reflexiva das
Constituies Clssicas (Estado Liberal), Sociais (Estado Social) e de Estado Democrtico de
Direito 7. Sentidos ou concepes do termo Constituio: sentidos clssicos e contempo-
rneos: 7.1. A Constituio dirigente de J. J. Gomes Canotilho: o debate sobre a constituio
dirigente e o constitucionalismo moralmente reflexivo; 7.2. A Constituio para a Teoria dos
Sistemas de Niklas Luhmann; 7.3. A Constituio na Teoria Discursiva do Direito e do Estado
Democrtico de Direito de Jrgen Habermas; 7.4. A sociedade aberta de intrpretes da Cons-
tituio de Peter Hberle: Constituio como cultura e processo pblico; 7.5. A Fora normati-
va da Constituio e a Constituio Aberta de Konrad Hesse; 7.6. A Constituio Simblica de
Marcelo Neves e as digresses sobre o Transconstitucionalismo (Tese do Transconstituciona-
lismo); 7.7. O conceito Pluridimensional de Constituio de Jos Adrcio Leite Sampaio; 7.8. O
(novo) Constitucionalismo Plurinacional da Amrica Latina e sua ruptura paradigmtica 8.
Classificao quanto aplicabilidade das Normas Constitucionais: Teoria de Jos Afonso da
Silva 9. Classificao quanto aplicabilidade das normas constitucionais de Carlos Ayres
Britto e Celso Ribeiro Bastos 10. Classificao quanto aplicabilidade das normas constitu-
cionais de Maria Helena Diniz 11. Classificao quanto aplicabilidade das normas consti-
tucionais de Lus Roberto Barroso 12. Classificao trabalhada por Uadi Lammgo Bulos das
normas constitucionais de eficcia exaurida 13. Estrutura e Elementos das Constituies.
1. Em sentido lato (senso comum), a palavra Constituio entendida costumeiramente como o ato de instituir,
formar, estabelecer, criar, enfim, constituir: algo, alguma coisa, algum objeto, um ato, uma ideia, uma ao, ou
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mesmo um ser vivo. Se h uma (seja em qualquer dos sentidos apresentados) Constituio em algo (entendido
esse algo como um ser, seja concreto ou abstrato) porque o mesmo existe em detrimento do no constitudo,
do no formado, do carente de formao, ou mesmo do que est em vias de formao. Embora de cunho ontol-
gico (essencialista), essa perspectiva usual nos manuais ptrios.
2. Nesse sentido so as anlises de J. J. Gomes Canotilho, que aponta, inclusive, os motivos principais de tais di-
vergncias na doutrina constitucionalista. Segundo o autor de Coimbra, os motivos (explicaes) para as dis-
crepncias doutrinrias seriam das mais diversas ordens, tais como: 1) aqueles que se relacionam com as prprias
concepes de direito e de Estado, surgindo, por isso, concepes positivistas, concepes decisionistas e concepes
materiais de Constituio. 2) outros que dizem respeito funo e estrutura da Constituio e nesses termos teramos
as Constituies garantia, Constituies programa, Constituies processuais alm das famosas Constituies diri-
gentes. 3) outros que se relacionam com a abertura ou com o carter cerrado dos documentos constitucionais, aludin-
do a Constituies ideolgicas e Constituies neutrais dotadas de uma pretensa neutralidade; 4) outros envolveriam
o modus do compromisso ou consenso constituinte e, da, a aluso a Constituies compromissrias, consensuais ou
pactuadas; 5) teramos, tambm, motivos que diriam respeito a perspectiva ideolgica dominante nos textos constitu-
cionais, surgindo da Constituies de cunho socialista, social-democrata e liberais, bem como Constituies sociais (de
Welfare State) e de Estado Democrtico de Direito. (Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003).
3. GADAMER, Hans Georg, Verdade e mtodo. v. I e II.
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4. Temas de debate como: Constituies formais, materiais, rgidas, flexveis, escritas, no escritas etc., no fazem
parte do ambiente doutrinrio de inmeros pases da Europa na atualidade. Os autores no trabalham com classi-
ficaes de cunho nem mesmo semntico, mas ainda sinttico! So conceitos esvaziados de sentido luz de uma
Teoria da Constituio no s ontolgica ( qual j criticava essas classificaes), mas atualmente ps-ontolgica
nas pegadas de um constitucionalismo discursivo que foge ao objetivo da obra esmiuar, mas que aqui ser de-
fendido ainda que como pano de fundo paradigmtico. A dicotomia Constituio formal X Constituio material
que marcar o incio de nossa abordagem tambm sofre crticas de outras importantes vertentes (embora no
atreladas a teoria discursiva da Constituio) do constitucionalismo nacional e internacional. Nesses termos, em
excelente abordagem Jos Adrcio Leite Sampaio nos afirma que as teorias formais e materiais da Constituio
se revestiriam de uma viso unilateral de Constituio, causando, com isso um dficit constante de eficcia e
prestgio constitucional. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, Teorias constitucionais em perspectiva, 2004, p. 8 e 54).
5. Digresso desenvolvida propedeuticamente por Ferdinand Lassalle (1863) em seus estudos.
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6. Aristteles, em A Poltica, afirma ser a Constituio (politeia) o modo de ser da polis. Nesses termos a mesma seria
a totalidade da estrutura social da comunidade. Ver: ARISTTELES, A poltica. 2. ed. Trad. Roberto Leal Ferreira.
So Paulo: Martins Fontes, 1988. [Clssicos da Filosofia]. Fioravanti (Constitucin, p. 19), compreende a politeia gre-
ga como um instrumento conceitual que busca definir uma forma de governo adequada realidade do sculo
IV, ao mesmo tempo que reforce a unidade da polis, dissolvendo as crises que se insurgem. Por isso mesmo, uma
traduo, para nossos tempos, como sinnimo de Constituio no apenas correto, mas apropriado do ponto
de vista hermenutico.
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7. J. J. Gomes Canotilho, em antiga edio de sua monumental Teoria da Constituio e Direito Constitucional, definiu
a Constituio material como Constituio real nos seguintes termos: Constituio real (material) entendi-
da como o conjunto de foras polticas, ideolgicas e econmicas, operantes na comunidade e decisiva-
mente condicionadoras de todo o ordenamento jurdico. Noutros termos pertencentes a autores contem-
porneos: a constituio real o conjunto de valores e de escolhas polticas de fundo, condivididas pelas foras
polticas da maioria ou pelas foras polticas hegemnicas num determinado sistema Constitucional (BARTOLE);
a constituio real conjunto de valores, princpios e praxes que constituem viso tico-poltico essencial
em torno da qual se agregam as foras hegemnicas da comunidade (BOGNETTI). (6. ed. 1993, p. 67). Famosa
tambm a definio de Constituio real de Ferdinand Lassalle (1825-1864) em sua obra (citada acima) de
1863, intitulada A Essncia da Constituio, na qual entende a mesma como os fatores reais de poder que regem
e determinam um pas. Teramos, segundo o jurista Prussiano do sculo XIX, um conjunto de foras que atuam
para manter as instituies vigentes em uma dada poca histrica formando uma Constituio muito maior do
que aquela estabelecida na folha de papel (Constituio escrita) sendo esta sim a Constituio por excelncia
real e efetiva.
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8. No se poderia furtar de mencionar o exerccio de reconstruo histrica do constitucionalismo ingls trazido por
Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto em sua primeira parte de sua tese de doutoramento junto ao programa
de Ps-graduao da UFMG, intitulada A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro de 2001 e seu
impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito.
9. Concordamos com J. J. Gomes Canotilho quando o mesmo se posiciona no sentido de afirmar que mais rigo-
roso falar de vrios movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos (embora o prprio autor,
em passagem anterior de sua obra, cite a existncia de pelo menos trs Constitucionalismos: ingls, americano,
francs). Segundo o autor in verbis: E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios movimentos constitucionais do
que de vrios constitucionalismos porque isso permite recortar uma noo bsica de constitucionalismo. Cons-
titucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos
direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido o constitu-
cionalismo representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. (Direito constitucio-
nal e teoria da Constituio, 2003).
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10. Nesse sentido, temos o que J. J. Gomes Canotilho chamar de cristalizaes jurdico-constitucionais do mo-
vimento do constitucionalismo de vis ingls, que passaram a fazer parte do patrimnio criador (formador)
do modelo ocidental de Constituio. Sendo as mesmas: 1) a noo de que a liberdade estaria radicada sub-
jetivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurana das pessoas e dos bens de que se
proprietrio no sentido indicado pelo art. 39 da Magna Carta; 2) a garantia da liberdade e da segurana jurdica
imps a criao de um processo justo regulado por lei (due process of law), no qual se estabeleceria as regras disci-
plinadoras da privao da liberdade e da propriedade; 3) as leis do pas (laws of the land) reguladoras das tutelas
das liberdades so dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes e no pelo legislador que assim
vo consubstanciando o chamado direito comum (common law) de todos os ingleses; e 4) a partir, sobretudo,
da Revoluo Gloriosa (1688-89) ganha (adquire) estatuto constitucional a ideia de representao e soberania
parlamentar indispensvel estruturao de um governo moderado. O poder deixa de ser concentrado nas mos
do monarca e passa a ser de forma mista perfilhado por outros rgos do governo (conjuno: Rei parlamento
com a supremacia deste). Nesses termos (apesar de alguns resqucios medievais s vencidos posteriormente com
as revolues francesa e americana), a intitulada soberania do parlamento na Inglaterra do sculo XVII exprimir
(tambm) a ideia de que o poder supremo deveria exercer-se atravs da forma da lei do parlamento. Essa ideia
estar na gnese de um princpio bsico do constitucionalismo: the rule of law. (Direito constitucional e teoria da
Constituio, 2003).
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2.3. Mas o que acontece com a Constituio material? Ela deixa de existir juridi-
camente com o surgimento das Constituies formais?
Com a ruptura que envolve o nascimento das Constituies (formais), explici-
tadas sob a forma escrita, o que ocorre com a Constituio material (em sentido
normativo)? mister afrmar que, conforme discorremos anteriormente, a constitui-
o material, sedimentada juridicamente, aps longo processo, envolve as matrias
tipicamente constitutivas (normativamente fundantes) do Estado e da sociedade e,
obviamente, no vo desaparecer com a efetivao das Constituies formais. Mas
o que ser feito delas?
Ora, a Constituio formal fruto de um Poder Constituinte originrio que a
produz, inserindo as matrias que considera fundamentais para a constituio de
um Estado. Ento, acreditamos que, pelo menos num primeiro momento, as mat-
rias (realmente) constitucionais (tpicas da Constituio material) vo ser alocadas
na Constituio formal, sendo reduzidas a termo escrito. Mas, uma pergunta sem-
pre nos vem mente: quais seriam essas matrias em pleno sculo XVIII? Momento
justamente de ruptura >] UjwU>] >U>>] _j _j}> Jj>-
-burguesa) com Estados absolutos (e a falta de limite para o exerccio poder) e com
os privilgios de nascimento (estamentais)?
Sem dvida, as matrias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade
(constituio material), alocadas na Constituio formal, vo envolver claramen-
te a organizao do Estado (sua estruturao) e os direitos e garantias funda-
mentais. Nunca demais lembrar que esses foram os dois grandes objetivos do
movimento do Constitucionalismo (moderno) que formalizou s constituies no
sculo XVIII.
Isso pode ser, inclusive, referendado (provado) pelo teor de um famoso artigo
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no qual fca
claro a fora da ideologia dominante do paradigma de Estado liberal de ento, bem
como no constitucionalismo forjado no seu seio. Nesse sentido, o art. 16 da Decla-
rao acaba inclusive determinando os Estados que teriam Constituio (formal) e
os Estados que no teriam Constituio (formal), na medida em que afrma literal-
mente nesse sentido: os Estados que no tivessem o princpio da separao de
poderes (limitao de poder) e os direitos e liberdades fundamentais, plasmados
em um documento escrito no teriam Constituio (formal).
Portanto, a Constituio material acaba sendo, luz da prpria ideologia do-
minante, abarcada pela constituio formal produzida pelo movimento constitucio-
nalista de ento.
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entendida apenas pela sua forma escrita. Alis, esse passa a ser um equvoco que
alguns manuais ptrios ainda incorrem!
No famoso julgamento Marbury x Madison (1803) realizado pela Suprema Cor-
te Americana por meio do Chief Justice Marshall foi decidido pela primeira vez um
congito entre a Constituio e a legislao infraconstitucional. Nesse horizonte,
sem adentrar no caso concreto e suas especifcidades, surgiram duas possibili-
dades de atuao da mais alta corte de magistrados americanos: 1) a adoo do
critrio cronolgico, no qual Lei posterior (ordinria originada do parlamento ou
de ato executivo) revoga Lei anterior (no caso, norma consubstanciada na Cons-
tituio); ou 2) a adoo do critrio hierrquico, no qual Lei posterior (inferior
originada do parlamento ou de ato do executivo) no prevalece sobre Lei anterior
(superior consubstanciada na Constituio).
O problema que, se adotada a primeira tese, a Constituio recm-criada
(1787) estaria, logo no incio de sua vida, assinando sua sentena de morte, pois
sempre que o parlamento resolvesse modifc-la, ele conseguiria sem nenhum
tipo de possibilidade de controle (defesa) das normas constitucionais sobre a
atuao do Poder Legislativo (ou at mesmo do Poder Executivo). A Constituio
estaria, portanto, fadada ao desaparecimento, ao alvedrio do legislador e de
suas vicissitudes.
Adotando a segunda tese, contudo, o Chief Justice Marshall acabou afrmando
que o judicirio deveria defender a Constituio em todos os embates e congitos
de normas infraconstitucionais (produzidas pelo legislador ordinrio) e constitu-
cionais, pois estas deveriam sempre prevalecer. Sendo, a maneira pela qual, com
base na doutrina dos freios e contrapesos, o judicirio deveria controlar a atua-
o dos outros poderes (legislativo e executivo) ante os ataques Constituio
americana.
Portanto, do caso Marbury x Madison podemos retirar duas digresses que,
at hoje, so atuais na Teoria da Constituio e que vo nos ajudar a entender a
Constituio Formal desde ento:
1) A Constituio prevalece sobre todo o ordenamento ordinrio, mesmo o pos-
terior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da
Constituio); e
2) Se a Constituio prevalece e no sucumbe s normas ordinrias contrrias a ela,
os ataques (as infringncias) sero defendidos, em regra, na maioria dos pases,
pelo Poder Judicirio. (doutrina do controle de constitucionalidade das leis).
Nesses termos, a Constituio formal no , e nem pode ser, somente escrita.
Muito mais que isso, a Constituio formal atualmente (ou pelo menos, a partir
do sculo XIX) aquela dotada de supralegalidade (supremacia) e que, portanto,
no pode, de maneira nenhuma, ser modifcada por normas ordinrias, na medi-
da em que essas no prevalecem num embate com as normas constitucionais. Ou
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14. A crtica central s classificaes tradicionais, que ora iremos trabalhar, envolve a sua perspectiva semntica que
visa a definir e classificar a priori uma Constituio como se a mesma fosse algo descontextualizado e somente
informado pelo seu texto (esqueleto normativo), no percebendo que a Constituio, com seu texto, no
rege (de forma absoluta e atemporal) as situaes de aplicao desse mesmo texto, que fruto de pr-
-compreenses subjacentes e intersubjetivamente compartilhadas. Mesmo em uma lgica no discursiva
(ontolgica) essas classificaes no so imunes a crticas. Um exemplo simples se coloca quando observamos
que a Constituio inglesa classificada juridicamente como flexvel, mas sociologicamente muito mais rgida
que a nossa que classificada como rgida (segundo alguns autores ela seria at mesmo super-rgida!) Na ver-
dade essas classificaes pouco acrescentam para uma reflexo crtica sobre o sentido das Constituies e do
constitucionalismo. Uma crtica interessante, apesar de ontolgica, foi delineada por Karl Lwenstein em sua
ontologia das Constituies, que posteriormente iremos trabalhar.
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15. Tambm identificada por alguns autores como classificao quanto ao processo de reforma.
16. Conforme o magistrio de Virglio Afonso da Silva, a Constituio inglesa, embora seja um clssico exemplo de
Constituio flexvel, atualmente, no que tange a essa classificao, est relativizada. Nesses termos, com o Hu-
man Rights Act aprovado em 1998 e em vigor desde o ano 2000, o Parlamento ingls passou a se submeter aos
dispositivos dessa declarao de direitos, colocando a sua supremacia em xeque e fazendo ruir o modelo de
Constituio flexvel clssico. (A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particu-
lares. 2005, p. 109). Segundo o autor, se o Parlamento ingls j no mais soberano no sentido tradicional, e deve
respeitar as disposies da declarao de direitos, o modelo de Constituio flexvel tambm cai por terra. (2005,
p. 109). interessante, ainda, ressaltar que no ano de 2009 foi criada (de forma inovadora) uma Corte Constitu-
cional na Inglaterra (embora essa no tenha legitimidade para rever atos do Parlamento como as tradicionais
Cortes Constitucionais que foram desenvolvidas na Europa no sculo XX).
17. Ver BULOS, Uadi Lammgo, Curso de Direito Constitucional. 2006. E tambm CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito
constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.
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18. BULOS, Uadi Lammgo, Curso de direito constitucional. 2006. E tambm CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito
constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.
19. CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.
20. SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 2006. Definitivamente no podemos classificar a
Constituio como escrita simplesmente por ela ser e ter a forma escrita, como infelizmente querem alguns dou-
trinadores. Essa postura chega a ser risvel! bvio que se assim fosse as Constituies no escritas, que diga-se
de passagem contm documentos escritos, tambm deveriam ser consideradas ou classificadas como escritas!
Outro equvoco absurdo (que felizmente no se coaduna com a doutrina majoritria!) afirmar que a classifi-
cao de Constituio escrita tambm diz respeito s Constituies elaboradas por diversas leis (do tipo no codi-
ficada). Aqui voltamos lgica banal de uma Constituio ser classificada como escrita porque nela encontramos
textos escritos!
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21. Essa classificao leva em considerao no a promulgao de cunho tcnico realizada em qualquer documento
constitucional (inclusive nas Constituies outorgadas), mas sim a forma de produo da Constituio com ou
sem a participao popular. Ou seja, ela visa a analisar se a Constituio foi elaborada com ou sem legitimida-
de (vis democrtico). Nesses termos, tambm so as reflexes de parte da doutrina, defendendo que o mais
correto seria o uso do termo Constituio democrtica (ao invs do termo tcnico usado pela classificao, ora
citada): [...] uma Constituio, mesmo que promulgada, pode ser autoritria ou populista. A promulgao o ato
solene que integra a fase final do processo legislativo e equivale certificao formal e pblica de alterao do
sistema jurdico por um novo texto normativo. A promulgao seguida da publicao da nova norma. Assim, a
expresso Constituio promulgada equivale apenas ao fato de que houve um processo legislativo colegiado
de elaborao e de aprovao majoritria de seu texto. Apenas isso. Portanto, ao invs de Constituio promul-
gada deveramos utilizar a expresso Constituio democrtica para nos referir a uma Constituio que tenha
sido elaborada com a efetiva participao da sociedade [...] In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de. Os limites ideolgicos e
jusfilosficos do poder constituinte originrio, p. 379-407, 2007.
22. Apesar de alguns senadores binicos (termo usado para designar senadores que no haviam sido eleitos pelo
voto popular) terem participado da Assembleia Nacional Constituinte de fevereiro de 1987 a outubro de 1988.
23. interessante que boa parte da Teoria da Constituio atual compreende a denominao Constituio autocr-
tica (ou ditatorial) como uma verdadeira contradio, na medida em que o constitucionalismo est intimamente
ligado perspectiva democrtica. Falar em Constituio autocrtica falar em algo que definitivamente no coa-
duna com o constitucionalismo e sua busca (emancipatria) pela limitao do poder (arbtrio) e desenvolvimento
de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, Maurizio Fioravanti, ao reconstruir a histria semntico-insti-
tucional do termo Constituio, observa que no mais podemos opor a ideia de Constituio de democracia ou
soberania popular, pois o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia,
o pluralismo e a cidadania de todos, em no fazendo o que temos despotismo. Do mesmo modo a democracia
s democracia se impe limites constitucionais vontade popular, vontade da maioria. No mesmo sentido:
[...] para a Teoria da Constituio constitucionalmente adequada s possvel existir uma Constituio em sentido
poltico-jurdico num Estado de Direito, no qual ocorre uma simbiose entre o exerccio dos poderes polticos e a
autoridade juridicamente investida e limitada, o que confere legitimidade s funes e aos atos de Estado. E com
isso concordamos, uma vez que nas autocracias impera o poder poltico sem limites normativos efetivos. Fora do
regime democrtico o Direito no cumpre a sua principal finalidade que garantir a dignidade humana nos con-
textos pblico e privado; nas autocracias o Direito to-somente um instrumento formal de opresso, submetido
apenas s convenincias do grupo dominante. Portanto, numa autocracia o Direito perde a sua verdadeira essn-
cia emancipadora [...] OLIVEIRA, Mrcio Lus de, In: A Constituio juridicamente adequada, p. 1., 2009.
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24. Um exemplo a Constituio norte-americana de 1787 ainda hoje em vigor. Aqui temos uma observao inte-
ressante: apesar da Constituio norte-americana ser classificada pela doutrina tradicional (de cunho semntico
como anteriormente criticamos) como sinttica (sucinta), algumas Constituies de estados norte-americanos
so excessivamente analticas.
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