JURISPRUDENCIA

Roj: STS 7529/2008 - ECLI: ES:TS:2008:7529

Id Cendoj: 28079120012008100963
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
Fecha: 17/12/2008
N de Recurso: 71/2008
N de Resolucin: 962/2008
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.
En los sendos Recursos de Casacin que, ante Nos pende, interpuestos por Infraccin de Ley y Vulneracin de
Precepto Constitucional por la representacin procesal Juan y por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia
n 1002/2007 de fecha 13/11/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Veinte, en la
causa Procedimiento Abreviado n 6/2006, dimanante de las Diligencias Previas n 1622/2004 del Juzgado
de Instruccin n 4 de Vilanova i la Geltr, seguida contra Juan por delito de lesiones, esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco Garca Prez, se ha constituido para la deliberacin, votacin y Fallo;
ha sido tambin parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora
Sra. Da. Irene Aranda Varela.

I. ANTECEDENTES
1. El Juzgado de Instruccin nmero 4 de Vilanova i la Geltr inici las Diligencias Previas nmero 1622/29004
por delito de lesiones contra Juan y, una vez conclusas, las elev a la Audiencia Provincial de Barcelona,
Seccin Veinte, que, en la causa rollo nmero 6/2004, dict la Sentencia nmero 1002/2007, de fecha
13.11.2007, que contiene los siguientes hechos probados:
<<HECHOS PROBADOS.
Se declara que en fecha no concretada del mes de diciembre de 2003 Juan , mayor de edad y con antecedentes
penales no computables, conoci a Eduardo , de 59 aos de edad, afectado de una importante limitacin visual.
Al poco tiempo Eduardo sufri un empeoramiento de su visin, quedando ciego, por lo que en fecha que podra
situarse a principios del ao 2004 lleg a un acuerdo con Juan en virtud del cual le dio cobijo y manutencin
en una habitacin de su casa, sita en la C/ DIRECCION000 n NUM000 , parcela NUM001 de Vilanova i la
Geltr, a cambio de que Juan le acompaara en las salidas a la calle y le auxiliara en las tareas domsticas.
Juan padeca alcoholismo crnico que en situaciones de ingesta importante de alcohol le produca una
importante merma del control de impulsos, aun cuando conoca el verdadero alcance de sus actos y de las
consecuencias del consumo.
En hora no determinada de la tarde del da 25 de agosto de 2004 Juan sali de la casa y estuvo varias horas
fuera consumiendo alcohol, llegando a altas horas de la noche a la vivienda antes citada presentando una
importante merma de control de sus impulsos derivada de la ingesta alcohlica, encontrando all a Eduardo ,
al que le orin encima, le agarr por el cuello, le tir el colchn al suelo, le mordi en la oreja y le golpe en la
boca, dndolo por lo menos dos puetazos en esa zona, causndole lesiones consistentes en rotura completa
del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la
raz de ambos dientes dentro la enca, as como erosiones en el pabelln auditivo derecho, que precisaron una
primera asistencia, tardando siete das en curar, quedando como secuela prdida total de los dientes citados;

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para la reparacin de la prdida dentaria se hubiera precisado tratamiento mdico odontolgico consistente
en la extraccin de la raz y la colocacin de prtesis.
Sobre las 18 horas del da 30 de agosto de 2004 Juan y Eduardo salieron de la vivienda dirigindose a la
C/Zamerhof de Vilanova i la Geltr y mientras caminaban Juan profiri a Eduardo frases como "hijo de
puta, te tengo que matar, eres un maricn y un intil" al tiempo que le dio golpes en el cuerpo que provocaron
que Eduardo chocara contra las farolas; no ha quedado acreditado que como consecuencia de estos golpes
Eduardo sufriera lesiones.
Al llegar a un supermercado Eduardo pudo pedir auxilio a una empleada, presentando denuncia a las 22 horas
del mismo da, siendo detenido Juan a las 2,10 horas del da 31 de agosto de 2004.
No ha quedado acreditado que en otros dos das no concretados del mes de agosto de 2004, cuando se
encontraban en la vivienda, Juan hubiera golpeado, araado, escupido u orinado a Eduardo .>>
2. La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
<<Vistos los artculos citados y dems de pertinente aplicacin, por la potestad que la Constitucin y la Ley
nos confiere y en nombre de S.M. el Rey
FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan de los tres delitos de malos tratos en el mbito
familiar y del delito de violencia domstica habitual por los que fue acusado, y que debemos CONDENAR y
CONDENAMOS a Juan como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con
deformidad ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adiccin al alcohol, a la pena de
TRES AOS Y SEIS MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por ese tiempo, y como autor de una falta de malos tratos, no concurriendo circunstancias,
a la pena de DIEZ DIAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con cinco das de arresto sustitutorio
en caso de impago, a que indemnice a Eduardo en la cantidad de mil trescientos setenta y cinco euros (1.375)
y al pago de la dos quintas partes de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres quintas partes;
debiendo servirle de abono el tiempo de situacin de la prisin provisional por esta causa.
Imponemos a Juan la pena accesoria de prohibicin de aproximacin a menos de 500 metros a Eduardo , a
su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre, por un tiempo de CINCO AOS.>>
Y, con fecha 11.12.2007, se dict por esa Audiencia Auto en el que se acordaba:
<<ACORDAMOS: RECTIFICAR el error material sufrido en la transcripcin del artculo en la segunda lnea del
fundamento de derecho quinto de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007 recada en el presente
procedimiento entendindose que el es "art. 21,2 del CP".
Llvese testimonio de esta resolucin a la presente causa y el original al libro de sentencias.
Notifquese a las partes.>>
3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon por EL MINISTERIO FISCAL y
por la representacin procesal del acusado Juan Recursos de Casacin por Infraccin de Ley y Vulneracin
de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente
Rollo y formalizndose los recursos.
4. Los sendos Recursos de Casacin interpuestos por Infraccin de Ley y de Precepto Constitucional por EL
MINISTERIO FISCAL y por la representacin procesal del acusado Juan se basa en los siguientes motivos
de casacin:
A) Recurso de EL MINISTERIO FISCAL:
Motivo nico.- Se alega al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infraccin de ley, por
inaplicacin del artculo 153, prrafo 1, del Cdigo Penal y aplicacin indebida del artculo 617.2 del Cdigo
Penal.
B) Recurso de Juan :
Primero (no se redacta el motivo).
Segundo.- Alega la parte la aplicacin indebida en el escrito de preparacin del artculo 150 del Cdigo Penal
y la no aplicacin del artculo 147 de dicho Cdigo.
Tercero.- Alega la parte infraccin de precepto constitucional del artculo 24 de la Constitucin Espaola
referente a la presuncin de inocencia, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicit la inadmisin de la totalidad de los
motivos esgrimidos; la Sala admiti los motivos; quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.
6. Hecho el sealamiento para el Fallo, se celebraron la deliberacin y votacin prevenidas el da 10.12.3008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan
1. Al amparo de los nmeros 1 y 2 (hay que entender del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)
deduce la defensa de Juan dos motivos. Uno de ellos se refiere a la vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia, reconocido en el art. 24 CE. Lo que a su vez se centra en que no debe reputarse suficiente
la declaracin de la vctima, porque sta senta una especial animadversin hacia la persona que le haba
agredido, y la vctima quera echar de la casa a Juan debido al cambio de actitud de ese inculpado. Y en la
falta de persistencia en la incriminacin, cual la Audiencia reconoce al exponer que la vctima tena lagunas
o inconcreciones en su declaracin.
2. En la casacin el control sobre la presuncin de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria
a travs de medios obtenidos y aportados al proceso sin infraccin de normas constitucionales u ordinarias y
a si en la ilacin, que el Tribunal a quo ha debido exponer, no se observa quebranto de pautas derivadas de la
experiencia general, normas de la Lgica o principios o reglas de otra ciencia. Vanse sentencias de 30.4.2002
y 6.6.2002, TS.
El sostener que una situacin anmica adversa de la vctima, respecto al acusado, derivada precisamente de
los hechos perseguidos excluya o disminuya intensamente la habilidad de la declaracin de la vctima, para
enervar la presuncin de inocencia, ira frontalmente contra la expuesta doctrina jurisprudencial.
La Audiencia explica cmo la declaracin en el juicio de Eduardo no se aparta relevantemente de la que prest
ante el Juez. Y seala el Tribunal a quo la corroboracin de lo que narra Eduardo , respecto a las lesiones,
por el informe pericial mdico-forense.
3. El otro motivo deducido por el acusado se refiere a que los hechos no debieron subsumirse en el art. 150 sino
en el 147 del Cdigo Penal, porque las lesiones se cien a la rotura de dientes, que no constituye deformidad
por la actual existencia de prtesis dentales.
El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Abril de 2002, acord que "...la prdida de incisivos u otras
piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del
Cdigo Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atencin a la relevancia de
la afectacin o a las circunstancias de la vctima, as como a la posibilidad de reparacin accesible con carcter
general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportar
valoracin como delito y no como falta...". Criterio acogido en una pluralidad de sentencias posteriores - vanse
las mencionadas en la de 1.10.2008, TS - .
En el factum se relata ...encontrando all a Eduardo , al que le orin encima, le agarr por el cuello, le tir el
colchn al suelo, le mordi en la oreja y le golpe en la boca, dndolo por lo menos dos puetazos en esa zona,
causndole lesiones consistentes en rotura completa del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa
del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la raz de ambos dientes dentro de la enca, as como erosiones
en el pabelln auditivo derecho, que precisaron una primera asistencia, tardando siete das en curar, quedando
como secuela prdida total de los dientes citados; para la reparacin de la pieza dentaria se hubiera precisado
tratamiento mdico odontolgico consistentes en la extraccin de la raz y la colocacin de prtesis.
No hay razn para apartarse de la conclusin de la Audiencia, que, teniendo presente al afectado, reput que
la prdida de las piezas dentarias implicaba, en el caso enjuiciado, deformidad. Consiguiente no hubo error
iuris en la aplicacin del art. 150 del Cdigo Penal.
4. Con arreglo al art. 901 LECr debe declararse no haber lugar al recurso del acusado, e imponrsele las costas
en l causadas.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
5. Respecto al hecho del 30.8.2004, consistente en insultos y amenazas no definidos como delitos y
golpeamientos sin causar lesin, la Audiencia ha absuelto a Olvera del delito, previsto en el art. 153, apartados
1 y 2, en relacin con el 173.2 del Cdigo Penal, de que ha sido acusado por el Ministerio fiscal, y se ha limitado
el Tribunal a condenar a ese acusado como autor de una falta de malos tratos. Es decir, no ha apreciado el

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plus de antijuricidad que, en los casos de violencia domstica - trmino empleado en la Exposicin de Motivos
de la LO 11/2003, de 29.9-, lleva a reputar delito lo que fuera de aquel mbito sera constitutivo de falta.
La Audiencia ha basado tal calificacin en que la relacin entre Juan y Eduardo no estaba incluida en el
ncleo de una convivencia familiar sino tan slo en un contrato de prestacin de servicios.
El Ministerio fiscal deduce el recurso, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
inaplicacin indebida del art. 153 y aplicacin indebida del art. 617.2.
6. La actual comunicacin entre los arts. 153 y 173.2 CP permite excluir la necesidad de que el trato
sancionable sea habitual, bien por la repeticin o frecuencia o bien por la consideracin de que la vctima viva
en un estado de agresin permanente. Mas tal extremo carece aqu y ahora de importancia porque el recurso
se cie al hecho del 30 de agosto. Donde radica la cuestin que ha de dilucidarse es en si la agresin del 30 de
agosto, quebrantadora de la integridad corporal y squica como de la integridad moral, es sin incurrir en una
interpretacin y aplicacin extensiva o analgica, vedada por el art. 24.2 de la Constitucin y por el art. 4.2 CP,
subsumible en el crculo de sujetos pasivos a travs de la condicin de "persona amparada en cualquier otra
relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar".
Desde luego que ha de tratarse, atendida la citada Exposicin de Motivos, de una convivencia domstica.
Ahora bien no cabe restringir aquella relacin a las dems incluidas en los arts. 153 y 173.2 CP; por cuanto ello
implicara cercenar el carcter enumerativo con que se presenta el precepto eliminando uno de los elementos
del crculo de sujetos pasivos.
De otra parte, a pesar de la coincidencia de palabras entre la frase "ncleo de su convivencia familiar" y la
llamada "familia nuclear", no puede extenderse que el precepto se refiere a una familia estricta; por cuanto
dentro del artculo y fuera de l, el Cdigo Penal contiene referencias a miembros de una familia que no
responde al modelo estricto sino a otro muy ampliado.
Y es obvio que una "prestacin de servicios" puede responder a un concierto sobre reparto de roles, en modo
alguno incompatible con el concepto de convivencia domstica, incluso dentro de la familia matrimonial.
6. Sentado lo anterior, resultado necesario evitar cualquier desmesurada generalizacin que ponga en peligro
el principio de legalidad, y ser indispensable examinar las caractersticas de cada caso para determinar si
encierra una relacin incluible en el ncleo de la convivencia familiar del maltratado y que le ampare, aunque
no lo sea en los dems supuestos legales.
Partiendo del factum y con el apoyo meramente aclaratorio que facilita la lectura de las actuaciones - art. 899
LECr - en cuanto no perjudica al reo, aparecen los siguientes datos relevantes respecto a la cuestin que nos
ocupa:
a. Eduardo estaba perdiendo casi totalmente la visin y se haba quedado sin la persona que, por ello, le
ayudaba.
b. Eduardo conoci a Juan , un alcohlico de albergue variable, y concertaron que Juan fuera a vivir al hogar
de Eduardo , a quien acompaara y auxiliara.
c. Eduardo y Juan desarrollaron durante meses sus vidas en aquel lugar, ocupndose Juan de la limpieza
y otras tareas domsticas y de guiar a Eduardo .
d. La situacin concluy el 30.8.2004, cuando Eduardo denunci los hechos a que afecta el proceso.
Es decir, aparece que Eduardo y Juan utilizaban un hogar, en sede nica, para desarrollar sus vidas, con un
matiz de dependencia corporal que colocaba a Juan en un plano de superioridad, debido al padecimiento que
sufra Eduardo . No siendo el rol atribuido a Juan distinto del repartido en algunas vidas familiares.
No se incluye una relacin de afectividad; pero tampoco se exige siempre tal condicin dentro del crculo de
sujetos pasivos. Y no cabe desconocer que, en la Exposicin de Motivos de la LO 11/2003, queda claro que la
norma trata de abarcar la violencia domstica aunque no sea estrictamente familiar.
As las cosas, la Audiencia debi trasladar el hecho desde el art. 617.2 CP, al art. 153, 1y 2, en relacin con el
173.2 CP y castigarlo como delito. Y el motivo deducido por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado.
7. Atendidos los arts. 901 y 902 LECr ha de declararse haber lugar al recurso interpuesto pro el Misterio
Fiscal, casarse y anularse parcialmente la sentencia de la Audiencia para separadamente ser dictada otra ms
conforme a Derecho y declararse de oficio las costas del proceso.

III. FALLO

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Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que, por vulneracin constitucional e infraccin
de ley, ha interpuesto la Defensa de Juan contra la sentencia dictada, el 13.11.2007, por la Audiencia Provincial
de Barcelona, Seccin Veinte, en causa por delito de lesiones y otros. Y se imponen a Juan las costas de
su recurso.
Que debemos declarar haber lugar, por infraccin de ley, al recurso que ha interpuesto el Ministerio Fiscal
contra dicha sentencia, la cual casamos y anulamos en cuanto afectada por ese recurso, para ser sustituida
parcialmente por la que a continuacin se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio
Fiscal.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrs Martnez Arrieta Julin Snchez Melgar Jos-Manuel Maza
Martn Siro-Francisco Garca Prez

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.
En la causa Rollo n 6/2006, dimanante de las Diligencias Previas n 1622/2004 del Juzgado de Instruccin
n 4 de Vilanova i la Geltr seguida por delito de lesiones contra Juan , con D.N.I. n NUM002 , nacido el
25 de agosto de 1967 en Sant Pere de Ribes (Barcelona), hijo de Jos y de Rosario, la Audiencia Provincial
de Barcelona, Seccin Veinte, dict la Sentencia n 1002/2007, de fecha 13/11/2007, que ha sido casada
y anulada parcialmente por la dictada en el da de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo,
compuesta como se hace constar, y que a continuacin se dicta. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-
Francisco Garca Prez.

I. ANTECEDENTES
nico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la exposicin de hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

nico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo en lo relativo a la calificacin del hecho del 30.8.2004.
En virtud de lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala ese hecho constituye un delito de maltrato
domstico comprendido en el art. 153.1 y 2 en relacin con el 173.2 del Cdigo Penal, del que es autor
penalmente responsable el acusado, sin circunstancias genricas modificativas en ese caso; corresponde
pena de prisin de tres meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad, y la de la privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas; y atencin a la regla 6 del art. 66 y a la situacin calamitosa de la
vctima se entienden adecuadas a la gravedad de la culpabilidad las dimensiones punitivas interesadas por
el Ministerio Fiscal.

III. FALLO
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia respecto al
delito de lesiones, y sus penas, responsabilidad civil y costas, en vez de condenar a Juan por una falta de
malos tratos, le condenamos como autor penalmente responsable de un delito de maltrato domstico, sin
circunstancias genricas modificativas, a las penas de seis meses de prisin, con la accesoria de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos aos.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrs Martnez Arrieta Julin Snchez Melgar Jos-Manuel Maza
Martn Siro- Francisco Garca Prez
PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Siro Francisco Garca Prez, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.