EL DELITO DE OMISIN

El art. l define el delito como una accin u omisin voluntaria penada por la ley.
As, en el Derecho Penal Chileno hay tipos penales de accin y de omisin.

El art. 1 debe complementarse con lo que dispone el art. 492, que se refiere a los
cuasidelitos, donde se alude a los delitos de omisin en contra de las personas (homicidios,
mutilaciones, lesiones), no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no describe ninguno de
esa naturaleza. Reconoce implcitamente que los delitos descritos como de accin en contra
de las personas, pueden ser ejecutados por omisin (omisin impropia o comisin por
omisin). Nuestro sistema reconoce los delitos de omisin impropia como los propios de
omisin u omisin pura (art.494N13,14 y15).

La omisin es la no ejecucin de un obrar esperado por el ordenamiento jurdico-

penal" (Manuel Cobo del Rosal-Toms Vives Antn).

Hay omisin para los efectos del delito slo cuando existe una norma con
trascendencia penal que imponga a una persona la obligacin de realizar una actividad
dada o evitar la concrecin de un peligro determinado.

En el mbito extrajurdico punitivo tambin hay omisin. El no

cumplimiento de deberes impuestos por el ordenamiento social, la tica, el
contrato, son omisiones, pero no con efectos jurdicos relevantes penalmente.
Se llega a sostener aun que la existencia de una omisin prejurdica no sera
necesaria para que se diera una omisin jurdico-penal (Mir Puig).
La doctrina finalista ha pretendido encontrar un elemento unificador de
orden naturalstico de la accin y la omisin en la nocin de "conducta",
entendiendo sta como comportamiento final.

Es la finalidad el elemento unificador de accin y omisin, porque as

como la accin es ejercitar la actividad finalista, la omisin es no hacer
aquello que se tena el poder final de llevar a cabo.
Para Welzel Accin y omisin de una accin son dos subclases
independientes dentro de la conducta susceptible de ser regida por la voluntad
final.
Armin Kaufmann defina la omisin como la no accin con posibilidad
concreta de accin.
En contrario opina Gallas quien piensa que para el enjuiciamiento jurdico, un
no hacer slo se convertira en omisin (y en conducta) cuando se vincula con
una accin ordenada por el sistema jurdico. La valoracin jurdica precede
lgicamente al de la calificacin como conducta, y no a la inversa", de lo que
colige que los delitos de accin y de omisin no pueden someterse a un
denominador comn, antes de llegar al mbito del injusto.
*En la doctrina alemana, seala Mir Puig se ha propuesto un criterio aceptable
para resolver en casos como stos la presencia de accin u omisin: debe
empezarse preguntando si el resultado se ha causado por una accin positiva,
sea dolosa o imprudente, que constituya delito; cuando la respuesta sea positiva
deber afirmarse la presencia de un delito de accin (criterio de la causalidad)
Bacigalupo, Jescheck, Novoa. Ej1. En lugar de novocana, que era lo indicado
para anestesiar al paciente, se le suministra cocana, por la que perece: puesto que
el resultado letal es imputable a una accin positiva (suministro de cocana) que
constituye delito, no cabe plantear la existencia de un delito de omisin por no
haber suministrado novocana. Ej2.Por amabilidad A lleva en su coche a B que se
encuentra bajo los efectos del alcohol, pero cuando ste le insiste en querer
conducir, deja que lo haga, lo que motiva un accidente: el resultado lesivo no se
debe a ninguna conducta positiva de A que constituya delito, pues el acceder a
que B tome el volante slo tiene el significado omisivo de no haberlo
impedido.
Sin embargo, seala Mir Puig deben efectuarse dos precisiones. 1.- Pese a
comprobarse la presencia de un delito de accin, podr concurrir adems un delito
de omisin cuando exista una fase omisiva cuyo desvalor no resulte abarcado por
el delito de accin. As, por ejemplo, cuando el conductor atropella a una persona
por imprudencia (delito de accin) y a continuacin se da a la fuga dolosamente
sin socorrer (delito de omisin). 2.- Existe un grupo de casos en que es de dudosa
la validez del criterio de distincin. Se trata de los supuestos de interrupcin de un
tratamiento mdico que mantiene artificialmente con vida a un paciente que ha
dejado de tener posibilidad alguna de sobrevivir por s solo. En estos casos la
interrupcin debe considerarse una modalidad de omisin de socorro, tanto si
tiene lugar dejando de suministrar algn medicamento o auxilio, como si supone
una intervencin activa de desconexin (as desconexin de un corazn-pulmn
artificial) Kaufmann, Roxin, Engisch-Festchrft, Zugalda. Tal omisin podr
considerarse atpica o justificada si se niega el deber jurdico penal de prolongar
una vida que carece de expectativas de subsistencia independiente. Se evita as
tener que castigar por homicidio (o asesinato) al que realiza o participa en la
desconexin del paciente (solucin inevitable si se afirma que la muerte se
produce por accin positiva).
La decisin de si concurre accin u omisin posee importancia prctica por la
razn de que son menos los requisitos necesarios para los delitos de accin que para
los de comisin por omisin. Estos ltimos presuponen el elemento adicional
representado por la posicin de garante del autor.

En Chile, la diferencia entre accin y omisin tiene un respaldo dogmtico

en el art. 1, donde explcitamente se tratan como distintas formas de
presentacin del delito, lo que se corrobora con las dems disposiciones del
Cdigo Penal y de la legislacin nacional, que hace frecuentemente alusin
de modo expreso a la omisin, separadamente de la accin.
Omisin no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que
se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo.
Presupone la existencia previa de una accin mandada o
esperada por el ordenamiento jurdico.
El delito de omisin importa la violacin de una norma preceptiva. Hans Heinrich
Jescheck seala que "Todos los delitos de omisin, sean propios o impropios...,
constituyen infraccin de normas preceptivas". La norma general es que en derecho penal
priman las normas prohibitivas, y que slo por excepcin existen las imperativas.
El deber de actuar usualmente no est sealado en la norma penal, sino que lo
presupone, lo cual no impide que en mltiples ocasiones precise ese deber. Ese mandato,
explcito o implcito, impone el deber de actuar en una forma dada. Ej. Cumplida una
edad determinada, corresponde inscribirse en los registros de reclutamiento para prestar
servicios y recibir instruccin militar, o que cuando una persona est inscrita en los registros
electorales debe votar si se convoca a elecciones.
La circunstancia de que se haya contrado la obligacin y de que no se realice la actuacin
correspondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista omisin deben
concurrir las circunstancias fcticas que coloquen al sujeto ante el imperativo del
cumplimiento de ese deber. As, en los ejemplos citados, cumplir la edad requerida,
haberse realmente convocado a la eleccin. En ciertos casos es ms complejo determinar
cundo se incurre en omisin para los efectos penales, sobre todo en los delitos de omisin
impropios o comisin por omisin: la madre no omite penalmente por el simple hecho de
no alimentar o abrigar a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud
o la vida misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia penal
cuando llega a tal extremo, no antes.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS DE OMISIN

Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omisin, los propios y los
impropios, clasificacin que no coincide exactamente con la de delitos de omisin propiamente
tales y de comisin por omisin.

PROPIOS E IMPROPIOS

La distincin dice relacin con la circunstancia de estar o no descrito el respectivo tipo

penal. Son delitos propios de omisin aquellos que estn explcitamente
descritos como tales por la ley. Aqu se comprenden tanto delitos que requieren:
1.- de la produccin de un resultado que el sujeto deba evitar; 2.-aquellos que
no requieren de un resultado. Ej1. Los descritos en los arts. 233, 234, 239. Ej2
Entre los que no requieren resultados estn los descritos en los arts. 224 N3, 4 y 5,
237 y 494 N 13, etc.

El delito de omisin impropio es aquel que estando descrito como

de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por
omisin, pero que su especial estructura admite tambin esa posibilidad.

Habitualmente se trata de delitos de resultado, que puede el autor

cometerlos abstenindose de realizar una accin que de l se espera, dejando
de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclusin a la que se llega
por interpretacin del tipo penal pertinente (Bacigalupo). As, el delito de
homicidio consiste en matar a otro. La descripcin es de carcter comisivo,
importa una accin, pero por va interpretativa se concluye que tambin se
puede matar mediante la no evitacin del efecto muerte que acarrear un
curso causal en que el sujeto activo no ha tenido intervencin, Ej. El lazarillo
que se abstiene de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando est
frente al acantilado.
 DELITO DE OMISIN PROPIAMENTE TAL Y DE COMISIN POR OMISIN

El profesor Garrido Montt seala que normalmente se asimila esta

clasificacin a la anterior (omisin pura y omisin impura), los fundamentos de
la distincin no son los mismos. El delito de omisin propiamente tal se
consuma por un mero no hacer la actividad ordenada, entretanto que los de
comisin por omisin consisten en no evitar un resultado tpico. En stos la
omisin consiste en no impedir la produccin de un efecto injusto. En el C.P.
existen numerosos delitos propios de omisin, por Ej. Los arts. 134, 224 Nos 3, 4 y 5,
226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N2. Tambin hay delitos de accin con
posibilidad de comisin por omisin, como los descritos en los arts. 233, 234, 239,
243, 390, 391, 398, etc.

LA TIPICIDAD EN DELITO DE OMISIN

I.-ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DELITO DE OMISIN PROPIA

Son delitos de omisin propia la infraccin de deberes cvicos generales de

evitar un determinado dao o riesgo a los bienes jurdicos ms importantes.
Aquellos que estn explcitamente descritos como tales por la ley y que
pueden o no requerir un resultado.

a) El tipo objetivo

Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia de

una norma imperativa), para que se d el tipo objetivo se deben cumplir estas
tres circunstancias:

1) Situacin Tpica. Que se concrete en la realidad la situacin de hecho o

de derecho que impone la obligacin de realizar la actividad de que se trata.
Es la situacin que la ley establece como presupuesto del deber de actuar. Ej.
Desamparo con peligro manifiesto y grave.

2) Ausencia de una accin debida. Que en la materialidad no se realice la

actividad ordenada. Ej. Socorrer, impedir o avisar a la autoridad para que lo
impida.

3) Capacidad de realizacin de la accin. Que el sujeto haya estado en

posibilidad de ejecutarla. Ej. Cuando pudiera hacerlo, pudiendo hacerlo. Esto se
aprecia considerando las circunstancias individuales de la persona en la cual recae
la obligacin, con criterio objetivo y teniendo como baremo la capacidad de un
individuo normal en iguales circunstancias. As, en el delito falta descrito en el art.
494 N 13, que impone la obligacin del que encuentra a un menor de siete aos
perdido o abandonado de recogerlo y entregarlo a su padre o de ponerlo en un
lugar seguro, dando cuenta a la autoridad, para que el tipo objetivo se d, debe
hallar a un menor de esa edad en las condiciones all descritas. En ese momento el
sujeto contrae el deber de recogerlo y ponerlo a disposicin de sus padres o en un
lugar seguro, avisando a la autoridad. El tipo objetivo se da al omitir adoptar esas
medidas. Adems, se requiere que cuando el sujeto encontr al menor, haya
estado en condiciones de cumplir con lo dispuesto por la ley, pues si estaba
herido o impedido de moverse, es indudable que objetivamente no exista la
posibilidad de auxilio; otro tanto sucede si la imposibilidad era absoluta para
cualquiera persona normal por las circunstancias fcticas que rodearon el
encuentro.

*Jacobo Dopico Gmez seala que algunos autores aaden una clusula de exigibilidad (sin
riesgo propio ni de tercero), a veces implcita, que excluye la tipicidad. Para la opinin
minoritaria excluye la culpabilidad.

b) El tipo subjetivo

En el delito propio de omisin se pueden dar las figuras dolosa y culposa, esta
ltima siempre que el tipo lo permita. De modo que los principios que se sealaron
en relacin al dolo y a la culpa en los delitos de accin rigen para estos tipos.
El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son propias. En el
delito de accin el dolo requiere de un elemento cognitivo y de uno volitivo,
porque consiste en el conocimiento de la accin a realizar, y en la voluntad de
llevarlo a cabo.
En el delito propio de omisin el dolo se satisface con el elemento cognitivo,
no se exige el volitivo. El dolo en la omisin propia se integra por: 1) el conoci-
miento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin; 2)
saber cul es la accin que se espera de l, y 3) que est en condiciones de
cumplirla.
No es necesaria la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar
la accin. Basta con el conocimiento que tiene el sujeto de la situacin que lo
obliga a realizar la accin, adems del hecho de omitir la ejecucin de la
actividad que de l se espera (por ello se ha llegado a denominar "cuasidolo").
Tambin se puede dar la alternativa de culpa en la omisin propia: 1) cuando
por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situacin que lo obligara
a actuar (por mala apreciacin de los hechos, por ejemplo), y 2) cuando cumple
con su obligacin, pero sin la diligencia que le era exigible, o los medios que
emplea son inadecuados o defectuosos.
En el caso de la omisin de socorro sancionada por el art. 494 N 14, el autor
encuentra en despoblado a la persona herida, maltratada o en peligro de perecer y
a la cual debe ayudar, pero omite hacerlo porque cree que est en condiciones
de valerse por s misma o que no corre peligro, o la socorre, pero lo hace con
torpeza extrema considerando las condiciones en que acta.

II.- TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA

El delito de omisin impropia es aquel en que lo omitido

es la ejecucin de una accin evitadora de un resultado
injusto comprendido por un delito de comisin.

Esta infraccin del deber de ejecutar la accin no se encuentra

expresada por la ley (tipificada) y slo por la va interpretativa se homologa a la
actividad productora del resultado tpico, que s est descrita por el legislador (Bacigalupo).
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisin impropios son los
mismos que en la omisin propia, a saber:
a) que se d la situacin de hecho de peligro de un bien jurdico
que le crea al sujeto la obligacin de ejecutar una actividad
destinada a evitarlo (en el caso de los padres, que est en peligro la vida o salud del
hijo, que les impone el cumplimiento de la obligacin de cuidarla, inherente al deber de
crianza);
b) que no se lleve a cabo la accin destinada a evitar el riesgo (que
no se alimente al nio o no se le abrigue), y
c) que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en situacin de
realizar la actividad que de l se esperaba (que la madre se haya encontrado
en la posibilidad de alimentar o abrigar al menor). Se habla de capacidad de evitar el
resultado.
En estos delitos de omisin impropia se requiere, adems, de otro elemento: d) la
produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar (en
el ejemplo, la muerte del hijo o el detrimento de su salud) o posicin
de garante.
Pero el problema de la tipicidad es ms complejo en estos delitos, por cuanto dos de sus
elementos ofrecen modalidades que precisan un anlisis ms pormenorizado: el signado con
la letra b), o sea la ausencia de la accin debida o la no realizacin de la accin
ordenada, en donde se debe establecer quin es el obligado a cumplir con el
comportamiento evitador del peligro, y lo son nicamente aquellos que se
encuentran en situacin de garantes de un bien jurdico (posicin de garante).
Tambin el sealado en la letra d), o sea la produccin de un resultado tpico, donde se
requiere vincular ese resultado con la omisin del sujeto que tena la posicin de garante.
As, la posibilidad de imputar objetivamente ese resultado a la omisin, primitivamente se
hablaba de relacin de causalidad, que en el caso de la omisin no es posible, porque
desde una perspectiva naturalista, el no hacer nada, nada puede causar.

LA POSICIN DE GARANTE

Se entiende que se encuentra en posicin de garante la

persona que en el evento del peligro que afecta a un bien est
obligada a actuar (obligada a evitar el peligro).
Como expresa el profesor Garrido Montt La obligacin de realizar actividades
dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien jurdico, no pesa sobre todos los
miembros de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal
obligacin, cuyo origen puede tener diversas fuentes (formal-material), las que son
objeto de controversia en doctrina.

Ej. La institutriz tiene el deber de proteger a los nios cuyo cuidado se le

encomienda, pero slo se encontrar en posicin de garante cuando los menores enfrenten
un peligro. Cuando la saca a pasear debe impedir que crucen una calle de alto trnsito
vehicular o se caigan al ro correntoso, debe evitar los riesgos que afecten a sus
vidas o integridad fsica.

El deber de evitacin como deber genrico es un elemento de la

antijuridicidad porque incide en aspectos normativos. Si se incurre en error
al respecto, ese error es de prohibicin (la niera que ignora que debe evitar
que los menores se accidenten), porque importa ausencia de la conciencia de la
obligacin que la afectaba. Cuando el error recae en el cumplimiento de la
obligacin inherente a la posicin de garante dice relacin con elementos del
tipo. Ej. Creer que el ro no ofrece peligro en el ejemplo de la institutriz, pues
incide en aspectos de hecho de la descripcin legal.

FUENTES Y FUNCIONES DE LA POSICIN DE GARANTE

En doctrina existen dos caminos para determinar la existencia de los

deberes de evitacin del peligro (posicin de garante): Uno FORMAL que se
satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para el derecho
penal (Ley, contrato, actuar precedente peligroso), que ha sido el tradicional, y
otro MATERIAL, que segn Armin Kaufmann su creador pretende
establecer el contenido substancial que motiva los diferentes criterios que los
fundamentan, denominado criterio de las funciones.

1.-SISTEMA FORMAL: Reconoce como fuentes de la posicin de garante:

a.- La ley, b.- El contrato, c.- La injerencia o el actuar precedente del omitente
que haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido y d.-
la comunidad de peligro.

El profesor Bacigalupo seala que el origen de esta teora se encuentra bsicamente en

Feuerbach y en la concepcin liberal del derecho cuyo punto de partida supona que "el ciudadano no est
originariamente obligado a omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un
fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la obligacin de actuar. Sin ste no
se llega a ser delincuente por omisin".

La incorporacin de los casos de injerencia es posterior y slo pudo encontrar un fundamento

que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la "teora de la causalidad de la accin
ejecutada en lugar de la omitida", de Luden, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar
de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere). La tesis de Luden
fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra accin era suprimida mentalmente, segn
la frmula de la teora de la condicin, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de
entonces, el problema de los casos de injerencia no encontr ninguna solucin plausible en el marco de la
teora formal de las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa bsica de la teora
formal de las fuentes del deber formulada por Feuerbach. En la dogmtica espaola, de todos modos, es
de destacar el punto de vista de Gimbernat Ordeig, que viene a sostener que la injerencia es,
prcticamente, la nica fuente del deber que podra fundamentar la comisin por omisin de un delito
imprudente.

La teora formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al
sentido de justicia. Por un lado, se extendieron los deberes de solidaridad a las "estrechas comunidades
de vida", lo que permita superar la estrechez de los meros deberes legales. Por otro, se prescindi del
negocio jurdico en el sentido de la ley civil y se estableci como fuente del deber la simple "libre acepta-
cin" de un deber de actuar. La correccin practicada de esta forma en la teora formal de las fuentes
del deber legal, sin embargo, puso de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar pro-
venan exclusivamente de una ley formal, pues sta nada deca sobre las "relaciones de estrecha
convivencia", la "libre aceptacin" o "el hecho anterior". La necesidad de encontrar un fundamento a
estos criterios de los que dependa la equivalencia entre accin y omisin era evidente.

A.- La ley, especialmente la no penal, impone frecuentemente a personas

vinculadas por una relacin natural, funciones de proteccin de ciertos bienes
jurdicos. Ej. Entre padres e hijos, derivados del deber de crianza, entre cnyuges
en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros anlogos. Tal vnculo crea en
ellos la obligacin de impedir los peligros que puedan afectar a la vida o
integridad fsica del titular de tales derechos, pasan a deberles proteccin.

B.- El contrato es una fuente importante de la posicin de garante. Ej. Las

convenciones laborales o de otro orden imponen que, dentro de ciertos lmites,
terceros contraigan la obligacin de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el mbito del acuerdo de voluntades. Ejs.
La enfermera del paciente adquiere el deber de velar por la seguridad de ste en
cuanto se refiere con el mal que padece; el transportista, de evitar los peligros
propios del traslado del pasajero; El vigilante nocturno que ha suscrito un
contrato con la empresa comprometindose por precio a cuidar de sus
pertenencias. Fuera de tales lmites no existe ese deber, pues la impedicin del
riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin comprendida en
el convenio. Lo decisivo sigue siendo una asuncin voluntaria
del riesgo de quien asume una funcin de proteccin . Se
entiende por la doctrina dominante, que origina una posicin de garante en quien
asume la proteccin, pero slo en cuanto lleve al sujeto u objeto protegido a una
situacin de decisiva dependencia respecto del primero: as cuando por confiarse a
otro, que ofrece voluntariamente su proteccin, alguien se atreve a correr riesgos
mayores o deja de tomar precauciones de otra naturaleza. No basta con la unilateral
asuncin del riesgo y un sector de la doctrina prefiere volver a la idea del contrato,
pero lo decisivo sigue siendo la asuncin voluntaria del riesgo que lo aumente.
Ej. Si al asumir el socorro de alguien se imposibilita que otros auxilien.
Ej. Un conductor que atropell a una nia, se la llev a un cobertizo con nimo
de ocultarla y la cubri con papeles y plsticos, no impidiendo que muriera a causa
de una neumona cuando poda haber sido salvada.

C.- La injerencia o el actuar precedente del omitente que

haya creado una situacin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros .
Ej. El agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el
fuego perjudique la propiedad ajena; el conductor que al atropellar a un peatn lo
lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no
recibir atencin oportuna; el conductor de un camin que transporta piedras debe
controlar su carga y es garante de los accidentes que pueden ocurrir por la cada
de ellas en la va pblica.
Garrido Montt seala que la vigencia del hacer precedente es muy
controvertida en doctrina y no parece que en el sistema nacional tenga cabida.
Entre otras razones, porque, como bien sealan Bustos, Grisola, Politoff, el art.
11 N 7 dispone que la reparacin con celo del dao o procurar evitar sus
consecuencias posteriores constituye una circunstancia de atenuacin de la
responsabilidad y no el cumplimiento de un deber. Adems, tipos particulares
establecidos en el C.P., como el de los arts. 352, 492 y otros anlogos, se
contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de
garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones
regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte, correspondera imponer al
omitente la sancin del homicidio doloso; sin embargo, la ley no sigue tal criterio y
los sanciona como tipos especiales. Ej. Al conductor que atropella a un transente y
luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de
auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no
de un homicidio doloso por omisin.
D.- La comunidad de peligro. El catedrtico Santiago Mir Puig expresa
que se alude con esta expresin a la participacin voluntaria en una actividad peligrosa
en que intervienen varias personas tcitamente obligadas a, en su caso, socorrerse entre
s Ej. Una expedicin andina, a Torres del Paine, etc. En caso de que alguno de los
partcipes sufra un accidente relacionado con el riesgo tpico de la actividad
compartida, se encuentran respecto de l en posicin de garante todos los dems (as en
la escalada en que participan tres compaeros a un mismo nivel) o quien tenga
confiada la custodia (El gua de una excursin de turistas inexpertos). La razn es que
si en estos casos se asume el peligro que representa la actividad de que se trate, es
con la confianza en la posible ayuda de los dems intervinientes (nadie se atrevera
a realizar en solitario determinadas excursiones). Garrido Montt seala que este
principio merece serias reservas, sobre todo en el medio nacional (Etcheberry, Cury).

2.- SISTEMA MATERIAL

LA POSICIN DE GARANTE SEGN EL CRITERIO DE LAS
FUNCIONES

La teora de las fuentes formales del deber fue prctica mente abandonada y reemplazada por
una teora funcional de las posiciones de garante (su creador es Armin Kaufmann), que procura
explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante.

"Ciertamente la infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien

jurdico es constitutiva de los delitos impropios de omisin; pero no toda lesin de tal mandato
realiza el tipo de estos delitos, sino slo la infraccin de un garante". En consecuencia la determinacin
del tipo del delito impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas:

"a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico; b) la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa
lesin o puesta en peligro del bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo
menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y,
por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisin".

La posicin de garante se caracteriza en la moderna teora funcional segn la funcin defensiva o

protectora del omitente respecto del bien jurdico. Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar una
posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques (funcin de proteccin de un bien
jurdico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte, la posicin de
garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a
cualquier bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (funcin de vigilancia de una fuente de
peligro).

El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de que la comunidad

confa en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o que se encuentran
bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre stas para impedir que realicen acciones
que importen lesiones de bienes jurdicos ajenos. As, los profesores han de evitar que sus
alumnos incurran en acciones punibles, pues aqullos adquieren en relacin a las actividades
riesgosas de stos la posicin de garantes.

El primer elemento de toda omisin seala Mir Puig, es la situacin tpica base del deber de
actuar, en la comisin por omisin no expresamente tipificada ha de integrar dicha situacin la
llamada posicin de garante por parte del autor. Se da cuando corresponde al sujeto una
especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado (vida) o una funcin personal de una
fuente de peligro, en ciertas condiciones. Ambas situaciones convierten al autor en garante de la
indemnidad del bien jurdico correspondiente (Mir Puig, obra citada, pgina 318). Aade que
este planteamiento se halla ampliamente extendido en la doctrina alemana actual. Se trata de la
teora de las funciones, cuyo autor es Armin Kaufmann (discpulo de Welzel, cuyo novedoso
esquema fue seguido por Hans Welzel en su Tratado de Derecho Penal Alemn, sptima edicin en
la redaccin del captulo dedicado a los delitos omisivos 25-27). Esta teora fundamenta la
posicin de garante en la relacin funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien
jurdico. Se supera as la anterior doctrina de la teora formal del deber jurdico, que para decidir la
existencia de la posicin de garante atiende a sus fuentes formales (ley, contrato y el actuar
precedente). Esta enumeracin genrica es slo un intento de clasificacin, pues lo que realmente
importa es que debe existir una estrecha relacin entre el obligado y el bien jurdico que debe
proteger, de manera tal que en sus manos est el control de la situacin.
El citado catedrtico de Derecho Penal refiere que deben jugar en ello un papel central las
dos ideas siguientes: a) la creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a
su autor y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia
personal del bien jurdico respecto del causante. La creacin o aumento de un riesgo imputable en
un momento anterior no es todava tpica (por ser anterior), pero permite afirmar que el omitente no
es ajeno al peligro del bien jurdico (vida), sino que es responsable de dicho peligro y est obligado
personalmente a evitar que se convierta en lesin (muerte). Para ello no basta que haya causado o
aumentado el riesgo, sino que adems lo haya hecho voluntariamente o en otras condiciones como
el desempeo de determinadas funciones familiares o sociales- que permitan atriburselo. En
segundo requisito de dependencia personal har preciso, adems, que la existencia o indemnidad
del bien jurdico cuyo peligro se ha creado quede efectivamente en manos del omitente: bajo su
control personal para lo que no basta la genrica posibilidad de salvacin.
En efecto, en la misma orientacin sobre ello nos adelanta el profesor Garrido Montt
(Derecho Penal, Parte General, Tomo II, pgina 189) que mayoritariamente la doctrina se inclina
por reconocer las distintas situaciones creadoras de la posicin de garante considerando su
naturaleza substancial (teora de las funciones) y las agrupa en dos rdenes: a) aquellas que tienen
como fuente la proteccin de un bien jurdico determinado, y b) aquellas que corresponden a
la obligacin de controlar una fuente de peligro particular (Hans Heinrich Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, pgina 855 y siguientes; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, pgina 319).
Entre las primeras se comprenden la vinculacin de familia o de matrimonio, la
comunidad de peligro y la asuncin voluntaria de una funcin de proteccin. Entre las segundas, la
obligacin de controlar una determinada fuente de peligro, y dentro de stas: 1.- el hacer
precedente (injerencia); 2.-el deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en
el mbito del dominio y; 3.- la responsabilidad por la conducta de terceros.
El profesor Garrido Montt grafica que los peligros creados en el mbito del dominio
aluden a los que se generan en el interior de esa rea, como el deber del propietario de
instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que las mismas
pueden traer aparejados para terceros. Aade que el deber de garantizar la conducta de terceros
parte del entendido de que la comunidad confa en que aquel que tiene autoridad sobre
determinadas personas, o que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre
stas para impedir que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurdicos ajenos (la vida).
En el mismo sentido Mir Puig seala que quien posee en su esfera de dominio una fuente de
peligro (instalaciones, animales, mquinas) para bienes jurdicos, es el responsable de que tal
peligro no se realice. En este sentido se encuentra en posicin de garante, pues le corresponde el
control de que depende la indemnidad de los bienes jurdicos (obra citada, pgina 326).

LAS FUNCIONES QUE PROCEDEN DE LA POSICIN DE GARANTE

Como se adelant, el garante cumple determinadas funciones necesarias para
salvaguardar la integridad de un bien jurdico incluido en su esfera de competencia. El
contenido de estas funciones se manifiesta doblemente: I.- Como funcin de proteccin de un
determinado bien jurdico y II.- Como deber de vigilancia de una fuente de peligro.
I.- Funciones protectoras de un bien jurdico.
 Determinadas personas est obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico debido a
que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio. Ellos han adquirido el compromiso de
evitar que pueda ser puesto en peligro o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a
derecho, tal resultado se produce, respondern como garantes de un delito en comisin por
omisin.
El origen de este compromiso puede obedecer a mltiples circunstancias. La doctrina suele
agruparlas en tres: a.- Deberes deducidos de una estrecha relacin vital; b.- Deberes que
surgen por el ejercicio de determinadas profesiones; c.- Deberes de proteccin
asumidos voluntariamente.
A.-Deberes de garante deducidos de una estrecha relacin vital.
Se trata de aquellos compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente
de la convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la libertad de sus
hijos; los cnyuges o los miembros de la pareja de facto son asimismo y en los mismos trminos
garantes uno del otro, etc. Pero no toda comunidad de vida genera automticamente posicin de
garante. El Juez, para decidir sobre la posicin de garanta del omitente, debe comprobar dos
extremos: la relacin de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida existentes entre
el omitente y el allegado en el momento de la omisin. La ponderacin del grado de dependencia
entre el portador del bien jurdico y el omitente no debe ser entendida en abstracto, sino referida al
concreto momento en que se produce la omisin. Una cosa es que el marido no atienda a su mujer
aquejada de un ataque cardaco en pleno centro de la ciudad donde puede ser auxiliada por otros
transentes y cosa distinta es que no lo haga sabiendo que se encuentran los dos en una solitaria
casa de campo, en un lugar donde la vctima depende concreta y absolutamente del omitente. En
principio slo en el segundo caso surge posicin de garante. Adems, se requiere comprobar la
existencia real de una comunidad de vida.
B.- Deberes que dimanan de la regulacin legal de determinadas
profesiones.
Sucede en aquellas profesiones que incorporan a su actividad el deber formal de
proteccin de determinados bienes jurdicos. El fundamento de la posicin de garante del
profesional hay que buscarlo en la infraccin del deber extrapenal derivado del papel social que
desempea el omitente. Ejs. El mdico respecto a la vida y salud de sus pacientes; el funcionario de
prisiones en relacin con los reclusos a l confiados; el empresario por las instalaciones destinadas
a proporcionar seguridad e higiene a sus trabajadores segn las normas de seguridad e higiene de la
legislacin laboral.
C.- Deberes de garante deducidos de la asuncin voluntaria de
especficas funciones protectoras.
Dentro de este grupo de supuestos se incluyen, no slo los compromisos asumidos por va
contractual, sino tambin los aceptados expresa o tcitamente de forma voluntaria. Lo importante
sigue siendo tambin que la aceptacin voluntaria de proteccin coloque al bien jurdico en una
clara situacin de dependencia respecto del omitente. Si un grupo de personas acude a auxiliar al
accidentado y una de ellas manifiesta su intencin de transportarla al hospital en su automvil, pero
una vez solo lo abandona, de suerte que el accidentado muere a causa de su desatencin, el
omitente responder de un homicidio doloso en comisin por omisin. Tampoco la asuncin
contractual del compromiso convierte de manera irremediable en garante al omitente. Ej. Aunque el
contrato de trabajo suscrito entre la empleada domstica y los padres sea nulo, aqulla responder
como garante de la vida del nio que de hecho se ha confiado.
En la actualidad la doctrina ms avanzada estima que es preferible prescindir del contrato
como origen de posicin de garanta y s, en cambio, fijar la atencin en el hecho de si el sujeto ha
creado con la asuncin voluntaria del compromiso una situacin de confianza de tal ndole, que el
sujeto ha dejado en manos del garante la proteccin del bien jurdico.

II.- Deber de vigilancia de la fuente de peligro.

La posicin de garante tambin puede aparecer cuando la indemnidad del bien jurdico
depende del control personal de determinadas fuentes de peligro ya existentes (el propietario del
animal, vehculo o arma de fuego respecto a su vigilancia, conduccin o uso) o generadas por
alguna accin u omisin precedente contraria a derecho (los que acampan en el bosque respecto a
las consecuencias que pueden derivarse de la no extincin del fuego que imprudentemente se hizo.
En todos estos casos el sujeto queda en posicin de garante y, en consecuencia, obligado a
evitar la produccin de un resultado tpico. Ej. El propietario deja a su perro guardin sin atar y
muerde a una persona responde por un delito de lesiones imprudentes en comisin por omisin; de
la misma forma el conductor de un camin, que no aparta de la carretera las piedras que utiliz para
calzar el camin mientras cambiaba una rueda, responde como garante de las posibles lesiones o
muertes que se pudieran producir, etc.
 La doctrina distingue dos grupos de supuestos: el deber de control de las fuentes de peligro
situadas en el interior de la esfera de dominio del sujeto; y el actuar precedente o la injerencia.
A.- El deber de control de las fuentes de peligro situadas en el interior de la esfera de
dominio del sujeto.
En correlacin con el deber de seguridad en el trfico del derecho civil existe en el mbito
penal un deber de garanta para el control de las fuentes de peligro que operan en la propia esfera
de dominio del omitente. En este caso, el fundamento de la posicin de garante hay que buscarlo en
el principio de confianza. La sociedad confa, que aquel que ejerce el poder sobre un espacio
delimitado dominar los peligros para terceros que en dicho mbito pueda proceder de objetos,
animales, instalaciones o maquinaria, etc. Ej. Resulta garante el propietario de un vehculo que no
lo mantiene en condiciones de seguridad para el trfico o que permite conducirlo por quien no est
capacitado para ello.
B.- El actuar precedente o la injerencia.
Gran parte de la doctrina admite la posicin de garante por la injerencia o por una accin u
omisin precedente generadora de un riesgo para el bien jurdico. El tema es controvertido debido a
que una admisin de esta fuente de garanta sin restriccin se introduce de forma solapada
componentes propios de un versari in re illicita. La doctrina entiende que la sola conducta
precedente de creacin del riesgo no es suficiente para fundamentar la posicin de garante. As
sucede con los riesgos ocasionados fortuitamente y los que provienen por el actuar precedente. Ej.
Encender un fuego, usar maquinaria, sustancias o instalaciones peligrosas (deber de asegurar los
riesgos que emanan de ellas).
Deben excluirse los casos en los cuales la vctima ha generado con su actuar precedente una
situacin de justificacin que autorice a enfrentarse a l de forma tpica. El atacado que repele la
agresin lesionando al atacante sin prestarle posteriormente auxilio no tiene posicin de garante.
Ms compleja es la situacin de aquellos peligros creados o aumentados por un actuar
imprudente o doloso seguidos de una omisin. En esos casos, se requiere valorar otras
circunstancias adems de la conducta antijurdica precedente. Ej. Si la vctima o, en general, el bien
jurdico puesto en peligro se encuentran en absoluta dependencia del que cre el peligro; o si el
sujeto con posterioridad al riesgo ocasionado asumi el servicio de vigilancia del mismo.

IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO Y OMISIN DEL COMPORTAMIENTO

ESPERADO

Generalmente es reconocido por la doctrina en general, seala Bustos Ramrez (Obras

Completas, pgina 981), que los criterios naturalsticos de la causalidad no pueden aplicarse a los
delitos de omisin y que debe recurrirse en estos casos para la determinacin de la tipicidad
exclusivamente a criterios de carcter valorativo. Se trata de la causalidad hipottica, criterio
valorativo que se expresa de la siguiente manera: la omisin ser causa si, agregada
mentalmente la accin mandada, se tiene la certeza de que el resultado desaparecer. Este
criterio juega con dos hiptesis: la agregacin de una accin inexistente y la certeza de la no
produccin del resultado. Una causalidad hipottica no es causalidad, es un criterio valorativo
anlogo y, en el fondo, un criterio de imputacin objetiva para establecer si el resultado ha sido la
plasmacin de la accin que se ha omitido.
La imputacin objetiva en los delitos de comisin por omisin (omisin impropia)
tiene su base entonces en un juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la accin
omitida por quien est en posicin de garante de un bien jurdico determinado (vida), habra
evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien (muerte), o por lo menos haberlo
disminuido. Sobre el punto seala Jescheck (obra citada, pgina 854) este es un juicio hipottico,
de probabilidades en donde lo que interesa no es la certeza de su evitacin, sino la simple
posibilidad. As, para imputar objetivamente un resultado a una omisin, debe darse una doble
condicin: a) la de la causalidad hipottica entre el no hacer y el resultado; y b) ese resultado debe
estar comprendido en el mbito de proteccin de la norma que impone el deber de evitacin y ser
consecuencia de su infraccin (Mario Garrido Montt, obra citada, pgina 191).
Como podemos advertir, hoy en da se tiende a superar el tipo de dificultades que existi en
el pasado sobre esta materia, reconocindose en general que la imputacin objetiva se formula a
quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de seoro posibilita la unificacin sistemtica
de la teora de la autora, al funcionar como un principio superior a las cuestiones causales,
entendidas stas de la manera tradicional.
La correspondencia de la omisin con el comportamiento activo se establece invirtiendo
las exigencias: no es la ejecucin, sino el no evitar el resultado, lo que fundamenta la
imputacin objetiva. Adems el resultado debe ser la concretizacin del deber de garante
especfico del sujeto.

POSICIN DE GARANTE EN LA LEGISLACIN COMPARADA

 En la legislacin comparada el instituto en comento ha sido reconocida a nivel legislativo.
En Alemania el pargrafo 13 del Cdigo Penal Alemn dispone que: Comisin por omisin.
Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, slo incurre en un hecho
punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurdicamente para que el resultado no se
produzca, y cuando la omisin es, equivalente a la realizacin del tipo legal mediante una
accin.
Por su parte el Cdigo Penal Italiano en el N 2 del artculo 40 seala que:No impedir
un resultado, que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a ocasionarlo.
El Cdigo Penal Espaol (1995), comprendiendo la teora formal del deber jurdico,
en su artculo 11 refiere que: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado
slo se entendern cometidos por omisin, cuando la no evitacin del mismo, al infringir un
especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A
tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o
contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Luego el Cdigo Penal de Portugal en su N2 del artculo 10 expresa que:La
realizacin de un evento mediante omisin es punible slo cuando sobre el omitente recae la
obligacin personal de evitar tal resultado.
El Cdigo Penal de Croacia (1997) desarrolla la materia en el N 2 del artculo 25 al
disponer que: El delito es cometido mediante omisin, cuando el autor, que est obligado
jurdicamente a impedir el resultado del ilcito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisin por
efectos y significado es igual a la comisin del delito por medio de una conducta.
Empero, en Latino Amrica el tema no es novedad. As, el Cdigo Penal de Costa Rica
de 1970 en su inciso 2 del artculo 18 seala que:Cuando la ley reprime el hecho en
consideracin al resultado producido, responder quien no lo impida si poda hacerlo, de acuerdo
con las circunstancias y si deba jurdicamente evitarlo.
En nuestro vecindario ms cercano, Sud Amrica, tampoco. El Cdigo Penal de
Ecuador de 1938 asuma esta postura en su artculo 12 al decir: No impedir un acontecimiento,
cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.
Por su parte el Cdigo Penal del Per de 1991 seala en su artculo 13 que:El que
omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1.- Si tiene el deber jurdico de
impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; 2.- Si la omisin
corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser
atenuada.
El artculo 3 del Cdigo Penal del Uruguay (1889-1934) afirma que:Nadie puede ser
castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el dao o el peligro del cual depende la
existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su accin o de su omisin. No impedir un
resultado que se tiene la obligacin de evitar, equivale a producirlo.
El Cdigo Penal de Colombia (ao 2000), bajo el ttulo Accin y Omisin en el
artculo 25 prescribe que:La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin.
Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no
lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en
concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante a vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o la ley. Son constitutivas de
posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la
proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de
dominio; 2.-Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas; 3.-Cuando se
emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas; 4.-Cuando se haya
creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico
correspondiente.
De lo dicho podemos colegir que, en muchas legislaciones se ha forjado una disposicin,
que en materia de delitos de comisin por omisin, castiga a quien teniendo el deber jurdico de
impedir un resultado evitable se abstiene de hacerlo, sin que ninguna de ellas restrinja la
comisin por omisin a ciertos y formalmente determinados bienes jurdicos y que nuestro
pas no puede estar ajeno a ello, toda vez que con esto se regula situaciones materiales de la
imputacin del resultado en materia de delitos impropios de omisin (comisin por omisin) y
posicin de garante, para proteger bienes jurdicos relacionados con la vida e integridad personal,
en nuestro caso recogido por el artculo 19 N1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra el derecho a la vida, derecho humano bsico del cual por cierto se engendran todos los
dems, haciendo eco al clamor de la doctrina penal.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN

No ofrece diferencias con la antijuridicidad en el tipo doloso de accin.

 La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no
slo ha de existir una situacin de contradiccin entre el incumplimiento del deber
impuesto por la norma con el ordenamiento jurdico, sino que tambin (en
especial en los de omisin impropia) debe existir una lesin o peligro en relacin
al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la prctica se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no
concurre ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificacin.
El profesor Cury seala que la causal del art. 10N12 comprende causales de
justificacin.
Opinin contraria tiene el profesor Mario Garrido Montt porque el art. 10N12
constituye causal de justificacin en cuanto establece una exencin de
responsabilidad para el que "incurre en alguna omisin hallndose impedido
por causa legtima", pero no cuando exime tambin de responsabilidad al que
omite por "causa insuperable", pues en esta parte el precepto establece una causal
de atipicidad. As, dicha norma no consagra una causal que abarque las dems
justificantes que se consagran en dicho artculo, que son aplicables a la omisin,
tales causales no distinguen entre accin y omisin, salvo situaciones como la
reglada en el N 10, que supone normalmente un comportamiento activo y
tambin una situacin de conflicto de intereses. Ej. El polica que deja de cumplir
una orden de citacin con el objeto de aprehender a un ladrn in fraganti. Su
conducta no queda justificada por la norma del N 10 (cumplimiento del deber),
porque lo que debe explicarse aqu es la razn por la cual omiti la citacin, y ello
slo es posible con el N 12, esto es la existencia de una causa legtima.

LA CULPABILIDAD EN LA OMISIN

Seala Garrido Montt que son aplicables a los delitos omisivos los principios
generales sobre la culpabilidad. El art. 10 N 12 cuando alude al que omite por
"causa" insuperable, se refiere a condiciones de ndole material, y establece una
circunstancia especial de atipicidad por ausencia de omisin; pero no consagra una
causal de inculpabilidad para la omisin fundada en la no exigibilidad de otra
conducta, como se sostiene por sectores doctrinarios. El art. 10N12 asimila la
omisin por causa insuperable a la "ausencia de omisin", o sea emplea la voz
"causa" en sentido fenomnico, como impedimento material no susceptible de
superacin por el sujeto que lo imposibilita para realizar la accin que de l se
espera; en estos casos no existe omisin en su nocin normativa y constituye una
causal de atipici-dad y no de inculpabilidad porque jurdicamente para que haya
omisin debe existir la posibilidad material de poder cumplir. Ej. Cuando el
sujeto se encuentra en la imposibilidad material de realizar la accin ordenada,
como sucede con el ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a
consecuencia de una inundacin que le impide absolutamente dirigirse a la mesa
de votacin, caso en que no se puede hablar de omisin. Ocurre otro tanto en la
situacin de aquel que estando en condiciones de cumplir con la obligacin, sufre
impedimentos insuperables para l al tratar de cumplirla, como se encontrara el
que al venir viajando el da de la votacin, el tren en que lo hace sufre retrasos que
le impiden llegar al horario normal y no cuenta con otro medio de movilizacin
apto al efecto; en esta hiptesis el viajero se ha enfrentado a una causa
insuperable para l en las condiciones concretas en que se encontraba, donde en
la materialidad no ha incurrido en omisin, porque realmente no ha estado en la
posibilidad de realizar el acto esperado. Corresponde distinguir, de consiguiente,
entre aquel que estaba en la imposibilidad por cualquier causa fctica de
realizar la accin esperada, de aquel que estando en tal posibilidad no lo hizo
impulsado por una fuerza moral irresistible u otra circunstancia anloga que no le
permiti determinarse libremente; en el primer caso no hay omisin (art. 10 N
12), en el segundo s, pero no puede reprochrsele al sujeto esa omisin, porque no
le era exigible otro comportamiento (art. 10N9).