La verdad en el proceso penal

Una contribucin a la epislemologfa jurdica

Nicols Guzmn

Prlogo de
Luigi Ferrajoli

Cl2006 Editores del Puerto s.rJ.

Corrientes 1515 10" A
(1024) Ciudad Autnoma de Buenas Aires
Teleta:.< (54-11) 4372-8969/4375-4209
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t-:Icos Guzmn
la verdad en el proceso penal I NlcoIas Guzman :
Diseo de tapa: Diego GRINIlAUN
con prologo de: luigl Ferrajoll- 1. 8<1. 80~IOOS
Impreso IIn marzo de 2006 en AiIes : Del Puerto, 2006.
E:nprllsa Grafica Lh;lfllm Offsec S.A. 224 p. : 22x15 cm.
Carlos Calvo 3259
ISBN 987-9120-81-]

Tirada: 1000 ejemplares

1. Derecho Procesal Penal!. FerJajoU, ltligi. pro-
ISBN 987-9120-81-7 lag. U. Titulo
Hecho el depsito de ley 11.723 coa 3-45.05
Fecha de catalogacin: 3011112005
Ubro de edicin argentina. Editores del Puerto
Buenos Aires - 2006
.',

en definitiva, de un lmite que es previo a cualquier decisin de fondo,

pues una vez detectado que el asunto ha sido ya resuelto en forma de-
finitiva con anterioridad, no corresponder otra decisin sobre el mis-
mo tema.
Por su parte, el in dubio pro reo funciona como lImite contempo-
rneo a la decisin de fondo, en el sentido de que integra la motivacin
de esa decisin, la que -aun asf- conserva su base racional. Ms ade-
lante se volver con ms profundidad sobre este tema y sobre las im-
portantsimas implicancias de esta figura344, pero baste con sealar
Captulo VI
aqu que se trata de un criterio jurdico de decisin que, al igual que la
cosa juzgada, impone normativamente al juez la decisin del caso de La metodologa en la investigacin judicial:
una manera determinada y que, al mismo tiempo -y tambin al igual las garantas de verdad
que la cosa juzgada-, constituye un limite en el proceso judicial que es
impensado en el campo de la investigacin cientitica.
En e1la no se reconocen lmites a prior34S, pues las teoras cicoli-
l

ficas pueden -y de hecho son- puestas a prueba continuamente (lo

cual es imposible en el proceso judicial, con la vigencia de la cosa juz-
gada) y mantienen su vigencia slo hasta que son refutadas. Mucho
menos podramos imaginarnos un criterio cientffico que estableciera:
"en caso de duda se estar a favor de la nueva teora" (que es como fun-
ciona el favor re), como si, por obra de dicho criterio, pudiramos
afirmar que ante la duda se considerar que determinado frmaco sir.
ve para la cura de una cierta enfermedad.

344 En el captulo VII.

345 Cf. al respecto, BUNGE, La ciencia. Su mitodo y .sufilosofla, cit., p. 44,
cuando afirma que "la ciencia es abierta: no reconoce barreras a priori que limi-
ten el conocimiento. Si un conocimiento fctico no es refutable en principio, en-
tonces no pertenece a la ciencia sino a algn otro campo. Las nociones acerca de
nuestro medio natural o social, o acerca del yo, no son finales: estn todas en mo.
vimiento, todas son falibles c... )
la ciencia es abierta como sistema porque es fa-
lible y por consiguiente capaz de progresar". Difcilmente podrlamos aplicar es-
trictamente estas apreciaciones al campo del proceso judicial, cuando pensamos
que en l despliegan toda su fuerza los institutos que estamos viendo, tales como
la "cosa juzgada': que impide en un determinado momento el progreso del cono-
cimiento del hecho.

134
Capitulo V
o',

l. Garantias de verdad: el contradictorio y la Imparcialidad

En este capitulo y en el siguiente analizar dos garantas que re-

presentan no slo una proteccin del imputado contra la arbitrariedad
(como ocurre con cualquier garanta de libertad) sino que tambin re-
presentan un modelo epistemolgico que indudablemente coadyuva al
conocimiento de la verdad. Por eso son tambin garantias de verdad.
Ciertamente, son diversas las garantas que, al contrario de lo que su-
cede con la contradiccin y la imparcialidad, obstaculizan el conoci-
miento. Como vimos, garantas como la presuncin de inocencia y su
corolario el favor rei, el ne bis in dem y la cosa juzgada, la garanta con-
tra la autoncriminaci6n coaeta, constituyen todas garantas de liber-
tad, pero claramente no facilitan el conocimiento de los hechos. Al
contrario, lo dificultan.
El contradictorio y la imparcialidad tienen la particularidad de
que, adems de ser garanlias que protegen la libertad del imputado, fa-
cilitan la tarea del conocimiento de los hechos, o al menos a eso tien-
den. No son trabas sino. al contrario, instrumentos del conocimiento.
Sin contradictorio y sin imparcialidad. es muy dificil imaginar que
pueda arribarse al conocimiento de la verdad.

11. El contradictorio

11.1. El contradictorio como derecho

El principio del contradictorio (o de contradiccin) es entendido,
en lineas generales. como la posibilidad para las partes de cuestionar
preventivamente todo aquello que pueda luego influir en la decisin
final346 y, como tal, presupone la paridad de aqullas (es decir, de la

346 Cf. TARUFFO. La prova dei Jatti giuridici. cit., p. 401; FERRUA. Paoto. Studi
suI processo penale, Giappichelli Editare, Torino, 1990. t. J, p. 23; CHIAVARIO,Pro-
usso e garanzie dello persona, cit., t.U, ps. 171 y siguientes.

137
 acusacin y de la defensa) en el proceso: puede ser eficaz slo si los
contendientes tienen la misma fuerza o. al menos, los mismos pode-
res347. La garanta del contradictorio. en suma, no seria otra cosa que
"la posibilidad de la refutacin o de la contrapureba"348. Este princi-
pio, definido as como un derecho de las partes y no -por ahora- co-
mo un mtodo de bsqueda de la verdad propio de un Estado de De-
recho, nos obliga a indagar. ante todo, en su existencia positiva en el
ordenamiento local.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin diagrama en el tercer Libro
("Juicios") un modelo segn el cual la sentencia del Tribunal es dicta-
da s6lo a continuacin de un proceso contradictorio, donde las partes
pudieron exponer sus tesis y refutar las del contrario. Por lo tanto, sal-
vo las excepciones hechas a este principio en el art. 391 (donde se per-
mite para determinados casos la incorporacin por lectura de las de-
claraciones testimoniales recibidas en la etapa de instruccin sin el
debido control de las partes). podemos afirmar que nuestro cdigo re-
cepta el principio en cuestin349.
347 IuuMIN...
TI, Giulio, Giudizio, en AA.VV. (a cargo de CONsO-GREVI),Pro-
fili del nuovo codice di procedura penale, cit., p. 463; FERRAJOU,
Derecho y razn, cit.,
p.748.
348 Cf. FERRAJOU,
Derecho y razn, cit., p. ISO.
349 El Cdigo Procesal Penal italiano, por su parte, tambin est informado
por el principio del contradictorio. fute constituye la regla para la formacin de
la prueba en la etapa del debate (acerca del derecho probatorio en el sistema ita-
liano, puede verse el interesante ensayo de Mario CHI...VARIO, Considerazim,i sul di.
ritto alla prova nel processo petlale, en "Cassazione Penale", 1996, ps. 2009 y si-
guientes). En este sentido, el art. 498 establece que las preguntas al testigo son
dirigidas directamente por el Ministerio Pblico o la defensa, segn quien haya
solicitado su examen, y que sucesivamente la parte que no lo haya hecho podr
tambin dirigirle preguntas. De todos modos, el principio del contradictorio pa-
ra la formacin de la prueba, an durante la etapa de juicio, es violado de diver-
sas maneras mediante la introduccin de excepciones en el procedimiento. Claro
ejemplo de ello en el sistema italiano lo constituye el art. 500 inc. 7, que estable-
ce que, con el acuerdo de las partes, las dedaraciones testimoniales recibidas por
el fiscal durante la etapa de la investigacin preliminar pueden ser incorporadas
al debate. Con relacin a este tema, me remito a los trabajos de DOMINIONI,Ores-
te, Oralita, contraddittorio e principio di non dispersione della prova, en AA.VV.,1l
giusto prowso, Giuffre. Milano, 1998, ps. 79 Yss.; FERRUA, La /ormazione delle pro-
138 Capitulo VI
El problema surge cuando se pretende asignar validez a los actos
recibidos fuera de ese modelo contradictorio, es decir, cuando dichos
actos pueden ser utilizados como fundamento de la sentencia condena~
toria que sigue al debate o cuando son ellos la base de la aplicacin de
la pena negociada por el fiscal yel imputado en el marco de un proce-
dimiento abreviado. Me refiero a los actos llevados a cabo durante la
instruccin. Cuando nos encontramos frente a la posibilidad de aplicar
una condena basndose en actos que no fueron sometidos al control de
las partes, sigue siendo vlida una condena as aplicada? Est al mar-
gen de la Constitucin un proceso concluido con una condena basada
en actos que no fueron sometidos al contradictorio de las partes?
Al consagrarse el principio de que no puede haber condena sin jui-
cio previo. no se estableci explcitamente que ste debia ser contradic-
torio. Ms all de que los tratados internacionales incorporados a la
Constitucin Nacional a travs del arto 75, inc. 22. enuncian el derecho
a ser odo, conocer la imputacin, contestarla e interrogar a los testigos,
etc. (por ejemplo. el ar!. 8 de la CADH), no existe todava un acuerdo
en torno a si el contradictorio es un derecho del imputado o si consti-
tuye una condicin sine qua non para la vlida aplicacin de una con-
dena. Abordar el anlisis del problema, en primer lugar. desde dos po-
sibles escenarios: los que plantean los articulos 18 (inviolabilidad de la
defensa en juicio) y 16 (principio de igualdad) de la Constitucin Na-
cional. Luego, enfocar la cuestin epistemolgica, vinculada al contra-
dictorio como mtodo, para establecer de qu manera este principio fa-
cilita un mejor conocimiento de los hechos y. en definitiva, cmo puede
contribuir a la realizacin del nexo garantista -ya enunciado por Picro
CAl.AMANDREI350 que
- une "justicia de la decisin" con "verdad de los
hechos", que en el proceso penal puede ser enunciado como "justicia de
la condena I verdad de la hiptesis acusatoria"351.
ve nel nuovo dibattimento: limit; all'oralita t al contraddittorio, cit., t.I, ps. 77 y ss.;
Lom, Gilberto. 1 principi dell' oralita e del contraddittorio nel processo perla/c, en
"RivistJ italiJna di Diritto e Procedura Penale", 1997, ps. 677 y ss.; CHIAVAIUO, Pro-
cesso e garanzie delIa persona, cit., t.U, pS. 171 y siguientes.
350 Cf. CAUMANDREI,
Processo e g;ustiz;a, cit., ps. 284 y siguientes.
351 Tambin BINDERse refiere a este nexo garantista, cuando seala que "un
proceso penal garantista no admitira una desvinculacin entre los fundamentos
la metodologa en la investigacin Judicial 139
11.1. A. La inviolabilidad de la defensa en juicio
Se afirma que el contradictorio es un elemento del derecho de de-
fensa, de manera tal que ste no se realizarfa aeabadarncnte cuando
aqul no estuviese garantizado352. Otros autores ven en el contradic-
torio una expresin fundamental del principio de inocencia353. De
cualquier modo, la corriente ms comn sostiene que el principio del
contradictorio deriva de la norma constitucional que impone la invio-
labilidad de la defensa en juicio (art. 18 CN)354.
Son muchas las razones que se dan para justificar esa postura. Es
cierto, sin embargo. que "contradictorio" y "derecho de defensa no
son trminos equivalentes, por cuanto el primero concierne no slo al
imputado sino tambin a la acusacin. Aun as. como bien sei\ala FE-
RRUA, si la esencia del contradictorio est en el derecho de las partes a
interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego se-
rn objeto de la decisin judicial y, correlativamente, en la exigencia de
que esta decisin sea dictada segn perspectivas examinadas y discuti-
de la sancin y lo realmente ocurrido': Aun asi, el autor acepta la postura clsica
que loma al descubrimiento de la verdad (l se refiere a "reconstruccin total" del
hecho) como "meta deseilble" del procedimiento penal. De cualquier modo, cuan~
do justifica esta postura tradicional, hace referencia, como se sei'lalara, al conoci-
miento de la verdad como fundamento de la aplicacin de la sancin penal, con
lo cual, a mi entender, puede asimilarse su postura a la que se adopta en este tex.
to, es decir que el conocimiento de la verdad, en el proceso penal, es slo necesa~
rio cuando se trata de la aplicacin de una sancin, para lo cual se hace necesaria
la comprobacin de la verdad de la hiptesis acmatoria (cf. BINOER, Introduccin
al derecho procesal pena~ cit., ps. 175.176).
352 Cf. GIOSTRA, Glauco, Valori jdeali e prospettive metodologiche del contrad-
dittorio in sede penale, en "Politica del diritto", ai'lo XVII. nO 1, marzo de 1986, ps.
26 y ss.; Lom, 1 prin,ipi dell' oralita e del contraddittorio nel processo penale, cit.,
ps. 669 y ss.; TARUFFO.1A prova dei fatti giuridici, cit., ps. 357-358; FERRUA, Studi
sul processo penale, cit., t. 1, ps. 22 y ss.; OIlAVARIO, Processo e garanzie della perso-
tia, cit., t.1I, ps. 172 y siguientes.
353 Cf. ILWMINATI, Giulio, LA presunzione d' innocenza dell' imputato,
Zanichelli, Bologna, 1979, ps. 172 y siguientes.
354 FERRAIOll, por ejemplo, considera que la garanta de la defensa consiste
en la institucionalizacin del contradictorio, es decir. de la posibilidad para el im.
putada de refutar la hiptesis de la acusacin (d. FERRAJOIJ, Derecho y razn, cit.,
ps. 150-151; detacado agregado).
140
Capitulo VI
das por las partes, entonces es innegable que "la defensa encuentra en
el contradictorio su ms alta afirmacin"355.
El contradictorio es el nico mtodo que permite contestar ade-
cuadamente la acusacin, controlar las pruebas ya producidas y parti-
cipar activamente en la formacin de las nuevas. Veremos en el c.aptu-
lo siguiente por qu el contradictorio, adems, resulta ser el medIO ms
adecuado para el conocimiento de la verdad y por qu, en consecuen-
cia, su desarrollo en el proceso es indispensable e irrenunciable. Este
mtodo implica la directa participacin del imputado al momento de
la formacin y de la valoracin de la prueba, y slo a travs suyo el 'm-
putado puede desarrollar en mejores condicion~s su derecho de defen-
sa: conociendo el material probatorio ya producido y partICipando por
ende en el control de su utilizabilidad y credibilidad. y participando en
la formacin de las pruebas nuevas, construidas en el proceso, con la
posibilidad de interrogar a los testigos y de proponer la produccin de
contra-pruebas para refutar la hiptesis de la acusacin y/o confirmar
la propia. .., .
El contradictorio, en suma, permite la mtervencln deltmputado
en todo el iter probatorio en el que se basar la decisin final. Es as.co-
mo el principio de la defensa en juicio encuentra su mayor proteccin:
se evita, de este modo, que la sentencia sea pronunciada slo en base a
pruebas producidas en una nica direccin e, incluso, en secreto y sin
la debida participacin del imputado (ya sea controlando la prueba
producida e incorporada al debate, ya sea participando activamente en
su formacin), en franca violacin a su derecho de defensa.
Para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactori~mente
y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumphrse los
siguientes requisitos: ., 356
a) Que el imputado conozca en qu consiste la acusaCin . y
cules son las pruebas ya constituidas que la confirmaran. Cueshn
355 CC. FERRUA, Studi sul processo penale, cit., l 1, p. 23.
356 Cf. GIOSTRA, Valor; ideali e prospettive metodologiche del contraJdittorio
Ed. in sede penale, cit., p. 14, quien sei'lalaque el"contradictorio postula una dualidad
antagonista y paritaria: en el sentido que sus prot~gonistas deben ser portadores
de ideas o intereses antitticos, aun cuando en la disputa puedan encontrar uno o
m:s puntos de convergencia, y deben gozar de iguales derecho.s. El pri~l1ero,entre
todos, tonto como para considerarlo un presupuesto de la .mlsma eXlste~cla d..el
contradictorio, es el derecho a conocer acabadamente el ob}do de la contienda.
la metodologfa en la in\lestigacin judicial 141
"
obvia, pues sin conocimiento de lo que constituye el objeto de prueba
I el contradictorio no podr desarrollarse y, por lo tanto, el derecho de
defensa no podr ser correctamente cjercitado357. Del mismo modo,
el imputado no podr controlar el valor de un elemento de prueba que
no conozca. as como tampoco podr ofrecer contra-pruebas que re-
futen la hiptesis contraria o que confirmen la propia.
b) Que se le reconozca la facultad de buscar las fuentes de prue-
ba358. Para su correcta aplicacin, el contradictorio exige tambin la
paridad de armas entre la acusacin y la defensa, de manera tal que el
imputado debe tener la facultad de ir en busca (y proponer la produc-
cin) de los elementos de prueba que considere tiles para su defensa.
e) Que pueda participar activamente en la formacin del material
probatorio y. cuando se trate de pruebas producidas en instancias an-
teriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contra-
dictorio se desarrolla como un juego dialctico entre las partes359, que
se resume en la posibilidad para ellas de participar activamente en el
momento de la formacin de la prueba y en el momento de su valora-
357 En igual sentido, cf. MAIER,Derecho procesal penal, cit., p. 559.
358 Cf. FERRUA,Studi sul processo penale, cit., t. 1, p. 25, quien seala que en
realidad, la garantia en este caso estarla dada por el reconocimiento de buscar las
fuentes de prueba slo a las partes, al menos en vlas de principio. Se analizar en
el capitulo VII cul es el rol que debe cumplir el juez durante el debate y si ste
puede o no contribuir tambin a la bsqueda de las fuentes de prueba.
359 En este sentido, ver GIOSTRA,Valori ideali e prospettive metodologiche del
eontraddittorio in sede penale, cit., ps. 13 y ss.; DOMINIONI,Oralita, contraddittorio
e principio di non dispersione della prova, cit., ps. 79 y ss.; UBERTIS,Fatto e valore nel
sistema probatorio penale, cit. Dado el carcter dialctico del contradictorio, algu-
nos autores sostienen que ste tendrfa por fin la "persuasin" del juez (como
GIOSTRAy DOMINIONI,en las obras citadas en esta misma nota). cr. tambin DE
CATALDONEUBERGER, Esame e controesame nel proceso pena le. Diritto e psicologia,
cit., ps. 2 y ss., quien sostiene que "en la perspectiva argumentativa, un enunciado
es verdadero si resulta racionalmente aceptable al trmino de un debate dirigido
a persuadir al auditorio" y que, por esta raron, hoy "rige una concepcin pragm-
tica de la verdad': Considero, sin embargo, que una concepcin semejante resulta
errnea, por cuanto se concibe a la prueba como mero elemento "persuasivo':
cuando ella es, en realidad, antes que persuasivo, un elemento "confirmatorio". El
contradictorio, si bien de estructura dialctica, contribuye al mejor conocimiento
de los hechos, asignando a la prueba una funcin preponderantemente confirma-
toria. Ver capltulo IV, punto 111.
142 Capitulo VI
1
cin, interrogando y contra-interrogando a los testigos, cuestionando
la fiabilidad y utilizabilidad de los elementos de prueba incorporados
al debate (documentos, declaraciones recibidas en instruccin, etc.) y
alegando finalmente respecto de todo el material probatorio recogido
y de los grados de confirmacin alcanzados por las diversas hiptesis
presentadas en el juicio.
El contradictorio es un principio que est destinado a funcionar
slo en el proceso. es decir, para las pruebas que en l se forman y se con-
trolan, puesto que fuera de l no puede operar360. Las marcas que deja
en el asfalto la frenada de un automvil o un documento administrati-
vo no se forman con el contradictorio entre las partes, pero no por esa
razn son excluidos del proceso. El hecho de que en la formacin de
pruebas de esta naturaleza no se acte el contradictorio -por la Qbvia
razn de que l resulta irrealizable361_ no implica en absoluto su pos-
terior inutilizabilidad. Al contrario, ellas bien pueden ser incorporadas
al proceso y luego ser colocadas por el juez en la base de su decisin. Sin
embargo, el valor que dichos elementos puedan tener para la decisin
final depender de que las partes hayan tenido o no hayan tenido efec-
tivamente la posibilidad de controlarlos. De esta situacin, podemos
decir en una primera aproximacin que el contradictorio opera en dos
niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formacin
de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la
prueba ya producida362 En frmulas reducidas: contradictorio para la
prueba y contradictorio sobre la prueba363.
360 Cf. TARUFFO,La prova dei atti giuridiei, cit., p. 358.
361 Ver GIOSTRA,Valori ideali e prospettive metodologiche del contraddittorio
in sede pena/e, cit., p. 35.
362 Esta es una distincin difundida entre los procesalistas italianos. Vase
CALV!,Guido; FASSONE,Elvio; Russo, Giovanni y SENESE,Salvatore, en "Inserimen-
to dei principi del giusto processo nell'articolo 111 della Cos[ituzione", 1999 (ma-
terial aportado por Guido CALVIen la conferencia dictada en la Universidad de
Camerino en el mes de febrero de 2001); Lom, / principi dell' oralitd e del con-
traddittorio nel processo pellale, cit., ps. 669 Y ss.; TARUFFO,La prova dei atti giuri-
diei, cit., ps. 358 Y ss. Y 401 Y 55.; UBERTIS,Giulio, "Doppio binario, contradditto-
rio sulla fonte di prava e incompatibilita del giudice': en AA,vv.,/1 giusto proeesso,
cit., ps. 188 y siguientes.
363 Segn DOMINIONI,OraUtd, contraddittorio e principio di non dispersione
della prova, cit., p. 86, la superacin del marginal contradictorio sobre la prueba y
la metodologfa en la investigaci6n judicial 143

El contradictorio para la prueba implica la posibilidad para las
partes de participar directamente en su formacin. En la formacin de
la prueba testimonial, el contradictorio se manifiesta a travs de la par.
ticipacin que en dicho interrogatorio tienen las partes, tanto la acu-
sacin como el imputado. En este nivel, el contradictorio opera como
la posibilidad para las partes de crear conjuntamente la prueba. con
una participacin reducida -o nula. segn el diseo procesal de qu~~e
trate- del juez. quien desempear un rol de observador de la actlVl-
dad desplegada por aqullas. La ms incisiva manifestacin del rol ac-
tivo de la defensa estar dada, en este caso, por la facultad de Interro-
gar a los propios testigos (es decir. a los ofrecidos por ella) y de
contra-interrogar a los de la acusacin364, Como se dIjera ms arnbl,
la regla del contradictorio para la prueba slo puede operar. adems de
en el proceso (que es el nico lugar donde puede operar el contradIC-
torio), con relacin a pruebas que se crean en el proceso, y no con re-
lacin a las pruebas que son creadas fuera de l y que no por tal razn
deben ser consideradas natendibles o nutilizables.
Justamente. la atendibilidad y utilizabilidad de estas otras pruebas
por parte del juez al momento de decidir dependern. en un modelo
penal garantista. de la posibilidad que se haya dado a la actuaCIn del
contradictorio en su segundo nivel, esto es. como control de la prueba
ya existente. El principio impone. por un lado. la po~ibilidad para l~s
partes de analizar la relevancia de las pruebas producidas SIn su parti-
cipacin y. al mismo tiempo. la posibilidad de ofrecer pruebas en con-
tra que puedan desacreditar los extremos qu~ aqullas -fo.rmadas fue-
ra del proceso o en la etapa previa al debate. SIn el contradictOrIO entre
las partes- pareceran acreditar365. La realizacin de pruebas contra.
la adopcin del contradictorio para (la formacin de) la prueba, impor.t~ la ins~r",:
cin en el ordenamiento del mecanismo en el cual se desarrolla la actlVldad dla-
lcticamente contrapuesta y redprocamente complementaria de I~spartes. ~n
igual sentido, cf, tambin UOERTIS, Fatto e valore nel sistema proba tono perlale. CIt..
ps. 9J y ss. y 134-135.
364 Cf. FERRUA. Studi sul processo penale. cit., t. I. p. 27.
365 En este sentido, ver TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., p. 402, quien
sostiene que el contradictorio como control de la prueba tiende.a aseg~ra~que ha.
yan sido correctamente aplicadas las reglas de la lgica ~e~~~clr,el cnteno,de re-
levancia) y jurfdicas (es decir, sobre las normas de admiSibilIdad) quc gobIernan
144- Capitulo VI
rias provee elementos de confronte y de contradiccin respecto a las
conclusiones que se desprenden de los elementos probatorios a los que
se enfrentan. Esta posibilidad de contraste implica. segn TARUFF0366.
la posibilidad del control. en funcin del cual se cumplir mejor la ve-
rificacin de la fiabilidad de una prueba producida con anteriori-
dad367. Y. por otro lado. el contradictorio importa en este nivel la po-
sibilidad para las partes de controlar que las reglas de admisibilidad de
elementos de prueba hayan sido respetadas.
Este anlisis no estarfa completo si no se hiciera referencia a un
tercer nivel en el cual opera el contradictorio, esto es. el momento en
el cual las partes realizan la valoracin final de todo el material proba-
torio recogido. constituido tanto por las pruebas formadas fuera del
la admisin de las pruebas en el proceso. El otro aspecto que caracteriza al con-
tradictorio como control de la prueba es. segn TARuHo,la posibilidad de ofrecer
"pruebas contrarias a las ofrecidas por la otra parte o dispuestas de oficio por el
jue-i: Acerca de la posibilidad de utilizar elementos de prueba obtenidos fuera del
proceso, ver tambin ps, 355-358,
366 lt. oh. cit., p. 402.
367 La Corte Europea de Derechos Humanos ha negado que las declaracio-
nes testimoniales deban siempre realizarse en una audiencia pblica y con el con-
tradictorio de por medio para poder ser utilizadas en la decisin final con fines
probatorios. por 10 cual serian utilizables, a tal fin. incluso aquellas recibidas en la
fasc instructoria anterior al debate. Sin embargo. consolidando el principio del
contradictorio sobre la prueba, la misma Corte sostuvo que el art. 6 incs. 1 y 3 le.
tra d de la Convencin Europea de los Derechos del Hombre prescribe que cuan-
do los elementos de prueba sean determinantes, debe acordarse al acusado "una
ocasin adecuada y suficientc" de controlarlos, ya sea al momento de la deposi-
cin (cuando se trate de una declaracin testimonial). o mds tarde (Cour europe-
ne des droits de l' homme. Affaire Kostovski. Arret. Strasbourg, 20 de noviembre
de 1989, p. 16, ~ 41). Asi, se resolvi que la circunstancia de que "elementos de
prueba muy importantes no fueron producidos y discutidos en manera adecuada
en audiencia, en presencia de los acusados y bajo el control del pblico': consti-
tula una violacin a las normas citadas (Cour europcne des droits de l' hornrne,
Affaire Barberd. Messequ et Jabardo. Arrt, Strasbourg, 6 de diciembre de 1988, p.
31, ~ 89). Con estas decisiones, la Corte Europea no requiere que el elemento de
prueba emerja si o sJ del contradictorio, pero s exige, como requisito mnimo,
que la fuente de prueba -si ha sido producida con anterioridad- sea de todos 010.
dos insertada en el circuito del contradictorio (d. UBERTIS. Giulio, "Doppio bina.
rio", ': cit., ps. 189-190; ID., Verso un "gjusto processo" pe"ale, G. Giappichelli Edi.
tare, Torino, 1997, ps, 101-102),
la metodologla en la investigacin judicial 145
- ,
proceso o en la instancia previa al debate como por las pruebas forma-
das en este ltimo. En este plano, el contradictorio opera como la po-
sibilidad para las partes de argumentar con relacin a las pruebas. pre-
vio a que dicha valoracin sea realzada por el juez que debe decidir el
cas0368. Corolario de esta posibilidad -no slo del imputado sino tamo
bin de la acusacin- es que ser el imputado, por la exigencia de la par
cOlldicjo,quien tendr la ltima palabra, por el sencillo hecho de haber
sido la acusacin quien tuvo la primera369.
Una vez cumplida la tarca probatoria, el juez debe asignar un va-
lor jurdico a los hechos acreditados y. consecuentemente, debe ade-
ms determinar los efectos -tambin juridicos- que se desprenden de
ellos. Es por esta razn que se sostiene que un proceso marcado por el
principio del contradictorio debe brindar a las partes la posibilidad de
"concurrir dialcticamente al momento valorativo"37o, formulando
sus propios alegatos y requerimientos, en la fase previa a la delibera ti-
va371. En este ltimo nivel. el contradictorio es utilizado como instru-
mento dirigido a influir sobre la valoracin de las pruebas que luego
realizar el juez y para pronunciarse sobre todos los aspectos de la con-
troversia relevantes para la decisin372. Como bien seala TARUFFO) es-
te nivel del contradictorio pierde mucho de su significado cuando en-
tran en juego las pruebas legales, pues estando la eficacia de este tipo
de pruebas predeterminado legalmente, dicha eficacia no entra en dis-
cusin. Por el contrario, en un sistema basado en la libre conviccin
del juez. este nivel adquiere suma importancia) en cuanto el contradic.
torio servir como "instrumento de control de los poderes discrecio-
368 En este nivel, las partes exponen sus argumentos "con el propsito de
convencer al tribunal y obtener de esa manera una decisin que satisfaga sus res-
pectivos intereses" (d. ClARlA OWEDO, Derecho procesal, cit., p. 189).
369 er. FERRUA, Studi sul proceS5o penale, cit., t. 1, p. 28; CIIIAVARIO,
Processo e
garanzie della persona. cit., t. JI, p. 194.
370 Cf. GIOSTRA. Valori ideali e prospettive metoJologic1le del corltraddittorio
in sede penale, cit., p. 17.
371 ef. CIUAVARlO,Processo e garanzie della persona, cit., t. 11, ps. 194.195.
quien seala que "excluida, naturalmente, de la fase deliberativa, la participacin
de las partes, ella es admitida, tambin naturalmente, y de manera esencial, en la
fase que precede a la deliberativa':
372 cr. TARUFFO,La prova de; falti giuridici. cit., p. 404.
Capitulo VI
146
nales del juez, al permitir a las partes indicar cules son los criterios se.
gn los cuales tales poderes (discrecionales) deberian ser ejercitados. y
desarrollar preventivamente argumentaciones defensivas al respec-
t o"373. Ad cm s) 1'd entllCan
'fi d o este Dlvcl
. del contradictorio (siempre
como materializacin del derecho de defensa) se advierte la necesidad,
sealada con claridad por DIAZCANTON374de que exista una acusa-
cin (en forma de alegato final) previo a la sentencia condenatoria,
pues sin aqulla el ejercicio del derecho de defensa se hace imposible
en este momento del proceso. Y esto ser as aun con independencia de
la vieja discusin procesalista en torno al lugar en el cual se ubica la
"acusacin" propiamente dicha (es decir, si ella se concreta en el alega-
to final del fiscal de juicio o, por ejemplo. en el requerimiento de ele-
vacin a juicio del fiscal de primera instancia)375.
11.1. B. El principio de igualdad
Pero no slo como extensin del derecho de defensa (art. 18 de la
eN) puede ser concebido el contradictorio. De acuerdo a la tesis que
en este apartado se sostendr, la garanta del contradictorio resulta
esencial alH donde no se desee que una condena sea impuesta en vio-
lacin al principio de igualdad.
El articulo 16 de la Constitucin Nacional dice claramente que to-
dos los habitantes de la Nacin "son iguales ante la ley". Desde el pun-
to de vista del derecho de defensa, este enunciado ha sido entendido
373 Cf. TARUFFO.,.u
'- prava d'fi"
el attr gruTl'd"ICI, Clt.,
. ps. 404-408. Es por esta ra~
zn que, segn el autor, la diferencia entre un ejercicio tendencialmente arbitra-
rio -por parte del juez- en la eleccin de los elementos probatorios que conside-
ra relevantes para la decisin y un ejercicio razonable y "controlado" de dicho
poder, est en la posibilidad para las partes de conocer y discutir, antes de la deci-
sin,las posibles elecciones que podr realizar el juez.
374 Cf. DIAZ CANTON. Fernando, Por qu raz" IHI tribunal erl lo penal 110
puede vlidamente condenar si el acusador concluye con una peticin de absolucin?,
en www.eldial.com.ar. publicado tambin en el nO 75 de la "Revista del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal':
375 La CSN, durante un breve lapso, desde el fallo "Marcillese hasta el dic-
n
n
tado de "Mostaccio (cuando volvi a la tesis de "Tarifeo"), sostuvo que la ausen~
da de una "acusacin" formulada al final del debate por el fiscal del juicio no obs-
taculza?a el dictado de una condena. Actualmente se volvi a la postura
contrarla.
la metodologla en la Investigacin Judicial 147
generalmente como el derecho a la igualdad de tratamiento defensivo
con relacin a iguales imputaciones. El punto es. entonces, pasar de es-
ta concepcin individualista a una intersubjetiva, es decir, a una con-
cepcin que considere tambin el poder del imputado de tener las mis-
mas posibilidades que la contraparte376 en el proceso y no slo las
mismas posibilidades que tienen los otros imputados frente a iguales
imputaciones. El Estado, que se apropi de la accin penal y que ejer-
ce la pretensin punitiva por intermedio de su representante, el fiscal,
debe ser concebido como una persona cuando se desenvuelve en un
proceso, cuando se encuentra de frente al imputado intentando probar
su culpabilidad. Esta conclusin es inevitable, al menos si queremos
que el principio de igualdad sea respetado en todos sus mbitos. Y si el
fiscal es quien, evidentemente, tiene ms poderes que el imputado en
la formacin de la prueba (de hecho, basta recordar que por aplicacin
del arto 196 del CPP Nacin el fiscal puede dirigir la investigacin y,
adems, rechazar todas las pruebas propuestas por el imputado que no
considere tiles ni pertinentes), no se tarda en advertir que, condenn-
dose a una persona sin la realizacin de un juicio contradictorio. se ha
violado el principio de igualdad377
Entender este principio solamente desde un punto de vista indivi.
dualista. como el que se explic ms arriba, obviando su mbito de
aplicacin intersubjetivista. permite que el esquema de decisin sea
siempre. y solamente, la ley sustantiva, es decir, un esquema en el cual
los criterios de igualdad estn slo relacionados con la sustancia (igual
376 Esta ampliacin del mbito sobre el que debe entenderse el principio de
igualdad, fue propuesta a su tiempo por DE LAlLA, Paolo, La sulta del rito istrut-
torio, Ed. Jovene, Napoli, ps. 63-74. En Italia es el art. 3 de la Constitucin el que
recepta el principio de igualdad.
377 La afirmacin del contradictorio como mejor instrumento para la rea-
lizacin de la "paridad de armas" que reclama el principio de igualdad, se encuen-
tra tambin en CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, cit., t.ll, ps. 178 y 197
Yss.; PASTORE, Baldassare, Ciudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneuti-
co, Giuffre Editore, Milano. 1996, p. 228. En igual sentido, FERRAJOU, Derecho y ra-
zn, cit., p. 614, quien seala que "para que la contienda se desarrolle lealmente y
con igualdad de amIas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las par-
tes".10que importa que a la defensa se le reconozca un "papel contradictor en to-
do momento y grado del procedimiento y en relacin con cualquier acto proba-
torio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado,
desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos".
148 Capitulo
tratamiento defensivo ante igual imputacin). En un Estado de Dere-
cho no debe considerarse al ciudadano igual slo ante la ley"sustanti-
va" (es decir, ante una igual imputacin, frente a la que a cada uno le
correspondera un igual tratamiento defensivo), sino tambin igual
ante la ley "procesal': lo cual implica contar con las mismas armas pa-
ra formar -<:on las mismas posibilidades- el convencimiento del juz-
gador. "Qu importancia puede tener -se pregunta DE LALLA- la
igualdad ante la ley abstracta, si esta relacin [entre el acusador y el
acusado] es luego definida por situaciones concretas, reguladas por
otro tipo de leyes. en las cuales no se es igual?"378.
Es cierto que no existe an en nuestro ordenamiento esta igualdad
de condiciones ni de posibilidades. pero reconocer, sin excepciones, la
inderogabilidad del contradictorio, constituira un paso adelante379.
Por el contrario, otorgar valor decisivo a actos que fueron desarrolla-
dos en la etapa en la cual las prerrogativas de una de las partes -el Es.
tildo, claro est- son muy superiores a las de la otra -el imputado-, y
permitir que esos actos constituyan la base de la <lplicacin de una pe-
na, constituye una violacin al principio de igualdad.
11.2. El contradictorio como mtodo
Qued dicho que el contradictorio es un derecho que encuentra
su proteccin ms importante en la Constitucin Nacional, a la luz de
378 DE LAU.A,La scdta del rito istruttorio, cit., p. 71.
379 Hasta el ao 1999,cuando fue modificado el art. 111de la Constitucin
italiana, la doctrina recurrla tambin a esta interpretacin extensiva del derecho
de defensa en juicio y del principio de igualdad para destacar que ellos abarcaban
al principio del contradictorio. El problema se resolvi con la reforma de ese ar-
tculo operada en el afto mencionado, cuando se estableci expresamente que "el
proceso penal esU regulado por el principio del contradictorio en la formacin de
la prueba". De cualquier manera, esta proclama qued relativamente desvirtuada
por esa misma norma, que tambin establece que la ley regular los casos en los
que la formacin de la prueba no se realizar con el contradictorio entre las par-
tes, sea por el consenso del imputado o por cualquier imposibilidad de naturale-
za objetiva. El arto 111 incorpor tambin una rica gama de derechos y garantas
en el proceso penal que, ahora, tienen rango constitucional, como ser el principio
segn el cual el juicio debe cumplirse, adems de con el contradictorio entre las
partes. en condiciones de paridad y frente a un juez imparcial, el principio de la
motivacin de las sentencias judiciales y de la posibilidad de recurrirlas en casa-
cin y el principio de la duracin razonable del proceso.
VI la metodologla en la investigacin Judicial 149
."
lo normado en los arts. 18 (principio de la inviolabilidad de la defen-
sa en juicio) y 16 (principio de igualdad), y que su inobservancia im-
pide la plena realizacin de estos principios en el proceso penal. Allf
donde e! proceso se haya concluido con una condena dictada sobre la
base de pruebas no sometidas al control de las partes, donde slo una
de ellas haya tenido todas las posibilidades a su alcance, se estar siem-
pre en presencia de una violacin a los principios de defensa en juicio
y de igualdad.
Ahora bien, cuestin ms compleja es demostrar por qu el con-
tradictorio no es slo un derecho de! imputado y un deber para e! Es-
tado garantizarlo, sino adems el mtodo ms conveniente para e! co-
nocimiento de la verdad. Se ha insistido demasiado en el
contradictorio como derecho de defensa, como garantfa individual,
pero no se ha puesto de relieve -con igual medida- su dimensin co-
mo medio para el descubrimiento de la verdad, para la correcta recons-
truccin de los hechos380.
En capitulos anteriores se dijo que la nica verdad a la que pode-
mos aspirar es una verdad aproximativa, nunca absoluta, pero que ello
no impide sostener que en e! proceso penal pueda (y deba) aspirarse a
una verdad corno "correspondencia" respecto de los hechos que cons-
tituyen el objeto de la acusacin y,luego, de la condena381. Esta verdad
"correspondencia" es necesaria y. hay que remarcarlo una vez ms, es
ineludible en un Estado de Derecho. La pregunta que ahora debemos
contestar. entonces, puede ser formulada en estos trminos: cmo se
arriba a esta verdad idnea (y necesaria) para aplicar una condena?
En este apartado la cuestin que se tratar constituye, evidente-
mente. una cuestin epistemolgica, referida al mtodo con que pue-
de arribarse a la verdad que es perseguida en el proceso penal. Podra
decirse que la verdad puede ser alcanzada de diversas maneras e, inclu-
so, que la "mejor" de todas seria aquella lograda en el marco de un mo-
delo inquisitivo puro, con una participacin extremadamente reduci-
da -sino nula- de la defensa en la formacin y crtica de la prueba382.
380 Cf. FERRUA,Studi sul proces5o penale, cit., t. 11,p. 49.
381 Ver capitulo 1 punto IV, y capitulo m, punto I.
382 Plantear la cuestin en estos trminos, sin embargo, no es ms que un
sofisma. Aparte de las dems razones que veremos, basta pensar en un hipottico
150 Capitulo VI
Esta. en un modelo de estampa inquisitiva, es formada por quien lue-
go debe decidir el caso. es decir, por el juez, quien en una supuesta con-
dicin de imparcialidad debe producir todas las pruebas de cargo y de
descargo, siempre con el objetivo puesto en el fin ulterior y nico que
es el conocimiento de la "verdad absoluta". De este modo, no tendra
siquiera sentido plantearse la divisin entre pruebas de cargo y prue-
bas de descargo. pues todas seran simplemente "pruebas" realizadas
por un juez imparcial con e! nico objeto de conocer la verdad de lo
acontecid0383. En un sistema basado en la acusatoriedad se parte de
premisas diferentes y la distincin entre pruebas de cargo y de descar-
go se torna fundamental. puesto que la propuesta de unas y otras co-
rresponder. respectiva y principalmente) a la acusacin y al imputaw
384
d0 . El juez, en una situacin de verdadera imparcialidad, decidir
sobre la procedencia o no de las pruebas sugeridas y presidir su for-
proceso inquisitivo en el cual se encuentren presentes reglas de prueba legal, para
descartar que efectivamente por medio de l pueda llegarse a la verdad de los hew
chos. El ejemplo ms claro es el del proceso inquisitivo fundado sobre la tortura,
que no tiende a acreditar la verdad de los enunciados fcticos, sino simplemente
a producir confesiones (muchas veces falsas). En este sentido, decla Pietro VE.RRI
en el siglo XVIII: "yo creo fcil probar las siguientes proposiciones: 1) que los torw
mentas no son un medio para descubrir la verdad ... sino ms bien un medio que
empuja al hombre a acusarse autor de un delito, lo haya o no lo hay,) cometido ...
los tormentos no son un medio para alcanzar la verdad, pues algunas veces nada
producen y, en otras, producen la mentira" (VERRt,Osservazioni sulla tortura, cit.,
cap. 9). En igual sentido, BECCARIA sealaba que la tortura "es el medio seguro de
absolver a los robustos malvados y condenar los flacos inocentes ... el inocente
sensible se llamar reo si cree con esto hacer cesar el tormento ... El xito, pues, de
la tortura es un asunto de temperamento y de clculo, que vada en cada hombre
a proporcin de su robustez y de su sensibilidad" (BECCARIA. Cesare, De los delitos
y de las penas, trad. cast. de Juan Antonio de las Casas, Ed. Alianza, Madrid. 1968.
capitulo 16).
383 La innecesariedad de la distincin entre pruebas de cargo y de descargo
era sealada por MnTERMAIER,Trattato della pruova in materia penale, cit., ps.122
y ss., quien afirmaba que "la administracin de la prueba en materia criminal, que
tiene relacin con la acusacin y con la defensa, constituye una tarea nica e inw
divisible; ella tiene un fin nico, vale decir, el ofrecer al juez los medios para pCOw
nunciarse conforme a la justicia" (lt. ob. cit., p. 127)
384 En rigor, no hay razones para descartar a priori que c1fiscal pueda suge-
rir tambin pruebas favorables a la situacin del imputado.
La metodologla en la investigacin judicial 151
macin, pero siempre en un segundo plano respecto a la participacin
que en esta ltima tarea le corresponder a las partes385. Ms adelan-
te386, cuando veamos la garanta de la separacin de funciones entre
juez y acusacin. se analizar con mayor profundidad el rol que le ca.
be al juez en la formacin de la prueba. Lo que aqui nos interesa es el
anlisis del mtodo del contradictorio, como criterio epistemolgico,
del cual, como se deda al comienzo, slo se destaca su condicin de
mero derecho del imputado (como manifestacin de la garanta cons-
titucional de la defensa en juici0387) pero no su condicin de mtodo
para el descubrimiento de la verdad.
Un "sistema cognoscitivista" significa que el poder punitivo del
Estado est regulado y delimitado no slo por la taxatividad de las hi-
ptesis de desviacin punibles. sino tambin por la verificabilidad y re-
futabilidad de tales presupuestos en las formas expresadas por las ga-
ranlias procesales388. Es decir. est basado en la posibilidad que. a
travs de las garanlias procesales. se da a las partes en el juicio para la
385 En realidad, esta auspiciable pasividad del juez en el debate es violada
tanto en el ordenamiento argentino como -aunque en menor medida- en el ita'.
liana. En nuestro caso, dicha violacin ocurre claramente a travs de los arts. 357,
384,388 Y397 del CPPN, que imponen al tribunal el deber de interrogar a los tes-
tigos en primer trmino, es decir, antes que lo hagan las partes, y lo facultan ade-
ms para disponer, aun de oficio, la recepcin de las pruebas que considere nece-
sarias. En el caso italiano, el art. 507 inc. 10 del CPP tambin establece que el
tribunal, en los casos en los que ello resulte "absolutamente necesario", puede dis.
poner la realizacin de pruebas de oficio, slo una vez terminada la realizacin de
las pruebas propuestas por las partes (cf. al respecto, PASTORE, Giudizio, prova, ra-
gion pratica, cit., ps. 166~167). En cambio, en lo que se refiere a la facultad de in.
terrogar a los testigos, el art. 506 ine. 2 del CPP italiano establece -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema argentino y en sintonfa con las exigencias del modelo
acusatorio- que el tribunal podr hacerlo slo luego de que lo hayan hecho las
partes.
386 En el capitulo VII.
387 Cf. Lom, J prillcipi dell' oralita e del contraddittorio nel proce550pcnale,
cit., ps. 669 y ss.; TARUFI:O,
La prova dei fatt; giuriJici, cit., ps. 357-358.
388 SENESE,Salvatore, "La motivazione della 'verita fattuale''', en AA.W. (a
cargo de Lctizia GIANFORMAGGIO), ragioni del garanti5mo. Di5cutcndo con Luigi
Ferrajoli, Ed. Giappichelli, Torino, 1993, p. 324 (hay trad. cast. de Fernando DIAl
CANTON,publicada en www.eldial.com.ar).
152 Captulo VI
verificacin y refutacin de las hiptesis. El mtodo del contradictorio
pareciera ser el mejor mtodo para la verificacin y/o refutacin de
una determinada hiptesis, principalmente por dos razones. En pri-
mer lugar. porque con l se impide que la decisin sea tomada en fun-
cin de pruebas formadas en una nica direccin (como ocurre cuan-
do es el juez quien lleva a cabo la investigacin o, peor an, cuando
sta est delegada en cabeza del Ministerio Pblico). Diflcilmente el
encargado de una investigacin judicial que ha tomado el camino
errado volver sobre sus pasos para corregirla o, lo que es ms dificil
todava, iniciar la investigacin de una hiptesis completamente nue-
va, dada la natural tendencia del investigador a conservar la tesis for-
mulada originariamente389. Como explic Thomas KUHN390refirin-
dose al mbito de la investigacin cientfica, la asimilacin de una
nueva teora requiere la reconstruccin de la teora precedente y una
nueva valoracin de los hechos precedentemente observados, proceso
ste intrnsecamente revolucionario que raramente es conducido a tr-
mino por un nico hombre y que no puede realizarse de un da para
el otro391. En segundo lugar. porque el acto de interrogar. de por s.
389 Cf. en igual sentido, GUARNERJ, LA lotta per la ver;ta nel proce5So penale
alla 5tregua del n05tro diritto po5itivo, cit., p. 25; DOMINloNl, Oralita, contruddjtto~
rio e principio di non dpcr5ione del1a prava, cit., p. 86, quien seala que el mto-
do del contradictorio, superior en sus putencialidades cogno5Citivas a la bsqueda
de la verdad realizada unilateralmente por la acusacin y por el juez del proceso
mixto, procura la mejor reconstruccin objetiva de los hechos, lo cual constituye
el valor mismo del proceso. Ver tambin GIOSTRA,Valori ideali e pro5pettive meto-
dologiche del contraddittorio in sede penale, cit., ps. 18 y ss.; FERRAJou,Derecho y
raz6n, cit., p. 57.
390 KUHN,Thomas S., The Structure of Scientific Revolutions, trad. cast. de
Agustfn CoNTIN, La estrllctura de las revolucione5 eientifieas, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000, ps. 28.29.
391 En igual sentido, vase MORIN,Edgar, Los siete 5aberes neCt5arjos para la
educaci6n del futuro, Ed. Nueva Visin, Buenos Aires, 2001, p. 22. quien afirma
que "nuestros sistemas de ideas (teorias, doctrinas, ideologias) no slo estn su-
jetos al error sino que tambin protegen los errores e ilusiones que estn inscrip.
tos en ellos. Forma parte de la lgica organizadora de cualquier sistema de ideas
el hecho de resistir a la informacin que no conviene o que no se puede integrar.
Las teocias resisten a la agresin de las teoras enemigas o de los argumentos ad-
versos':
La metodologfa en la investigacin judicial 153
 nunca es plenamente neutral392 y porque, al contrario, para que sea
realmente eficaz a veces llega incluso a requerir una relacin de con-
traposicin con el interrogado. por lo cual resulta conveniente, a los fi-
nes cognoscitivos. que las preguntas sean formuladas por ambas par-
tes (la acusacin y la defensa). Pareciera que para el descubrimiento
del error y de la falsedad, el examen desarrollado por las partes de un
mismo tema probatorio. pero desde posiciones antagnicas. tendr
una eficacia superior al mtodo de la narracin fluida realizada en se-
creto delante del inquisidor393.
En realidad, como ya lo expuso FERRAJOLt con claridad en Derecho
y razn, el principio del contradictorio, como criterio epistemolgico
en el mbito judicial, no es otra cosa que la realizacin del mtodo del
ensayo y error propuesto por Karl POPPER394.Se trata del abandono de
una lgica puramente verificacionista (y, por 10 tanto. inquisitiva),
donde la hiptesis es seleccionada en forma arbitraria para luego bus-
car slo los elementos que la corroboren. Al contrario. este principio
encierra la adopcin de una lgica falsacionista, donde la hiptesis no
estar simplemente sujeta a verificacin (la necesidad de la confirma-
cin de la hiptesis acusatoria no puede ser abandonada nunca en el
proceso penal para la aplicacin de la condena), sino tambin a refu-
taci6n, es decir, estar sujeta a la critica, que constituye una caracters-
tica propia del conocimiento cientifico. La hiptesis de la acusacin no
constituye ms que una conjetura que, al inicio, se encuentra infunda-
da (aunque con perspectivas de poder ser luego corroborada) y que,
por lo tanto, deber ser confirmada por elementos probatorios (enten-
dindose por infundada slo la ausencia inicial de una confirmacin
semejante). Pero, al mismo tiempo, el mtodo del contradictorio per-
mitir el sometimiento de dicha conjetura a diversas pruebas contra-
rias que, de prosperar, importarn la eliminacin de esa hiptesis395.
392 Y,cr. a 1 respecto, FERRU,,", StuJ, . sul processo penale, Clt.,
. t. 11,p. 78.
393 Cf. FERRUA,Studj sul processo pena/e, cit., t.JI, p. 80.
394 Cf. POPPER,Conjeetures and Refutations, cit., ps. 13-17, y capitulas
395 Como explica POPPER,la bsqueda que hacemos de la verdad se realiza
siempre de la siguiente manera: "nosotros inventamos -Q priori- nuestras teoras.
nuestras generalizaciones': de modo tal que siempre nos encontramos slo frente
a conjeturas e hiptcsis ("que son la misma cosa"). Ellas son continuamente
154
La credibilidad de ella, sin embargo, no depender slo del fracaso de
las contrapruebas (en caso de que ello suceda), sino que depender, a
su vez, de su confirmacin a travs de los datos probatorios que sean
incorporados al proces0396.
El conocimiento cientfico (y su progreso) se basa justamente en la
critica de las conjeturas ensayadas, de manera tal que stas puedan ser
controladas, refutadas y cambiadas397. La adopcin de un modelo con-
trario, en el cual se parta de una conjetura tomada por vlida y donde,
por ende. slo se tienda a la recoleccin de elementos que la confirmen,
comporta la adopcin de una postura pseudocientfica que tiene por
fin slo la conservacin de un dogma398. Es por estas razones que se
afirma aqu que el contradictorio entre las partes constituye el mejor
mtodo para el descubrimiento de la verdad, puesto que l permite so-
meter a prueba la tesis de la acusacin, con la posibilidad de su refuta-
cin. Es el mtodo que permite el conocimiento de la verdad (al menos
en trminos relativos) no en forma unidireccional, sino por medio del
confronte de hiptesis contrarias entre s que intentan prevalcccr399.
De esta manera, el contradictorio servir para no caer en el error de
"puestas en confronte con la realidad", con el objeto de que, as!, pucdan ser mejo-
radas y acercadas cada vez ms a la realidad (cf. POPPER,lA posizio1Jf: gnoseologica
della teoria delta conoscenM evolutiva, cit., p. 69).
396 Por esta razn FERRU,,", Studi sul processo penale, cit., t. 11, p. 60, sostiene
que el juez convalidar el enunciado formulado por el acusador slo cuando "lo
confirmen las pruebas realizadas" y cuando "sobreviva a las refutaciones" a que
fue sometido.
397 Cf. POI'PER. Conjectures anJ Refutations, cit., cap. 1, VII, ps. 76-77.
398 Cf. POPPER, Conjectures and Refutations, cit., cap. 1, VII, ps. 76-77. Con
toda claridad, POPPERexpone esta idea de la siguiente manera: "la actitud dogm-
tica se halla claramente relacionada con la tendencia a verificar nuestras leyes y es-
quemas tratando de aplicarlos y confirmarlos. hasta el punto de pasar por alto las
refutacionesi mientras que la actitud critica es una disposicin a cambiarlos, a so-
meterlos a prueba, a refutarlos, si es posible. Esto sugiere que podemos identificar
1 y 15. la actitud critica con la actitud cientffica, y la actitud dogmtica con la que hemos
llamado seudo cientifica".
399 En este sentido, POPPf.R afirma que una postura crtica permite que
nuestras conjeturas y teoras sufran las consecuencias de la lucha por la supervi-
vencia de la ms apta (Conjectures afld Refutatio,IS, cit., cap. 1, VII, p. 79).
CapItulo VI La metodologfa en la investigacin judicial 155

tender s610 a la verificacin de una hiptesis que, por ser tal. no es ms
que el producto de una seleccin operada en forma particularlOO.
Este mecanismo, en suma, al tiempo que permite la recoleccin de
elementos de prueba que confirmen la hiptesis de la acusacin, per-
mite tambin la critica de dicha hiptesis, es decir, permite la bsque-
da y el hallazgo de sus puntos dbiles para que, en caso de que ella no
resista los embates dirigidos por las pruebas que se le contraponen, sea
descartada40I. Vemos entonces cmo este mtodo ya no es propuesto
en el solo inters de una de las partes (el imputado), como derivacin
de su derecho de defensa, sino ms bien como el mtodo ms adecua-
do para el conocimiento de los hechos. No se trata, en consecuencia,
de un mero principio procesal sino de un sistema lgico de conoci-
miento402 para acercarse a la verdad. Y es por tal razn que esta garan-
ta ha sido entendida como la "transposicin juridica" de la principal
condicin epistemolgica de la prueba, vale decir, la refutabilidad de la
hiptesis acusatoria403. As. el contradictorio pasa de ser una simple
condicin del derecho de defensa a ser, directamente, estructura del
proceso404
La prctica del examen cruzado de los testigos tiene una "larga y
casi mtica" tradicin en el procedimiento penal angloamericano. Ella
ha sido considerada desde siempre como uno de los ms importantes
400 Acerca de la selectividad del hombre en la elaboracin de las teorlas y
conjeturas. ver POPPER.Conjectures and Refutations. cit.. capitulo l.
401 En esto consiste la base de la metodologa falsacionista popperiana: "una
teorla es cicntifica slo si es posible contrastarla con un enunciado bsico; y una
teorla dcbe rechazarse si, de hecho, est en conflicto con un enunciado bsicu
aceptado (... ) El arma de la critica es el modus tol/em" (cf.l.AKATOS.Historia de la
Ciencia y sus reconstrucciones racionales. cit., ps. 22-23).
402 Ver el trabajo citado de CALVI,Guido y otros. "Inserimento dei principi
del giusto processo ... ':
403 ef. FERRAJOU.
Derecho y razn. cit., p. 613.
404 Cf. DOMINIONI. OraUta, contraddittorio e principio di non dispersione de-
o lla prova, cit., p. 86. quien sci"Jalaque la incorporacin del principio del contradic-
torio en el ordenamiento seala el pasaje del principio de autoridad al principio
dialctico. por el cual la formacin de la prueba es una funcin de las partes con-
trolada por el juez imparcial. En iguaJ sentido. ver GIOSTRA.. Valori ideali e prospef-
tive metodologiche del contraddittorio in sede penale. cit., p. 34; PASTORE. Giudizio,
prava, ragiorl pratica, cit., p. 225.
156 Captulo VI
instrumentos del debate y ha sido descripta como "el ms grande me-
dio juridico jams inventado para el descubrimiento de la verdad"405.
Como se dijera ms arriba, el mecanismo del contradictorio fue por
mucho tiempo concebido simplemente como una garantia individual
establecida en tutela del imputado, pero se ha olvidado lo que hoy ya
no parece posible negar: que el contradictorio constituye el mejor me-
dio para el conocimiento de la verdad. "El contradictorio es un mto-
do probatorio en grado de procurar la mejor reconstruccin objetiva
de los hechos -se afirma-, es un valor del proceso y no el inters de una
parte"406; ste ya no se piensa en funcin del imputado, sino que se
piensa en, funcin del proceso, como mejor mtodo para el conoci~
miento de la verdad407, '
La eleccin de una determinada hiptesis, como se dijera, es siem-
pre el producto de una operacin selectiva, Cuando en el proceso exis-
ten dos partes. una que acusa y otra que se defiende, noparece apro-
405 Cf. FRECCERO. 5tephen P."Considerazioni suBa pratica del controesamc
in una prospcttiva comparatistica': en L' accertamento della vcrita in dibattimcrrto.
de Eraldo STEFANI, Ed. Giuffre. Milano. 1995, p. 144. El mismo autor sostiene que
en el sistema estadounidense. la consideracin por tal prctica es tan alta que la
Corte Suprema de los Estados Unidos ha declarado que cada persona imputada
de un crimen tiene el derecho constitucional garantizCldo a contraexaminar a ca-
da testigo llamado a deponer en contra suyo (lt. ob. cit. ps. 144-145). C. tam-
bin TARUFFO. Modelli di prova e di procedimento probatorio, cit.. p. 426. quien atri-
buye a WIGMORE(A Treatise on tlle Anglo-Americatl System o/ Evidcnce in Trials at
Cotnmon Law, 3- edic.. Bastan, 1940. vol. 5, p. 29) la afirmacin de que el contra-
dictorio es el ms grande medio jurdico jams inventado para el descubrimiento
de la verdad.
406 Cf. CALVI.Guido y otros. "Inserimento dci prindpi del giusto proces-
so ... ': cit.; tambin FERRUA.
Studi sul processo perla/e. cit.. t. 11,p. 76. quien sostie-
ne que"el contradictorio supera. trasciende los intereses de las partes; l es el me-
jor medio para descubrir, respecto de cada tema, todo aquello que puede
confirmar o refutar la hiptesis del acusador'~ En igual sentido. ver GIOSTRA,Va-
lori idcaU e prospcttive metodologiche del contraddittorio in sede penale, cit.. p. 17.
quien seala que "el contradictorio constituye un instrumento, todava hoy el me-
nos imperfecto. para la bsqueda de la verdad. o. mejor an. para rt.'ducir lo ms
posible la distancia entre la verdad judicial y la verdad histrica",
STORE.Giudizio, prova, ragion pratica, cit., ps. 220 y
407 En igual sentido, P.
ss. quien seala que la contradiccin representa una condicin de la bsqueda de
la verdad.
la metodologfa en la investigacin Judicial 157
 piado que la hiptesis de investigacin sea slo una. esto es. la hipte-
sis seleccionada por el fiscal (o por el juez instructor) y que, por lo tan-
to, toda la actividad procesal se dirija a la corroboracin de dicha hi-
ptesis. que, en consecuencia, es asumida como un dogma. Esta
asuncin "dogmtica" de la hiptesis acusatoria -entendiendo por
"dogmtica", segn la definicin de Carlos NINO, a la creencia en la
verdad de una proposicin que no est abierta a la corroboracin in-
tersubjetiva y al debate critico acerca de si se dan o no respecto de ella
las exigencias del conocimiento cientfico, puesto que est fundada ex-
clusivamente en la conviccin subjetiva del que la sustenta. al margen
de consideraciones racionales408_ lleva a que los nicos elementos
probatorios a los que se asigna valor sean aquellos que tienden a la
confirmacin de dicha hiptesis y. a su vez. a que los otros elementos
que, al contrario. se contraponen a ella. sean desechados o desvalori-
zados, o desnaturalizado su contenido de manera tal que se adapten a
la hiptesis acusatoria409. Esta es la consecuencia de un modelo en el
cual no existe la posibilidad de refutacin, es decir, de un modelo es-
trictamente verificacionista que impide la crtica y, por lo tanto, el co-
nocimiento. El contradictorio justamente surge como la posibilidad de
realizar el modelo contrario: no partiendo de la asuncin de la hipte-
sis acusatoria como un "dogma"que debe ser conservado y, por lo tan-
to, que debe ser defendido a cualquier precio frente a los embates que
puedan presentar las pruebas que lo contradigan. sino, al contrario.
partiendo de la consideracin de la hiptesis acusatoria como una
simple conjetura (y, por tanto, relativa) que, para ser conservada, de-
ber no slo ser confirmada sino que adems deber ser sometida a la
critica realizada por la parte contraria410. Y esta critica operar duran-
408 Cf. NINO, Introduccin al andlisis del derecho, cit., p. 322.
409 En este sentido. seala DE CATAlDONWBERGER, Esame t controesame nel
proct$o penale. Diritto e psicologia, cit., p. 397, que, "tal como lo ha demostrado la
investigacin psicolgica': cuando los jueces se encuentran frente a pruebas que
contrastan con las opiniones que ya se han formado del caso, bwcan informacio-
nes complementarias que permitan la "refutacin del mensaje recibido y la con-
validacin de sus opiniones" previas.
410 A esta altura parece conveniente aclarar que por "hiptesis" del acusador
entiendo ?O slo la hi~6tesis principal de dicho sujeto procesal, sino que en ese
concepto mcluyo tambin las eventuales hiptesis alternativas o subsidiarias que
158
Capitulo VI
te la formacin de la prueba (contradictorio para la prueba) y sobre la
prueba ya producida, como control (contradictorio sobre la prueba),
de manera tal que la actividad de la contraparte tender a la confirma-
cin de otra hiptesis que, en caso de lograrse, implicar la elimina-
cin de la primera, es decir, de la hiptesis de la acusacin. De todos
modos, esta hiptesis de la defensa no necesitar estar confirmada con
el mismo grado de confirmacin que si requerir la hiptesis de la acu-
sacin para ser considerada atendible, pues el slo hecho de poner en
duda la veracidad de esta ltima, esto es, el slo hecho de introducir
una duda que no pueda ser superada. ser suficiente para descartarla.
11.3. Conclusin: la ilegitimidad de cualquier posibilidad
que tenga el Estado de aplicar una condena sin la previa
realizaci6n del contradictorio
El contradictorio permite. como se comprender, el mejor descu-
brimiento de los errores y de las falsedadesl11 (de ~ahiptesis de la acu-
sacin, de las declaraciones de los testigos, etc.) y la realizacin del
principio epistemolgico de "ensayo y error". Ciertamente. el nivel de
conocimiento que se pueda alcanzar mediante la realizacin de dicho
mtodo, basado en la interaccin de las partes en la formacin de la
prueba y en el control de la ya producida, ser superior al que pueda
arribarse con un mtodo que se base en una investigacin unipersonal
y verificacionista. Si coincidimos en que el contradictorio es el mejor
mtodo para el descubrimiento de cualquier verdad, seguramente
coincidiremos tambin en que la exigencia que existe en el proceso pe-
aqul pueda elaborar. Este tipo de acusaciones es aceptado por MAIER, quien se-
ala que "el acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de descri-
bir todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sen-
tencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cul es
la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o alternativas. Una acusacin
construida de esa forma permite la contestacin defensiva, la prueba y la deci.
sin" (d. MAtER, Derecho procesal penal, cit., p. 574).
411 Como se.ala FRECCERO, Considenuioni sulla pratica del controesame. cit.,
p. 146, el sistema del cross examination angloamericano sirve para evidenciar he.
chos que el testigo ha ocultado o que no ha referido, para profundizar las contra-
dicciones de una declaracin testimonial y para atacar la credibilidad misma del
testigo.
La metodologla en la Investigacin judicial 159
 . '- ,
.""
nal de una verdad "lo ms aproximada posible'~a la verdad objetiva pa- eficaz de que disponemos. Cuanto ms exigentes sean los exmenes a
ra la aplicacin de una condena412 (y no de una "verdad a medias" que que es sometida una fuente de prueba. ms elevada ser la posibilidad
podra lograrse con un mtodo peor) transforma a este mtodo en el de conocer sus errores o falsedades. de la misma manera que ser ms
que en mayor grado satisface esa exigencia garantista. Por lo tanto. l elevado el nivel de su credibilidad cuando supere todos esos exmenes
ya no resulta un mero derecho disponible de las partes. sino que cons- satisfactoriamente41S. "Es necesario -agrega FLORIAN- que los testigos.
tituye una estructura esencial del proceso penal. Como explica FERRA- en cuanto sea posible, sientan ser testigos de la verdad y no testigos de
JOU, el valor normativo del contradictorio, antes que jurdico. es un va- la acusacin o de la defensa ( ... ) el examen cruzado de los testigos. le-
lor "lgico" y. por lo tanto, ni siquiera es necesaria, aunque s jos de ofrecer una mayor garanta de verdad, la contradice. por cuanto
fuertemente deseable. su explicita formulacin legislativa413. La cues- no se conforma al carcter pblico del proceso"416. Esta es una apre.
tin consiste, en suma. en preguntarse a qu tipo de verdad aspiramos Cadn que, a mi entender, se refiere slo al plomo subjetivo de la de-
en el proceso penal. Y si la respuesta es: "a aqulla lo ms aproximada posicin testimonial y que no influye en absoluto en el aspecto objeti-
posible a la verdad objetiva". entonces el mtodo del contradictorio se vo, que est dado por la estructura misma del examen al que es
vuelve ineludible.
sometido el testigo por las partes. Por ms que el testigo "se considere"
Ciertos autores, como FLORIAN. refirindose a este mtodo, recha. testigo de la acusacin o de la defensa. y precisamente cuando ello ocu-
larao el examen del testigo realizado por las partes. Segn el jurista rra. el examen cruzado de las partes servir para que la cuestin fina-
italiano, es~e mtodo' "no satisface la imperiosa exigencia de descubrir lice por ser irrelevante y para descubrir las falsec'cldes o errores que 1<1
en el proceso la verdad histrica. efectiva: las partes y. hasta cierto pun- deposicin pudiera contener: para conocer, en definitiva, usando las
to, el mismo rgano estatal, que se personifica en el ministerio pbli- palabras de Francesco PAGANO. la "verdad escondida"417.
co, siguen puntos de vista unilaterales: el inters de la acusacin y el in-
En definitiva, creo que con las reflexiones realizadas hasta aqu
ters de la defensa. De alU que mediante este mtodo se acente en el puede arribarse a dos primeras conclusiones, a mi entender bsicas:
proceso la caracterstica de la lucha entre partes, la cual, teniendo en
primero, que el contradictorio es una derivacin, principalmente, del
cuenta el fin social del mismo, debera en cambio atenuarse hasta apa-
derecho de defensa en juicio; segundo. que es el mtodo de investiga.
garse': Agrega que para que las declaraciones testimoniales sean efica-
ces, "para que los t~stigos digan lo ms posiblemente la verdad, es ne-
cesario que la realizacin de ellas se produzca mediante la intervencin
de una autoridad superior a las partes, que los dirija". Coincido plena- 415 En este sentido, KarI POPPERsostiene que el mejor tipo de conocimien.
mente en que las partes "siguen puntos de vista unilaterales"414. Pero to al que podemos aspirar es el que se obtiene sometiendo a las conjeturas a crf-
creo que es justamente esta caracterstica, que recorre todo el contra- ti~as! a verificaciones en el modo "ms severo que nuestra ingeniosidad nos per-
dictorio, la que lo transforma en el instrumento de conocimiento ms mita (cf. POPPER,II posto deIla mente nella natura, cit., ps. 27-28). En igual sentido
se expresa TARUFro,Modelli di prova t di procedimento probatorio, cit., p. 426.
416 FLORlAN,
Delle prove penali, cit., ps. 201-202.
417 Cf. PAGANO, Francesco Mario, Consideraziotli di Francesco Mario Pagano
412 Ver capitulo 111punto 1. sul processo criminale, Milano, lB01, reimpreso por IPSOA Editare, Milano, 199B,
413 Cf. FERRAJOLl,
Derecho y razn, cit., p.153. XXXII, p.165 del original, 202 de la reimpresin. En igual sentido se expres CAR.
NELUTIJ,al decir que "si la colaboracin de una parte es parcial o, en otros trmi.
414 Ya CARNEWITIafirmaba que la participacin de las partes tiene "el de- nos, tendenciosa, este defecto se corrige con la colaboracin de la parte contraria,
fecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la verdad, si-
puesto que sta tiene inters en descubrir la otra parte de la verdad: por tanto, lo
no aquel tanto de verdad que a ella le conviene" (CARNEu.rrn,Francesco, Come si
que hace posible y til dicha colaboracin, es el contradictorio. Asi, vemos en el
fa un processo, Edizioni Radio Italiana, Torino, 1954, trad. cast, de Santiago SENTIS
proceso, a las parles, combatir la una contra la otra, y este combate lleva al cho-
MELENOO y Marino AYERRA RfDIN,Cmo se hace un proceso, Ed. Rodamillans, Bue-
nos Aires, 1999, p. 71). que de los pedernales, de manera que termina por hacer que salte la chispa de la
verdad" (cf. CARNEUJ1TJ, Come si fa un pro,'esso, cit., ps. 71-72).

160
Captulo VI La metodologa en la Investigacin judicial
161
 cin judicial (importado de la investigacin cientfica) ms adecuado
para el conocimiento de la verdad. Respecto de esta segunda conclu-
sin, pareciera no haber dudas en cuanto a sus ventajas para la com-
probacin de la verdad de una hiptesis, principalmente porque per-
mite su sometimiento a tests que deber superar satisfactoriamente.
Superados esos tests, obtendremos. como sel1ala POPPER,la teora ms
apta que est a nuestro alcance mediante la eliminacin de las que son
menos aptas" (incluyendo en el trmino "aptitud", segn lo seilala el
propio POPPERen el texto que aqui se cita, a la "verdad"418). Si estamos
de acuerdo en esto, podemos obtener un segundo grupo de conclusio-
nes a partir de las dos seilaladas ms arriba: 1) la privacin del ejerci-
cio del contradictorio es inconstitucional y lesiona el derecho de de-
fensa en juicioi 2) no podremos estar nunca seguros de que una
sancin penal aplicada sin haberse sometido la hiptesis acusatoria al
contradictorio, est basada en la verdad del hecho contenida en ella,
pues la actitud dogmtica -y, por lo tanto, acritica y pseudocientfica-
asumida frente a ella, le quita todo viso de veracidad. Tendremos, por
decirlo de alguna manera, una sancin aplicada con fundamento en
una verdad "dbil" (y ac entramos en otro problema filosfico, pues
hay que ver si una verdad conscientemente "dbil"puede en definitiva
ser llamada verdad).
Lo nico que queda entonces por decir es que. aun cuando es cier-
to que nadie puede ser obligado (porque una obligacin asi es franca-
mente inimaginable) a ejercer su derecho a contradecir (mediante la
elaboracin de hiptesis defensistas, el control de la prueba producida,
el contrainterrogatorio de testigos, etc.). aparece reido con una con-
cepcin garantista del proceso penal que el Estado legitime (por ejem-
plo, a travs de leyes que posibilitan un procedimiento abreviado, co-
mo el arto 431 bis del CPPN419) la aplicacin de una condena a una
persona sin que se pueda estar completamente seguro de la verdad de
los hechos sobre los que ella se funda, lo cual ocurre, como queda di-
418 Cf. POPPER.Conje'tures and Refutations. cit., p. 79.
419 Lo mismo puede decirse del arto 408 del CPPN, referido al juicio co-
rreccional, que establece que "si el imputado confesara circunstanciada y llana-
mente su culpabilidad. podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acre-
ditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y
el defensor".
162
Capitulo VI
cho, cuando la hiptesis no fue sometida a la crtica, pilar de todo co-
nocimiento que se quiera tildar mnimamente de cientfico. Conscien-
tes de que slo una hiptesis sometida al contradictorio puede perma-
necer en pie con cierto grado de credibilidad (y con las incertidumbres
iniciales ms importantes ya despejadas), no podemos consentir con-
templativamente que el Estado se permita la aplicacin de condenas
sin ese paso previo e ineludible. Parece bastante claro cmo, de esta
manera, se produce adems una inversin de la garantfa del in dubio
pro reo: alHdonde antes la duda era suficiente para la absolucin, aho-
ra lo es para la condena. Nunca estaremos seguros de la vcrdad de la
hiptesis acusatoria, pero esa duda no obstaculizar la aplicacin de la
condena420.
Si es la persona la que, por las razones que sean, decide abando-
narse en el proceso y no defenderse, esta ser otra cuestin, ser un ca-
so extremo. De cualquier modo, no dejar de scr una situacin parti-
cular presentada en la praxis y. por lo tanto, perteneciente al terreno de
lo desriptivo (aun as. en el debate oral y pblico siempre pueden sur-
gir nuevos elementos, favorables al imputado y percibidos inmediata-
mente por los jueces, que pudieron no haber aparecido en instancias
anteriores). Desde el punto de vista terico, sin embargo, creo que la
mera posibilidad para el Estado de actuar de la manera descripta, es
decir, aplicando condenas sin sustento en una hiptesis confirmada
con una metodologa correcta, se presenta como antigarantista e in-
constitucional.
420 "Qu derecho sino el de la fuerza ser el que d potestad al juez para
imponer una pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o inocente?" (BEC4
CARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, cit., capitulo 16).
la metodologa en la investigaci6n judicial 163