FILOSOFA DEL DERECHO

En la actualidad existe mucho escepticismo y el saber filosfico se ha ido desprestigiando, pero no obstante ello
debemos tener en cuenta la conaturalidad y la perenidad del saber filosfico. La filosofa es un conocimiento propio o
connatural a la persona humana. Aristteles en el primer libro de la metafsica afirma el hombre por naturaleza desea
conocer. Esta afirmacin de Aristteles es verdadera y es una constatacin que podemos hacer personalmente cada uno
de nosotros partiendo de la propia experiencia. La inteligencia humana tiene como objeto propio la verdad y no se queda
tranquila, no se realiza, hasta que la consigue. No todos los conocimientos que puede alcanzar el hombre satisfacen en
igual manera su natural inclinacin a conocer.

Hay un nivel vulgar u ordinario de conocimiento, que basta a las personas para que se puedan desenvolverse
con relativa facilidad en la vida prctica. Por ejemplo, con respecto al clima, lo que indica un campesino, si bien este
conocimiento es verdadero, no da respuesta sobre las causas de los fenmenos que observa y de los acontecimientos
que vive.

Existe un nivel de respuesta superior que lo da el conocimiento cientfico que procura explicar la realidad a
travs de las causas prximas (ciencia es el conocimiento cierto de las cosas en base al conocimiento de sus causas).

El ser humano, a pesar de que en la ciencia encuentra una explicacin racional a un sin nmero de fenmenos,
no se contenta con un conocimiento de las causas prximas, quiere llegar a una explicacin ultima, radical, fundamental,
de la realidad que lo rodea y de l mismo, que a travs de la razn encuentre una explicacin primera y fundamental
respecto de la realidad que lo rodea y de el mismo; este es precisamente el Conocimiento Filosfico, y hay una
incapacidad de las ciencias en particular para descubrir las causas ultimas y los principios de la realidad, y es propio del
hombre buscar estas causas ultimas, es algo que se sigue en el tiempo.

Por ejemplo, la vendedora de fruta de un mercado pblico conoce cuales son las especies vegetales que vende
y el precio que debe poner a su mercadera para lucrar con su pequeo negocio (conocimiento vulgar u ordinario), pero
ser intil pretender que el conocimiento que tendr la vendedora de fruta logre explicar cules son los ciclos de
crecimiento de los frutos que vende y como le puede afectar la fluctuacin del dlar en la actualidad, puesto que estas
dos ltimas explicaciones las encontraremos en las ciencias de la agronoma y economa. A su vez, un cultor de cualquier
ciencia poseer conocimientos empricos u ordinarios del objeto de otra ciencia que no sea la suya, por ejemplo, un
jurista (experto en Derecho) respecto del conocimiento sobre la medicina, si toma una aspirina para aliviar su dolor de
cabeza, lo har as por que o se lo aconsejaron, o bien por la experiencia que ha adquirido con anteriores dolores de
cabeza; solo podr explicar las causas prximas del alivio del dolor de cabeza el mdico o el farmaclogo.

Las ciencias particulares llegan a explicar las causas prximas de sus objetos materiales, pero no alcanzan el
terreno de las causas ltimas.

La Ciencia Jurdica y su supuesto filosfico

De la diversidad de entes que forman la realidad, hay algunos que por sus caractersticas esenciales los
denominamos por el calificativo de jurdicos y estos fenmenos jurdicos pueden ser ordenandos por los tres niveles de
conocimiento humano que hemos visto.

En el conocimiento ordinario, que por tanto no es cientfico, se alcanza tambin un conocimiento que aunque no
sea sistemtico ni profundo es verdadero; as por ejemplo, ante una accin injusta por parte de la autoridad un ciudadano
comn y corriente exclamar no hay derecho dando a entender que en esa situacin concreta no se respet un valor
comnmente apreciado como es el de la justicia y as tambin para reclamar algo que considera le pertenece esa misma
persona dir tengo derecho, manifestando as la conciencia generalizada que reina hoy a cerca de los derechos
subjetivos.

El jurista debe acercarse a la realidad del derecho con el fin de encontrar sus causas prximas, y para alcanzar
sus metas ha de sistematizar una serie de conceptos, distinguir especies dentro del gnero de los fenmenos jurdicos,
compararlos, investigar por su origen histrico, y por su relacin con otros fenmenos sociales, etc. Pero la ciencia del
Derecho en tanto que ciencia particular, no se pregunta por las causas ltimas de los fenmenos jurdicos; la ciencia
puede explicar cmo es el Derecho, cul es su gnesis histrica, pero no qu es el Derecho.

Los profesionales del Derecho trabajan con unas nociones tales como justicia, imperatividad, poder poltico,
sociedad, libertad, que requieren una justificacin racional que escapa a las posibilidades de la ciencia jurdica en cuanto
tal. Buscar la juridicidad, aquel principio que hace que una realidad sea jurdica y no econmica o deportiva, esto es,
buscar la esencia, es decir, aquel principio que hace que una cosa sea eso y no otra cosa es tarea propia de la filosofa
del Derecho, y no de la ciencia jurdica particular. Todos los intentos de explicar el Derecho por el Derecho mismo estn
destinados al fracaso. Los hechos no pueden ser justificados en forma definitiva por otros hechos. No basta decir el
Derecho est ah, es un fenmeno generalizado en todas las sociedades, partamos de ese dato de experiencia y
construyamos un ordenamiento jurdico apto para nuestra sociedad. Es verdad que el Derecho est ah, pero Por qu?
y para qu? Un positivista probablemente no estara de acuerdo con lo sealado anteriormente.

Positivismo jurdico: "es la doctrina segn la cual no existe ms derecho que el derecho positivo, entendindose este
como el derecho puesto por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstractas, es decir, como ley".

Un positivista formulara la siguientes preguntas; acaso no bastan las definiciones de los cdigos para
establecer qu son esas realidades bsicas del mundo jurdico? El derecho tendr que renunciar a su
autonoma para depender de otra ciencia? No se declar hace siglos la muerte de toda metafsica y la
imposibilidad de que el entendimiento humano encuentre justificaciones ltimas y absolutas a la realidad?

La respuesta a la primera pregunta es que no basta; el ordenamiento positivo no es suficiente para explicar en
ltima instancia los fenmenos jurdicos; como ejemplo, si en un determinado pas una norma establece que se considera
persona a todo ser humano que pertenezca a la raza blanca, inmediatamente surgir en todo el mundo un sentimiento de
rechazo frente a esta discriminacin injusta. Otras veces nos encontraremos con la nocin de justicia ante el
ordenamiento positivo de una nacin; la pregunta es puede un derecho positivo formalmente correcto ser injusto?
Esta es una cuestin incapaz de ser resuelta por la ciencia jurdica y es una cuestin muy importante de resolver. Si el
positivista afirma que solo el ordenamiento positivo es lo que establece lo justo o lo injusto, esa toma de posicin ha
dejado de ser jurdica para convertirse en filosfica.

En la respuesta a la segunda pregunta se puede sealar lo siguiente; que filosofa y ciencias particulares no son
dos niveles de conocimiento antagnicos u opuestos, sino que, lo que ocurre, es que las ciencias particulares se
encargan de las causas prximas, y la filosofa de las causas ltimas, y por tanto, la filosofa del D no intenta inmiscuirse
en cuestiones de tcnica jurdica, as como las ciencia del derecho no intentar estudiar el concepto de juridicidad, sino
que partir de l y lo dar por supuesto.

Y en la respuesta a la tercera pregunta solamente se puede sealar que quien cree que la metafsica est
muerta hace una afirmacin metafsica; adems podemos decir que el inquirir, investigar o preguntar por los primeros
principios es algo conatural a la existencia humana que no descansa hasta encontrar justificaciones racionales ltimas a
sus cuestionamientos.

Eleccin de una Filosofa

Si la ciencia jurdica da por supuesto muchos conceptos filosficos, la buena o mala eleccin de una filosofa
condicionar la fundamentacin ms o menos slida de todo ordenamiento jurdico.

La historia de la filosofa nos indica que a lo largo de XXVI siglos, desde Tales de Mileto, hasta los filsofos
actuales, los hombres han ido construyendo diversos sistemas filosficos que consiguieron mayor o menos
perdurabilidad. Analizando a grandes rangos el proceso de la filosofa occidental, se podra sealar que hay dos opciones
fundamentales, concretadas en las siguientes parejas de conceptos:

1. Realismo frente al Idealismo

2. Trascendencia frente a la Inmanencia

El conocimiento ordinario nos proporciona una evidencia inmediata que es que las cosas son. Existe una
realidad independiente de mi conocimiento que tiene unas leyes de funcionamiento propio y que siguen ah fuera de m
por ms que yo no las conozca; esta evidencia es asumida por el realismo filosfico. El filsofo realista no se plantea
demostrar la existencia del mundo exterior porque es una evidencia que la tiene como punto de partida; esta actitud de
constatar los hechos, de partir de la experiencia sensible, es la que adoptan los filsofos realistas.

El idealista por el contrario parte de su propio pensamiento, de su interioridad, deriva el existir el pensamiento;
como primer problema se le presenta el de justificar la existencia de un mundo extra mental. Y si es consecuente con su
postulado terminara por negarla o por ponerla entre parntesis; esto es, el idealista, se encierra en su interior y en lugar
de intentar conocer la verdad puesto que cree imposible lograrlo por la desconfianza que tiene sobre la capacidad del
conocimiento humano construye un sistema organizado, armnico, coherente, es decir, un modelo, pero que no
guarda relacin con la realidad ordinaria. El idealismo radical sostiene que el sujeto construye el mundo, que no existen
cosas por s mismas, sino que solo existen cosas para nosotros; que la naturaleza no tiene existencia independiente.
 IUS NATURALISMO Y IUS POSITIVISMO

Dentro de la Filosofa del Derecho suele haber una discusin en torno al pensamiento Ius naturalista y el Ius
positivista que son las dos grandes corrientes de pensamiento del derecho. Ambas a su vez tienen sus sub corrientes; el
Ius naturalismo: aristotlico-tomista y escuela moderna o racionalistas (s. XVII-XVIII). // El Ius Positivismo: normativistas y
sociolgicas.

Filosofa del Ius naturalismo Aristotlico Tomista

derecho Escuela Moderna o Racionalista (s.
XVII-XVIII)
Normativista ( kelsen y su pirmide
Ius Positivismo
de leyes)

EL IUS NATURALISMO

Tiene como punto de referencia de su teora la existencia del derecho natural (de ah su nombre) este derecho
natural es definido por Guido Fass como un "sistema de normas de conductas intersubjetivas distinto del constituido
por las normas establecidas por el Estado (D Positivo) y que tiene validez por s mismo". Es anterior y superior al
derecho positivo y en caso de conflicto con este ltimo debe prevalecer sobre el mismo.

El IUS Naturalismo ha sido la tradicin del pensamiento jurdico del mundo ms duradera. Sus orgenes se
remontan a la Grecia y Roma clsica; en Grecia tenemos a Scrates, Platn y Aristteles; y posteriormente estn los
juristas romanos Cicern (s. I A.C) y Cneca (s. I D.C). Posteriormente en la edad media tenemos dos periodos
filosficos en la filosofa occidental que son la Patrstica y la Escolstica; en la primera sobresalen los padres de la
iglesia, es decir, aquellos pensadores y escritores de los primeros siglos del cristianismo. Destaca San Agustn, el que
cristianiza el pensamiento de Platn. Destaca tambin en esta poca San Isidoro de Sevilla, San Gregorio de Niza y
San Juan Crisstomo, entre otros. En la Escolstica tenemos a San Alberto Magno, a Santo Toms de Aquino quien
es el mximo exponente del pensamiento aristotlico, incorporndole a este ltimo el pensamiento cristiano.

Tenemos tambin a la Escolstica espaola, conocida tambin como escolstica tarda (entre los s. XV y XVII)
con dos pensadores destacados que son Francisco de Vitoria y Francisco Surez. El primero es conocido por el
Derecho Internacional debido a las ideas planteadas de aplicar el derecho a todas las naciones y por su participacin en
la discusin de darle la calidad de persona a los aborgenes que se encontraron en el continente americano. Con
posterioridad a esta poca los autores seguidores de este pensamiento no destacan con sus ideas sino hasta despus de
la Segunda Guerra Mundial donde se da un cierto renacimiento de las doctrinas del Derecho Natural y tenemos autores
como Javier Hervada, Carlos Macini, Andrs Oyero, etc.

Escuela Moderna o Racionalista

Esta escuela tiene una existencia breve pero bastante intensa, y se da en los ss. XVII y XVIII. En este Ius
naturalismo moderno o racionalista encontramos pensadores como Hobbes, Locke, Rousseau, en la poca de la
ilustracin de las teoras del contrato social. Para algunos tambin pertenece a esta escuela Montesquieu; sus ideas del
derecho natural se fundamentan en la razn humana. Esta escuela est vinculada a procesos histricos, sociales y
culturales, como lo son la cada de la monarqua francesa, la aparicin del estado moderno, la separacin de los poderes,
el contrato social y las limitaciones del poder gobernante. Tericos como Hobbes parten de la idea de que el rango
fundamental de la naturaleza humana consiste en que el hombre le tiene miedo al propio hombre y considera que debe
de tenerlo porque existe una igualad natural, lo que hace que exista la posibilidad de perder la vida ya que cada hombre
procurar hacer dao a los dems. En este marco el derecho tiene un estado de conservacin natural de los individuos,
condicin indispensable para lograr la paz entre los hombres; para Hobbes, el egosmo es lo predominante en el hombre,
de ah surge el contrato donde el pueblo cede la soberana al soberano que tiene derecho a representarlo.

Con la escuela moderna racionalista hay un problema, y es que se discute en doctrina si debe ser catalogada
con el nombre de escuela debido a que los autores que la integran tienen pensamientos muy diversos unos de otros,
pero, sin embargo de estas diferencias, muchos autores la llaman escuela porque tiene un origen y una base comn.
Posteriormente esta escuela decae porque los autores que la integran tienen una postura respecto del derecho natural
muy distinta unos de otros, lo que termina desprestigindola y finalmente se produce una reaccin contraria al derecho
natural y surge un movimiento, muy breve, llamado Historisismo. Este movimiento seala que cada derecho es distinto y
que ir variando de acuerdo a las distintas pocas; el principal exponente es Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). El
postula que el derecho natural no existe, que no existe un derecho comn sino que el derecho emana de las races de la
cultura misma. El Historisismo no dura mucho tiempo debido a que la tendencia de la poca era ir hacia la legalizacin y
codificacin del derecho; lo que logra Savigny en el fondo es que se retrase el proceso de codificacin en Alemania hasta
el 1900.

EL IUS POSITIVISMO

El positivismo jurdico es una corriente que asume distintas formas, pero que en lo medular sustenta la tesis de
que todo el derecho est en la ley positiva, negando la existencia de preceptos y normas anteriores y superiores a la
voluntad del legislador que sean absolutas, permanentes e inmutables. Dentro del positivismo jurdico se producen dos
corrientes que son:

1. La Normativista: que proviene del sistema continental, y como dice su nombre se basa en lo que dice la norma
o la ley, es decir, se basta irrestrictamente en la liberalidad; los autores que llevaron a la cspide a esta escuela
normativista son Hans Kelsen, Hart y Norberto Bobbio.

2. La Sociolgica: que viene del sistema insular britnico y se basa en la opinin del juez, que va estableciendo
precedentes para los futuros casos, precedentes que obligaran al juez en un futuro tenerlos en cuenta.

El positivismo jurdico termina sealando que el derecho es como una caja vaca que puede ser llenada con una
multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningn contenido fijo, y que por lo tanto pueda ser cambiado
por la voluntad soberana.

IUS NATURALISMO ARISTOTLICO TOMISTA (ESCUELA CLSICA)

Sus orgenes se remontan a la Grecia y Roma clsica, pero ser un poeta, Sfocles, quien por primera vez
ofrece el contraste entre una legislacin superior y la legislacin humana; es en su famosa tragedia Antgona donde
personifica tal contraste. Antgona obedeciendo a su propia conciencia ha dado sepultura al cadver de su hermano
Polinesis muerto en la batalla de Tebas, violando as un decreto real de Creomte quien haba ordenado dejar insepulto en
cuerpo. Conducida Antgona a la presencia del rey y ante la pregunta de por qu haba osado violar sus leyes, Antgona
le responde porque es evidente que no es Zeus de quien ha emanado ese edicto y la Justicia que habita en los Dioses
subterrneos no ha establecido jams para los hombres leyes semejantes. Yo no creo que tus decretos tengan tanta
fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no escritas e inquebrantables de los Dioses, porque estas no son
de hoy ni de ayer, sino de siempre y nadie conoce el instante en que tuvieron origen . En su poema ya se puede apreciar
la concepcin de la ley divina.

ARISTTELES

Nace el 384 A.C en Estagira. Aristteles postula que las cosas son normales cuando responden a los que
reclama su esencia y realizan los fines propios de su naturaleza. Aristteles toma la idea de un hombre como ser social
por naturaleza, llamado a formar comunidades que le permitirn compartir sus fines; esa tendencia natural exige un orden
social y poltico que las leyes deben establecer afirmndose en la justicia.

Aristteles desarroll una teora de la justicia como igualdad de cosas en los intercambios y como proporcin en
las distribuciones pasando de una filosofa poltica y moral propia de sus antecesores a una filosofa del derecho en
sentido estricto. Es aristotlica la idea de que observando la sociedad poltica en su conjunto se ve que en ella parte de lo
justo es de origen natural y parte es legal; entonces, lo primero es lo justo natural que en todas partes tiene la misma
fuerza y no depende de resoluciones del hombre; lo segundo es lo justo legal que es lo que siendo indiferente en
principio deja de serlo al ser determinado as por una ley positiva. As vemos que lo justo natural es expresin de una
justicia objetiva y como tal inalterable y permanente. Lo justo legal, en cambio, es aquello cuya justicia le viene de que
haya sido as establecido en leyes humanas siendo una justicia ocasional y circunstancial.

CICERN

Naci el ao 106 A.C y l se inclina a entender la justicia como virtud total calificndola de nica seora y reina
de todas las virtudes. Sin embargo, pone de relieve su naturaleza intersubjetiva, considerando como principio esencial de
la misma el dar a cada uno lo suyo. De ah su definicin de justicia como la disposicin del espritu que respetando la
utilidad comn atribuye a cada uno su valor. Afirmo que el derecho natural no ha sido producido por ninguna opinin,
sino que est impreso en la naturaleza. La Ley Natural es ley verdadera por lo que desobedecerla es negarse a s mismo
rechazando la naturaleza humana ya que la Ley Natural es la ley del hombre en cuanto a tal; as, Cicern concluye que la
naturaleza es el parmetro para determinar lo justo y lo injusto.