VOTO RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCA RAMREZ EN RELACIN CON LA

SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL

CASO HELIODORO PORTUGAL (PANAM), DEL 12 DE AGOSTO DE 2008.

1. Concurr a la adopcin de la sentencia dictada en este caso, que declara el carcter

violatorio de derechos humanos de los hechos sujetos a la competencia temporal y
material de la Corte Interamericana. Creo pertinente formular algunas apreciaciones
adicionales en torno al hecho principal sub judice, la desaparicin forzada del seor
Portugal, que ocup la mayor atencin de este tribunal, en virtud de que otro hecho de
suma gravedad --la privacin de la vida, por ejecucin extrajudicial-- qued fuera de
la competencia ratione temporis, tomando en cuenta la fecha en que probablemente
ocurri aqulla y la fecha en que el Estado reconoci la competencia contenciosa de la
Corte.

2. Conviene destacar una vez ms la frecuencia y relevancia que han tenido los casos
de desaparicin forzada sujetos al conocimiento de la Corte. Con la atencin
jurisdiccional de stos inicia el ejercicio de la competencia contenciosa del tribunal,
hace varios lustros. En ese momento no exista la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, suscrita en 1994 (tampoco la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura). Por ello, el tribunal debi
elaborar sus propios conceptos en torno a esta materia, que abriran el camino de la
reflexin posterior en el orden interamericano de los derechos humanos. La
elaboracin hecha por la Corte en resoluciones seeras as, especialmente, la
apreciada sentencia del caso Velsquez Rodrguez (Honduras)--, estableci el carcter
continuo (tambin se ha dicho continuado) y pluriofensivo de esta violacin, de donde
resultan consecuencias destacadas para el ejercicio jurisdiccional.

3. En aquellas resoluciones precursoras, ampliamente conocidas y muy frecuentemente

citadas en Amrica y en Europa, la Corte expres la ms enrgica condena de las
desapariciones forzadas que agentes del Estado --puestos en movimiento desde altas
esferas del poder o actuando por su propia iniciativa-- han utilizado en la represin de
grupos o personas que calificaron como adversarios del orden establecido y
destinatarios, por ello, de acciones y omisiones de extraordinaria gravedad. He aqu
otra manifestacin deplorable de ciertas ideas sobre la reaccin pblica en contra de
enemigos seleccionados por el poder poltico para fines de castigo e intimidacin.

4. Puesto que hoy contamos con un instrumento interamericano sobre desaparicin

forzada, a diferencia de lo que ocurra antes de 1994, podemos y debemos recurrir a la
caracterizacin que ese documento provee. En ella aparecen los datos generalmente
reconocidos en esta conducta ilcita. Recordemos los trminos del artculo II: Para
efectos de esta Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes
del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa
a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona,
con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales
pertinentes.

5. No olvido que aqul precepto comienza diciendo: Para efectos de esta Convencin
(que tambin fue directamente aplicada por la Corte en el caso que ahora me ocupa),
pero dejo de lado la posibilidad --que no ha sido atrada y analizada-- de que hubiese
otro concepto de desaparicin forzada para efectos diferentes de los de la Convencin
de 1994 y, en suma, del corpus juris interamericano conforme al cual ejerce la Corte
su competencia material. No digo, obviamente, que sea imposible o indeseable
reelaborar esta caracterizacin. Slo menciono que sobre ella se instala ahora el
conocimiento de casos por parte de la Corte Interamericana, que de esta manera
interpreta, cuando es pertinente hacerlo, la propia Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
6. En funcin de lo anterior, es preciso examinar los elementos de la desaparicin
forzada que figuran en la Convencin de 1994: a) privacin de la libertad, es decir,
violacin de la libertad personal como ncleo o eje del comportamiento ilcito, conditio
sine qua non para que operen los dems componentes de la descripcin; b)
irrelevancia de la forma en que se incurra en aqulla: sea ilegal, sea arbitraria (aunque
el inicio pudiera resultar legal por existir orden judicial de captura o flagrancia); c) por
agentes del Estado o terceros cuya conducta trae consigo responsabilidad internacional
del Estado (por accin u omisin), tema extensamente examinado por la Corte; d)
falta de informacin posterior sobre la privacin de libertad; d) en igual circunstancia,

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negativa a reconocer dicha privacin; e) en la misma circunstancia, negativa a
informar acerca del paradero de la persona; y f) resultado de estas conductas (sea o
no deliberado): impedimento para el ejercicio de recursos legales y garantas
procesales pertinentes (para combatir y hacer cesar la violacin que se desconoce o
sobre la que no se informa: violacin de la libertad personal). En este conjunto (con
sus alternativas internas) se cifra la figura de la desaparicin forzada. Es el obligado
punto de referencia para el examen de la materia, tanto en general como a propsito
de casos especficos.

7. En el marco de estos supuestos de hecho corresponde precisar la naturaleza jurdica

de la violacin que constituye el eje de la figura examinada, desde una doble
perspectiva: la conducta de los agentes y la afectacin de bienes y derechos de la
vctima; y las implicaciones de esos hechos con respecto a tales bienes y derechos,
esto es, la identificacin de los bienes lesionados y de los derechos violados. Expresar
esta idea con otras palabras: qu violaciones son inherentes a la desaparicin
forzada, es decir, consustanciales a sta, inseparables o caractersticas de ella, por
hallarse entraadas en esa figura, como datos reclamados por la definicin misma,
en cuya ausencia no habra desaparicin forzada, aunque pudieran existir otros hechos
violatorios? Puesto que he usado la expresin inherentes a la desaparicin forzada,
debo recordar la acepcin acadmica de inherencia: unin de cosas inseparables por
su naturaleza, o que slo se pueden separar mentalmente y por abstraccin.

8. Por lo que toca a la primera cuestin propuesta, la Corte ha entendido desde

siempre que la desaparicin forzada constituye un hecho --o conducta o situacin o
estado de cosas-- que se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo. Mientras
persiste la conducta, subsiste la violacin, sin solucin de continuidad. Es nica y
constante. Con frecuencia hemos recurrido a conceptos de derecho penal, de donde
proviene la mejor caracterizacin de la figura en examen. De esta disciplina acogemos
la clasificacin de los delitos en orden a la conducta del agente y a su proyeccin sobre
la consumacin del delito: persistencia de los hechos que traen consigo cierto resultado
tpico.

9. En el supuesto de delito instantneo, la consumacin ocurre de una vez, de un solo

golpe, si se permite la expresin. En el delito continuado (conforme a determinada
terminologa), la conducta ilcita se fragmenta en el tiempo: inicia y cesa, con unidad

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de sujetos activo y pasivo y quebranto de una misma norma (no tiene caso recordar
ahora por qu los varios delitos que en la especie se cometen han sido reconducidos a
uno solo bajo la ficcin de que existe un delito continuado). Y en el continuo o
permanente, la conducta ilcita, el resultado tpico, la violacin de la norma persisten,
sin interrupcin, durante ms o menos tiempo. Esto ltimo es lo que sucede,
precisamente, en el supuesto de privacin ilegal de la libertad, hasta que cesa la
privacin. Lo mismo, en el de plagio o secuestro, como formas agravadas de privacin
de libertad. Y otro tanto en la desaparicin forzada, conducta de gravedad superlativa
o lesa humanidad, que tambin entraa privacin de libertad.

10. La segunda cuestin planteada corresponde a los bienes jurdicos afectados y los
derechos violados por la desaparicin forzada. No incorporo aqu, por supuesto, los
otros bienes y los otros derechos que pudieran venir a cuentas en la circunstancia
de una desaparicin, como consecuencia de sta, como culminacin frecuente --pero
no necesaria-- de la desaparicin perpetrada. Pueden ser numerosos --y suelen
serlo-- esos otros bienes y derechos, que tambin merecen consideracin autnoma
y sancin, en sus propios trminos. Los que claramente resultan afectados por la
desaparicin, conforme a la caracterizacin del instrumento interamericano de 1994
--al que me sujeto en esta nota-- son la libertad y el acceso a la justicia (expresin
que empleo con alcance genrico para abarcar diversas manifestaciones de la garanta
judicial, el debido proceso o la adecuada defensa).

11. Estos derechos --libertad y acceso a la justicia-- corresponden a la esencia de la

desaparicin. Las respectivas violaciones son inherentes al hecho que examinamos. No
es posible pensar en una desaparicin forzada de persona sin que aparezcan necesaria
e inmediatamente lesionados la libertad y el acceso a la justicia. A esto se alude
cuando se manifiesta que la desaparicin implica una violacin de diversos bienes y
derechos, esto es, que tiene carcter pluriofensivo. Evidentemente, la condicin
pluriofensiva de una conducta ilcita se establece en vista de las caractersticas de esa
conducta y de la afectacin real y concreta de bienes jurdicos, no a la inversa,
sosteniendo primero que la conducta es pluriofensiva y mirando despus hacia aqulla
para saber qu bienes y derechos lesiona.

12. La Corte debe plantearse obligadamente esta pregunta: cundo cesa una
desaparicin forzada? De la respuesta que se aporte dependen ciertos extremos

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relevantes, entre ellos la competencia para el conocimiento de los hechos. No dir que
tambin el curso de la prescripcin, porque generalmente se acepta que sta no corre
en hiptesis de violaciones gravsimas, como la desaparicin. La respuesta pudiera
hallarse --y as lo consider la Corte en el caso sub judice-- en el artculo III de la
Convencin de 1994. Al disponer la tipificacin penal interna de la desaparicin, ese
precepto estatuye que el delito as tipificado ser considerado como continuado
(continuo, en la terminologa que adopto) o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima. Ahora bien, a qu nos referimos cuando hablamos
de establecer el destino o paradero de la vctima?

13. Pudiera entenderse que cesa la desaparicin una vez establecido ese destino o
paradero mediante la localizacin del desaparecido, vivo, o de su cadver o sus restos,
cuando ha sido ejecutado o ha muerto por otra causa. En la sentencia correspondiente
al caso La Cantuta (Per), del 29 de noviembre de 2006, la Corte Interamericana
agreg un dato a ese sealamiento convencional, o bien, precis su alcance
--alternativa sobre la que conviene reflexionar jurdicamente--, al decir que mientras
no sea determinado el paradero de () personas (desaparecidas), o debidamente
localizados e identificados sus restos, el tratamiento jurdico adecuado para (tal
situacin) es la de desaparicin forzada de personas. Se habl, pues, de identificacin
de restos como el punto a quo --cese o llegada-- de la desaparicin forzada.

14. Al asumir este ltimo criterio en la sentencia del caso Heliodoro Portugal, el
tribunal interamericano ha supuesto --como lo han hecho otras instancias
jurisdiccionales-- que la desaparicin cesa en el momento de la identificacin de los
restos (no obstante que ste es un acto de acreditacin de cierto hecho pasado, no de
realizacin o consumacin de una conducta ilcita), y no en el de fallecimiento, real o
probable, de la vctima (a pesar de que en ese momento la privacin de libertad cede
el espacio a la muerte, puesto que no parece razonable hablar de privacin de libertad
de una persona fallecida y suponer, por lo tanto, que aqulla se prolonga despus del
fallecimiento). Al radicar la cesacin del hecho violatorio en la identificacin de restos,
no en la prdida misma de la vida, la Corte estableci su competencia ratione
temporis. Probablemente volver el tema a la reflexin de los estudiosos de la materia.

15. A propsito de la descripcin convencional de la desaparicin forzada y de algunos

pronunciamientos jurisdiccionales sobre esta materia, se ha discutido si la privacin de

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la vida (por ejecucin arbitraria, extrajudicial) se halla inescindiblemente vinculada a la
desaparicin, hasta ser inherente a esta figura, formar parte de ella, de manera que el
conocimiento jurisdiccional sobre la desaparicin traiga consigo el conocimiento sobre
la privacin de la vida, lo que implicara violaciones simultneas de los artculos 4 y 7
de la Convencin Americana y eventualmente extendera la competencia ratione
temporis correspondiente a privacin arbitraria de la vida.

16. Evidentemente, muchos casos de desaparicin culminan en la ejecucin

extrajudicial de la vctima. No obstante, es perfectamente posible --lgica y
ontolgicamente-- deslindar la muerte de la desaparicin y reconocer a cada una
entidad propia, que reclama trato objetivo y separado. El deslinde no significa, de
ninguna manera, atenuacin del reproche y fomento de la impunidad, del mismo modo
que esto no ocurre cuando en el sistema penal se reconoce la existencia de diversos
resultados tpicos que abren la puerta del concurso de delitos, no la confusin de stos.

17. As lo ha entendido la Corte en esta sentencia, que niega la competencia ratione

temporis para conocer de la muerte de la vctima y la afirma para conocer --por los
motivos mencionados supra-- de la desaparicin forzada. La Corte no ha dejado de
advertir y considerar, con absoluto reproche, que el seor Portugal fue arbitrariamente
privado de la vida, aunque no sea posible declararlo as en esta sentencia, aplicando el
artculo 4 y emitiendo la condena formal correspondiente, porque el tribunal no tiene,
en la especie, atribuciones para pronunciarse sobre este punto. Sera desacertado
considerar que esta conclusin de la Corte, apegada al derecho que rige su actuacin,
produce impunidad. sta, que en efecto se plantea, no proviene de la sentencia del
tribunal, sino de la fecha de reconocimiento de la competencia del tribunal, esto es, de
un acto externo a las decisiones de la jurisdiccin internacional.

18. Establecido lo anterior, queda a la reflexin del futuro intrprete el trato que se
pudiera dar a los hechos en lo que respecta a la integridad psquica de la vctima
(artculo 5.1 de la Convencin Americana). Desde luego, es posible distinguir la
privacin de la libertad del ataque a la integridad, pero tambin es razonable suponer
que el sufrimiento de la vctima de desaparicin forzada se mantiene en forma
continua (o continuada) mientras dura esta gravsima situacin, con los riesgos, las
amenazas y las presiones que ella implica. De ser as, cabra pensar en la existencia de
violaciones a los artculos 5 y 7 de la CADH, por ms que se mantenga la separacin

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conceptual entre privacin de libertad y afectacin de integridad.
19. En la sentencia a la que agrego este voto, la Corte Interamericana observa el
deber del Estado de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convencin
Americana, con el propsito de prevenir y sancionar las conductas violatorias de tales
bienes jurdicos, deber que resulta de la obligacin de respeto y garanta contenida en
dicho instrumento. Asimismo, la Corte observa que el deber del Estado de tipificar
penalmente la desaparicin forzada surge del mandamiento explcito de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de 1994. Es pertinente en
la medida en que se acoge a un deber convencional- que el Estado legislador adopte la
caracterizacin que aporta el Derecho Internacional de los derechos humanos acerca
de la desaparicin forzada (cmo tambin de la tortura, en su caso) para evitar
incongruencias entre la previsin internacional, vinculante para el Estado, y la
disposicin incriminadora nacional. Es posible, desde luego, que sta se exprese en
trminos ms comprensivos que aqulla, para favorecer la tutela de los derechos
humanos, pero no lo es que reduzca esa tutela a travs de tipificaciones domsticas
que entren en colisin o no guarden correspondencia con las caracterizaciones
internacionales.

Sergio Garca Ramrez,

Juez