Bermúdez Soto. Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2 - e

DERECHO AMBIENTAL
2^ Edicin I
JORGE BERMUDEZ SOTO
E d icio n e s
M U n ive rsita ria s
de Valparaso
P o n t if i c i a U n iv e r s i d a d
C a t l ic a d e V a l p a r a s o
Jorge Bermdez Soto
Profesor Titular de Derecho Adminis
trativo y Ambiental de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso. Investigador
en varias ocasiones del programa Fon-
decyt Regular, en Chile y de la Funda
cin Alexander von Humboldt, en
Alemania. Autor de los libros Derecho
Administrativo General y Las Relacio
nes entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Comn y coautor de Jus
ticia Ambiental, entre otras diversas
publicaciones. Se ha desempeado
como funcionario y asesor en diver
sos rganos de la Administracin del
Estado con competencias en materia
ambiental y como consultor interna
cional de la FAO y la CPPS.
/
/1
JO RG E B ER M D EZ SOTO
FUNDAMENTOS DE
DERECHO AMBIENTAL
23 E d ic i n
Con la colaboracin de
Pedro Harris Moya

Master en Derecho Ambiental
(U. de Paris 1, Panthon Sorbonne)
F j S j l Ediciones
\Xrf). Universitarias
de Valparaso
P o n t if ic ia U n iv e r s id a d
C atC u c a d e V a l p a r a s o
Jorge Berm dez Soto
FUNDAMENTOS DE DERECHO AMBIENTAL
ISBN: 978-956-17-0607-1
Inscripcin N9 245.024
Derechos Reservados
Tirada: 500 ejem plares
Ediciones Universitarias de Valparaso

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
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Diseo M auricio Guerra P.
Asistente de Diseo: Alejandra Larran R.
Correccin de Pruebas: Osvaldo Oliva P.
Portada: Carolina Hdar Daz

Fotos: Alejandro Valenzuela Marn
Im prenta Salesianos S.A.
HECHO EN CHIL
5
ndice
Prlogo a la Segunda E d ic i n ...................................................................................................................................................... 13
A g rad ecim ien to s................................................................................................................................................................................... 17
Tabla de A b r e v ia t u r a s ........................................................................................................................................................ .............. 19
C a p tu lo P rim e ro
F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b ie n t a l
1. P ro tec c i n A m b i e n t a l .............................................................................................................................................................25
2. P o l t ic a A m b i e n t a l .....................................................................................................................................................................27
2.1 E f ic a c ia .....................................................................................................................................................................................27
2.2 m b ito s..................................................................................................................................................................... ............... 28
3. E c o n o m a a m b i e n t a l .................................................................................................................................................................32
3.1 Instrumentos econm icos............................................................................................................................................. 33
3.2 Externalizacin de la proteccin a m b ie n ta l...................................................................................................... 34
4. D e r e c h o A m b i e n t a l ..................................................................................................................................................................... 35
4.1 Ubicacin del Derecho ambiental .......................................................................................................... ............... 36
4.2 Derecho y tica am biental............................................................................................................................................. 37
4.3 Antecedentes del Derecho a m b ie n ta l.................................................................................................................. 37
4.4 Derecho ambiental co n te m p o r n e o ...................................................................................................... ............... 38
4.5 Reconocimiento co n stitu cio n al.................................................................................................................. ............... 40
4.6 La Ley de Bases Generales del Medio Am biente.............................................................................................. 42
5. P r in c ip io s d el D er e c h o A m b i e n t a l .................................................................................................................................. 46
5.1 P re cau to rio .............................................................................................................................................................. ............... 46

6
J o r g e B e r m o e i S o t o
5.2 Causador o de Responsabilidad.................................................................................................... 49
5.3 Cooperacin....................................................................................................................................... 52
5.4 Justicia Am biental............................................................................................................................ 54
5.5 Principio de no regresin............................................................................................................... 57
6. Medio Ambiente y conceptos jurdicos re la c io n a d o s ........................................................... 60
6.1 Medio Ambiente................................................................................................................................ 60
6.2 Medio Ambiente Libre de Contaminacin............................................................................... 65
6.3 Conservacin del Patrimonio Ambiental................................................................................... 69
6.4 Desarrollo Sustentable..................................................................................................................... 71
6.5 Preservacin de la Naturaleza........................................................................................................ 78
6.6 Proteccin del Medio Am biente................................................................................................. 79
7. Administracin A m bien tal ..................................................................................................................... 80
7.1 Generalidades................................................................................................................................... 80
7.2 Ministerio del Medio Ambiente.................................................................................................... 84
7.3 Servicio Pblico Am biental........................................................................................................... 89
7.4 Consejo de Ministros para la Sustentabilidad......................................................................... 101
7.5 Consejos Consultivos......................................................................................................................... 103
7.6 Comisin de Evaluacin Ambiental............................................................................................. 103
7.7 Comit Tcnico Regional.................................................................................................................. 103
Bib lio g r a f a ........................................................................................................................................................ 104
Captulo Segundo
P r o t e c c i n a m b ie n t a l y Co n s t it u c i n
1. Constitucin a m b ie n t a l ......................................................................................................................... 113
Z. Derecho a V iv ir en un M edio A m bien te Lib re de Co n ta m in a c i n ...................................... 114
2.1 Contenido y titularidad del d erecho.......................................................................................... 115
2.2 Extensin.............................................................................................................................................. 117
2.3 E lem en to s........................................................................................................................................... 127
2.4 Fin alid ad .............................................................................................................................................. 130
2.5 Conclusiones....................................................................................................................................... 136
3. R ecurso de Proteccin Am b ie n t a l ..................................................................................................... 137
3.1 Objeto del recurso............................................................................................................................. 138
3.2 Forma de vulneracin del derecho.............................................................................................. 139

F u n d a m e n t o s de D e r e c h o A m b i e n t a l '
3.3 Conducta que vulnera el derecho ........................................................................................................... 141
3.4 Calidad de la conducta ................................................................................................................................... 143
3.5 Sujeto im p u ta d o ................................................................................................................................................... 145
3.6 Efectos del recurso de proteccin en materia am b ie n ta l............................................................ 145
4 . PROTECCIN AMBIENTAL Y LMITE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.............................................. 148
4.1 Preeminencia de derechos y garantas c o n stitu cio n ale s........................................................... 150
4.2 Alcance del artculo 19 N 8 inc. 2 C P R ............................................................................................... 151
5. D e b e r de P r o tec c i n A m b ie n t a l d el E s t a d o ............................................................................................... 174
5.1 Sujeto destinatario .............................................................................................................................................. 175
5.2 Contenido .............................................................................................................................................................. 176
5.3 Dficit en la ejecucin del d e b e r .............................................................................................................. 181
B ib l io g r a f a .............................................................................................................................................................................. 183
Captulo Tercero
I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l
1. I n s t r u m e n t o s d el D e r ec h o A m b ie n t a l .......................................................................................................... 189
1.1 C o n c e p to .................................................................................................................................................................. 192
1.2 Instrumentos n o rm a tiv o s.............................................................................................................................. 192
1.3 Instrumentos objeto de anlisis.................................................................................................................. 194
2. E d u c a c i n e I n v e s t ig a c i n A m b i e n t a l .......................................................................................................... 194
3. Ev a lu a c i n A m b ie n t a l Es t r a t g ic a .................................................................................................................. 195
3.1 C o n c e p to .................................................................................................................................................................. 197
3.2 Actividades sometidas al procedim iento.............................................................................................. 199
3.3 Etapas de la Evaluacin Ambiental Estratgica................................................................................... 203
4. No r m a s de c a lid a d a m b i e n t a l .......................................................................................................................... 207
4.1 Norma primaria de calidad a m b ie n ta l.................................................................................................. 207
4.2 Norma secundaria de calidad am biental............................................................................................... 209
4.3 C a ra cte rstica s...................................................................................................................................................... 211
4.4 O bligatoriedad...................................................................................................................................................... 216
4.5 Procedimiento de fo rm a c i n ...................................................................................................................... 218
4.6 Estudio de caso: el material particulado respirable M P 1 0 ....................................................... 219
4.7 Estudio de caso: norma primaria de calidad ambiental para M P 2 ,5 .................................... 223
5. No r m a s d e E m i s i n ...................................................................................................................................................... 227
8
J o r g e B i i m u d i i S o t o
5.1 Concepto............................................................................................................................................. ...........228
5.2 C la s e s .......................................................................................................................................................................... ............ 228
5.3 Dictacin de las normas de e m is i n ................................................................................................................... 229
5.4 Carcter progresivo o mejoramiento gradual de las normas de e m is i n .................................... 230
5.5 Estudio de caso: residuos lquidos industriales en aguas s u p e rfic ia le s ........................................231
5.6 Relaciones entre las normas de emisin y de calidad am biental........................................................ 238
6. D e c la ra c i n de Zo na Latente y S a t u r a d a ............................................................................................................... 242
7. P la n e s de P re v e n ci n y de D e s c o n ta m in a c i n ...................................................................................................244
7.1 Elem entos.............................................................................................................................................................................. 245
7.2 In stru m e n to s...................................................................................................................................................................... 247
7.3 O blig ato ried ad ..................................................................................................................................................................248
7.4 Problemas de constitucionalidad.............................................................................................................. ............248
7.5 Estudio de caso: plan de descontaminacin del complejo industrial Las Ventanas. . 250
8. P la n es d e M a n e j o ......................................................................................................................................................................252
8.1 Contenido .............................................................................................................................................................. ............253
8.2 D e stin a ta rio s.......................................................................................................................................................... ............253
8.3 Roles de la Administracin A m b ie n ta l...............................................................................................................254
8.4 Planes de manejo contenidos en leyes especiales........................................................................... ............255
9. P r o g r a m a s d e Co n t r o l I n t e g r a d o ...............................................................................................................................255
10. P r o g r a m a s d e M o n it o r e o Co n t in u o .......................................................................................................................257
11. R e g u la c i n e s p e c ia l d el S u e l o .......................................................................................................................................258
12. P e r m is o s de E m is i n T r a n s a b l e .................................................................................................................................. 259
12.1 Principio y o b je tiv o .......................................................................................................................................... ........... 260
12.2 P re su p u e sto s...................................................................................................................................................... ........... 260
12.3 Perspectivas jurdicas de los mercados de e m is io n e s ............................................................... ........... 262
13. S is t e m a d e Ev a lu a c i n de im p a c t o A m b ie n t a l ....................................................................................... ........... 263
13.1 C o n c e p to .......................................................................................................................................................................... 264
13.2 Caractersticas..................................................................................................................................................................265
13.3 Finalidad ..........................................................................................................................................................................275
13.4 Elementos de la E v a lu a c i n ..................................................................................................................................279
13.5 Ingreso al SEIA..................................................................................................................................................................290
13.6 A ctividades som etidas al S E I A .........................................................................................................................302
13.7 Procedimiento de urgencia........................................................................................................................... ...........307

13.8 DIA sujeta a evaluacin y certificacin de conformidad...............................
13.9 DIA de empresas de menor tamao: registro....................................................
13.10 Resolucin de Calificacin Ambiental..............................................................
13.11 Conclusiones ...........................................................................................................
14. C e r t if ic a c i n a m b i e n t a l ...............................................................................................................
14.1 Concepto de certificacin.......................................................................................
14.2 Certificacin voluntaria y obligatoria..................................................................
14.3 Programas de Evaluacin y Certificacin de Conformidad........................
15. E l a c c eso a la in f o r m a c i n p b l ic a a m b i e n t a l ...........................................................
15.1 Antecedentes..............................................................................................................
15.2 Instrumentos internacionales que establecen la informacin ambiental
15.3 Alcance de la informacin ambiental.................................................................
15.4 Sistemas de informacin ambiental.....................................................................
15.5 Reserva y secreto en el acceso a la informacin ambiental........................
15.6 Informacin ambiental como condicin de la justicia ambiental.............
15.7 Conclusiones...........................................................................................................
16. R g im e n d e la s r ea s P r o t e g id a s .......................................................................................
16.1 Obligaciones de proteccin...............................................................................
16.2 LBGMA y reas protegidas..................................................................................
16.3 Elementos caracterizadores...............................................................................
16.4 Concepto de rea protegida...............................................................................
16.5 Clases de reas protegidas..................................................................................
16.6 SEIA y reas protegidas.........................................................................................
17. R g im e n de las E s p ec ie s P r o t e g id a s ...................................................................................
17.1 Generalidades..........................................................................................................
17.2 Caractersticas de la proteccin en el marco de la LBG M A.....................
17.3 Efectos........................................................................................................................
B ib l io g r a f a ..................................................................................................................................................
Captulo Cuarto
R e s p o n s a b il id a d p o r e l Da o a m b ie n t a l
1. M a rc o n o r m a t iv o ..............................................................................................................................
2. R e s p o n s a b il id a d a m b ie n t a l en el D er ec h o c o m p a r a d o .......................................
10
JORGi B lR M D EI SOTO
2.1 Aplicacin de normas de Derecho comn........................................................................... ..........391

2.2 Aplicacin de un concepto especifico de dao am biental................................................ .......... 392
2.3 Conclusin.................................................................................................................................................... 394
3. Alcance del Sistema de Responsabilidad...................................................................................... .......... 395
4. Sistema Subjetivo de Responsabilidad....................................................................................................... 395
4.1 Presunciones de responsabilidad................................................................................................ .......... 396
4.2 Objetivacin de la responsabilidad ambiental........................................................................ .......... 398

5. Dao Am biental......................................................................................................................................... ...........399
5.1 Caractersticas..............................................................................................................................................400
6. Relacin de Causalidad.......................................................................................................................................404
6.1 Imposibilidad de presumir la relacin causal................................................................. .................... 405
6.2 Pluralidad de causas........................................................................................................................ ...........405
7. Reparacin del Dao A m b ie n t a l ....................................................................................................... .......... 407
7.1 Formas de reparacin................................................................................................................................408
7.2 Problemas de la indemnizacin de los perjuicios en materia am biental................................412
8. Titulares de la Accin de Responsabilidad A m b ie n ta l..................................................................... 414
8.1 Afectados por el dao ambiental................................................................................................ ...........414
8.2 Municipalidades............................................................................................................................... ...........415
8.3 Estado...............................................................................................................................................................416
8.4 Intervencin como tercero coadyuvante ............................................................................... .......... 416
8.5 Requerimiento para el ejercicio de la accin ambiental....................................................... .......... 417
8.6 Transaccin.................................................................................................................................................... 418
9. Tribun al A m b ien t a l ..............................................................................................................................................419
9.1 Competencia en materia de reparacin del dao ambiental............................................. .......... 419
9.2 Tribunal Ambiental com petente........................................................................................................... 420
10. Procedimiento ju d ic ia l ................................................................................................................................... 420
10.1 Etapa de discusin................................................................................................................................... 421
10.2 Conciliacin................................................................................................................................................. 422
10.3 Prueba................................................................................................................................................. .......... 422
10.4 Sentencia.......................................................................................................................................... .......... 425
10.5 Recursos jurisdiccionales......................................................................................................................... 425
11. P r e c u is i n d e la ACCIN AM BIEN TAL ................................................................................................. .......... 426
11.1 Presupuestos.............................................................................................................................................. 427

F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 11
11.2 E fe cto s....................................................................................................................................................................... 427
11.3 L m ite s....................................................................................................................................................................... 428
11.4 Ausencia del plan de reparacin............................................................................................................... 429
12. P r e s c r ip c i n d e la A c c i n ................................................................................................................................... 431
13. R ela c i n e n t r e las R e s p o n s a b il id a d e s A m b ie n t a l y C iv il E x t r a c o n t r a c t u a l ................ 432
13.1 Perspectiva n o rm a tiv a ................................................................................................................................... 432
13.2 Perspectiva reparatoria ............................................................................................................................... 432
14. R e s p o n s a b il id a d d e l E sta d o p o r el Da o a m b ie n t a l ....................................................................... 434
14.1 Planteamiento del problema....................................................................................................................... 435
14.2 Supuesta autarqua del Derecho ad m inistrativo ........................................................................... 436
14.3 Improcedencia de la accin a m b ie n ta l............................................................................................... 438
14.4 Excepcin a la aplicacin de las normas de Derecho p b lico ................................................ 439
14.5 Fisco con Fisco en materia am biental................................................................................................... 439
15. Va lo r a c i n d e l S is t e m a de R e s p o n s a b ilid a d ....................................................................................... 444
B ib l io g r a f a .............................................................................................................................................................................. 445
Captulo Quinto
F is c a l iz a c i n y Sa n c i n A m b ie n t a l
1. A c t iv id a d d e P o l ic a .................................................................................................................................................. 449
2. F isc a liz a c i n A m b i e n t a l .......................................................................................................................................... 451
2.1 Superintendencia del Medio A m b ie n te ............................................................................................... 451
2.2 Elementos de la fiscalizacin a m b ie n ta l............................................................................................... 452
2.3 Instrumentos coadyuvantes de la fiscalizacin a m b ie n ta l....................................................... 460
3. P o testa d Sa n c io n a d o r a A m b i e n t a l .............................................................................................................. 470
3.1 Aplicacin matizada de los principios penales en el mbito

de la potestad sancionadora ad m in istrativa....................................................................................... 470
3.2 La potestad sancionadora como instrumento de proteccin am biental............................ 472
3.3 Caractersticas del rgimen sancionador am biental....................................................................... 473
3.4 Infracciones a m b ie n ta le s .............................................................................................................................. 476
3.5 Sanciones ambientales...................................................................................................................................... 478
4. R eg la s p a r a la I m p o s ic i n de Sa n c io n es A d m in is t r a t iv a s ........................................................... 480
4.1 Subsuncin de la in fracci n .......................................................................................................................... 480
4.2 Reglas de ponderacin de la san ci n ....................................................................................................... 481
4.3 Non bis in id em ...................................................................................................................................................... 489

12
j o r g c B c R M o f z S o t o
4.4 Proporcionalidad........................................................................... ................................ 493
4.5 Proteccin de la Confianza L e g tim a ................................................................................................................... 496
4.6 Publicidad y registro de sanciones........................................................................................ ..........497

5. P r o c e d im ie n t o A d m in is t r a t iv o Sa n c i o n a d o r ................................................................................................... 498
5.1 Separacin de funciones en la fiscalizacin y el procedimiento

administrativo s a n c io n a d o r.......................................................................................................................... ............ 499
5.2 Medidas p rovisio nales...................................................................................................................................... ............ 500
5.3 Etapas del p rocedim ien to .............................................................................................................................. ............ 502
5.4 Prescripcin de infracciones y sanciones........................................................................................................... 508
5.5 Impugnacin administrativa de la resolucin sa n c io n a d o ra................................................... ............ 509
B ib l io g r a f a .......................................................................................................................................................................................... 511
C a p t u lo S e x to
Co n t e n c io s o A d m in is t r a t iv o A m b ie n t a l
1. A s p e c t o s g e n e r a l e s ...................................................................................................................................................... ............ 517
2. Na t u r a l e z a d e lo s T r ib u n a l e s A m b ie n t a l e s ........................................................................................................... 519
2.1 Honores, Nmero e Integracin............................................................................................................................... 520
2.2 Caractersticas de los Tribunales A m b ientales................................................................................... ............ 522
3. A c c io n e s c o n t en c io s o a d m in is t r a t iv a s en p a r t ic u l a r ....................................................................... ............ 526
3.1 Accin de impugnacin de normas am bientales............................................................................... ............ 527
3.2 Accin de impugnacin de sanciones administrativas y otros actos de la SM A . . . . 531
3.3 Accin de impugnacin de la RCA n e g a tiv a ....................................................................................... ............ 533
3.4 Accin de impugnacin de la revisin de la RCA por

cambio sustantivo en las variables am b ie n ta le s............................................................................... ............ 535
3.5 Accin de impugnacin de la RCA por falta de consideracin

de las observaciones c iu d a d a n a s ........................................................................................................................... 535
3.6 Accin de impugnacin de actos administrativos de ejecucin

de normas a m b ie n ta le s ............................................................................................................................................... 536
3.7 Accin general de impugnacin a m b ie n t a l....................................................................................... ............ 538
3.8 Accin de responsabilidad............................................................................................................................... ............ 540
3.9 Procedimiento de re c la m a ci n ................................................................................................................... ............ 541
4 . Co n c l u s io n e s ................................................................................................................................................................................... 546
B ib l io g r a f a ........................................................................................................................................................................................... 548
Prlogo a la Segunda Edicin
Segn datos de la FAO en el mundo hay ms de 800 millones de personas que sufren hambre crnica,
adems prev que para el 2050 la poblacin mundial alcanzar los 9.600 millones de personas, con
una gran concentracin en las reas urbanas. Estos dos datos son demostrativos de la envergadura
de la tarea de alimentar a esa gran cantidad de personas, lo que plantea un desafo clave para la exis
tencia humana, que debe ser asumido tanto por la actual, como por las futuras generaciones. Para
asumir este desafo el medio ambiente hasta ahora ha provedo a la humanidad de unos servicios que
por mucho tiempo se han considerado como limitados, sin embargo, es evidente que ello no seguir
siendo as. En efecto, las consecuencias del cambio climtico se dejan sentir de manera mucho ms
intensa y rpida que la proyectada, afectando la produccin de alimentos, tornando escasos bienes y
servicios ambientales considerados hasta ahora inagotables. El cambio climtico ha alterado los siste
mas de vida, modificado los ecosistemas, desplazado a las poblaciones, provocando verdaderos refu
giados ambientales y por supuesto, haciendo ms difcil la tarea de asegurar la existencia de nuestra
especie. En el caso especfico de Chile, las consecuencias de estos fenmenos se sienten de manera
ostensible. Por un lado, la presin sobre los recursos naturales, generada por una economa volcada
en la produccin de materias primas (alimentarias y minerales) ha cambiado el paisaje ambiental
chileno. Baste con pensar en el estado de las pesqueras, la prdida o sustitucin del bosque nativo y
la consecuente desertificacin, el agotamiento de los acuferos, etc. El cambio climtico, por su parte,
se deja sentir cada vez con ms intensidad y lo podemos identificar con la sequa que afecta desde
hace ms de cinco aos a la zona central del pas que va desde Coquimbo al Biobo. Segn datos de la
Direccin Meteorolgica de Chile, la dcada que va de 2003 a 2013 ha sido la ms seca desde 1866.
Una de las principales obligaciones del Estado es la de dar seguridad a su poblacin (art. 1 inc. 4? CPR).
Esa seguridad no slo comprende lo que hoy se denomina como seguridad ciudadana, y que en el
Derecho Administrativo tradicional se identifica con la mantencin del orden pblico; tambin deben
incorporarse otras nociones, englobadas en el concepto de seguridad am biental. La seguridad
ambiental implica garantizar a la poblacin que no se ver afectada, o al menos no de una manera que
ponga en riesgo su supervivencia, por los diversos eventos que tienen lugar en el medio ambiente y
por los distintos impactos que ste soporta. En un escenario de poblacin creciente, en que la presin
sobre los recursos naturales y sobre los Estados que los posean ser cada vez ms insostenible, en
14
J o r g e B e r m d c z S o t o
Que los ecosistemas han sido alterados de manera irremediable, sin que sean ya capaces de proveer
de los servicios ambientales que dbamos por supuestos, la consideracin de la seguridad ambiental
de la propia poblacin constituye un deber ineludible para el Estado. No quiero decir con esto que el
nico fin de la proteccin ambiental sea el de la seguridad frente a riesgos y peligros ambientales; por
el contrario, ste es el mnimo que debe alcanzar el Estado para poder seguir llamndolo como tal.
Un Estado que no es capaz de dar seguridad a su poblacin, en este caso, que no es capaz de prote
gerla frente a los impactos y daos ambientales, que no puede garantizarle los servicios ambientales
mnimos, como el agua apta para la bebida, o el aire puro para respirar, es un poco menos Estado. El
Estado puede ser cuestionado en su propia existencia si abandona la proteccin de su territorio en un
sentido amplio, esto es, uno de los elementos constitutivos de su concepto, lo que necesariamente
repercutir sobre un segundo componente: su poblacin, cuya tutela es en definitiva su razn de
ser. Todo Estado debe tener el nivel de competencias necesarias para gestionar adecuadamente los
riesgos y peligros ambientales, si no lo logra, no slo demuestra una falla en la gestin, sino que se
deslegitima como organizacin poltica, ya que su poblacin pierde la confianza en l.
La primera edicin de Fundamentos de Derecho Ambiental fue publicada a fines de 2007. Desde ese
momento hasta la fecha han ocurrido muchos cambios e innovaciones en el mbito de la proteccin
ambiental. Si los riesgos inevitables no pueden sino padecerse, la sociedad chilena parece estar me
nos dispuesta a tolerar aqullos de naturaleza evitable, reflejados de manera caracterstica en la eje
cucin de proyectos que ocasionen impactos ambientales intensos, o que impliquen cargas ambien
tales que afecten de manera inequitativa a una comunidad. La participacin, formal o no, por parte
de las ciudadanas y ciudadanos dan cuenta de la relevancia que ha adquirido la proteccin ambiental
en amplios sectores de la sociedad. Por su parte, la incorporacin de Chile a la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) tuvo como uno de sus presupuestos la modernizacin
de la Administracin Pblica Ambiental, lo que comprendi la creacin del Ministerio del Medio Am
biente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Dicho diseo
institucional se complement con la creacin de la jurisdiccin ambiental. A ello se sum la incorpo
racin de nuevos instrumentos de gestin ambiental, como la Evaluacin Ambiental Estratgica y el
perfeccionamiento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, quiero relatar algunos aspectos novedosos que diferencian a
esta segunda edicin de su antecesora. En primer trmino, se debe tener en cuenta que el libro
fue totalmente revisado, complementado, o reescrito donde corresponda. En efecto, en todos sus
captulos la bibliografa y los temas antiguos y nuevos que se discuten, son el resultado del estudio y
anlisis de los materiales normativos y doctrinarios ms relevantes disponibles. Esto explica, en parte,
que el libro haya experimentado un aumento de su extensin a ms del doble.
En la presente edicin del libro, se abandona la idea de la trada de principios del Derecho Ambiental,
y se incorpora la discusin de dos principios que hoy aparecen como centrales para la proteccin del
medio ambiente: la justicia ambiental y la no regresin. La justicia ambiental se entiende como la
distribucin equitativa de cargas y servicios ambientales entre todos los miembros de la sociedad.
Se trata de un principio que tiene un anclaje constitucional y que debe ser observado en el diseo y
aplicacin de toda poltica, medida e instrumento ambiental. Por su parte, el principio de no regre
sin garantiza que los niveles de proteccin alcanzados no puedan ser abandonados o renunciados,
imponiendo la obligacin de mantener y mejorar la situacin de proteccin del medio ambiente. Este
F u n d a m e n t o s de D e r e c h o a m b i e n t a l 15
enfoque se debe complementar con los avances desde la perspectiva de la Constitucin Ambien
tal. En este punto, se debe destacar el anlisis de la libertad de adquirir toda clase de bienes (art.
19 N9 23 CPR) y la lectura sistemtica que sta debe tener, al ponerse en relacin con las normas
constitucionales especficas dirigidas a la proteccin ambiental. Ms adelante en el libro se revisan
los instrumentos de gestin ambiental. En esta ocasin se han considerado todos los instrumentos
que contiene la LBGMA, pero tambin se incorporan otros que permiten dar un panorama completo
del instrumentarlo existente. A ello se agrega la especial dedicacin que se da al anlisis del Siste
ma de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). Como se sabe, este instrumento constituye el ms
exitoso de la poltica ambiental nacional. No voy a cuestionar aqu la tendencia hacia la aplicacin ms
intensa del SEIA en desmedro de otros instrumentos de proteccin ambiental, como los normativos,
simplemente se debe destacar que hoy da cualquier anlisis comprensivo del Derecho Ambiental
nacional pasa por una explicacin profunda del SEIA. En materia de responsabilidad por el dao
ambiental el estudio debi ser revisado, tanto por la jurisprudencia que surgi en la materia, como
por las innovaciones legislativas introducidas con la Ley N? 20.600, que crea los Tribunales Ambien
tales. Finalmente, el texto incorpora dos captulos nuevos. Uno de ellos est dedicado por entero al
estudio de la fiscalizacin y la sancin ambiental. Se trata de un anlisis de la regulacin que incide
en la actuacin de la Superintendencia del Medio Ambiente, regulacin que no tiene parangn en el
contexto de los rganos fiscalizadores y sancionadores del Derecho Administrativo chileno. El libro
concluye con la mirada puesta en la jurisdiccin ambiental. La creacin de los Tribunales Ambientales
marca un punto de inflexin en la proteccin ambiental en Chile. La nueva jurisdiccin ambiental est
recin comenzando su andar, y an falta por conocer la forma en que la Corte Suprema delinear las
competencias de aqulla, a travs de la revisin por la va de la casacin de las sentencias de los Tri
bunales Ambientales. Sin embargo, la aparicin de los Tribunales Ambientales se debe destacar por s
misma como un elemento promisorio no slo para el desarrollo del Derecho Ambiental chileno, sino
mucho ms, para la realizacin de los objetivos de la proteccin ambiental.
El panorama de la proteccin ambiental en Chile es muy complejo y las amenazas son mltiples y cada
vez ms intensas. El Derecho aparece siempre como una herramienta ajena, burocrtica y tarda en la
solucin de los problemas que aqulla plantea. Sin embargo, el Derecho sigue siendo la nica forma
civilizada de solucionar los conflictos y alcanzar los objetivos que la poltica, la ambiental en este caso,
se ha trazado. Ese ha sido el sentido de este libro.
JORGE BERMDEZ SOTO

Valparaso, julio de 2014
17
Agradecimientos
Quisiera agradecer en primer lugar a la Escuela de Derecho y la Facultad de Derecho de la PUCV por
el apoyo permanente que he tenido para realizar esta obra. Sin su ayuda y apoyo no hubiese tenido la
tranquilidad y tiempo necesarios para concluir esta segunda edicin aumentada y corregida. Asimis
mo, quiero agradecer al profesor Martin Burgi, de la Facultad de Derecho de la Ludwig-Maximiliam
Universitt Mnchen, quien me acogi en su ctedra durante todo el primer semestre de 2014, y me
brind el entorno necesario para terminar este libro. Finalmente, quiero reconocer de manera espe
cial a mi ex alumno, colega y amigo, Pedro Harris, por la invaluable colaboracin que me ha brindado
desde hace ya cuatro aos, en la recopilacin de materiales, estudio, discusin e incluso redaccin de
algunas partes de esta obra. A todos ellos muchas gracias.
19
Tabla de Abreviaturas
AAA: rea Apta para la Acuicultura
AMCP-MU: rea Marina Costera Protegida de Mltiples Usos
Art.: Artculo
BAT: Best available technology
BATNEEC: Best available technology not entailing excessive economical cost
CA: Corte de Apelaciones
CC: Cdigo Civil
CDB: Convencin de la Diversidad Biolgica
CDE: Consejo de Defensa del Estado
CE: Constitucin Espaola
CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
Cfr.: Confrontar
CGR: Contralora General de la Repblica
CIC: Consejo Internacional de Coordinacin
CU: Corte Internacional de Justicia
CITES: Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora
CMN: Consejo de Monumentos Nacionales
CODELCO: Corporacin del Cobre de Chile
COF: Comit Operativo de Fiscalizacin
CONAF: Corporacin Nacional Forestal
CONAMA: Comisin Nacional del Medio Ambiente
COREMA: Comisin Regional del Medio Ambiente

20
JORGE BEAMUDE2 SOTO
CPR: Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
CRVMA: Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos

CS: Corte Suprema
DIA Declaracin de Impacto Ambiental
DIRECTEMAR: Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante
D.O.: Diario Oficial
DS: Decreto Supremo
EAE: Evaluacin Ambiental Estratgica
Ed.: Editorial
EIA; Estudio de Impacto Ambiental
Ibd o Ibdem: ya citado en la nota previa
ICE: Informe Consolidado de Evaluacin
Inc.: Inciso
IPC: Integrated Pollution Control
ISO: International Organization for Standardization
IUCN: International Union for Conservation ofNature
LBGAE9: Ley N 18.575 de Bases Generales de la Administracin del Estado
LBGMA: Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente
LBPA: Ley N 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rga
nos de la Administracin del Estado
LGPA. Ley N' 18.892, General de Pesca y Acucultura
LOCM: Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades
LOSMA: Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo segundo
de la Ley N 20.417
LTTAA: Ley N' 20.600, que crea los Tribunales Ambientales
MINECON: Ministerio de Economa, Fomento y Turismo
MINSEGPRES: Ministerio Secretara General de la Presidencia
MMA- Ministerio del Medio Ambiente
OCDE Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
OfT: Organizacin Internacional del Trabajo
OMC: Organizacin Mundial del Comercio
OMS Organizacin Mundial de la Salud
op. crt Obra citada

21
F u n d a m e n t o s o e D e r e c h o A m b i e n t a i
RAS: Permiso Ambiental Sectorial
PNUMA: Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente
p.: pgina
pp.: pginas
PPDA: Planes de Prevencin y Descontaminacin Ambiental
RCA: Resolucin de Calificacin Ambiental

RCE: Reglamento para la Clasificacin de Especies segn estado de conservacin (Decreto supremo N
29 de 2011, Ministerio del Medio Ambiente)
RCHD. Revista Chilena de Derecho

RDPUCV: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional
RILES: Residuos lquidos industriales
RISES: Residuos industriales slidos
RPM: Resolucin de Programa de Monitoreo

RSEIA: Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Decreto Supremo N 40 de
2013, Ministerio del Medio Ambiente)
RSNIFA: Reglamento del Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental y de los Regis
tros Pblicos de Resoluciones de Calificacin Ambiental y de Sanciones (Decreto Supremo N 31 de
2013, Ministerio del Medio Ambiente)
SEA: Servicio de Evaluacin Ambiental

SEC: Superintendencia de Electricidad y Combustibles
SEIA: Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
SEREMI: Secretario Regional Ministerial

SERNAPESCA: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura
SIGES: Sistema Integrado de Gestin

SINCA: Sistema de Informacin Nacional de Calidad del Aire
SISS: Superintendencia de Servicios Sanitarios
SMA: Superintendencia del Medio Ambiente

SNASPE: Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado
SNIFA: Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental
ss.: siguientes
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STS: Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa
SUBPESCA: Subsecretara de Pesca y Acuicultura

22 JonGf B iR M D fi Soto
TC: Tribunal Constitucional
TTAA: Tribunales Ambientales
UICN: Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza
UNEP: United Nations Environment Programme
UPOV: Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales
UTA: Unidad Tributaria Anual
UTM: Unidad Tributaria Mensual
Vol.: Volumen
Captulo Primero
F u n d am en to s de
D e r e c h o A m b ie n t a l
25
1. P r o t e c c i n A m b ie n t a l
El ser humano necesita del medio ambiente para sobrevivir, es el nico espacio en el que, hasta ahora,
puede desarrollar su existencia. Aire, agua, suelo, diversidad biolgica, minerales y en general recur
sos naturales conforman el capital terrestre con el que la humanidad ha contado, cuenta y contar
para existir y desarrollarse. Los elementos del capital terrestre son puestos en movimiento gracias a la
inagotable energa aportada por el sol: el capital solar. El producto de la ecuacin ambiental, confor
mada por capital terrestre y capital solar, lo constituye el medio, entorno o medio ambiente, sobre el
que la humanidad ha evolucionado en la forma y condiciones que se conocen hoy en da.
Los problemas ambientales, tales como el crecimiento de la poblacin, la depredacin de los recursos
naturales, la extincin de plantas y animales, la prdida de hbitat, la contaminacin y el calentamien
to global parecen amenazar hoy, como nunca antes, al resultado de la ecuacin: al medio ambiente1.
Independientemente de la opinin que se tenga respecto de la seriedad que presenta el deterioro
ambiental, y an ms, incluso aceptando que el ingenio y la tecnologa humana seran capaces de
solucionar algunos de los problemas ambientales que aquejan a la humanidad, constituye un hecho
irrefutable que la mayora de los Estados, en diverso grado, han asumido la cuestin ambiental como
una funcin pblica ms. Y ello porque el deterioro que sufran los bienes que conforman el medio
ambiente tiene una incidencia directa en la vida, salud y calidad de vida de la poblacin.
La funcin pblica ambiental ha encontrado como primera respuesta la formulacin y asuncin de

nuevas tareas por parte del Estado, las que se agrupan bajo la adopcin de una poltica pblica que
tiene como finalidad alcanzar algn nivel de proteccin ambiental que permita minimizar o moderar
Como primera aclaracin metodolgica, debe sealarse que en este trabajo no se examinan los problemas ambientales
propiamente tales, analizados con propiedad por las ciencias ambientales, sino que se parte de la premisa de que la
proteccin del medio ambiente es una finalidad asumida por el Estado y sus organismos desde diversas perspectivas. El
anlisis de la proteccin ambiental se reduce, en este caso, como resulta lgico, slo a su aspecto jurdico.
Para una visin general y comprensiva de los problemas ambientales, George Tyler Miller y Scott Spoolman, Living in the
Environment, Brooks/Cole, Cengage Learning, 17? edicin, 2012.
26
J o r g e B e r m o c i S oto
los efectos que el deterioro ambiental tiene sobre la ciudadana y los bienes ambientales. Para alcan
zar dicha finalidad, se crean o extrapolan diversas clases de instrumentos, herramientas y formas de
accin concretas, todos los que, en definitiva, se transforman en acciones jurdicas o materiales de los
rganos del Estado2.
La funcin de proteccin ambiental, en un sentido amplio, constituye una reaccin por parte del Esta
do frente a la amenaza o peligro de un dao o deterioro ambiental actual, pero tambin importa una
responsabilidad duradera y permanente para asegurar las bases de la vida de las futuras generacio
nes3. Esta reaccin no ha sido ni es voluntaria. Las finalidades de proteccin ambiental encuentran su
apoyo en dos pilares fundamentales, por una parte la inseparable relacin que existe entre ambiente
y existencia humana, esto es, que en cuanto se protege el entorno, se asegura la existencia y supervi
vencia humana. En tal sentido, la proteccin ambiental constituye un destino necesario e inevitable4,
dentro de las tareas que debe asumir el Estado moderno. Y por otra, que las finalidades de proteccin
ambiental y la intensidad de las medidas en que se concretan, corresponden a una forma o manera
de actuar que se identifica como una tica o conciencia ambiental de una determinada sociedad, pero
tambin con una situacin econmica y unas finanzas pblicas ordenadas, que permitan financiar la
proteccin ambiental**.
La finalidad de proteccin ambiental no est circunscrita a un mbito especfico, sino que es una tarea
integral que debe ser alcanzada a travs de instrumentos de diversa ndole. Tales instrumentos pue
den sistematizarse, al menos, bajo tres clases u rdenes, se trata de herramientas provenientes de:
la Poltica ambiental;
la Economa ambiental; y
el Derecho ambiental.
1Una manifestacin positiva de lo anterior la encontramos en el art 2 letra q) LBGMA, el cual define la Proteccin del
Medio Ambiente como 'e l conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinados o mejorar el medio
ombiente y a prevenir y controlar su deteriorar. Esta norma nos entrega una primera aproximacin a que la proteccin
ambiental corresponde a una tarea que en primer lugar es del Estado.
*El articulo 2 letra g) LBGMA define Desarrollo Sustentable como "el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de
lo calidod de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio ambiente, de
mortero de no comprometer los expectativas de las generaciones futuras*.
1Michael Kloepfer, Zum Grundrecht auf Umweltschutz, Ed. De Gruyter, Berlin-New York, 1978, p. 7 y ss.
'Cfr. Rdiger Breuer, Umwettschutzrecht, en Besonderes Verwaltungsrecht, Eberhard Schmidt-Amann editor, 11* edi
cin. Berlin 1999, p. 467. Sobre el tema de la financiacin de la proteccin ambiental, Michael Kilian, Finanzierung des
Umweltschutzes, en Hans-Wemer Rengeting (editor^ Handbuch zum europischen und deutschen Umweltrecht, Ed.
Cari Heymanns. Colonia, 1998, pp. 71 y ss.
En los hechos entre los 30 pases que se muestran con mejor ndice de proteccin ambiental, ms de la mitad son euro
peos. Por el contrario, los pases que muestran el peor desempeo son Siena Leona, Repblica Central Africana, Mauri
tania y Togo, todos utmados en el frica Subsahariana y que corresponden a algunos de los ms pobres del mundo. Ellos
txeserKart como elementos comunes la prctica inexistencia de proteccin de la salud y la escasa capacidad para llevar
cabo una poltica pblica ambiental. I Emerson, 0. C Est% M. A. Levy, C H. lOm, V. Maro, A. De Sherbinm, y T. Srebot-
n/rt. 2010 Erv ronmental Performance Index. Yle Center far Environmental Law and Poficy, New Heaven, 2010, p. 19.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 27
2. P o l t ic a A m b ie n t a l
Al lado de cualquier otra tarea del Estado, que tiene como antecedente previo la formulacin de una
poltica pblica (por ejemplo, la poltica de salud, la poltica educacional o la poltica pesquera), la
formulacin de una poltica ambiental responde a la necesidad de fijar los lincamientos generales a
travs de los que se asumir esta nueva tarea de proteccin ambiental por parte del poder pblico. En
los pases desarrollados se ha asumido desde comienzos de los aos setenta7 y en el caso del Estado
chileno, se encuentra formalmente considerada recin desde la dcada de los noventa8.
El desarrollo de tales lincamientos o directrices ha sido particularmente frtil en el mbito de la pro

teccin ambiental y, en algunos casos, ha llevado a consagrar las denominadas normas de coordi
nacin de directrices ambientales. Estas normas positivan mandatos destinados a poner en marcha
una poltica del medio ambiente, sin regular su contenido o regulndolo de manera muy leve, pero
sujetndolo a ciertos mnimos vinculantes o, en su caso, valores gua9. En tales eventos, el legislador
obliga a constatar oficialmente la existencia de una problemtica ambiental. Acto seguido, establece
el deber de implementar un programa marco para dar solucin al problema. Se trata de un programa
previamente autoaceptado por la Administracin y, por consiguiente, presumiblemente eficaz.
En el marco de la Unin Europea, las disposiciones supranacionales que consagran el deber de esta
blecer y mantener una poltica de reciclaje son un claro ejemplo de coordinacin de directrices1011. A
nivel nacional, es posible considerar la existencia de tales disposiciones a partir de la modificacin de
la LBGMA por parte de la Ley 20.417, mediante la creacin del Consejo de Ministros para la Susten-
tabilidad y el establecimiento de la Evaluacin Ambiental Estratgica (arts. 71 y 7 bis, respectivamen
te). Como veremos (Ver C.lll ,3), se trata de una normativa que, sin que necesariamente se transforme
en una norma jurdica el contenido de las directrices ambientales, s establece mecanismos formales
que imponen el deber de coordinarlas (art. 7 bis inc. 4), as como de integrar los criterios ambientales
del desarrollo sustentable a las mismas (art. 71 letra b).
2.1 Eficacia
La Poltica Ambiental fijar las directrices que gobernarn la actividad estatal encaminada a la pro-
7 Por ejemplo el Programa Ambiental del Gobierno Federal alemn de 1971 {Das Umweltprogramm der Bundesre
gierung).
Como primer documento de poltica ambiental integral del Estado chileno, puede ser considerada la Poltico Ambiental
para el Desarrollo Sustentable, aprobada por el Consejo Directivo de Ministros de la extinta CONAMA el ao 1998. Esto
no quiere decir que con anterioridad no existiesen directrices o lineamientos generales en materia ambiental, sin em
bargo estos no tenan el carcter integral que una verdadera poltica ambiental debe mostrar.
9 Cfr. Enrique Alonso Garca, Legislacin Sectorial del Medio Ambiente, Revista de Administracin Pblica (Espaa),
N-137, de mayo - agosto de 1995, p. 79.
10Cfr. Ibd., p. 80.
11 Especial referencia merece la Decisin 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002,
por la que se establece el sexto programa de accin comunitario en materia de medio ambiente, denominado Medio
Ambiente 2010: el futuro est en nuestras manos. Este programa define las prioridades y objetivos claves que debern
alcanzarse en materia de cambio climtico, biodiversidad, medio ambiente, salud y calidad de vida, as como en el con
texto de los recursos naturales y residuos.
tecctn ambiental. La eficacia o virtualidad prctica de la formulacin de una poltica ambiental se
resume en los siguientes aspectos:
La poltica ambiental determinar la posicin que la proteccin del medio ambiente tiene
dentro del contexto de las dems polticas pblicas, sea con carcter coordinado o subordina
do frente a aqullas. De esta idea da cuenta el art. 71 letra b) que dispone como funcin del
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad (CMS) *proponer al Presidente de la Repblica
los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de las polticas
y procesos de planificacin de los ministerios, asi como en las de sus servicios dependientes y
relacionados*
La fijacin de los niveles o estndares ambientales, responde a la posicin y valoracin que se

d a los bienes jurdicos que se han considerado en la poltica de proteccin ambiental. As, el
conjunto de medidas que se estima necesarias para llevar a cabo ia poltica ambiental podrn
considerar niveles de proteccin necesarios para asegurar un medio ambiente sano sea para
la vida y la salud; o bien para la calidad de vida de las personas, entendiendo que la calidad
de vida de las personas implica un nivel de proteccin mayor que el que slo asegura la vida
y salud. Esta decisin corresponde, en definitiva a la decisin del Presidente de la Repblica,
quien expide el acto en que se contiene la norma ambiental respectiva. Sin embargo, el CMS
debe emitir un pronunciamiento sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga
normas de carcter ambiental (art. 71 letra f)1J.
Finalmente, la poltica ambiental supone una opcin y priorizacin entre los diversos instru
mentos de proteccin ambiental, los que no siempre son compatibles, o que operan slo
de manera secuencial una vez agotados los anteriores. Por ejemplo, la poltica ambiental no
podra sealar como idea rectora la aplicacin del principio de cooperacin, y luego, el legis
lador fijar una legislacin marco sancionadora, como instrumento principal de la proteccin
ambiental.
2.2 mbitos
La poltica ambiental puede alcanzar diversos mbitos espaciales, entre los cuales pueden contarse
los niveles internacional, supraregional, nacional, regional y local. Ello no supone que en cada uno de
estos mbitos o niveles efectivamente exista una poltica de proteccin ambiental. Sin embargo, pone
de manifiesto la envergadura y el alcance que puede comprender esta funcin pblica en los mbitos
domstico e internacional.
u En este punto e<art. 71 letra f) da la impresin de que un acto administrativo puede contener una norma, es dedr,
en el caso concreto de las normas de calidad ambiental y las normas de emisin, eJ DS que las contiene sera el acto
administrativo que contendra las normas. Paralelamente, el DS tambin podra contener un acto administrativo, es
deor. cuando DS no tiene contenido normativo, tendra contenido dedsional o de acto administrativo, es 'un acto
administrativo que contiene un acto administrativo*. En realidad, la ley confunde aqu los trminos, ya que una norma
iace a la vxJa jurdica bajo una forma determinada, que puede ser de DS o bien de resolucin reglamentaria, pero no es
un acto dd'THrwstrativo que contiene una norma.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 29
La conformacin de una poltica ambiental en un determinado mbito territorial depender de la

materia ambiental especfica sobre la que recaiga esta poltica, como tambin de la forma de orga
nizacin interna que asuma un Estado en concreto. Los mbitos de la poltica ambiental podrn ser:
Internacional/Global. Los grandes impulsos dados en materia de proteccin ambiental provie

nen de las conferencias internacionales realizadas en el marco de Naciones Unidas. La primera
de ellas fue la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, celebrada
en Estocolmo en 1972, la que sent las bases de lo que sera la proteccin ambiental en el
mbito internacional13. Luego, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 19921*; la Conferencia de Johannesburgo de
2002, (Ro + 10) sobre Desarrollo Sostenible y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Desarrollo Sustentable en junio de 2012 (Ro + 20).
Desde la perspectiva global, es posible destacar dos de los aspectos ms relevantes de la

poltica ambiental: la consagracin de principios y reglas universales ambientales y el estable
cimiento de organizaciones internacionales.
Uno de los avances ms destacados lo constituye la consagracin del principio del desarrollo
sostenible. Dicho principio se encuentra contenido, a pesar de que no se define, en la Decla
racin de Ro, documento con que dicha Conferencia concluye15. El principio de desarrollo
sostenible es la piedra angular que debe inspirar la poltica nacional ambiental de los Estados,
para asegurar una herencia ambiental a la humanidad en su conjunto. La Declaracin de Ro
recoge, a partir de dicho principio central, una serie de subprincipios que se articulan entre s,
para alcanzar el desarrollo sostenible, nica va concebible para compatibilizar el desarrollo
econmico, con la correspondiente proteccin ambiental16. As las consideraciones con base
en la capacidad econmica de un pas, la equidad social y la proteccin del medio ambiente
constituyen elementos que deben ser conjugados para que todos los Estados puedan alcanzar
su propio desarrollo a travs del desarrollo sostenible y la proteccin del medio ambiente.
Estos principios se concretan en programas especficos de accin, los cuales en su momento
se encontraban en la denominada Agenda 21, la que fue complementada posteriormente con
los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
Otro aspecto es el relativo a las organizaciones internacionales con competencias ambienta

les. En la prctica no existe una organizacin internacional exclusivamente encargada de la
13Jos Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 18.
Los resultados de esta conferencia son dos declaraciones (la Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo y
la Declaracin sobre los bosques), dos convenios internacionales (sobre cambio climtico y sobre biodiversidad) y un
plan de accin (Agenda 21).
15Se trata precisamente de una Declaracin y no de un tratado internacional o convencin, por lo que no tiene fuerza
jurdica vinculante, sino que vale slo como el denominado soft law, de Derecho internacional pblico. Ello supone que
los principios que se contienen en tales documentos son considerados como reglas de comportamiento en la prctica
del Derecho internacional pblico, pero que no tienen el carcter vinculante que presentan las otras fuentes del catlogo
del artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des
Umweltvlkerrechts, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 77-78.
16Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrrechts, op. cit., p. 29.
*> Jo asc i i i M D i i S ot o
cuestin ambiental, desde una perspectiva integral y global17. Dentro del marco de las Nacio
nes Unidas, debe destacarse el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNU-
MA/UNEP) . Asimismo, existe un gran nmero de organizaciones especficas, encargadas de
aspectos de la proteccin ambiental, y que han sido creadas a partir de tratados internacio
nales particulares, as por ejemplo de CITES , del Convenio de Ramsar para la proteccin de
humedales10, etc. Finalmente, organizaciones internacionales cuyo mbito de competencias
no es ambiental, pero que se vinculan directamente a ste por las actividades que aqullas
involucran, han creado departamentos o secciones especializadas en el tema. Por ejemplo,
dentro de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) o del Banco Mundial.
Internacional/ Regional. Se caracteriza por las conferencias y acuerdos de Derecho interna

cional formal y las declaraciones de soft law, con el objeto de atender a la finalidad de pro
teccin ambiental en un mbito continental, subcontinental o entre dos o ms Estados. Evi
dentemente la proteccin ambiental tiene una dimensin global, sin embargo, la identidad
de intereses y problemas conducen a esta clase de acuerdos supraregionales, los que facilitan
la cooperacin en la resolucin de los problemas comunes de los Estados. Aqu tambin es
posible constatar la existencia de organizaciones regionales con competencia ambiental, u
otras creadas con otro fin, pero que han asumido de alguna manera la cuestin ambiental.
Ejemplos relevantes son la Direccin General del Medio Ambiente de la Comunidad Europea
y la Comisin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos CRVMA21.
Nacional. La poltica ambiental integral del Estado chileno viene desarrollndose de manera
incipiente desde inicios de la dcada de los noventa y de manera formal, a partir de la segun
da mitad de la misma, a travs de la Poltica Ambiental del Gobierno. Una poltica nacional
ambiental responde a unos principios operativos, que por regla general sern el Principio Pre
cautorio; el Principio Causador, o de Contaminador Pagador; el Principio de Cooperacin22; el
Principio de no Regresin y el Principio de Justicia Ambiental. Asimismo, la formulacin de una
poltica ambiental nacional viene acompaada, la mayora de las veces, de la creacin de la co
rrespondiente organizacin administrativa con competencias en materia ambiental, por regla
general, un Ministerio23, la que se encargar de la puesta en prctica de la poltica ambiental.
En la actualidad, existen diversas polticas ambientales. Tradicionalmente, se ha considerado

a la Poltica ambiental para el desarrollo sustentable -aprobada por el Consejo Directivo de
" Cfr. Fronk Biermann y Udo E. Simonis, Politikinnovation auf der globalen Ebene, en Aus Poltik und Zeitgeschichte
848/99 de 26 de noviembre de 1999, pp. 3 y ss.
14Ver www.unep.org
DS N* 141/1975 Convencin sobre Comeroo Internacional de especies amenazadas de flora y fauna silvestres
(Washington 3 de marro de 1973). Ministerio de Relaciones Exteriores.
" DS N* 771/1981 Ministerio Relaciones Exteriores, Convenio sobre zonas hmedas de importancia internacional, espe
cialmente como hbitat de aves acuticas (Ramsar, Irn, 2 de febrero de 1971).
Ver www.ccamlr.org
Es discutible la extensin del Tetado de principios y subprinaptos que informan el Derecho ambiental. La doctrina ms
autorizada agrega a las principios ambienta les sealados, el principio de las cargas comunes. Michael oepfer, Umwe)-
trectit. 3a edicin, Ed Beck. Munich 2004, p. 173 y ss. (hay prevista una edicin de la misma editorial para el ao 2014).
3 Como se sabe, la LBGMA introdujo por primera vez en Chile la denominada insttudonaUdodambiental, encamada en
la extinta Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).
CONAMA el 9 de enero de 1998- como el principal (si no el nico) instrumento en la materia24,

conocida como la poltica de CONAMA25, no obstante, existir dudas respecto de su real efica
cia26.
A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417, sin embargo, es posible esperar una mayor
densidad de polticas pblicas ambientales, as como una funcin ms eficiente de las mismas.
Actualmente, la regulacin no slo consagra el deber de incorporar las consideraciones am
bientales del desarrollo sustentable al proceso de formulacin de polticas y planes de carc
ter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentablidad (art.
7 bis LBGMA). Adems, es posible constatar la existencia de un mandato implcito de integrar
y coordinar la proteccin ambiental con las restantes polticas pblicas, sin considerar el r
gano administrativo del cual emane y la finalidad que pretendan. En efecto, tal es el sentido
y alcance que debe atribursele al art. 71 letra f) LBGMA, que faculta al Consejo de Ministros
para la Sustentabildad para efectos de pronunciarse sobre los actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica, "cualquiera sea el ministerio de origen", que conten
ga normas de carcter ambiental sealadas en el artculo 70 LBGMA27.
Nacional/ Regional. Dentro de la organizacin interna de cada Estado, las Regiones, Estados
Federales, Autonomas, etc. elaboran y llevan adelante polticas y planes para la proteccin
del medio ambiente ubicado dentro del territorio de su competencia. En este contexto ten
dr importancia determinante la distribucin interna de competencias que la Regin (o bien,
el Estado Federal o la Autonoma) tengan, pudiendo ir desde una mera transposicin de las
polticas nacionales al mbito regional (caso de los Estados unitarios), hasta aquellos casos en
que la organizacin menor cuenta con competencias autnomas en materia de proteccin
ambiental (Estados autonmicos y federales), por lo general para establecer unos niveles de
proteccin mayores a los establecidos como base en el nivel federal.
La distribucin de competencias y fijacin de estndares de proteccin ambiental es un pro

blema conocido en pases como Espaa, en relacin al reparto de competencia estatal y au
tonmica, y Francia, donde la problemtica se suscita entre el Etat y las collectivits locales
(rgions, dpartements, communes)26. En gran medida, la solucin depender del modelo de
Administracin Pblica que se siga en cada caso. La interdependencia de los problemas am
bientales, sin embargo, mueve a pensar en la necesidad de atribuir mayores competencias a
24En este sentido, Dominique Herv, et al., Derecho Ambiental y Polticas Pblicas, Cuadernos de Anlisis Jurdico, Colec
cin de Derecho Ambiental I, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 66.
25Sergio Praus Garca, Algunos principios y criterios para armonizar la gestin ambiental, en Institucionalidad e instru
mentos de gestin ambiental para el Chile del Bicentenario, Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental 2006,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 325.
26As, por ejemplo, Matas Guiloff, Nueva Institucionalidad Ambiental: hacia una regulacin deliberativa, en Anuario de
Derecho Pblico UDP, 2011, p. 235 seala que dicha poltica "no obstante haber sido aprobada, jams se implemento".
v En este sentido: Matas Guiloff, Coordinacin sin sesgos: la regulacin en la nueva institucionalidad ambiental, en:
Derecho ambiental en tiempos de reforma, Actas de las V Jornadas de Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago,
2010, p. 8.
2* Ver: Mara Teresa Vadr i Fortuny, Los Principios Generales de Distribucin de Competencias en el Sistema Fran
cs de Proteccin del Medio Ambiente, la Loi N? 95-101, du 2 fvrier, relative au renforcement de la protection de
l'environnement, Revista de Administracin Pblica (Espaa), N? 140, mayo - agosto 1996, p. 428.
32 Jo r c c ir m d ii Soto
instancias superiores, capaces de actuar globalmente y gestionar de manera correcta la pro

teccin ambiental. No obstante lo anterior, la cercana de la colectividad local respecto de los
problemas ambientales es un elemento que deber siempre ser tenido en cuenta.
Entre nosotros, los esfuerzos realizados en el marco de las Estrategias y Planes de Accin para
la Conservacin de la Biodiversidad, constituyen un caso de aplicacin de la poltica ambiental
nacional, a nivel regional. En efecto, el proceso permiti determinar el estado de conserva
cin de la diversidad biolgica a nivel regional e identificar ms de 350 sitios -del ecosistema
terrestre y marino costero- prioritarios para la conservacin. A la fecha, se ha logrado avanzar
en la proteccin de ms de 17 sitios, considerando su puesta *bajo proteccin oficiar, en los
trminos de la LBGMA (art. 10 letra p)M.
Local. En la esfera de competencias respectiva, las organizaciones administrativas de nivel

local (Municipalidades, Ayuntamientos, Comuna, etc.), dependiendo del grado de autonoma
con que cuenten, constituirn el brazo ejecutor de las polticas ambientales que la Adminis
tracin superior haya formulado o de la poltica ambiental que la Administracin Local se haya
dado a s misma30. En el marco de las polticas locales, la Ley N20.417 ha incorporado algunas
modificaciones de inters. As, en materia de evaluacin de impacto ambiental se dispone ex
presamente el deber de describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan
con los planes de desarrollo comunal, debiendo siempre solicitarse el pronunciamiento a la
municipalidad del rea de influencia del proyecto (art. 9 ter incs. 1? y 2LBGMA)31.
3. E c o n o m a A m b ie n t a l
Desde la perspectiva de los mbitos en que se asume la proteccin ambiental, se debe considerar al
lado de la poltica ambiental, a la economa ambiental. Tradicionalmente se ha estimado que el uso
de los medios o elementos ambientales es gratis, por ejemplo la emisin de gases a la atmsfera o de
residuos lquidos al ocano. Los costos de descontaminar esos elementos ambientales o de curar o
tratar las enfermedades que ocasionan los contaminantes han sido soportados por el medio ambiente
o por los particulares y no por los productores de tales extemalidades negativas. La aplicacin de ins
trumentos provenientes de la economa para la proteccin ambiental implica que se debe considerar
entre los parmetros de una actividad, los costos y beneficios que impone la finalidad de proteccin
ambiental. Los bienes ambientales que son de propiedad de la comunidad toda (o de nadie, depen
diendo de la posicin que se asuma), deben ser considerados como un valor, y su dao debe ser
BCfr. ktguel Stutzin Schootkmder e t d , Gobemabilidad de tas Areas Protegidas, en: Desarrollo Sustentable, Gobernanza
y Derecho. Actas de las Cuartas Jomadas de Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 153.
En el caso del Derecho municipal chilena el articulo 4 b) UOCM dispone que las municipalidades en el mbito de su te
rritorio pueden desarropar, directamente o conjuntamente con otros rganos de la Administracin del Estado, funciones
relacionadas con la proteccin del metfio ambiente.
n El deber de descripcin se extiende tambin a tas polticas, planes y programas de desarrollo regional, contemplndo
se el pronunciamiento del Gobierno Regional respectivo (art 9 ter incs. 1 y 2 LBGMA). En este mismo sentido, el art
8 inc 3 LBGMA establece referencias expresas a la compatirfidad territorial de los proyectos. En concreto, dispone;
'sin p a ju n o de los permisos o pronunc ia mentas sectarales, aempre se requerw d informe del Gobierno Regional, del
h h n a p io respectivo y la autoridad martimo competente, cuando corresponda, sobre la com patibilidad territorial del
prorecto presentado'.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s oe D e r e c h o A m b i e n t a l 33
internalizado como un costo ms de la produccin de bienes y servicios. En tal sentido, la economa

ambiental comprende el conjunto de principios, procedimientos e instituciones que permiten apre
ciar a los bienes y elementos ambientales como escasos, les asigna valor y los gestiona de acuerdo
con instrumentos de mercado.
Hasta ahora los indicadores de crecimiento econmico predominantes, como el PIB, no consideran el
valor que tienen los bienes ambientales y sus costos en la produccin de bienes y servicios. La eco
noma ambiental persigue, precisamente, que tales externalidades ambientales negativas, o costos
ambientales, no asumidos por el productor del bien o prestador del servicio, sean al menos en parte
restituidos al capital ambiental32. Es por ello que las ciencias econmicas han venido desarrollando
nuevos indicadores, que comprenden una variabilidad de factores. La mayor parte de estos sistemas
representa la realidad ambiental, as como su deterioracin. Es, por ejemplo, el caso del indicador de
Genuine Savings desarrollado por el Banco Mundial, donde el capital natural es uno de los componen
tes a considerar. En ciertos casos la sobreestimacin de los elementos ambientales ha llevado a que
el indicador sea particularmente criticado. Es, por ejemplo, lo que ocurre con el sistema de huella de
carbono (ecological footprint), que excluye, a la inversa, la consideracin de los factores econmicos
y sociales.
3.1 Instrumentos econmicos
Desde la perspectiva del agente contaminador, los costos de la produccin de bienes y servicios au
mentan en la medida que sus niveles de contaminacin ambiental se reducen33. La formulacin ms
elemental de la relacin entre la proteccin ambiental y las reglas del mercado, sin embargo, consi
dera la necesidad de internalizar dichas externalidades. En caso contrario, tales costos, en definitiva,
sern soportados por terceros o por la sociedad toda, como suele ser el caso de la contaminacin del
agua y aire, donde la determinacin precisa de los afectados resulta difcil, si no imposible34.
Pero la internalizacin efectiva de tales costos requiere de una actividad estatal, que establezca o
promueva el deber de internalizarlos, de manera directa o indirecta. Si el legislador, para efectos de
concretar este deber, utiliza los tradicionales mecanismos de comando y control ambiental, estaremos
ante una internalizacin directa de los costos ambientales. Al lado de tales instrumentos, sin embargo,
hoy en da existen otras tantas herramientas financieras, de mercado y mecanismos de informacin,
destinados a alcanzar el mismo objetivo de proteccin ambiental, por la va indirecta.
Mercados de derechos de emisin, ayudas financieras para el establecimiento de nuevas tecnologas
32Paul Hawken, Natural Capital, en G. Miller, Living in the environment (13s edicin, 2003), p. 706: "The concept of
natural capital is not a new one. Economists have long noted that natural capital is a factor in industrial production,
albeit a marginal factor. A new view is emerging, the proposition that our economic system cannot long endure without
taking the flow of renewable and nonrenewable resources through economies into account. The value of natural capital
is becoming paramount to the success of all business. While economists may still insist that its value is less than that
of labor, wealth, or technology, it is doubtful that this view can be profitably supported by business in the long term".
33 Una aproximacin a la relacin entre aumentos de costos y reduccin de emisiones puede encontrarse en: Jon Nico-
laisen et al, conomie et Environnement, Problmes et orientations possibles, Revue Economique de l'OCDE (Francia),
N 16,1991, p. 13.
34En este sentido, Ibid., p. 14: "comme c'est le cas des effets des CFC sur la couche d'ozone et des gaz effet de serre sur
le changement climatique, les cots externes peuvent tre supports par le monde entier".
34 J0H6C BERMDfZ SOTO
y subvenciones estatales, son algunos de los instrumentos indirectos ms empleados para incentivar
la internalizacin de los costos ambientales en la produccin de bienes y servicios . Las ventajas de
utilizar instrumentos indirectos en materia de proteccin ambiental son diversas:
Ventajas para el agente contaminador. La adopcin que el agente contaminador hace de es

tos mecanismos puede proporcionarle, como en el caso de los instrumentos de informacin,
una carta de presentacin de sus productos y servicios, al integrar la preocupacin ambiental
como un elemento adicional en el juego de la oferta y demanda36. Los sistemas voluntarios de
gestin y auditora ambiental y la utilizacin de etiquetas ecolgicas son algunos ejemplos en
la materia. La incorporacin de tales instrumentos, adems, promueve la eficiencia econmi
ca, al otorgarle a los agentes contaminantes la facultad de elegir el mecanismo idneo a travs
del cual reducirn la contaminacin.
Ventajas para la Administracin. Los instrumentos indirectos tambin permiten que la Admi
nistracin reduzca los costos derivados de la proteccin ambiental, limitndolos a aquellos
necesarios para fiscalizar la aplicacin de los instrumentos adoptados37. En el marco del SEIA,
esto ha motivado la integracin de mecanismos de evaluacin y certificacin de conformidad.
Para ello, se establece el deber de registro de las entidades certificadoras, como competencia
de la SMA (art. 18 ter inc. 2LBGMA).
3.2 Externalizacin de la proteccin ambiental
Los efectos de la aplicacin de criterios econmicos en materia de proteccin ambiental no se agotan

en los mecanismos financieros y de informacin ya expuestos. La integracin de estos criterios de
mercado suele traer aparejada una consecuencia directa sobre el elenco de actores de la proteccin
ambiental. En este sentido, la utilizacin de tales instrumentos desconcentra las labores de protec
cin, entregndole a los administrados un rol protagnico en las tcnicas de certificacin y auditora.
En efecto, la aplicacin de estas tcnicas supone una relacin entre la Administracin Pblica con
competencia fiscalizados y el agente contaminante, a travs de entidades privadas que mediatizan
el vnculo3*. La doctrina no ha estado ajena a estas tcnicas y, tradicionalmente, ha considerado la
necesidad de estimularlas, asumiendo la imposibilidad que para la Administracin representa cumplir,
coordinadamente y en todos sus niveles, los deberes generales de proteccin en materia ambiental39.
Entre nosotros, ello ha motivado la consagracin de las facultades de la SMA en materia de acre
ditacin de entidades de certificacin. En concreto, el art. 3 letra p) de su ley orgnica establece
expresamente atribuciones para administrar un mecanismo de evaluacin y certificacin de confor
B E n a l g u n o s casos-como sucede habitualmente en materia de subvenciones-, la aplicacin de tales instrumentos pue
de vulnerar el principio contaminador pagador, debido a que los costos ambientales no sern soportados por el agente
recto, sino por la comunidad en su conjunto que contribuye con sus impuestos al pago de las subvenciones.
* Mnueto Mbro Ra. Tendencias del Derecho Administrativo, el Derecho Administrativo Ambiental: Transformaciones
en e) Derecho Adm*Hstranvo General, en Revista Derecho y Conocimiento (Espaa), N* 1,2000, p. 525.
r En este sentido, ion Atentasen et a i op. d t, p. 25.
Cfr. Bermudez. Jorge. Poltica y regulacin ambiental de la acmcuttura chiena, Revista de Derecho de la Universidad
Catfcca de valparao. XXVW. ao 2007. pp. 307-333
* En este serado. Monueto Moru Ra. op. d t , p. 529.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s de D e r e c h o A m b i e n t a l 35
midad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una
autorizacin de funcionamiento ambiental". En este sentido, se dispone adems que "la Superinten
dencia administrar un sistema de acreditacin de personas naturales y jurdicas que realicen estas
evaluaciones y certificaciones" (art. 3 letra p inc. 2? LOSMA).
As y frente a la tradicional actividad limitadora de derechos, se ha planteado la existencia de una cier

ta privatizacin de la tutela ambiental, en virtud de la cual "la Administracin no desaparece del esce
nario, sino que transforma sus frmulas y momentos de intervencin, a la vez que los sujetos particu
lares, sea como agentes econmicos/contaminadores, sea como pblico generalmente considerado,
van ocupando posiciones ms activas y asumen como natural la tutela del bien jurdico ambiente"*0.
La existencia de una privatizacin de la tutela ambiental, sin embargo, no puede desconocer las ne
cesarias competencias administrativas de fiscalizacin y sancin. La Administracin conserva siempre
sus facultades de polica y, en ltimo trmino, su responsabilidad. As lo imponen los deberes estatales
de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental (arts. 19 8 CPR y 2 b) y q)
LBGMA). Dichos deberes de proteccin ambiental impiden desconocer las competencias estatales que
existen en la materia o suponer un abandono total de las mismas en los instrumentos del mercado.
4 . D e r e c h o A m b ie n t a l
El Derecho ambiental es la tercera herramienta genrica que utiliza el Estado para llevar adelante
la finalidad de proteccin ambiental. No obstante, en un Estado de Derecho, la proteccin ambien
tal, como funcin estatal, slo puede llevarse a cabo a travs de la correspondiente legislacin, que
crea rganos y atribuye poderes y funciones. El Derecho ambiental puede ser visto tambin desde la
perspectiva de la limitacin de los derechos, ya que impone restricciones al ejercicio de las libertades
-como la de realizar actividades econmicas lcitas, por ejemplo imponiendo lmites a la emisin de
contaminantes- o derechos -como el derecho de propiedad, por ejemplo restringiendo el uso de los
bienes sobre los que recae- Sin embargo, el Derecho ambiental tambin puede ser visto como el De
recho del aprovechamiento de los bienes, ya que por la va de la concesin, autorizacin y el permiso
distribuye la utilizacin de los bienes comunes y de los bienes nacionales de uso pblico.
No existe una definicin unvoca de Derecho ambiental, e incluso ms, una importante doctrina com
parada lo denomina como Derecho de la proteccin ambiental41. Independientemente de esta cues
tin, se trata de un Derecho transversal u horizontal al ordenamiento jurdico, en cuanto el elemento
comn no es la rama a la que ste pertenece, sino su objetivo, esto es, la proteccin del bien jurdico
medio ambiente a que sta parcela del ordenamiento jurdico tiende. As las cosas, el Derecho am
biental puede ser definido como el conjunto de disposiciones que tienen por objeto la proteccin de los
elementos del patrimonio ambiental, con el fin de asegurar las condiciones que permitan la subsisten
cia humana y la mejora de la calidad de vida de las personas, as como la de las generaciones futuras.
wlbd., p. 529.
Cfr. Rdiger Breuer, Umweltschutzrecht, op. cit., pp. 461 y ss. Y en particular Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y
Andreas Vosskuhle, Umweltrecht, Grundzge des ffentlichen Umweltschutzrechts, 5 edicin, Ed. C.F. Mller, 2003.
36 J O R S f I I I M D I I SOTO
4.1 Ubicacin del Derecho ambiental
La consecuencia del concepto expuesto dice relacin con que el Derecho ambiental responde a una
idea de concepto - recopilacin42 o de Derecho de carcter transversal a las diversas ramas del ordena
miento jurdico. Y ello, dado que el Derecho ambiental rene normas de diversas ramas del Derecho.
Asi, ser posible hablar de un Derecho administrativo ambiental, Derecho constitucional ambiental,
Derecho penal ambiental, Derecho civil ambiental, Derecho internacional ambiental, etc.
Sin embargo, es en el Derecho pblico, y especficamente en el Derecho administrativo, donde el De

recho ambiental encuentra su centro de gravedad43. Y ello por tres razones fundamentales44:
En primer lugar, por razones histricas, ya que el Derecho ambiental actual tiene su origen en
el denominado Derecho administrativo de polica, el que por la va de mandatos, prohibicio
nes y sanciones, regulaba las actividades que podan afectar a la salud y vida de las personas45.
En segundo trmino, porque la finalidad de proteccin ambiental constituye, como se seal,

una poltica pblica, que se traduce en una actividad del Estado y de su Administracin. Es
por ello que puede hablarse del Derecho ambiental como un Derecho de la Administracin
Pblica ambiental, ya que comprende el conjunto de normas e instrumentos que debe aplicar
la Administracin con competencias en la proteccin del medio ambiente.
Y finalmente, porque hoy en da la mayora de los instrumentos de proteccin ambiental,

tanto aquellos de carcter preventivo, como los de carcter represivo con la irrupcin de la
potestad sancionadora ambiental, tienen una naturaleza jurdica pblico-administrativa. En
consecuencia, cuando se sistematizan y estudian tales instrumentos, dicha tarea no puede
llevarse a cabo si no es con referencia a las instituciones del Derecho administrativo.
En efecto, si se revisa el catlogo de instrumentos de gestin ambiental, podr apreciarse como todos
ellos tienen naturaleza jurdico-administrativa. Las normas de calidad ambiental y de emisin son eso,
normas administrativas; por su parte el SEIA es un procedimiento administrativo destinado a obtener
permisos administrativos, o sea, actos administrativos. A ello se agrega la creacin de procedimien
tos contencioso-administrativos especiales que tienen por objeto revisar los actos administrativos y
las normas ambientales. Sin embargo, la denominacin Derecho administrativo ambiental para esta
Cfr. Joachim Sonden, Umweltrecht, 1999, p. 27, quien seala que Derecho ambiental desde la perspectiva de un con
cepto- recopilacin (Sam melbegriff) comprende todas las normas orientadas al cuidado y conservacin de los recursos
naturales y aquellas destinadas a la proteccin de las personas, frente a efectos ambientales daosos, y la mantencin
de la condiciones de vida.
Cfr. entre otros, Dietrich M urswieck, Umweltrecht und Grundgesetz, en Die Verwaltung, Zeitschrift fr Verwaltungswis
senschalt 33. Band 2000, p. 241, M ichoel tioepfer, Umwettpolrtik und Umweltrecht: Privatrecht und insbesondere
ffentliches Recfrt, en Hans-Werner RengeBng, Handbuch zum europischen und deutschen Umweltrecht, op. d t, pp.
94-101. Ph ip Kunig, Umweltrecht, en Umweltpolitik, M. Jnkke, P. Kunig y M. Stitzel, editado por Bundes Zentrale fr
politische BMung, Bonn 2000, pp. 169-170.
Cfr. Eberhard Schmktt-Assmonn, Das allgemeine Verwaltungsrech als Ordnungsidee, Ed. Springer, 2* edicin, Berlin
Heidelberg, 2006. pp. 113-124.
45Sin perjuicio de e*o. es posible encontrar en el Derecho privado instituciones con una dara orientacin protectora
del medio ambiente o que sirvieron -y an sirven- a (ficho fin, como lo son los casos de ocOo negatoria y de algunos
interdictas posesorios.
rama del Derecho est poco difundida, sobre todo porque la literatura dedicada al Derecho ambiental
incluye por lo general alguna referencia a la regulacin ambiental existente en el Derecho internacio
nal pblico y en el Derecho civil. Tales referencias, por lo general, son marginales, constituyendo el
estudio del Derecho administrativo ambiental el grueso de lo que se denomina Derecho ambiental.
4.2 Derecho y tica ambiental
El concepto expuesto corresponde a uno de tipo antropocntrico, en el que, por tanto, se pone el
acento en el aseguramiento de las condiciones que permiten la existencia humana. Tal es la premisa
del Principio Primero de la Declaracin de Ro, en que la persona se encuentra en el centro de los es
fuerzos para alcanzar el desarrollo sostenible46. En el sistema jurdico chileno, as como en la mayora
de los ordenamientos jurdicos comparados, el otorgamiento de derechos propios a la naturaleza o a
otros objetos de derecho, sin consideracin a las personas, es del todo dudoso47. Ello no ha obstado
a que la doctrina plantee el problema de la titularidad de derechos, por ejemplo, de los animales48 y
del carcter tico que tiene la proteccin ambiental, en cuanto la naturaleza y todos sus componentes
tienen su propio valor que exige ser considerado por los seres humanos49. A lo anterior se agregan
las implicancias ticas que conlleva el trato que debe darse a los animales, no slo a los que que
dan incluidos dentro del concepto de proteccin ambiental, sino sobre todo a aqullos domsticos
y domesticados, que el ser humano utiliza directamente para vestirse y alimentarse. Se trata de una
discusin que tiene ya ms de tres dcadas y que recin se plantea seriamente en el medio nacional,
bajo el establecimiento de ciertas leyes especiales dedicadas a su proteccin (y no exclusivamente
a su regulacin), como lo es la Ley N 20.380, sobre proteccin de animales50. No obstante, es en el
Derecho comparado -y particularmente en el mbito europeo, desde la Declaracin relativa a la pro
teccin de los derechos de los animales de 1992- donde su desarrollo es progresivo, pasando de una
nocin de cosas, al establecimiento del deber comunitario de considerar las exigencias del bienestar
de los animales en tanto seres sensibles (art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea).
Desde la perspectiva del Derecho positivo, es posible apreciar cmo lentamente los ordenamientos
jurdicos han avanzado en la configuracin de un rgimen jurdico adaptado a la realidad del animal,
incluso reconociendo un especie de subjetividad jurdica (Ver C.ll, 2.2 y 4.3.3).
4.3 Antecedentes del Derecho ambiental
En esta parte slo sern tratados algunos ejemplos representativos del tema. Tanto en el Derecho
romano como en el medieval la proteccin de los bienes que hoy da podran ser denominados como
46Astrid Epiney, Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., pp. 48-49.
47Cfr. entre otros, Michael Kloepfer, Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats, en Deutsches Verwaltungsblatt, 1994,
p. 14. Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y Andreas Vosskuhle, Umweltrecht, Grundzge des ffentlichen Umwelts
chutzrechts, op. cit., p. 19.
Cfr. Santiago Muoz Machado (editor), Los Animales y el Derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1999; Joan Schaffner, An Intro
duction to Animals and the Law, Ed. Palgrave Mac Millan, Nueva York, 2011.
49Como inicio de la discusin: Christopher Stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects,
en Southern California Law Review Vol. 45 ,1 97 2, pp. 450 y ss.
" L a discusin se inicia en el mbito filosfico con el planteamiento del filsofo utilitarista Peter Singer, Animal Libera
tion, New York: Harper Collins, 2001 (publicado por primera vez en 1975) y en, In defense of the animals (ed.), Blac
kwells, Oxford, 1985.
38 Jouet l E I I M O I l SOTO
ambientales estuvo caracterizada por una proteccin privada de los mismos. Es decir, el bien se pro
tega slo en cuanto se produjera una afectacin del patrimonio privado de las personas y, por tanto,
por medio de acciones privadas, generalmente de carcter negatorio o prohibitivo (de negacin de
servidumbre o los denominados interdictos de cloacis y ne quid in loco publico fat (que nada se haga
en lugar pblico). En cualquier caso, debe considerarse que tales acciones estaban ntimamente liga
das a la salubridad pblica, antes que a la proteccin de los elementos ambientales, los cuales eran
considerados res nullius
Slo para efectos ilustrativos, vale la pena una referencia al Derecho medieval espaol, en el que se
destaca el Fuero Real del ao 1250 cuya Ley VI denominada Que pena ha el que cierra rio de los que
entran al mar", Ttulo VI "De los que cierran caminos, e egidos e los os, contiene la prohibicin de ce
rrar los ros mayores que entran en el mar, sancionando tal conducta con el pago de 30 sueldos y con
la obligacin de deshacer la obra construida52. Esta disposicin resulta de asombrosa actualidad ya
que impone una obligacin de actuacin material para el daador del medio ambiente. Tal forma de
reparacin es del todo novedosa frente a un sistema indemnizatorio tradicional, basado en la idea de
la equivalencia monetaria, como por ejemplo la establecida en el Cdigo Civil chileno. Dicha forma de
reparacin in natura fue la que el legislador adopt al establecer el sistema reparatorio de la LBGMA.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la legislacin contempla un sinnmero de disposiciones
de contenido eminentemente ambiental, normas dictadas de forma casuar con incidencia en la
proteccin del medio ambiente . Se trata de un cmulo de disposiciones de naturaleza civil, econ
mica, y especialmente administrativas y de polica, que tienen una incidencia o efecto en la proteccin
ambiental, pero que originariamente fueron dictadas con otra finalidad. Incluyendo todas estas dispo
siciones, una recopilacin de normas ambientales alcanzara a ms de mil disposiciones54.
4.4 Derecho ambiental contemporneo
Por Derecho ambiental contemporneo debe entenderse aquel conjunto de disposiciones que, par
tiendo de una consideracin sistmica de los elementos que componen el medio ambiente, han sido
dictadas expresamente con una finalidad de proteccin ambiental. En consecuencia, es posible incluir
dentro del Derecho ambiental contemporneo al conjunto de disposiciones de orden nacional e inter
nacional que orientan su objetivo en los siguientes mbitos:
Control de la contaminacin;
Control de sustancias y procedimientos peligrosos para la salud humana y el medio ambiente;
Disminucin y manejo de residuos;
a <3r. Alejandro Gtamn Bata, Derecho Privado Romano. Tomo I, Ed. Jurdica de Chile, 2001, p. 180 y pp. 433-435.
i. Qr ^^,0Jorriano froga. La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1995,
p 23yss.
a Esta expresin es la que utilizara el profesor Rafael Votenzueki h xru t a , precursor del Derecho ambiental chileno,
en sus dases de Derecho ambertal. en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Su
obra se puede ver recoptoda en Rafael Wifcnrurtc hjetaahdo. Derecho Ambiental, presente y pasado, Ed. Jurdica de
Chie. Santiago. 2010.
* Esta cfra la arrojan algunas recopladones de normas ambiertales y con nodenoa ambiental.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d i D e r e c h o A m b i e n t a l 39
Conservacin de los recursos naturales; y
Proteccin de los ecosistemas.
Cada uno de estos mbitos se despliega en otros ms especficos, as por ejemplo slo la disminucin
y manejo de residuos implica hacer la distincin entre domiciliarios e industriales, slidos y lquidos,
etc. Asimismo, la conservacin de los recursos naturales implica a los recursos hdricos, lo que conlle
va toda una subdisciplina del Derecho ambiental.
Es discutida la fecha concreta de su nacimiento, y no podra ser de otro modo, ya que como ocurre
con toda nueva ordenacin, sta es manifestacin de un proceso histrico, muchas veces conflictivo,
que desemboca en una nueva regulacin o rama del Derecho. Hecha esta prevencin, es posible
sealar algunos hitos que marcan el inicio de una nueva etapa en la configuracin de esta parte del
ordenamiento jurdico.
En primer trmino debe sealarse la National Environmental Policy Act de 1969 de los Estados Uni
dos. Se trata de una norma pionera que "introduce por primera vez ante los tribunales federales las
cuestiones ambientales comprensivamente, expande el alcance del control jurisdiccional sobre la ac
tuacin administrativa, introduce nuevas normas y valores en el proceso de decisiones administrativas
y refuerza el poder del Congreso en la supervisin de las actuaciones de la Administracin con efectos
ambientales adversos"55. Otro hito significativo, adems desde la perspectiva orgnica, lo marca en
Francia el Decreto 71-94 del 2 de febrero de 1971, creador del Ministerio de la proteccin de la natu
raleza y del medio ambiente56.
Sin embargo, el hito fundamental tiene su fuente en el Derecho internacional pblico y viene dado
por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, celebrada en Estocolmo
entre el 5 y 16 de junio de 1972, cuya Declaracin es considerada por muchos el acta de fundacin del
Derecho ambiental moderno57. Veinte aos ms tarde, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, ms conocida como Cumbre de Ro, por haberse celebrado en Ro
de Janeiro, entre el 3 y el 14 de junio de 1992, supuso un nuevo impulso al desarrollo de la proteccin
ambiental. Como resultado de esta conferencia se desprenden cinco documentos, de diverso valor
jurdico e impacto prctico:
La Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo;
La Agenda 21;
El Convenio marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico;
La Convencin sobre Diversidad Biolgica; y
Declaracin de principios relativos a los bosques.
55Rodgers, Environmental Law, St. Paul Minnesota, West Publishing Company, 1977, p. 697.
56http://www.environnement.gouv.fr/
"Denominacin que se utiliza para oponerla a la denominada Prehistoria del Derecho ambiental, Cfr. Jos Juste Ruiz,
Derecho Internacional del Medio Ambiente, op. cit., pp. 16-20.
40 Jo B i m d h soto
4.S Reconocimiento constitucional
La indusio del art. 19 N* 8 en la CPR responde a una tendencia constitucional que se viene produ
ciendo a partir de la dcada de los setenta5*, en la que la mayora de los nuevos textos fundamentales
se han hecho eco de la nueva sensibilidad que se abre paso . Ello se hace presente en un reconoci
miento constitucional de la cuestin ambiental, que se manifiesta fundamentalmente a travs de dos
frmulas: la consagracin de un principio rector o deber del Estado en materia ambiental, o bien, la
consagracin de un derecho pblico subjetivo ambiental. *Se sigue con ello uno tendencia que se en
cuentra en todas las modernas constituciones que se acogen al modelo de Estado Social y Democrtico
de Derecho " .
Deber estatal. Dentro del grupo de constituciones que consagran un deber estatal de protec
cin ambiental puede incluirse, a modo ejemplar, la Constitucin griega de 1975 que en su
art. 24.1 expresa un deber del Estado de proteger el medio ambiente. Su importancia radica
en que, a pesar de haberse consagrado originalmente como un deber cuyo destinatario es
el Estado, de l se ha deducido un derecho subjetivo al medio ambiente garantizado por la
Constitucin, susceptible de ser reclamado ante los Tribunales de Justicia61. Tambin el caso
de la Ley fundamental alemana, que con la modificacin acaecida en 1994, introdujo en virtud
del artculo 20A un deber del Estado para la proteccin del medio ambiente62. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional y administrativa alemanas, as como la doctrina, se encuentran
contestes en que a partir de dicho deber no es posible deducir derecho subjetivo ambiental
alguno, susceptible de ser ejercido ante los tribunales de justicia63.
Derecho subjetivo. Para ilustrar la consagracin de un derecho subjetivo al medio ambiente

de rango constitucional se utilizar el caso espaol64. La Constitucin espaola en su art. 45
Sin embargo, la Constitucin alemana de Weimar (1919), ya dispona en su art. 150.1 el deber del Estado de proteger y
cuidar, no slo de los monumentos artsticos e histricos, sino tambin los monumentos naturales y el paisaje, en donde
se hizo explcita la relacin entre la proteccin de la naturaleza y el deber cultural del Estado.
En Latinoamrica existen mltiples manifestaciones de esta tendencia constitucional, en virtud de la cual se recoge de
manera expresa la proteccin del medio ambiente en su conjunto, por ejemplo en las constituciones de Panam (1972),
Cuba (1976), Per (1979), Chile (1980), Honduras (1982), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Mxico (1987), Brasil
(1988), Colombia (1991) y Paraguay (1992).
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 30 de noviembre de 1990.
Cfr Francisco Delgado Piqueras. Rgimen Jurdico del Derecho Constitucional al Medio Ambiente, Revista Espartla de
Derecho Constitucional N* 38, mayo-agosto de 1993, p. 49.
Artculo 20A ley Fundamental (Grundgesetz): "Schutz der natrlichen Lebensgrundlagen. Der Staat schtzt auch in
Verantwortung f r die knftigen Generationen die natrlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmigen
Ordnung durch d k Gesetzgebung und noch Magabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Re-
chtspredtun". Proteccin de los fundamentos naturales de la vida. El Estado protege tambin en responsaMidad por las
generaciones futuras, las bases naturales de la existencia, en el mbito del orden constitucional, a travs de la legislacin
y con medttas legales y jurdkas, llevadas a cabo a travs del poder Ejecutivo y Judicial (traduccin del autor).
La cantidad de autores que es posUe citar sobre el carcter de deber estatal y no de derecho pMco subjetivo que
se desprende del art 20A de la Ley fundamental alemana es considerable, sin embargo, para una idea general sobre el
tema U khael Ooepfer, Umweltreeht, op. d t, p. 113 y ss_; Reiner Schmidt y Wolfgang Kahl, Einfhrung in das Umwel-
trpcht. Ed. CH. Beck. 8* edkan, Munich 2010. pp. 78-79; Reinhard Sparwasser, Rdiger Engel y Andreas Vosskuhle,
Lknewtred*. Grundzge des oflentichen Umwettsdwtzredits, op. d t, pp. 47-48, etc.
"Se expone brevemente este caso, por corresponder al Derecto extranjero que mayor influencia tiene en la actuaidad
en el Derecho pbfico diAena
C a p I t u i o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l 41
dispone65: "Articulo 45.1- Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2.- Los poderes pblicos ve
larn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable
solidaridad colectiva. 3- Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trmi
nos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la
obligacin de reparar el dao causado".
Una cuestin importante que se ha planteado en la doctrina comparada, a partir del art. 45 de la Cons
titucin Espaola, es la relativa a la naturaleza jurdica de las normas en l contenidas, en cuanto se
debe dilucidar si stas constituyen efectivamente un principio rector de la poltica social y econmica,
tal como se indica en el encabezamiento del Captulo III del Ttulo I de la Constitucin espaola en el
cual se ubican o si, por el contrario, se trata de una norma que atribuye un derecho subjetivo a los
ciudadanos. El planteamiento de esta cuestin se justifica en cuanto la opcin por una u otra solucin
determinar la posibilidad de legitimacin de las reclamaciones ante los Tribunales de Justicia con
base directa en el art. 45 de la Constitucin espaola, dada la limitacin que el art. 53.3. Constitucin
espaola impone para la alegacin en juicio de los principios rectores slo cuando estos han sido
desarrollados por el legislador66.
Hoy en da, la posicin que se viene imponiendo, no sin dificultad, es la que identifica en el art. 45
Constitucin espaola un derecho subjetivo constitucional (o derecho pblico subjetivo), cuya pro
teccin, dada la limitacin del art. 53.267, no es susceptible de impetrarse por la va del recurso de
amparo constitucional, aunque s por la va ordinaria (tanto contencioso administrativa, como civil o
penal ordinarias)68.
En el mismo sentido, la Constitucin portuguesa de 1976 en su articulo 66 dispone expresamente que: "Todos tienen
derecho a un medio ambiente de vida humano, salubre y ecolgicamente equilibrado, y el deber de defenderlo".
En efecto, el art. 53.3 Constitucin espaola dispone que: "El reconocimiento, el respecto y la promocin de los prin
cipios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los
poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen".
"A rt. 53.2 CE: "Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la
Seccin primera del Capitulo segundo (artculos 15 a 29) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30".
Cfr. Francisco Velasco Caballero, El medio ambiente en la Constitucin: Derecho pblico subjetivo y/o principio rec
tor? en Revista Andaluza de Administracin Pblica N 19, julio-agosto-septiembre de 1994, p. 77 y ss. Francisco Delgado
Piqueras, Rgimen Jurdico del Derecho Constitucional al Medio Ambiente, op. cit., p. 54. Y Jess Jordano Fraga, El de
recho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: elementos para su articulacin expansiva, en Revista "Humana lura",
N' 6 ao 1996, p. 121 y ss. A modo de ejemplo, la posicin contraria, que se debe reconocer sigue siendo mayoritaria,
en: Lorenzo Martn-Retortillo Bquer, Administracin Local y Medio Ambiente, en Derecho del Medio Ambiente y Admi
nistracin Local, coordinado por Jos Esteve Pardo, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 31, analizando la naturaleza jurdica que
se da al Derecho al Medio Ambiente en la Constitucin Espaola, seala que "no es un derecho fundamental en sentido
estricto, en cuanto no pertenece al grupo selecto de los enumerados en la seccin primera del capitulo segundo, los que
tienen reconocido a su favor el recurso de amparo constitucional. Como 'principio rector' necesito de la intermediacin
del legislador..." Diego Vera Jurado, La disciplina ambiental de las actividades industriales, Ed. Tecnos, Madrid, 1994,
p. 32, en forma ms rotunda afirma que el artculo 45 contiene, inicialmente, una declaracin general, que no puede
interpretarse, en ningn caso, como un derecho pblico subjetivo o un derecho fundamental al medio ambiente". Juan
Jos Gonzlez Rivos, El derecho al medio ambiente: diversidad normativa, en Actualidad Administrativa, N 24,1996, p.
42
4.6 La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
Dos son los hitos del Derecho administrativo ambiental chileno: la inclusin de un derecho constitu
cional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, que se analizar en el prximo captulo, y
la entrada en vigencia de la LBGMA. Ya se han sealado en otra parte los grandes aportes que realiza
la LBGMA al ordenamiento jurdico ambiental chileno0 . Dicha ley, en cuanto ley de bases y por tanto
conformadora de una parcela del ordenamiento, contiene hoy seis aspectos fundamentales, a saber:
La fijacin de un catlogo de definiciones de conceptos y principios directores de naturale

za ambiental o que provienen, en trminos estrictos, de las Ciencias Ambientales, ello en el
art. 270.
La consagracin de un mecanismo de Evaluacin Ambiental Estratgica, destinado a integrar

las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable a la formulacin de polticas y pla
nes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la susten-
tabilidad. Este nuevo instrumento fue incorporado por la modificacin introducida por la Ley
N 20.417.
El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), como mecanismo preventivo de los

daos ambientales que pueden provenir de determinadas actividades o proyectos y sus modi
ficaciones.
Un sistema de responsabilidad ambiental, cuyo ejemplo ms notable lo constituye la respon

sabilidad por el dao ambiental y la responsabilidad administrativa que nace como resultado
477 sefiala que "A pesar de que el articulo 45 se califica como derecho, entendemos que no nos encontramos ante un
derecho estrictamente subjetivo, sino ante un principio rector de politica social y econmica, especialmente dirigido a
los poderes pblicos... En el mismo sentido, Cristina Arenas Alegra y Elena Mugica Alcorta, Introduccin al Derecho
Medioambiental, en Boletn de Estudios Econmicos, Voi. XIVIII, N'ISO, diciembre de 1993, p. SOI y ss. Ren Santamara
Arinas, Administracin Pblica y Prevencin Ambiental: El rgimen jurdico de la produccin de residuos peligrosos, Ed.
tVAP, Bilbao, 1996, p. 133. Y tambin en Jos Javier Abad Prez, Las Administraciones Pblicas, el control jurisdiccional
y el medio ambiente, en Poder Judicial Nmero especial IV sobre Medio Ambiente, 1988, p. 35. Finalmente y haciendo
presente la dificultad doctrinaria a la hora de categorizar el derecho de un medio ambiente adecuado (art 45.1 Consti
tucin Espaola), Andrs Betoncor Rodrguez, Instituciones de Derecho ambiental, Ed. La Ley, Madrid 2001, pp. 37S y ss.
"Jo rg e Berm uda Soto, Sistemas SaDetonadores de proteccin ambiental, casos espaol y chileno. Tesis doctoral, Ma
drid. 1998, pp. 490 y ss.
" la ley N 20.417 ha incorporado nuevas definiciones de conceptos y principios directores del Derecho ambiental.
Correspomfen a nociones propias de las tiendas ambientales las definiciones de los conceptos de biotecnologa, cambio
cSmjco y efecto sinrgico; y a un principio director, la definicin de mejores tcnicas disponibles. La biotecnologa
se define como todo apcoon tecnolgica que utilice sistem as biolgicos y organismos vivos o sus derivados para
la creacin o motSficodn de productos o procesos poro usos especifico? (art 2 a bis) LBGMA). El cambio climtico
corresponde a un am bio de dim a atribuido directa o indirectam ente a la octividod humana que altero la composicin
de la atm sjitro mundial y que se suma a la variabdod natural del dima observada durante periodos de tiempo com
parable? (art 2 a ter) LBGMA). Por su parre, se entiende por efecto sinrgico aquel que se produce cuando el efecto
coûnto de lo presencia simultnea de vahos agentes supone una ndena ambienta l mayor que el efecto suma de las
Inadendas MMdofes contempladas aisladamente" (art 2 h bis) LBGMA). finalmente. Mejores tcnicas disponibles:
Ta tee ms eficaz y avanzada de desarroto de las actividades y de sus modalidades de explotacin, que demuestre la
capacidad practica de determinadas tcnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio am-
taeme y la salud de las personas. Con tai objeto se debern considerar una evaluacin de impacto econmico y social de
su iwiplementadn. los coste y tos beneficios, la utifaacin o produccin de elas en el pafc, y el acceso, en condiciones
venables, que ef regulado pueda tener a tas mismas* (art 2 m bis) LBGMA).
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o A m b i e n t a l
43
del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Ambiental y en particular de la

SMA.
La creacin de una Administracin Ambiental71, personificada principalmente en el Consejo de

Ministros para la Sustentabilidad, el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Esta Administracin Ambiental se com
pletar con la entrada en vigor de la ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres
Protegidas72.
Y finalmente, la garanta de acceso a la informacin ambiental de los arts 31 bis y siguientes,

con los mltiples sistemas y obligaciones de informacin que corresponden a la Administra
cin Ambiental73.
Cada uno de estos aspectos resulta ser de crucial importancia en la conformacin de un verdadero
ordenamiento jurdico ambiental. Este carcter conformador se resalta ms an por el hecho de estar
considerados dentro de una ley que se denomina a s misma como ley de bases. A continuacin se exa
minarn las especiales caractersticas y consecuencias que tiene la LBGMA en cuanto ley de bases74.
4.6.1 Disparidad entre el objeto de la ley y la regulacin efectiva
El art. 1 LBGMA dispone que: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la
proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental se regularn por las disposiciones de la presente ley, sin perjuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia". Desde la perspectiva de lo que debe ser una ley de bases, es
posible formular los siguientes comentarios crticos a dicha disposicin:
Esta norma encabeza el Ttulo I sobre disposiciones generales de la LBGMA. El legislador realiza una
enumeracin sobre los elementos que, en principio, sern objeto de la regulacin que se desarrolla.
Por tanto, se trata de una disposicin de gran importancia, toda vez que ella constituye el prtico del
moderno Derecho ambiental chileno, ella es la norma que fija el mbito de regulacin de la LBGMA.
71Se ha preferido el empleo de la expresin Administracin Ambiental por sobre el trmino -tan divulgado- de Institu-
cionalidad Ambiental. Ello, debido a que la LBGMA no se refiere al poder pblico en general (que sera el concepto con el
que se alude a nstitucionalidad), sino a una parcela del mismo, de naturaleza administrativa. En efecto, orgnicamente,
los Servicios contemplados por esta regulacin constituyen rganos y servicios pblicos vinculados jerrquicamente o
bajo relaciones de tutela o supervigilancia con el Presidente de la Repblica. Son, por tanto, rganos administrativos,
caracterizados porque su competencia esencial, es decir, la que les da razn de ser, es su especial vocacin de tutela
ambiental. Esta caracterstica comn justifica el estudio de dicha Administracin, en la medida que puede actuar con
independencia del medio o elemento ambiental de que se trate o del recurso natural que se afecte, dado que sus apo-
deramientos, por regla, seguirn instrumentos de gestin de carcter general.
No forman parte de la Administracin Ambiental, pero s de la Instituonaldad Ambiental, los Tribunales Ambientales.
n Corresponde al Boletn NS 7487-12, Proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas
y el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas.
73Cfr Jorge Bermdez Soto, El acceso a la informacin pblica y la justicia ambiental, en Revista de Derecho de la Ponti
ficia Universidad Catlica de Valparaso, N? XXXIV, l 5 Semestre de 2010, pp. 571-596.
"D ebe recordarse adems, que el proyecto de la actual LBGMA fue objeto del control previo de constitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional. La decisin contenida en la Sentencia Rol N 185 de 1994, en especial su considerando
12* ya han sido suficientemente criticados. Al respecto se puede ver: Eduardo Aldunate Lizana, La desconstitucionaliza-
cin de la Constitucin, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XXII, 2001, pp. 17-36.
Sin embargo, cuando se avanza en el estudio de la ley, es posible conduir que la regulacin que se
contiene en la misma recae solamente sobre los seis hitos sealados en el numeral anterior, sin que
exista una correspondencia entre el sealado objeto de regulacin contenido en el art. 1 y la regula
cin efectiva que se desarrolla a lo largo de la LBGMA.
Evidentemente, tanto el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin

del medk) ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, se
ven favorecidos por las instituciones que crea la LBGMA. Pero ello es distinto a decir que el objeto
de la regulacin haya recado sobre estos mismos. Una regulacin del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, por ejemplo, le hubiese otorgado mayor completitud al concepto
de contaminacin, sin remitirse, para su determinacin, a las concentraciones o concentraciones y
permanencias establecidas en la legislacin vigente" (art. 2 c) LBGMA)75. En efecto, dicha remisin
considera un requisito adicional: que la Administracin Ambiental determine las concentraciones y/o
permanencias de los contaminantes, situacin que no siempre ha ocurrido (Ver C.III, 4 y 5).
4.6.2 Opcin por las normas con rango legal
Sin entrar en un anlisis de fondo sobre el objeto de regulacin, que en trminos generales podra ser
identificado como el medio ambiente o entorno (comprendiendo en l al derecho pblico subjetivo
que sobre l recae y a la proteccin, preservacin y conservacin del mismo), es necesario detenerse
en la circunstancia que, segn el art. 1*, es el instrumento normativo "ley" el que lo regula, sin per
juicio de lo que o tras*normas legales" establezcan sobre la materia. Uama la atencin que el objeto
de la regulacin del Derecho ambiental (derecho subjetivo, proteccin, preservacin y conservacin)
haya quedado remitido slo a lo dispuesto por la ley de bases, sin perjuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia. En efecto, una interpretacin literal de lo dispuesto en el art. 1
LBGMA nos lleva a que las normas que se incluiran en el Derecho ambiental o, al menos, que reglan
a los m is importantes objetos de su ordenacin, slo podrn ser normas con rango de ley. Respecto
del derecho constitucional subjetivo a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ello es
entendible, en cuanto slo por ley pueden ser regulados y limitados los derechos pblicos subjetivos
reconocidos en la CPR. No obstante y teniendo en cuenta dicha situacin especial, no se comprende la
exclusin de los dems productos normativos de inferior rango, esto es, principalmente los reglamen
tos. Los instrumentos normativos que dan vida, desarrollan y particularizan al Derecho administrativo
ambiental son de rango inferior al legal. Asi, en la prctica, a pesar de las referencias a las normas
legales a que alude el a r t 1 LBGMA, la proteccin ambiental slo ser entendible con relacin a dichas
normas tcnico-jurdico ambientales de rango infralegal.
En reafidad no corresponde al legislador limitar el ejercicio de los poderes que confiere la CPR a otros
rganos del Estado. En consecuencia, la ley no puede impedir que el Presidente de la Repblica pueda
ejercer su potestad reglamentara, siempre y cada vez que lo 'e rra conveniente para la ejecucin de
tos leyes" (art 32 N* 6 CPR). Sin embargo, ello presupone que exista una ley que permita su ejecucin
por la va reglamentaria. En la prctica puede apreciarse que ello no es asi, existen un sinnmero de
' Wrespecto, cabe mencionar que esta cram tana fue comentada y debatida con ocasin del proyecto de (la actual)
Ley ** 20.417.Sn embarco, H legislador mantuvo la definicin en los mismos trminos de su versin original.
mbitos del Derecho ambiental nacional en que la regulacin bsica o bien no est en una ley sino en
un tratado internacional, o bien simplemente no existe, rigiendo solamente la norma reglamentaria
existente en la materia. Esta circunstancia puede apreciarse claramente en las diversas recopilaciones
de normas ambientales existentes76.
4.6.3 Discutible carcter de ley de bases
La LBGMA deja vigentes las dems normas legales sobre la materia, ya que aqulla rige "sin perjuicio"
de lo que stas dispongan. El legislador ha dejado pasar aqu dos veces una oportunidad notable de
racionalizar el ordenamiento jurdico ambiental. Ciertamente era ms fcil dejar vigente toda la nor
mativa con incidencia ambiental, a travs del manido sin perjuicio de", sin embargo, ello denota una
falta en la tcnica legislativa que slo podr ser superada caso a caso.
Por otra parte, se debe hacer presente que en su momento existi un sector de la doctrina muy crtico,
primero del proyecto y luego de la ley de bases generales del medio ambiente. De ella se haba critica
do su denominacin, aunque por razones distintas a las sealadas en el prrafo anterior77, olvidando
que es el propio constituyente el que entrega la misma en el artculo 63 N20 CPR, al sealar entre
las materias de ley "toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales
del ordenamiento jurdico".
El objeto de esta ley es el de servir de fundamento o base a todo ese sector del ordenamiento jurdi
co conformado por normas de contenido ambiental, pero que originariamente, por ser de carcter
sectorial, operaban de forma desarticulada. La LBGMA conecta este ordenamiento jurdico ambiental
y sienta sus principios. Es por ello que, por una parte, hace objeto de su regulacin todo lo relativo al
ordenamiento jurdico ambiental (el derecho subjetivo, la proteccin, la preservacin y la conserva
cin del medio ambiente), pero, por otra, no deroga la normativa anterior a su vigencia, sino que su
entrada en vigor es "sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia". Todo
ello, no obstante mantenerse la crtica planteada a esta forma de legislar.
El rol que cumple la LBGMA, como norma de base, es el de servir de elemento coordinador de una
parcela del ordenamiento jurdco. A partir de ella la interpretacin de las disposiciones ambientales
vendr marcada por los principios y reglas generales que incorpora la ley. En tal sentido se justifica,
por ejemplo, que el art. 2 incorpore un verdadero catlogo de conceptos ambientales, los que debe
rn ser tenidos en cuenta "para todos los efectos legales".
76Por ejemplo, en el Cdigo de Medio Ambiente, Ed. LegalPublishing, 2- edicin, Santiago, 2008.
11Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II el principio de juridicidad, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago 1996, p. 72, seala en tal sentido que "La Ley Ng 19.300 a pesar de su ttulo de 'ley de bases generales'
es una ley comn, ordinaria, sin apellidos; no es una ley orgnica..."
Al respecto debe hacerse presente que la denominacin que recibe la LBGMA, como se vio, es la que el propio cons
tituyente le ha dado, de qu otra forma podra haberse denominado, sobre todo si se considera que precisamente la
intencin del legislador fue la de sentar los fundamentos del ordenamiento jurdico ambiental, el cual se encontraba
desperdigado en una infinidad de disposiciones de todos los rangos, sin un referente comn que las uniera y reorienta
ra? Evidentemente, la LBGMA no es una ley orgnica constitucional, ya que las materias objeto de dicha clase de leyes
estn establecidas expresamente en la Constitucin y el medio ambiente no est incluido entre ellas. Es una ley ordinaria
(el Cdigo Civil tambin lo es), pero no por ello menos importante.
t i o ft 6 1 c R M o tx s o t o
Como se ver ms adelante, algunas disposiciones de la LBGMA sugieren errneamente la idea de

una ley marco o bsica, propia de los Estados que se organizan bajo sistemas federales o autonmicos
(Ver C.III, 11 y 12). Sin embargo, ello no desmerece el carcter conformador del ordenamiento jurdico
ambiental que ella tiene.
5. P r in c ip io s d e l D e r e c h o A m b ie n t a l
Si se revisa la literatura especializada, podr constatarse que la enumeracin de principios fundamen

tales del Derecho ambiental es bastante amplia. Entre otras razones, por la multiplicidad de fuentes
que los consagran. Pese a que el legislador chileno no ha positivado expresamente tales principios,
ellos han sido codificados, ya en convenciones y tratados, ya en mltiples decisiones de organismos
internacionales.
Para los efectos de este trabajo se considerar ei estudio de las columnas o pilares sobre las cuales
se estructura el Derecho ambiental moderno7*. En este punto se debe hacer presente que existe una
discusin acerca de si los principios de Derecho ambiental tienen la misma naturaleza que los princi
pios del Derecho administrativo general. O bien si, mientras los principios de Derecho administrativo
constituyen fuentes del mismo, cuyo valor tiene carcter integrador e interpretativo de las dems
fuentes formales7, en el caso de los principios de Derecho ambiental, stos slo cumplen una funcin
orientadora. Para una parte de la doctrina los principios del Derecho ambiental son denominados
como principios directivos o rectores, pero ellos no son capaces de dar respuestas concluyentes a
cuestiones dogmtico jurdicas*0, otros en cambio estiman que la naturaleza jurdica de cada uno de
los principios es poco clara y debe ser determinada para cada uno de los principios*1. Finalmente,
tambin se estima que estos principios son vinculantes en la dictacin de actos jurdicos (normas o
resoluciones), y respecto de ellos la discusin slo se debe centrar en cul es su contenido, pero no
es si son principios jurdicos*2.
En las siguientes lineas se analizar el sentido y alcance que estos principios poseen, asi como algunas
de sus aplicaciones ms relevantes para los conflictos ambientales actuales.
5.1 Precautorio
Los presupuestos a partir de los cuales se estructura el principio precautorio son dos. En primer tr
mino se encuentra el hecho que la relacin existente entre el conocimiento cientfico disponible y
la complejidad de los sistemas ecolgicos, provoca que no exista una certeza absoluta respecto de
la evolucin futura de los peligros y riesgos ambientales. Esta relacin entre conocimiento cientfico
limitado y ecosistemas an hoy en da es muy compleja y hace difcil tener dardad respecto de qu
'to rg e Bem A)a Sato. Principios e Instrumentos de Gestin Ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
J Aancutajrj. Revrs ChBena de Derecho (Santiago), VoL 29, N* 2,2002, p. 438
"Jo rg e Ber^ u a Sato. Derecho Administrativo General. Ed. Thomson Reuters Abeledo Perrot, 2* edicin, Santiago,
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rits ap- e t, p 67
1 O oepfer. Umweftrecf*. op d t, pp. 169-172.
causas originaron un determinado dao ambiental, y cules son los medios ms eficientes para poder
atacarlas83. Efectos sinrgicos, pluralidad de causalidades, daos que se manifiestan en el largo tiempo
o mucho despus de ocurrido el hecho causal, entre otros factores, son todos demostrativos de esta
compleja relacin. Desde esta perspectiva, el principio precautorio impone una actuacin anticipada,
incluyendo las situaciones en que no se cuenta con la certeza absoluta de los efectos que un determi
nado hecho puede tener para el medio ambiente.
Como consecuencia de lo anterior es que, al menos en Derecho comparado, se distingue al principio

precautorio del principio de prevencin, el cual supone el conocimiento cientfico de las consecuencias
ambientales de una determinada actividad84. Es decir, opera cuando el dao ambiental es previsible,
de acuerdo con la evidencia con que se cuenta. El mbito de aplicacin del principio precautorio, en
cambio, es en una etapa anterior: opera en casos de una amenaza potencial, pero debido a la incerti-
dumbre o controversia cientfica no es posible hacer una prediccin apropiada del impacto ambiental.
Por ello, por ejemplo, el vertimiento de productos txicos en un ro o el mal funcionamiento de una
planta de tratamiento de residuos lquidos o de purines de cerdos no suponen, necesariamente, una
aplicacin del principio en estudio, sino simplemente la aplicacin de un principio de responsabilidad.
En este sentido, tambin podramos preguntarnos si las medidas adoptadas para enfrentar el cambio
climtico en realidad constituyen una manifestacin de la prevencin, mas no de la precaucin am
biental, considerando la certeza cientfica del cambio climtico8586.
No existe en la LBGMA una declaracin genrica, ni mucho menos una definicin del principio pre
cautorio, no obstante, el sistema de evaluacin de impacto ambiental, en s mismo, constituye una
aplicacin concluyente de este principio. Por su parte, la Declaracin de Ro en su principio 15 lo reco
noce en los trminos siguientes: "Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en
funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente"".
En segundo lugar, los instrumentos y herramientas para solucionar los problemas ambientales que se
han demostrado como ms idneos, son precisamente los que se aplican con carcter anticipado o ex
ante. Y ello porque la proteccin ambiental se alcanza de manera ms eficiente actuando de manera
anticipada. Es decir, ser ms fcil, econmico, eficaz y eficiente proteger al medio ambiente a travs
de instrumentos que se anticipan, precaven, evitan o minimizan el dao ambiental, que a travs de
>3Astrid Epiney y Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., pp. 89-90.
MAslrid Epiney trid Epiney y Martin Scheyli, Strukturprinzipien des Umweltvlkerrechts, op. cit., p. 91.
Franc Maes, Los Principios del Derecho Ambiental, su naturaleza y sus relaciones con el Derecho Internacional Mar
timo, un cambio para los legisladores nacionales. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, Mxico, 2007,
p. 224.
Resulta interesante, en este sentido, referirnos al reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, relativo
al conflicto entre Argentina y Uruguay, con ocasin de la instalacin de industrias papeleras en el ro Uruguay, el ao
2006. La Corte, estimando que Argentina no haba acreditado la irreparabilidad del dao ambiental, rechaz la solicitud
de medidas conservativas en contra de la instalacin. La opinin disidente del Juez ad hoc Vinuesa, sin embargo, consi
der que la incertidumbre residual justificaba, por s misma, la aplicacin del principio de la precaucin.
" Esta formulacin general del principio ha sido reiterada en otros cuerpos internacionales, como el artculo 1 del Pro
tocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre Diversidad Biolgica, el que no ha sido
ratificado por Chile.
formulas ex post, como la reparacin del dao ambiental, mxime si se considera que los datos al
medio ambiente por lo general son difciles o imposibles de reparar*.
fl principio precautorio debe inspirar una poltica general del medio ambiente y toda actuacin en
materia ambiental. Prevenir siempre ser ms eficiente - y ms barato- que reparar*. Por ello, el
principio precautorio constituye la primera fase de la secuencia exigida para abordar los problemas
ambientales", la que trae como consecuencia que la carga de probar que una actividad no afecta >1
medio ambiente corresponde a los que desean realizar una actividad y no a aqullos que pretenden
proteger un determinado ecosistema*1.
Frente a una falta de responsabilidad de los particulares en la proteccin ambiental y en asumir di

rectamente las exigencias y medidas que implica actuar conforme al principio de precaucin, corres
ponder entonces al legislador disponer los instrumentos que lo materializan92. As, el reconocimiento
del principio precautorio y su manifestacin en los instrumentos de gestin ambiental, tales como el
sistema de evaluacin de impacto ambiental y la evaluacin ambiental estratgica, trae como conse
cuencia que la proteccin ambiental se vea ampliada desde una doble perspectiva:
El principio precautorio induye a las situaciones de peligro de dao ambiental, y adems las
de simple riesgo. Este no es un detalle menor, toda vez que la inclusin de los riesgos ambien
tales dentro del principio precautorio, y por ende, en la proteccin ambiental, supone que los
instrumentos que se empleen sean operativos frente a situaciones de baja probabilidad de
dao".
El principio precautorio supone un mandato de responsabilidad por la existencia, desarrollo

y calidad de vida de las generaciones futuras. En efecto, la preocupacin y responsabilidad
respecto del desarrollo de las generaciones futuras es uno de los fundamentos del desarrollo
sostenibie, que tiene su base en el principio precautorio**. Slo en la medida en que se acte
"Cuestin que se ve agravada si se considefa que segn el artculo 2 letra e) LBGMA slo es dao ambiental aquel de
carcter signfkotvo.
En general toda la doctrina especializada que se ha referido al tema destacan este extremo de) principio. As por ejem
plo: Atannder Kas y Dinah Shekon, Manual of European Environmental Law, Cambridge University Press, 2> eddn,
Cmbrica 1997, pp. 39 y ss, /tomn Martin M ateo, Manual de Derecho Ambiental, Ed. Trivium, 2* edicin, Madrid,
W p p . 54 y SS.
* d t Femando Lpez Ramn, Caracteres del Derecho Comunitario Europeo Ambiental, Revista de Administracin Pbli
ca (EspaAal, W 142, enero - abr. 1995, p. 62. En este sentido, parte de la doctrina se refiere a una aplicacin secuendal
dd principio de precaucin, correccin %finalmente, de reparacin ambiental.
" A fri C Oemtodt Sustainabie Development as a Framework for National Gobemance, Case Western Reserve Law
tevie*. VbL 49, I * 1.1998, p. 61.
* Reinhard SfiormBser. Rdiger Engei y Andreas Vasskuhle, Umwdtncdit. Grundzge des ffentlichen Umweitschutzre-
cte , op. d t, p. 71
" la proteccin ambiental frente a los simples riesgos ha sido expresamente reconocida dentro del catlogo de definido-
nes de concepto generales de b LBGMA. El art 2 d) LBGMA al definir contaminante, seala que se trata de elementos
a * a presencia en el metfo ambiente 'puedo constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
pcfccK o to prtsenoon de la naturalasi o a lo consenan dd patrimonio ambientar. En el mismo senado, las
* * t b b de medn ambiente A re de contaminacin (art. 2 mfc norma primaria de -MmI ambiental (art 2 n); y
norma secandaria de caMad ambiental (art. 2 ).
B o a g tca adems, que el desarroio sosterabie o sustentare corresponda ms a una regla gener de Derecho am-
h rta i que a ir pmopo estructural dd misma
anticipadamente, aun frente a situaciones en que no existe certeza absoluta del dao, e inclu
so frente a una baja probabilidad del mismo, podr garantizarse un medio ambiente adecuado
para las posibilidades de supervivencia y desarrollo de las generaciones venideras.
5.2 Causador o de Responsabilidad
Tambin es conocido como principio contaminador pagador o por la expresin el que contamina paga
(polluter pays principie). Este principio surge ante la insuficiencia del rgimen de responsabilidad del
Derecho comn, en razn de las dificultades probatorias del dao ambiental y, asimismo, ante la falta
de consideracin de los daos ocasionados a los bienes ambientales no patrimoniales95. Constituye
un mtodo para adscribir los costos de la contaminacin a un determinado agente96. Si el principio
precautorio atiende al cuando deben adoptarse medidas de proteccin ambiental, el principio de
causacin o de responsabilidad determina quin debe soportar los costos de tales medidas. Si bien es
cierto que algunos de los bienes ambientales presentan la doble faz de constituir bienes privados y de
titularidad comn o erga omnes, y en ocasiones, slo esta ltima, ello no obsta a que respecto de s
tos se puedan aplicar las reglas del mercado, y por tanto, que se les atribuya un valor97. Tal valoracin
es el supuesto para que los costos de la precaucin, prevencin, disminucin y reparacin puedan ser
atribuidos a su causador.
De lo anterior se desprende, adems, que frente a aquellos casos en que los costos no son asumidos
por su causador (externalidad negativa), pueda entenderse que se trata de una prctica de dumping
ambiental. Y por lo mismo, de dicha valoracin se colige la factibilidad de aplicar instrumentos econ
micos de proteccin ambiental, tales como los eco-impuestos y los permisos de emisin transables.
Contaminador pagador quiere decir, en su idea original, que el productor de bienes o servicios debe
hacerse responsable de los costos de prevenir, precaver o eliminar la contaminacin que los procesos
productivos ocasionen98. Sin embargo, no debe perderse de vista que el consumidor tambin se bene
ficia de la externalidad negativa ambiental que supone un producto o un servicio. Es precisamente la
demanda la que coloca en el mercado la oferta del bien o servicio, por lo que este principio no estara
completo si no se considerase la parte de responsabilidad que debe atribuirse al consumidor.
El principio causador o de responsabilidad puede alcanzar a un grupo o colectivo de personas cuando

el dao o prdida ambiental se ha producido por su accin u omisin y no es posible atribuir a uno
solo la responsabilidad (responsabilidad colectiva). As por ejemplo, un sector industrial o un deter
minado grupo de consumidores que se benefician exclusivamente de esa prdida ambiental. En tal
caso, ellos deben asumir en conjunto la responsabilidad y los costos del dao o prdida. En el Derecho
^Cfr. Hlne Trudeau, La responsabilit civile du pollueur: de la thorie de l'abus de droit au principe du pollueur-payeur,
Revista: Les Cahiers de Droit (Canad), vol. 34, N8 3, septiembre, 1993, p. 785.
%Mexander Kiss y Dinah Shelton, Manual of European Enviormental Law, op. cit., p. 43.
Como se sabe, la valoracin econmica de bienes que se encuentran fuera del comercio constituye una realidad que
no es nueva para el Derecho. El valor de sustitucin que representa la evaluacin monetaria del dao moral es un buen
ejemplo de ello.
* IVerrier Hoppe, Martin Beckmann, Petra Kauch, Umweltrecht, Ed. C.H. Beck, 23 edicin, Munich 2000, p. 44.
*> lo iii I i i m Od ii Soto
comparado exn ten ejemplos de responsabilidad colectiva, por ejemplo, el de la industria qumica en
Alemania, causante de la lluvia acida que ocasion graves daos ambientales en bosques".
El principio causador o de responsabilidad induye tanto los costos ambientales, como tambin los
costos directos ocasionados en las personas o propiedad de stas. Tambin debe cubrir los costos
necesarios para evitar la polucin y no slo los costos especficos que remedien el dao ocasionado1* .
Sin embargo, esto no importa que el contaminador deba asumir todos los costos de la contaminacin,
ya que mientras cumpla con el estndar que fije la norma existir un nivel de polucin que no deber
internalizar. Asimismo, en el mbito internacional no ser posible para los pases menos desarrollados
cumplir con las mismas exigencias que los desarrollados, por lo que aqu tambin se deber exceptuar
la aplicacin del principio contaminador o de responsabilidad, y sustituirlo por uno de responsabilida
des comunes, pero diferenciadas101.
la vigencia de este principio importa, adems, una estrecha relacin con el principio precautorio. En
tal sentido, debe recordarse que la precaucin constituye la primera fase de la proteccin ambiental;
esta proteccin finaliza con la atribucin de los costos ambientales al contaminador y, por tanto, con
la aplicacin del principio causador101. As las cosas, si se toman todos los resguardos para el desarrollo
de una actividad econmica, de modo que no se produzca dao ambiental (principio precautorio), y si
dichos resguardos fueron los correctos, deber traer como consecuencia que no se produzca un dao
ambiental, y por tanto, la improcedencia de las consecuencias del principio causador. Las consecuen
cias a las que se hace referencia pueden ser de diversa ndole y, en trminos generales, pueden incluso
comprender la responsabilidad por el dao ambiental. En este sentido y siguiendo las definiciones de
la L8GMA, el trmino causador -y no contaminador- parece ms adecuado para expresar la idea que
el pago puede suponer la licitud o ilicitud de la conducta.
El prindpio causador incluye una perspectiva doble. Por una parte, una regla de clculo, distribucin y
adscripcin de los costos de la proteccin ambiental. Desde esta perspectiva, sern los instrumentos
de gestin ambiental de tipo econmico los que de mejor manera lo interpreten. As los denominados
eco-impuestos constituyen precisamente un clculo de cunto cuesta la proteccin ambiental, su dis-
tribudn entre los contribuyentes (para el productor, para el consumidor, o para ambos) y al mismo
tiempo, una adscripcin directa de los costos de la proteccin ambiental respecto de quien ocasiona
el riesgo o peligro de dao ambiental.
Sin embargo, el principio causador presenta otra perspectiva, tal es una de carcter normativo. Los
mandatos y prohibiciones que impone la prevencin ambiental, es decir, los instrumentos de gestin
ambiental de carcter normativo tambin materializan dicho prindpio. En efecto, las normas desti
nadas a evitar, disminuir o eliminar la contaminacin o el dao ambiental, as como las normas sobre
proc*<Smiento y produccin de bienes y servicios, son demostrativas de ello. Todas ellas, no slo le
tew M Sparwasser. Rutger Engely Andreas VosskuNe, Uriwefcre^Grundriêdesdifentfchen Umwetodwtzre-

o t. p. 78.
" O r Short Be*, Lnwronmentai La* Ed Btodstone Press Umited, 4* Sodn, Londres, 1997, p. 124.
* loAo. rtwrvaoon* Enmronmentai Law: Famess, Bfecbweness, and World Order, Cambridge Uttfvwsity Press,
2006, We p 54: courtries have dferenbated respons&tte s with regard to environmental degradation and
te tm a e & i*a m trie s h a * the same resources to devote to environmenta l probtem i".
m En eae frmamto Oipe? <tamdn, Caracteres del Perecho Comunrtario Europeo Ambiental, op. a t, p. 62.
imponen al titular de una actividad o al consumidor una forma de actuacin, sino que adems le es
tn atribuyendo los costos que su cumplimiento supone. Por ejemplo, cuando la norma de emisin
impone un determinado nivel de contaminacin medido en el efluente (emisor), est prohibiendo
que se sobrepase dicho nivel, pero adems est sealndole implcitamente al titular de la actividad
que debe asumir los costos que supone ejercerla, con unos niveles bajo el umbral fijado por la norma.
Los instrumentos internacionales tambin han recogido este principio. En la Declaracin de Ro de

Janeiro de 1992 se seala en el principio 16 que "el que contamina debera, en principio, cargar con los
costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y no distorsionar el co
mercio ni las inversiones internacionales". Como puede apreciarse, la declaracin reconoce que este
principio no puede ser aplicado irrestrlctamente sin tener en cuenta las diversas realidades sociales
y econmicas, sobre todo entre pases ricos y pobres. Es probable que sea esa una de las razones por
las que la LBGMA no lo consider expresamente.
A nivel internacional, el principio causador, unido a otros -como el de responsabilidades comunes,

pero diferenciadas- ha servido de fundamento para exigir mayores compromisos a los pases desa
rrollados respecto de la contaminacin con gases de efectos invernadero (GEI), en materia de cambio
climtico103. Como se ha sealado, resulta razonable que aquellos que por dcadas han utilizado la
atmsfera como un sumidero de GEI, acepten su responsabilidad de no haber asumido los costos de
las externalidades ambientales, adoptando mayores medidas de mitigacin que el resto104.
La aplicacin del principio causador o de responsabilidad en no pocas ocasiones choca con la realidad
que supone la imposibilidad de determinar al causante del dao ambiental o de la contaminacin, o
sencillamente, porque estos son causados por la comunidad en su conjunto, que adems se ha bene
ficiado de la accin u omisin daosa. Atendida dicha realidad, es que se plantea como subprincipio
el denominado principio de la carga o responsabilidad comn (Gemeinlastprinzip)105, el que en el
mbito internacional se conoce como principio de las responsabilidades comunes, pero diferenciadas.
La proteccin ambiental es una funcin pblica que no slo compromete al Estado y sus organismos,
sino que alcanza a la sociedad en su conjunto. Por tanto, ella debe asumir los costos de la proteccin
ambiental, frente a aquellos casos en que la precaucin, prevencin, y reparacin no pueden ser asu
midas por su causante directo, sea porque ste no puede ser determinado o bien porque no es capaz
de asumir los costos financieros de la descontaminacin106.
103Osvaldo Urrutia Silva, El Rgimen Jurdico Internacional del Cambio Climtico despus del Acuerdo de Copenhague,
en RDPUCV, XXXIV, Valparaso, 2010, p. 621.
104Los mercados de derechos de emisin son, quizs, uno de los casos ms recurrentes para ejemplificar la tcnica de
compensaciones ambientales. Sin embargo, no es el nico ejemplo en la materia. Al respecto, puede citarse el Libro
Verde Europeo sobre la utilizacin de instrumentos de mercado en la poltica de medio ambiente y otras polticas rela
cionadas. Este libro propone la creacin de un mercado de unidades de biodiversidad, estableciendo ttulos negociables
como mecanismo de compensacin. La aplicabilidad del rgimen ha sido cuestionado a partir del estatuto jurdico de
la biodiversidad. Ver: Mae-Pierre Camproux Duffrne, La nature n'a pas de prix, mais elle a un cout, la rparation du
dommage cologique aprs la dcision du TGI de Paris dans laffaire Erika, Revue Juridique de l'Environnement (Francia),
Ns 1, 2009, p. 69.
105Rudiger Breuer, Besonderes Verwaltungsrecht, op. cit., p. 473.
m Andras Helberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, en Umweltrecht, Hans-Joachim Koch Editor, Ed. Luchterland, 2002,
p. 85.
U J o * t ( m o i i SOTO
5.3 Cooperacin
Uno de k principios que inspira la actuacin de la Administracin del Estado es el principio de coope
racin. La idea de la cooperacin entre Estado y sociedad ha dominado la discusin cientfico juridko-
admtrastrativa del Derecho comparado, en especial del alemn187. En su trasfondo se encuentra el
aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, la complejidad de las mismas,
as como la disminucin de personal y capacidades de la Administracin Pblica. Todo ello ha llevado
a que la idea de la cooperacin se transfrme en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y
ampliacin de la actividad estatal, que es jurdicamente procedente y realizable en la prctica.
En todas partes, tambin en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con los actores Involu
crados en los problemas que se intentan resolver. Los pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperacin. Asimismo, el principio de coope
racin encierra tal carga positiva que apenas es posible encontrar alguno que se manifieste como
detractor u opositor, al menos, a un intento de consenso. De aqu se siguen dos consecuencias:
Cualquier teora sobre el principio de cooperacin debe tener en cuenta a los que quedan fue
ra lAussenseiter, outsider) de su aplicacin, y prevenir de una eventual aplicacin totalitaria
del principio.
El principio de cooperacin tiene unos lmites, por lo que los resultados de su formulacin y
aplicacin pueden ser menos importantes de los esperados. Asimismo, existen ocasiones en
las que el principio de cooperacin simplemente no puede ser aplicado.
El primer problema que presenta el principio de cooperacin es decidir si se trata de una descripcin
emprica de la cooperacin entre Estado y sociedad, un principio de direccin de la ciencia adminis
trativa o de un principio jurdico. La cuestin es si se puede obligar a actuar de manera cooperativa
y consensuada y en qu momento la Administracin Pblica agota la aplicacin del principio de coo
peracin y pasa a utilizar mecanismos tradicionales, en especial de carcter unilateral o coercitivos.
El punto de partida se encuentra en la disminucin de la capacidad de direccin sobre la comunidad

por parte del Estado, ante un crecimiento de las tareas que ste asume. Frente a dicha situacin, el
principio de cooperacin se erige como una va alternativa a la toma de decisiones con base en el uso
de facultades de imperio. 0 Estado cuenta con unas competencias que le permiten llevar a cabo su
actividad. Un anlisis de los mecanismos ms efectivos para lograr los fines que legalmente se le han
impuesto le leva a renunciar al ejercicio imperativo de las potestades que se encuentran dentro de su
esfera de competencias, para acordar con la comunidad la mejor manera de alcanzar en conjunto la
finalidad de proteccin ambiental.
la s formas a travs de las cuales se materializa el principio de cooperacin son mltiples, algunas de
etas tomafizadas. algunas con efecto jurdico, etc. Entre e ia s, de modo genrico1**, se cuentan:
^^ *sbn |enert dd lem^ se puede w r Arter M. HkAer (Edtorl Das Kooperattonsprinzip im Um*e*iecht, Ed.
Berfn-Spta. Berfn 1999; An*p Hohmann. Das Kooperationsprinzip: tooperathes Staabhanddn nwsdien Demofcratfe
^tedCttaBpnp.EdNoww^Baden-Baden. 2006; MaâSabbam, Das umwetoedafchetooperaMoreprtnilpaHf
m m t er Ebewe. Ed Nowws. Baden-Baden. 201L
de apfcan t e principio de cooperacin en instrumentos especficos del Dered ambiental espet! te
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s d e D e r e c h o a m b i e n t a l 53
Creacin de instancias de participacin por parte de especialistas privados en consejos o gru

pos especializados de trabajo. Tal es el caso de los Consejos Consultivos Nacional y Regionales,
que la LBGMA contempla (arts. 74 letra d), 76, 77 y 78 LBGMA).
Creacin de instancias de participacin del ciudadano en los procedimientos administrativos

ambientales. El supuesto para el ejercicio de este derecho de participacin es la existencia de
un derecho de acceso a la informacin administrativa ambiental. En nuestro ordenamiento,
las disposiciones generales de la Ley N9 20.285, sobre acceso a la informacin pblica, son
tambin aplicables en materia de informacin ambiental109. No obstante lo anterior, la Ley N?
20.417 detalla mecanismos particulares de acceso, como el sistema nacional de informacin
ambiental (art. 31 ter LBGMA); el sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de
la normativa ambiental (art. 70 letra q) LBGMA); el sistema de informacin sobre permisos
y autorizaciones ambientales (art. 81 letra b) LBGMA); el sistema de informacin de lneas
de base de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letra c LBGMA); y el sistema nacional de
informacin de fiscalizacin ambiental (arts. 31 a 34 de la LOSMA110).
Participacin en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno Derecho administrativo

abre la posibilidad, tanto de la preparacin, como de la sustitucin de la resolucin (en cuanto
acto unilateral) por pactos, acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administracin
actuante y responsable del procedimiento y los interesados en ste. As las cosas, un acto ad
ministrativo que pone fin al procedimiento puede tener una base consensual o ser l mismo
consensual. Se trata por tanto de una co-determinacin del contenido de la declaracin que se
contiene en el acto. Este principio supone una confianza en la actuacin de la Administracin
del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordenamientos jurdicos en los
que no se ha reconocido esta salida consensual al procedimiento administrativo, es la actua
cin informal de la Administracin la que ha representado una verdadera aplicacin de esta
manifestacin del principio de cooperacin. A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417,
es posible encontrar manifestaciones de este mecanismo en el marco del procedimiento san-
cionatorio ambiental. En este sentido, el art. 42 de la LOSMA faculta al infractor para presentar
un programa de cumplimiento dentro de los diez das de iniciado el procedimiento. Aprobado
el programa por parte de la SMA, el procedimiento administrativo sancionador se suspende.
Si el infractor cumple el programa dentro de los plazos establecidos y de acuerdo a las metas
fijadas en l, el procedimiento administrativo concluye.
Mecanismos de incentivo a los particulares para cumplir con el ordenamiento jurdico am

biental o para aumentar voluntariamente los niveles de proteccin ambiental. Por ejemplo
a travs de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se manifiesta la intencin
de someterse a mayores exigencias, como es el caso de un acuerdo de produccin limpia. El
incentivo del particular est dado, por lo general por la va de una mejora en la imagen frente
al mercado, domstico o internacional, que el productor o el sector presentan. Por ejemplo,
pueden ver en: Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento
Ambiental para la Acuicultura, en RCHD Vol. 29 N' 2, Mayo-Agosto de 2002, pp. 423-440.
1WVer: Jorge Bermdez Soto, El Acceso a la Informacin Pblica y la Justicia Ambiental, RDPUCV, XXXIV, 2010, p. 581.
110Contenida en el artculo 2? de la Ley N? 20.417.
S4
a travs del sometimiento a una ecoauditoria o auditora ambiental. Por su parte, la entrada
en vigencia de la Ley N 20.417 ha consagrado diversos mecanismos de incentivos para dar
cumplimiento a la legislacin ambiental. Por ejemplo, el art. 4 1 LOSMA le otorga la facultad al
infractor de eximirse o rebajar el pago de la multa, previa autodenuncia y ejecucin de un plan
de cumplimiento. En el mismo sentido, se le otorgan competencias a la Superintendencia para
aprobar planes de reparacin -previamente aceptados por el Servicio de Evaluacin Ambien
tal- en materia de daos ambientales. La presentacin, aprobacin y ejecucin satisfactoria
de tales planes extingue la accin por el dao ambiental (arts. 53 inc. 2 LBGMA y 43 LOSMA).
Motivacin basada en la exencin de aplicacin de una norma. Una de las vas que se con
templan en el Derecho comparado que permite materializar el principio de cooperacin, es
la consistente en la facultad que permite a la Administracin Pblica eximir al particular de
la aplicacin de normas y requisitos ambientales, cuando este voluntariamente se somete a
niveles ms exigentes y efectivos111.
Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de cooperacin admite que en la

toma de decisiones administrativas pueda utilizarse como antecedente fundante o nico el
informe o declaracin emanado de una entidad en quien se ha depositado la confianza p
blica. Tal es la entidad certificadora u organismo certificador, que es reconocida o acreditada
previamente por el Estado, por su grado de conocimiento cientfico o tcnico, su idoneidad
tica y profesional y su independencia e imparcialidad. En el marco de la Ley N 20.417, estas
entidades privadas han sido reconocidas en materia de evaluacin y certificacin de confor
midad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones
de autorizaciones de funcionamiento. Para estos efectos, se le asigna la competencia a la SMA
de administrar un sistema de acreditacin de personas naturales y jurdicas que realicen estas
evaluaciones y certificaciones (art 3 letra p) LOSMA).
5.4 Justicia Ambiental
El principio de justicia ambiental se conceptualiza como el trato justo y la participacin informada

a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementacin y aplicacin de
las leyes, regulaciones y polticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad, o
nivel de ingresosnu. Sin embargo, existe evidencia emprica bastante fundada que demuestra que los
riesgos y daos al medio ambiente, as como los usos no deseados del suelo, se encuentran inequita
tivamente distribuidos por razones de condicin sodal, nacionalidad, e induso por el origen racial. En
consecuencia, la distribucin de los riesgos y cargas ambientales, as como de los servicios que brinda
H medio ambiente, constituye una pregunta propia de la justicia distributiva113, que cobra vigencia
A modo de ejemplo, b lev federal alemana de proteccin contra las inmisiones (Bundesimmissionssdnjtzgesetz Bim-
SctiC ] en su 173 a) prev esta posMdad
mAmtfirtwwW.Uwwetenggered<igheit, Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
i jx j UmwgftrxXzungsopCionen. etiR HenMer et d (edtores), iahftouch des Umwett - und Techniredlto,
Bertrv. 200S. p. 9L
* 0 concej de justtoa dtoribufea proviene de Aristteles, tica a Mcmaco, Hm V, cap. 6, 1134b, 8 edtn. Cm-
tro de Estu fo RoMbcns y Cans&bnonaies, Madrid, 2002, p. 80, quien se refera a ela como la reciprocidad que existe
ertrr tas personis je parftcpan de wda en comn. Es por efc> que B gobernante es guantn de tajusticia, y
cuando se tiene en cuenta que los bienes ambientales son cada vez ms escasos y las posibilidades
de cargas e impactos sobre los mismos son limitados, con lo que se plantea la grave cuestin de la
distribucin justa de cargas y servicios ambientales.
La respuesta a dicha cuestin puede responderse a travs de la aplicacin de criterios, reglas y prin
cipios de distribucin de servicios y cargas o impactos ambientales, los cuales se aplican al momento
de adoptar la decisin de distribucin de tales bienes y cargas114. Dichas decisiones de distribucin en
un Estado de Derecho no se adoptan de plano, sino a travs de vas formalizadas, esto es, de proce
dimientos legislativos y administrativos. En efecto, para la puesta en prctica de los instrumentos de
gestin ambiental que se encuentran destinados a distribuir bienes y cargas ambientales, y por ende
destinados a alcanzar la justicia distributiva ambiental -como por ejemplo un procedimiento admi
nistrativo para la emisin de un plan de descontaminacin o la elaboracin de una zonificacin para
el uso del espacio marino costero-, es necesario que se produzca, previamente un procedimiento
administrativo regular. Tales instrumentos se transforman en gestiones ineficaces o en imposicin de
medidas autoritarias, cuando ellos no se ejercen con la adecuada informacin ambiental115.
Existe un conjunto de criterios, reglas y subprincipios, todos los que convencionalmente denomina
mos aqu como reglas de la justicia ambiental, que permiten por su aplicacin individual o combinada,
a travs de instrumentos de gestin, la vigencia del principio de justicia ambiental. En tal sentido es
posible constatar, prima facie, los siguientes116:
Separacin de usos en conflicto: en virtud del cual los usos que suponen riesgo ambiental y
los que otorgan un servicio ambiental deben ser separados. Por ejemplo, distribuyendo la uti
lizacin del medio ambiente marino-costero entre las actividades industriales que descargan
residuos lquidos en el medio, de aquellas que se valen de la buena calidad de las aguas para
llevar a cabo su actividad productiva, tal como sera el caso de conflicto entre un emisario sub
marino de una planta de tratamiento de residuos lquidos industriales (RILES), por una parte y
un centro de cultivo acucola, por la otra117.
Concentracin de los usos similares: este principio busca concentrar en un mismo espacio
riesgos o impactos ambientales de similar naturaleza, con el objeto de cuidar otros espacios
frente a dichas actividades. En el espacio marino-costero chileno es posible encontrar buenos
ejemplos de esta prctica, por ejemplo el polo industrial desarrollado en torno a la baha de
de la justicia, tambin de la igualdad. Se considera que no tiene ms si efectivamente es justo (porque no se atribuye a
s mismo ms que a los otros de los que es bueno absolutamente hablando, a no ser que le corresponda proporcional
mente; por eso se afana para el otro, y esta es la razn de que se diga que la justicia es un bien para el prjimo, como
dijimos antes); de aqu que deba drsele una recompensa y sta es el honor y la dignidad; los que no se contentan con
esto se hacen tiranos".
114Michael Kloepfer, Umweltgerechtigkeit, Environmental Justice in der deutschen Rechtsordnung, Dunker & Humblot,
Berlin, 2006, p. 32.
115Cfr. Jorge Bermdez Soto, El Acceso a la Informacin Pblica y la Justicia Ambiental, op. cit., p. 581 y ss.
u iArndt Schmehl, UmweltVerteilungsgerechtigkeit, Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
Umweltqualitt und Umweltnutzungsoptionen, op. cit., p. 91.
w Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
la Acuicultura, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 29 N 2, 2002, pp. 307
V ss.
joik6 K K im Ad ii Soto
Quintero-Ventanas, en la Regin de Valparaso o la concentracin de cultivos de acuicultura

en ciertas bahas especificas de la zona austral, producto de la aplicacin de la zonicacin
dada por los Decretos Supremos que crean las Areas Apropiadas para la Acuicultura (AAA).
La concentracin de actividades con impactos similares produce como externalidad positiva
la posibilidad de utilizar las infraestructuras ya existentes en el lugar, por ejemplo, el puerto
por el cual ingresarn los insumos o el combustible para hacer operar una planta generadora
termoelctrica, o la utilizacin de las lneas elctricas de alta tensin, en el mismo ejemplo.
Asimismo, permite que la fiscalizacin de dichas actividades pueda ser ms eficiente. Pero
adems produce una serie de riesgos y derechamente impactos ambientales, tales como el
aumento de las emisiones, la prdida de valor ambiental de los sectores aledaos, etc. A ello
se agrega que las emisiones provenientes de los distintos efluentes se confunden y en ocasio
nes hacen muy difcil determinar el origen preciso de las mismas. La concentracin de usos
similares slo podr llevarse a cabo cuando existen otros instrumentos de gestin ambiental,
tales como las normas de calidad ambiental, las normas de emisin y los planes de prevencin
y descontaminacin.
Reserva de espacios: se trata de la restriccin de uso de ciertos espacios, los que quedan
reservados a la preservacin o conservacin de los bienes ambientales que se contienen. Un
ejemplo lo constituye la creacin de reas protegidas.
Fijacin de um brales: La existencia de esta regla lleva a la pregunta respecto de si es posible

siempre llevar a cabo cualquier actividad sin importar su magnitud. La justicia ambiental exige
que ciertas actividades no puedan ser desarrolladas sencillamente porque las magnitudes con
las que han sido concebidas son excesivas e implican una intervencin insostenible. En mate
ria de recursos naturales se ha avanzado tmidamente en esta direccin, por ejemplo, al esta
blecer un caudal ecolgico mnimo, respecto de los recursos hdricos; o al fijar un rendimiento
mximo sostenible, respecto de los recursos pesqueros.
Explotacin de elem entos am bientales: la administracin y asignacin a privados de bienes

nacionales de uso pblico que conforman elementos del medio ambiente constituye una de
las formas clsicas, tanto de llevar a la prctica, como de vulnerar la justicia ambiental. En
efecto, cuando la Administracin del Estado decide entregar, por ejemplo, una cuota de pesca
o una concesin martima sobre una porcin de agua y fondo, o sobre las rocas y arena para su
explotacin exclusiva y exduyente por una empresa privada, est al mismo tiempo decidiendo
respecto de la distribudn de los riesgos y servicios ambientales que ocasionar la actividad
y prestar el elemento ambiental. Ese acto administrativo por s slo puede resultar inocuo,
sin embargo, puesto en un contexto real puede significar la materializacin de un riesgo am
biental, o por el contrario el acceso a un servido ambiental. Cualquiera de dichos efectos a su
vez puede suponer la vigenda o vulneracin del concepto de justida ambiental, dependiendo
de las dems arcunstandas que rodeen el otorgamiento del acto favorable. Por ejemplo, el
medio ambiente marino ya se encontraba sobreexplotadolu o saturado, o por el contrario,
viene a apoyar la creacin de un rea marino-costera protegida o de un parque elico11*.
Sons tngervwski. Basic principles of European sea fisheries law and policy, en Maritime Policy of the European
Jnwr and Law o#!te Sea, Peter Ehlers y Rainer Lagoni (edrtores), Ed. Lit, Hamburgo, 2008, p. 175 y ss.
'B e ic - Swcfc Open Ocean Aquaculture und Offshore Windparis: eine Machbarfeeitsstudie ber die multifunktionale
Reduccin de los efectos provenientes de un uso ambiental: esta regla se relaciona con la pro
teccin de un sector o elemento del medio ambiente frente a los riesgos o impactos que pro
vienen de fuentes ubicadas incluso en sectores alejados del lugar que se pretende proteger.
Para ello resultan vitales tanto la reduccin de emisiones, como la fijacin de estndares de
calidad. La cuestin central de la distribucin de riesgos y servicios ambientales ser aqu
respecto del procedimiento y los criterios sustantivos para fijar tales niveles o estndares que
permitan distinguir entre actividades autorizadas y las que no lo estn.
Autodeterminacin democrtica: esta regla representa la idea de que tambin las decisiones
de distribucin de riesgos y servicios ambientales pueden constituirse o basarse en la opinin
y en la voluntad de las personas y comunidades que se ven implicadas o comprometidas con
la decisin. En el Derecho ambiental chileno ello se representa en la participacin ciudadana
en algunos procedimientos administrativos, por ejemplo, en la evaluacin de los EIA y las DIA
que provocan cargas ambientales. Pero tambin en la participacin organizada en organismos
consultivos o decisorios, como las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero, o los
Consejos Nacional y Zonales de Pesca.
5.5 Principio de no regresin
El legislador cuenta con libertad para modificar las leyes y para dictar nuevas o derogar antiguas en un
sentido u otro (art. 1 CC). A nivel infralegal, esta mutabilidad es compartida, si se considera la facultad
que la Administracin posee para revocar sus propios actos (art. 61 LBPA). Todo ello es razonable para
la generalidad del Derecho y se justifica en ltimo trmino en que se trata del ejercicio de poderes
soberanos que reconocen como nico lmite la vigencia de los derechos humanos (art. 5 inc. 2? CPR).
Sin embargo surge la pregunta de si ello es igualmente razonable y posible en materia de proteccin
ambiental120.
Por una parte, no puede desconocerse que el deterioro ambiental es mayor cada da, y que la irrever-
sibilidad de tales impactos es una cuestin conocida. Por otro lado, la regulacin ambiental no slo
protege a las generaciones actuales. Tambin comprende a las venideras. El ambiente es su lugar de
encuentro y, por ello, su regulacin supone la solidaridad intergeneracional.
Ambos aspectos ponen en entredicho a la mutabilidad del Derecho ambiental en su sentido u orien
tacin. Y es que la aplicacin irrestricta del principio "ley posterior deroga a la anterior" no slo afecta
a la insuficiencia regulatoria actual, sino tambin a las generaciones futuras, permitiendo eliminar los
hitos o logros de la proteccin ecolgica. Las amenazas actuales en este sentido son mltiples:
Nutzung von Offshore-Windparks und Offshore-Marikultur im Raum Nordsee, Bremerhaven, 2002.

l!0La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793, complementando la Declaracin de 1789, dispu
so la interdiccin de sujetar las generaciones futuras a las leyes actuales, consagrando la mutabilidad de derecho, pese
a no haber entrado en aplicacin. El Derecho ambiental supone replantear esta soberna actual, en pos de la generacin
venidera. Por ello, Michel Prieur, en De L'urgente necessite de reconnatre le Principe de 'non regression' en Droit de
lEnvironnment, IUCN, Academy of Environmental Law e-Journal Issue, 2011, p. 34, afirma la necesidad de interpretarla
en conformidad con el Desarrollo Sostenible. En este sentido, Rafael Valenzuela Fuenzalida, en Derecho y Supervivencia,
en RDPUCV, 1998, p. 191 seal: "carecemos de ttulos ticos para desconocer a las generaciones venideras el derecho
a contar con oportunidades de vida y de desarrollo al menos similares a las que estuvieron a disposiciones de las gene
raciones que las procedieron".
S Jo isf I iim o u Soto
Primero, porque la proteccin ambiental ha regulado un gran espectro de la actividad econ

mica Tradicionalmente, esta regulacin es considerada como una limitacin de la actividad
empresarial, bajo la visin del Derecho ambiental como un Derecho obstculo (coloquialmen
te sealado como lomo de toro'). Por ello, puede ceder frente a escenarios de crisis como los
actuales, donde la proteccin ambiental suele ser vista como una traba al progreso1*1 tu.
En segundo lugar, debe reconocerse que el Derecho ambiental ha adquirido una densidad y
complejidad crecientes. Esto dificulta su comprensin, pudiendo llevar a procesos de simpli
ficacin regulatoria. Tales procesos, en general, abren la puerta a la reduccin de estndares
para la proteccin ambiental1 .
Finalmente, los cambios de gobierno pueden ser tambin un factor de retroceso. Y es que el
nivel de proteccin vendr acompaado del impulso que se le otorgue a otras actividades,
como la economia, pese a que nuestra regulacin haya conocido de consensos recientes en
materia de proteccin ecolgica124.
Por lo anteriormente expuesto, a nivel internacional y comparado, la prohibicin de retroceso en

materia ambiental ha sido defendida a travs del principio de no regresin, propio del Derecho hu
manitario. Esta irreversibilidad es la forma en que el Derecho protege al ambiente de su regulacin,
asegurando los fines de su mutabilidad o, en otros trminos, que su modificacin, derogacin e inter
pretacin sea realizada para su resguardo y no para revertir su tutela.
Desde el punto de vista operacional, el principio se desarrolla tanto en la modificacin, como en la

reinterpretacin de las fuentes formales. En el primer caso, si la ambicin ecolgica del regulador es
inferior al nivel ya alcanzado, el principio impedir la marcha atrs. Asimismo, el operador deber con
siderar los impactos que una refbrmulacin interpretativa implicara para la mantencin o progresin
ambiental. Ambos aspectos deben mantenerse unidos, pues de nada servira mantener disposiciones
protectoras del ambiente, unida a un retroceso interpretativo.
La no regresin es el principio ms reciente en materia ambiental, agregndose a los principios tra

dicionales. Actualmente, se postula la consagracin expresa a nivel internacional1 , para asegurar su
Esta perspectiva es defendida por quienes consideran que no existen diferencias entre la regulacin ambiental y las
restantes regulaciones. Si los costos exceden los beneficios, la regulacin carece de sentido y puede ser modificada o,
simplemente, derogada. En este sentido. James Huffman, The El/s 'Non-Regression' Gamtxt, The Wall Street Journal,
11 de novtembre de 201L
Humberto Noguera Ateto, Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos
en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Revista de Estudios Constitucionales, 2 (2009), p. 176.
En este sentido, Mkftel Prieur, Principio da proibtcao de retrocesso ambiental, en Principio da proibico de retrocesso
ambiental, Comtsso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Ftscalizaco e Controle, Brasil, 2011, p. 12.
*En octiAre de 2009. senadores de la Alianza y la Concertabn materializan un Protocolo de Acuerdo en materia de
protecobn ambiental. Entre rtros aspectos, el Protocolo permiti la dictadn de la Ley N* 20.417 que cre el Ministerio,
e< Servicio de EvaKtaon Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. No obstante, existen otros mbitos
establecidos en e4 acuerdo pero an no regulados, como la entrada en vigencia del Servicio de Biodiversidad y Areas
Protepdas
r - efecto, H Derecho ambiental comparte fuentes no escritas, pese a su carcter tcnico y especializado. Los prino
i de Derecho ambienta) son, e^ gran medkfa, tas principales de estas fuentes.
C a p t u l o P r i m e r o / F u n d a m e n t o s oe D e r e c h o A m b i e n t a i 59
contenido y aplicacin. Cabe considerar que la no regresividad ha sido considerada ya por algunos
pases, siendo propuesta tambin en ciertas declaraciones recientes:
Declaraciones internacionales. Pese a no ser considerado expresamente, el principio de no

regresin se encuentra implcito en ciertas referencias consagradas por la Declaracin de Ro
+ 20 el ao 2012. En particular en la dea de "not the step backwards from the Rio summit
of 1992", que manifiesta el no regresin ambiental. Lo mismo puede sealarse respecto de
otras declaraciones, incluso ms recientes. En este sentido, la Declaracin de Jeju: Towards a
New Era of Conservation, Sustainability and Nature-based Solutions, de la Unin Internacional
para la Conservacin de la Naturaleza del 15 de septiembre de 2012, seala: We must ensure
that better governance of nature's use is achieved with greater regularity and consistency by
providing decisin makers with tools and information to assess and negotiate sustainable use
ofnature and equitable sharing of benefits"126.
Ecuador. El artculo 23 de la Constitucin de Ecuador -ubicado en el Captulo 2, denominado:

"De los Derechos civiles" - dispone: "Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Consti
tucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las
personas los siguientes: (...) 6. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equili
brado y libre de contaminacin. La ley establecer las restricciones al ejercicio de determina
dos derechos y libertades, para proteger el medio ambiente". Al igual que otros derechos, la
garanta ambiental del artculo 23 se ve cubierta por los principios de aplicacin de Derechos
constitucionales. En este sentido, el artculo 11 dispone: "El ejercicio de los derechos se regir
por los siguientes principios: (...) 8. El contenido de los derechos se desarrollar de manera
progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar
y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser incons
titucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos.
Chile. En el caso chileno no existe una norma similar a la citada Constitucin ecuatoriana. Sin
embargo el Tribunal Constitucional ha reconocido en algunos casos la necesidad de avanzar
progresivamente en el logro de ciertos valores. As por ejemplo, en materia de igualdad, reco
noce la doble dimensin que la garanta tiene: "Desde la perspectiva conceptual, la igualdad
presenta una doble dimensin. Por una parte, la igualdad como principio, segn el cual los
individuos, sin distincin alguna, tienen la misma aptitud jurdica, que es la que se encuentra
en el inicio de la formulacin constitucional del nmero 2- del artculo 19 de nuestra Carta
Fundamental. Por otra parte est la igualdad como ideal de igualdad efectiva que las normas e
instituciones deben lograr en forma progresiva, atenuando las desigualdades de hecho" (sen
tencia Rol N9 1273, considerando 63?). Como es lgico, toda progresin conlleva un mandato
implcito de no regresar, pese a que la extensin de aqulla sea naturalmente superior al de
esta ltima nocin. Asimismo, la doctrina especializada ha reconocido la tendencia de la juris
prudencia en otorgar un cierto carcter prctico a los derechos econmicos y sociales, aunque
sin incluir en el anlisis al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin127.
u lMichel Prieur, Non - regresin in environmental law, S.A.P.I.EN.S, 12 August 2012.

u Claudio Nash Rojas, Los derechos econmicos, sociales y culturales y la justicia constitucional latinoamericana: ten-
60 io rc i I h m o ii Soto
No obstante, una interpretacin progresiva de la Constitucin debe llevar a entender que el

derecho consagrado en el art. 19 N* 8 no puede admitir una disminucin en los niveles de
proteccin ambiental alcanzados (Ver C.II, 4.2.1).
6. M e d io A m b ie n t e y c o n c e p t o s j u r d ic o s r e l a c io n a d o s
El estudio del Derecho ambiental se encuentra condicionado por el conocimiento previo de una serie
de conceptos que utiliza la normativa ambiental. Se trata de nociones que muchas veces provienen
de otras ciencias o que tienen un carcter eminentemente tcnico y que han sido adoptados por el
Derecho ambiental, sea otorgndoles una definicin legal, sea haciendo aplicacin directa de ellos. A
continuacin se presentarn los conceptos de medio ambiente y otros que se encentran relacionados
al mismo, todos recogidos por la LBGMAm .
El art. 2 LBGMA parte sealando que para todos los efecto s legales se entender por* y a partir de ahf
se desarrollan 28 definiciones legales (desde la letra a) hasta la u), inclusive). Una pregunta previa que
pareca pertinente formularse es si era necesario que la ley fijara este catlogo de definiciones, que se
deben tener en cuenta, precisamente, para todos los efectos legales. La respuesta debe ser afirmativa
y proviene del propio carcter de ley de bases que detenta la LBGMA, la que como tal tiene por objeto
sealar los cimientos sobre los que se asentar el ordenamiento jurdico ambiental. Este catlogo de
definiciones ambientales constituye una fijacin a nivel legislativo de unos conceptos generales del
Derecho ambiental, los cuales, en cuanto preceptos legales que son, deben ser interpretados y aplica
dos a las situaciones concretas que se planteen.
No se abordar el anlisis de todas y cada una de las definiciones que contiene el catlogo del art. 2
LBGMA. Sern objeto de anlisis algunas de ellas que presentan aspectos de inters para el desarrollo
de este trabajo, con referencias cruzadas a otros conceptos definidos en el mencionado artculo.
6.1 Medio Ambiente
En estricto rigor, la sola utilizacin de la expresin m edio am biente no resulta del todo precisa, en
cuanto los dos trminos del concepto no son unvocos y resultan redundantes en su utilizacin con
junta. De hecho, con la expresin m edio se hace alusin a aquellos elementos ambientales a travs de
los cuales se traslada o deposita la contaminacin ambiental. En cambio, am biente se refiere al con
junto de elementos y su interaccin, sobre los que se desarrolla la vida. Sera ms preciso utilizar una
sola expresin tal como am biente o entorno, reservando la expresin m edio para aquellos elementos
tales como agua, aire y suelo, que constituyen los denominados m edios am bientales. Sin embargo,
(tencas Mspnjdenciates, en Estudios Constitucionales, Ao 9, N* 1,2011, p. 99 y ss.

J Algunas de los conceptos tcniaHurdkos que aqu se tratan, ya fueron abordados previamente en otro trabajo.
x rg t Br~<jdaSotCK Estufo de los conceptos tcnico- juridkos del Derecho ambiental en Revista de Derecho Adminis
trativo Econmco de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol NN* 2 Juho-Otdembre 2000, pp. 459-471.
Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m b ie n t a i 61
tanto en la Constitucin chilena129 como en las diversas leyes ambientales, en especial en la LBGMA,
se ha empleado la expresin medio ambiente para hacer referencia al objeto de proteccin jurdica130.
Reconocida esta falta de precisin, debe hacerse la previsin metodolgica, en cuanto a que a lo largo
de este trabajo se emplearn las voces medio ambiente, medio, ambiente y entorno como sinnimos,
salvo en aquellos casos puntuales en que se les d otro significado.
El medio ambiente puede ser analizado desde dos perspectivas, las que inciden en la forma en que la
legislacin aborda su tratamiento, a saber:
Medio Ambiente como bien unitario: El medio ambiente puede ser considerado como un bien
unitario, como un solo bien jurdico, cuando ste es apreciado en su generalidad y completi-
tud. Ello en cuanto se trata de un bien que est constituido por un sistema, el que slo puede
ser considerado en su conjunto. La faceta sistmica del ambiente puede, a su vez, ser de
carcter extensiva o restrictiva. Como de lo que se trata es de sistemas, y ms claramente de
ecosistemas, la agregacin de varios de estos constituye un sistema mayor, para llegar en lti
ma instancia al sistema global que constituye el planeta en su conjunto. Por el contrario, una
perspectiva restrictiva asla los diversos sistemas, para considerar a un sistema como un medio
ambiente, por ejemplo, un ambiente acutico constituido por un lago o por un humedal; un
medio ambiente terrestre, conformado por un bosque una pradera, un desierto, etc.
Medio Ambiente como bien singular: Desde una perspectiva singular, se aprecian cada uno
de los elementos que componen el ambiente, por ejemplo, agua, suelo, aire, flora, fauna, etc.
Esta ha sido la forma tradicional en que el ordenamiento jurdico ha enfrentado la proteccin
ambiental131. Tal perspectiva no presentara problema alguno si se consideraran todos y cada
uno de los elementos ambientales. Sin embargo, ello supondra una primera dificultad dada
por la problemtica enumeracin de los elementos efectivamente ambientales. Para ello sera
necesario saber qu elementos deben ser considerados como efectivamente ambientales, y si
se eligiera un nmero determinado de estos, por ejemplo, agua, aire y suelo, surgira luego la
pregunta relativa a la extensin de dichos elementos y de sus interacciones.
En consecuencia, parece ms o menos claro que no bastar con sealar un grupo de elementos, que
se enumeran o que se relacionan, sino que se debe tender a una categora con un cierto grado de
abstraccin de manera de dar una operatividad concreta a aquellas instituciones que se basan en un
concepto sistmico de medio ambiente tal como, al parecer, ha sido la opcin del legislador chileno.
129La Constitucin espaola en su artculo 45 tambin hace uso del doble concepto medio ambiente. Sin embargo, la
Constitucin peruana, de manera ms precisa, en su artculo 67 dispone que el Estado determina la poltica nacional
del ambiente.
130Esta utilizacin tautolgica de los trminos afecta a la precisin del lenguaje, problema que no se presenta en otros
idiomas. As las voces environment, environnement y Umwelt, se refieren todas ellas a lo que en parte de los pases de
lengua castellana se denomina medio ambiente. Sin embargo, la traduccin correcta de ellas es entorno (lo que rodea),
que por desuso o simple moda ha sido desplazada por medio ambiente.
La proteccin ambiental ha sido asumida por el legislador, por lo general, tomando elementos ambientales especfi
cos, para aplicarle los respectivos instrumentos de proteccin. As por ejemplo la legislacin ambiental en materia de
bosques, suelos, aire, fauna, etc.
u J o r g e i m o i i S oto
6.1 1 Problemas de la definicin de Medio Ambiente
Todos tos conceptos jurdicos, tambin aquellos que provienen de otras ciencias y que son utilizados
por el Derecho, pueden ser objeto de una definicin, de modo de uniformar la aplicacin de la norma
y ordenar la discusin dogmtico-jurdica. En el caso del concepto de medio ambiente, la elaboracin
de una definicin plantea problemas de diversa ndole, entre ellos:
Multiplicidad de criterios de composicin. Existe una falta de uniformidad de los criterios, tan
to respecto de lo que debe ser entendido como medio ambiente, como de los elementos que
lo integran. Un concepto amplio de medio debera considerar el entorno artificial o construi
do, atendido que es precisamente ese el ambiente en que vive y se desarrolla la mayora de
la poblacin. Otro tanto ocurre con los elementos del tipo cultural, que no siempre son de
carcter artificial, sino tambin natural, como en el caso de la araucaria o pehun (Araucaria
araucana) para el pueblo Mapuche.
Carcter confuso y complejo del concepto, el cual puede ser interpretado desde diversos n
gulos, la mayor parte de las veces: o excesivamente amplios, como lo plantea la definicin del
art. 2 letra II) LBGMA; o excesivamente restringidos, por ejemplo el concepto doctrinal que
reduce el medio ambiente a los tres medios ambientales a travs de los que se desplaza o
deposita la contaminacin, a saber, agua, aire y suelo02
Mutabilidad. El concepto de medio ambiente est en permanente elaboracin, en cuanto en

la medida que avanzan las ciencias ambientales, van aclarndose las diversas interacciones
que se producen entre los subsistemas ecolgicos, permitiendo explicar, por ejemplo, los pro
blemas de causalidad del dao ambiental.
Interdisciplinariedad. Se trata de un concepto que, para ser entendido, debe valerse de cono
cimientos de otras ciencias (biolgicas, qumicas, fsicas, ecolgicas, sociales, etc.). A partir de
ello, es un lugar comn afirmar la necesidad de conocimientos propios de las ciencias ambien
tales, para entender de mejor manera la normativa ambiental.
Multifundonalidad. El medio ambiente es un concepto de uso mltiple, en cuanto lo utilizan

las ciencias ambientales (en un sentido tcnico); es de uso comn o domstico, en cuanto
forma parte del lenguaje de cualquier sociedad moderna; y tambin es un concepto jurdico,
en cuanto es asumido por el legislador en el art. 2 letra II) LBGMA, por la jurisprudencia y por
la doctrina de los autores.
Tal es 8 concepto utilizado por el catedrtico espaol Ramn Martn Mateo, el que es criticado por parte de la doctri
na precisamente por lo excesivamente restrictivo del concepto. Ramn Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental,
Vot I, Ed Trrvium . 1991.
"la concepcin restrictiva del ambiente tambin ha sido cuestionada por Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin consti
tucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurisprudencia, 2* edicin, legalPu-
bfcsfeng. Santiago, 2010. quien acertadamente seala, p. 23: 'resulta en extremo dific creer que el suelo, parafraseando
o Mn Murro, no seo vehculo de transmisin, soporte y factor esencial parala existencia humana. En efecto, partid-
x d e lo prime'v coracteristka, par cuanto, v.gr., un derrame de hidrocarburo en el suelo podr perfectamente mfitoar
O x>pc subterrnea, e indudablemente es un componente que sirve, tanto de base para la existencia de innmeras
esveoes anindes y vegetales, como es. de suyo, un elemento esencial pora nuestro existencia y desarroMcT.
Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien tal 63
6.1.2 Definicin
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se puede esbozar una definicin de medio am
biente: se trata de la manifestacin actual de las relaciones que se dan entre los diversos ecosiste
mas -tanto los existentes en los mbitos urbanos como naturales- que produciendo un conjunto de
condiciones, inciden de forma determinante en las posibilidades de desarrollo integral de los seres
humanos.
Por su parte, el medio ambiente es definido en el art. 2 letra II) LBGMA como: "El sistema global cons
tituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y
sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona
la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones".
Resulta evidente que la definicin legal de medio ambiente es de carcter amplio. Lo cual tiene im
portancia dado que se proyecta en su aplicacin hacia todo el Derecho ambiental, incluyendo al cons
titucional134. Dicha amplitud, y por ende las dificultades en su aplicacin prctica, exigen el desarrollo
de conceptos dogmtico-jurdicos que permitan acotar el concepto y dotarlo de operatividad. As, en
el caso de la aplicacin del concepto frente al derecho subjetivo constitucional a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, la idea de un entorno adyacente hace posible fijar el contenido, que
en un caso en concreto tiene el concepto de medio ambiente (Ver C.ll, 2.2.3).
El problema que se desprende de la amplitud del concepto legal radica en que, a partir de su sola lec
tura, dados los elementos que comprende, se podra afirmar que el medio o entorno es prcticamente
todo, y por tanto que el derecho pblico subjetivo que a l se tiene, comprende un objeto tan amplio
como dicho concepto. Sin embargo, ello llevara a afirmar que cualquier alteracin del medio, dnde
y cmo sea que ella se produzca (incluso fuera de las fronteras del Estado), afecta a tal derecho y, por
tanto, podra activar los mecanismos de proteccin constitucional y legal135. Extremo poco deseable,
por decir lo menos. Lo que est claro es que el entorno es algo ms que lo inmediato que rodea al indi
viduo, algo ms que aquellas esferas cubiertas por otros derechos como el derecho a la vida, pero limi
tado, sin llegar a elementos distantes, cuya incidencia es indirecta o inmediatamente imperceptible.
De la definicin legal de medio ambiente se desprenden dos elementos relevantes:
La primera idea que se rescata de la definicin es la de medio ambiente vinculado o rela

cionado al ser humano o a otras manifestaciones de la vida. Se refiere a aquella porcin de
extensin variable del entorno o medio que se encuentra de forma adyacente al ser humano,
1MEllo debido al carcter de concepto que para " todos los efectos legales" deber ser tenido en cuenta (art. 2 LBGMA)
y la amplitud del mbito de aplicacin de la LBGMA (art. 1). Esto se corrobora con la jurisprudencia del TC, el cual ha
utilizado los conceptos definidos para todos los efectos legales para fundar sus sentencias, por ejemplo en la sentencia
577/2006, cuestin que debe ser criticada desde la perspectiva de la interpretacin constitucional.
135El Principio 2 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo reconoce la dificultad jurdica
que supone un concepto globalizador de medio ambiente, sealando que "De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho de aprovechar sus propios recursos segn
sus propias polticos ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro
de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estn fuera de
los lmites de la jurisdiccin nacionaf.
M lo ase ( m Oo i i S oto
espeoe o grupo animal o vegetal, la cual no se reduce a su residencia o hbitat inmediato

o ms prximo para esa forma de vida, sino que incluye adems al entorno necesario para
que una persona pueda desarrollarse. Y ese entorno adyacente ser tan amplio o tan res
tringido en cuanto *rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones* l* . Entonces, la amplitud del concepto de medio ambiente es slo aparente
o, ms bien, slo lo es en un aspecto. Es amplia en cuanto se refiere a una multiplicidad de ob
jetos (naturales, artificiales incluso de naturaleza sociocultural), pero es acotada por esta idea
de medio ambiente que rige y condiciona las diversas manifestaciones de vida, la que obliga
a situarse relativamente respecto de un ser humano, un animal / vegetal o grupo de estos, y
desde all avanzar hasta aqul ltimo elemento que rige y condiciona la existencia y desarrollo
de esa forma de vida en particular. Por tanto, lo que interesar, desde la perspectiva jurdica,
no es todo el medio ambiente, sino ese ambiente visto desde la perspectiva de una manifes
tacin de vida en concreto, ese medio ambiente o entorno adyacente que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones hoy da y en ese contexto
en particular 7.
La segunda idea que vale la pena destacar es la relativa a un sistema global. Esta perspecti
va sistmica dentro del concepto de medio ambiente no slo tiene trascendencia en cuanto
reconoce un aspecto esencial del entorno o medio, sino tambin por las consecuencias que
ello trae, por ejemplo, para la reparacin de los daos al medio ambiente, donde se debe res
tablecer precisamente el sistema daado13*. El problema que plantea esta perspectiva global
Se ha cuestionado si la formulacin de un concepto de entorno adyacente permite realmente acotar el concepto de

medio ambiente. As Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. cit., pp. 67 - 68 se
ala: "hacer uso de un concepto como el del entorno adyacente conduce de modo inevitable a un litigio siempre presente,
que no es otro que el de establecer, fuera de toda duda o bajo el manto de una duda razonable, dnde comienza, cmo se
desenvuelve, en qu consiste y dnde concluye aquel espacio necesario para que el individuo se desarrolle''.
u En la sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 102/1995 (fundamento jurdico 4 prrafo 3), luego de recono
cerse desde la perspectiva de las riendas ambientales que medio ambiente es prcticamente todo, restringe el concepto
para el mbito jurdico sealando que "No obstante, en la Constitucin y en otros textos, el medio, el ambiente, o el
medio ambiente es, en pocas palabras, el entorno vital del hombre en un rgimen de armona que ana lo til y lo grato.
En una descomposicin factorial analtica comprende una serie de elementos o agentes geolgicos, climticos, qumicos,
biolgicos y sociales que rodean a los seres vivos y actan sobre ellos para bien o para mal, condicionando su existencia,
su identidad, su desarrollo y ms de una vez su extincin, desaparicin o consuncin. El ambiente, por otra parte, es un
concepto esencialmente antropocntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea abstracta, intemporal y utpico
del medio, fuera del tiempo y del espado. Es siempre una concepcin concreta, perteneciente al hoy y operante aquC.
Tanto en la definicin del Tribunal Constitucional espaol, como en la del artculo 2 letra II) LBGMA, el elemento que
acota al concepto de medio ambiente es la idea propuesta de entorno adyacente (*condicionando su existencia, su
dentidod, su desarrollo, dice el Tribunal Constitucional espaol; "rige y condiciona el desarrollo de la vida", dice el
articulo 2 letra II LBGMA). La nota distintiva est en el sujeto al cual se refiere una y otra definicin, o desde cul sujeto,
relativam ente, se parte para considerar este entorno adyacente. En el caso del Tribunal Constitucional espaol ser el
ser humano, para el legislador chileno ser cualquier manifestacin de la vida.
En el mismo sentido la definicin de medio ambiente que aparece en el Diccionario Jurdico Black * Law Dictionary, 6*
edon. S t Paul Minn. 1991, Environment The totality ofphyskal, economic, cultural, aesthetic, and social rcumstan-
ces and foctors which surround andaffectthe desirability and valu afproperty, and whkh olso affect the quatyof
peope Sve The surrourxfing contions, nfluences orarces wbkh infhtence or modify. (U.S. v. Am ad, C A . In d ., 215
U d 605.611).
Ramn Mortin Moteo. Manual de Derecho Ambiental, op. c rt, p. 24 y ss. Respecto de los sistemas ambientales se-
ftala tres caTcterstxas constituyen el soporte de la vida; interaconan con los organismos naturales; y tienen mbito
planetario.
Ca p t u lo Pr im ero / Fun d a m en to s de Derecho A m bien ta l 65
sistmica radica en que los sistemas son infinitos, en cuanto a su nmero e interrelaciones, y
la definicin de medio ambiente comprende entre sus elementos, no slo aquello que natu
ralmente rodea a los seres vivos, sino tambin los elementos artificiales e incluso los sociocul-
turales. Entonces, para el legislador nacional, el concepto de medio ambiente puede ser desde
un bosque hasta una poblacin, desde un hbitat acutico hasta un monumento histrico o
una zona tpica, siempre y cuando cumplan con el requisito de condicionar la existencia y de
sarrollo de la vida en alguna de sus manifestaciones.
6.2 Medio Ambiente Libre de Contaminacin
Ha sido definido como "aqul en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y pero
dos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de
vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental
(art. 2 letra m) LBGMA). La definicin puede ser analizada a partir de sus elementos integradores:
Componentes ambientales. Lo primero que se debe tener presente es que lo que el concepto
delimita es una especie del trmino medio ambiente, definido en trminos generales en el
art. 2 letra II) LBGMA. Como es evidente, la nocin tiene por objeto definir el concepto de
un medio ambiente concreto, a saber: aqul que se encuentra libre de contaminacin. Esta
particularidad supondr considerar todas las caractersticas y los elementos integradores de
la definicin legal de medio ambiente, ya analizada. En efecto, al igual que el concepto de
patrimonio ambiental, la nocin de medio ambiente libre de contaminacin supone una inte
gracin comprensiva no slo de los componentes naturales, sino tambin de los elementos
culturales y artificiales, contenidos en la definicin general del trmino medio ambiente.
Esta conclusin, perfectamente sostenible en relacin al concepto de medio ambiente, puede

presentar algunas complejidades relativas a los trminos en que la contaminacin ha sido
definida legalmente139. Ello se analizar con posterioridad.
Objetivo de limitacin. Pese a que el legislador ha intentado definir el medio ambiente libre
de contaminacin, la definicin comienza refirindose a la presencia de contaminantes en
determinadas concentraciones y perodos. Desde una perspectiva lgica, por tanto, la defini
cin excede lo que, en principio, el legislador pretenda definir, esto es, un medio ambiente
incontaminado.
En gran medida, la contradiccin guarda relacin con el antecedente histrico de la expresin,

derivada de las actas constitucionales140. Por otro lado, al excederse, la definicin matiza y
limita los resultados inalcanzables que, en principio, se derivaran del trmino libre de conta-
159Art. 2 c) LBGMA: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentra
ciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente".
Respecto a la negativa de introducir el concepto de medio ambiente sano: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin
constitucional del ambiente en Chile, op. cit., p. 51, seala: "el comisionado D ie z URZAfue de la idea de suprimir la voz
'toda', ya que en ninguna sociedad era posible contar con un ambiente exento absolutamente de contaminacin, dejando
simplemente la frase 'libre de contaminacin' (...) para G u z m n E r r z u r i z no era suficiente la aclaracin de que no se
garantizaba una contaminacin cero. La manutencin de la frase 'libre de...' poda conducir a equvocos, de tal forma que
i o rg ( I i i h b i i S oto
mmaoon, aisladamente considerado. Entendidas asi las cosas, estamos ante una verdadera
ponderacin que el legislador ha realizado de los trminos constitucionales. Paradojalmente,
ello contrasta respecto de otro concepto, decisivo para una cabal comprensin de la nocin
en estudio: la definicin legal del medio ambiente, debido a la amplitud de su consagracin.
Sin embargo, puede cuestionarse la amplitud de dicha limitacin. Y es que, a diferencia de

conceptos como medio ambiente sano o adecuado, el trmino libre de contaminacin limita
las posibilidades de afectacin a aquellas provenientes de contaminantes, sin comprender
amenazas, perturbaciones o privaciones derivadas, por ejemplo, de aprovechamientos insos
tenibles de recursos naturales y que en sentido estricto no son contaminacin. Una interpre
tacin restrictiva de los trminos llevara a concluir que dichas actividades han de encontrarse
fuera del mbito comprendido por el concepto141.
Todo ello deriva de los limitados trminos en que el constituyente se ha referido a la nocin
de medio ambiente, posteriormente desarrollada por el legislador. Para comprobarlo, basta
comprender que, en realidad y pese a ser tradicionalmente homologados, el trmino libre de
contaminacin no es equivalente a la nocin de sano o tolerable. Por el contrario, slo consti
tuye una especie de dichos gneros: aqul en el que la concentracin de contaminantes y sus
perodos no son susceptibles de constituir riesgos para determinados bienes jurdicos. Asi, si
bien todo medio ambiente tolerable o sano debe estar libre de contaminacin, no todo medio
ambiente libre de contaminacin debe ser necesariamente sano o tolerable.
Un problema adicional ser determinar si los contaminantes referidos por la definicin deben
estar normados. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 de abril de 2007, causa rol:
577/2006141, ha afirmando tal necesidad en virtud de la definicin de contaminacin, que
fc>ratonabie era expresar la idea referida a un 'ambiente sano'. Este planteamiento, por ms interesante que resultara
ser, fue descartado por los dems integrantes .
m Al respecto, Ibid., p. 59: "Es posible reducir la perturbacin del ambiente a esa sola fuente? Creo que no. La alteracin
del entorno puede asumir diversas formas. A la luz de la LBGMA, ellas son el impacto ambiental, la contaminacin y el
dao ambiental, nociones que si bien operan en mbitos diferentes, todas representan ciertos desequilibrios sobre el en
torno'. Por ello, el autor concluye que el derecho se encuentra agraviado cuando una determinada norma es infringida
y a causa de la cual se produce un impacto ambiental autnomo, un fenmeno de contaminacin en sentido estricto o se
configura un dao ambientar (pp. 62 - 63). No obstante, la triloga puede ser cuestionada. En primer trmino, porque
los conceptos de dao ambiental e impacto ambiental han sido definidos desde la perspectiva del efecto (de prdida,
detrimento, disminucin o menoscabo significativo, por una parte, o meras alteraciones, respectivamente) y no desde
un punto de vista causal (como k>han sido los contaminantes). En segundo lugar, por la licitud de las conductas, en este
sentido, se oponen las nociones de impacto ambiental (conducta lcita), dao ambiental (de necesaria ilicitud) y conta
minacin (de licitud o ilicitud posible, en funcin de los niveles de concentraciones y perodos).
En concreto, el Tribunal Constitucional conduye que 'mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental res
pectivas que determinen objetivamente los parmetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia
o elemento, no corresponde hablar de contaminacin, a menos que se acredite inequvocamente la presencia en el
ombtente de un contaminante, en trminos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la poblacin, o
lo ctxrservocion del ambiente o la preservacin de la naturalezo, o bien que exista una situodn de pblico e indisaitida
notonedod de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un contaminante!' (Considerando decimocuarto). Una
Despectiva crmca ha sjo sealada por Eduardo Aidunate Lizona, La fuerza normativa de la constitucin y e) sistema
de fuentes del derecho, en RDPUCV, XXXII, Valparaso, 2009, p. 469: 'En el caso dd rol W* 577-06, la normatvidod de
c Constitucin quedo completamente oduida por la forma en que el Tribuna! Constitucional maneja el concepto de
cortnrnmoaon, d sealar que ello slo es jurdicamente apreabie en la transgresin a los parmetros fijados por el
Ca p t u l o P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m b ie n t a i 67
limita tales concentraciones y perodos a los establecidos en la legislacin vigente (art. 2 letra
c) LBGMA). No obstante, debe observarse que el requisito slo ha sido considerado en la defi
nicin de contaminacin, mas no respecto del medio ambiente que se encuentra libre de ella.
En efecto, el concepto de medio ambiente libre de contaminacin es especial en relacin a la

nocin de contaminacin sin ms. La especialidad viene dada por la consagracin implcita de
un elemento adicional: la posibilidad de afectacin. As, mientras el concepto de contamina
cin es, en principio, inocuo, al no consagrar referencias a elemento bitico alguno, la nocin
de medio ambiente libre de contaminacin no lo es. Supone un riesgo de afectacin de a lo
menos uno de los elementos que la definicin enumera.
Esta especialidad permite cuestionar la aplicabilidad de requisitos ajenos al concepto, como

lo sera la calificacin anticipada de determinadas "sustancias, elementos, energa o combi
nacin de ellos" como contaminantes por parte de la autoridad administrativa. La conclusin
se refuerza considerando que, por regla general, la proteccin deber ser reclamada respecto
de la misma entidad cuya pasividad impedira la reclamacin, esto es, la Administracin Pbli
ca143.
Riesgo. La definicin de medio ambiente libre de contaminacin evoca la idea de riesgo de

afectacin. Ello resulta natural, considerando que el trmino ha sido reiterado en la mayor
parte de las definiciones relacionadas. En efecto, esta expresin ha sido reiterada tanto por
los conceptos de contaminantes, como por las definiciones de normas de calidad primarias y
secundarias, mediante las cuales se establecen los lmites a la concentracin de contaminan
tes y sus perodos admisibles en el ambiente.
Como se ver, estas repeticiones constituyen un elemento interpretativo a la hora de limitar

los trminos utilizados por la Constitucin, al condicionar la procedencia del recurso de pro
teccin ambiental a la afectacin del derecho.
Salud de las personas y calidad de vida de la poblacin. La salud de las personas y la calidad de
vida de la poblacin constituyen los dos conceptos relacionados de manera directa con los ti
tulares del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Sin embargo, ambas
nociones implican objetivos de proteccin distintos, lo que merece algunos comentarios.
legislador, abdica completamente de la construccin de un estndar constitucional de contaminacin: en el fondo, el

Tribunal sostiene que, si no se han fijado parmetros legales de la misma, ella no existe".
143 La posibilidad de considerar contaminantes no normados ha sido sealada tambin por: Rodrigo Guzmn Rosen, op.
cit., p. 56. Para llegar a esta conclusin, el autor seala que "la definicin de contaminacin se hace en funcin de la suje
cin o no a la legislacin vigente, es decir, de los mximos que sta disponga. Sin embargo, la concepcin legal de medio
ambiente libre de contaminacin se efecta apuntando a si no hay de aquellos riesgos que se indican". Posteriormente,
afirma la falta de coherencia entre los conceptos de contaminantes y medio ambiente libre de contaminacin, "por cuan
to al definir contaminante, la ley da a entender que tal es slo aqul que genera ciertos riesgos (...) no obstante, al definir
medio ambiente libre de contaminacin, seala, en sumo, que es aqul donde los contaminantes no son susceptibles de
producir los aludidos riesgos". A partir de lo anterior, concluye que la definicin de contaminacin, quiso referirse nica
mente a los contaminantes que se encuentran normados y que cuando defini medio ambiente libre de contaminacin,
pretendi aludir a los contaminantes que no se encuentran normados". La interpretacin, si bien permitira distinguir las
nociones, implicara una lectura peligrosa de la disposicin, que disminuira el mbito de aplicacin del concepto medio
ambiente libre de contaminacin en la medida que las sustancias sean normadas.
H j o i 6 t b i h m Od i i S oto
En pnmer trmino y como se ver, debe observarse la disparidad de criterios que ambas no
ciones importan. Mientras la salud de las personas requiere unos estndares de proteccin
mnimos, la calidad de la vida importa considerar altos niveles de tutela, dentro de los cuales
se encuentran implicitamente los primeros.
Por otro lado, debe considerarse que el concepto de medio ambiente se integra tanto por ele
mentos naturales como artificiales. Si bien la diversidad de parmetros es predicable respecto
del medio natural, la nocin de salud resulta del todo ajena a la proteccin del medio ambien
te cultural y artificial. En efecto, no es posible ver cmo las alteraciones de dichos entornos
pueden afectar la salud de las personas titulares del derecho cuya proteccin se reclama. Si
se acepta que el medio ambiente libre de contaminacin alude a ambas vertientes, sus pre
tensiones slo podrn quedar amparadas en el concepto de calidad de vida de la poblacin,
constatacin que refuerza lo inapropiado e inasible que resulta el empleo de la categora salud
dentro de las tcnicas de proteccin ambiental.
Preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental. Como se ver, estas

nociones constituyen mecanismos destinados a disciplinar de manera ms estricta las con
ductas que los usuarios podrn desarrollar en el medio ambiente. Por ello, la Incorporacin
de estas nociones en la definicin de un medio ambiente libre de contaminacin confunde
las tcnicas de proteccin ambiental144. La preservacin de la naturaleza y la conservacin
del patrimonio ambiental limitan los usos y aprovechamientos de los elementos ambientales,
pero escapan a la tcnica de lucha contra la contaminacin -dentro de la cual se incorpora la
definicin del medio ambiente libre de contaminacin-y de alguna forma la requiere, debido
a la ineficacia que supondra aplicar determinadas limitaciones (como los son las tcnicas de
reas y especies protegidas) en un medio ambiente contaminado.
Ambas nociones adems suponen seguir recorridos diversos. As y como se ver, la preserva
cin de la naturaleza requiere una proteccin estricta y excluyente de aprovechamientos. Por
otro lado, la conservacin del patrimonio ambiental admite una tutela menos intensa, que
no impide usos sustentables. Ello implica reiterar una vez ms la diversidad de parmetros
que el concepto de medio ambiente libre de contaminacin supone. Sin perjuicio de ello -y
a diferencia de lo que sucede respecto a la salud y, en menor medida, con la calidad de vida
de la poblacin- ninguna de estas dos nociones permite realizar un contraste objetivo con la
contaminacin existente, debido a que su mbito de aplicacin, como se ha sealado, queda
limitado a las prohibiciones y restricciones a la explotacin de los elementos o recursos am
bientales145.
Respecto de tas tcnicas de proteccin ambiental, Mercedes Ortiz Garra, La Conservacin de la Biodrversidad Ma
rina: las reas Marinas Protegidas, Ecorama, Granada, 2002, p. 158: 'La proteccin del ambiente no slo comprende
la prevencin, control y lucha contro k contaminacin -aspecto consolidado del Derecho ambiental-, sino tambin la
proteccin de la biodiversidod -que coda dio adquiere mayor importando-'.
** La paradoja de los conceptos utilizados en la definicin del medio ambiente lbre de contaminacin es que slo
ta rooo de salud, carente de naturaleza ambiental, permite un contraste relativamente claro con la contaminacin
existente. En efecto, el concepto de calidad de vida de la poblacin posee un carcter indeterminado. Por otro lado,
las xw ones de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio am biera no suponen la apfcaan de un
Ca pt u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 69
6.3 Conservacin del Patrimonio Ambiental
Este ha sido definido como "el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos
o representativos con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin" (art. 2
letra b) LBGMA).
La primera relacin que surge respecto de esta norma es con la del art. 19 N9 24 nc. 29 CPR. Dentro de
las limitaciones que debe cumplir la propiedad privada derivadas de su funcin social se encuentran
las que emanan de la conservacin del patrimonio ambiental. Pues bien, es el legislador quien para
todos los efectos legales ha concretado el concepto de conservacin del patrimonio ambiental. Dicho
concepto constituye un precepto legal que ayuda a determinar las implicancias que tiene una restric
cin a la propiedad privada en razn de su funcin social ambiental.
Resulta interesante apreciar la forma en que el legislador ha entendido el concepto de conservacin

del patrimonio ambiental146, toda vez que dicho concepto se nutre de otros tambin contenidos en
el citado art. 2 LBGMA147. Para un mejor anlisis, dicho concepto es susceptible de ser desglosado en
las siguientes partes:
Acciones. Se trata de conservar algo (el objeto), dicha actividad se lleva a cabo por medio de,
a lo menos, tres acciones: el uso racional, el aprovechamiento racional y la reparacin. Las
actividades de uso y aprovechamiento, pueden ser resumidas en una, tal es la explotacin,
pero no a secas, sino adjetivada, en cuanto a su racionalidad. Una explotacin (uso y aprove
chamiento) con el carcter de racional queda comprendida dentro del concepto de desarrollo
sustentable, fijado en la letra g) del art. 2 LBGMA. La conclusin que se extrae a partir de la
accin de conservar (conservacin) es que sta siempre incluye la explotacin de los bienes
ambientales, aunque con la limitacin de racionalidad ya referida, nocin que, como se dijo,
se relaciona directamente con la de desarrollo sustentable o sostenible, en cuanto debe ser
apropiada, adecuada. Dicha forma de explotacin garantizar la satisfaccin de las necesida
des presentes y tambin de las generaciones futuras148. Dentro del concepto de conservacin,
estndar de contaminacin, sino de limitacin al uso y aprovechamiento de los elementos ambientales, situacin que
impide realizar el ya referido contraste.
146La pregunta que surge aqu es si poda una ley ordinaria definir, para todos los efectos legales", conceptos que utiliza
el constituyente. La respuesta es clara cuando se considera que el catlogo del artculo 2 LBGMA no es un catlogo de
normas interpretativas constitucionales, sino un listado de preceptos o concreciones de nivel legal, los que como tales
deben ser a su vez interpretados y, por cierto, aplicados. Asimismo y desde una perspectiva formal, no existira problema
de momento que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N9 185/1994 no cuestion la constitucionalidad
de las definiciones del art. 2 LBGMA. Sin embargo, este argumento no opera en el sentido inverso, es decir, si puede
el TC en su calidad de intrprete de la Constitucin utilizar las definiciones del art. 2 LBGMA para interpretar el texto
fundamental. Aqu la respuesta debe ser negativa, en este sentido Eduardo Aldunate Lizana, La fuerza normativa de la
constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 469.
:J Tal es el caso de la definiciones de desarrollo sustentable (art. 2 g), reparacin (art. 2 s), medio ambiente (art. 2 II),
recursos naturales (art. 2 r).
Esta relacin entre conservacin del patrimonio ambiental y desarrollo sustentable queda ms clara cuando se apre
cian la finalidad a que debe tender la actividad de conservacin y el propio concepto de desarrollo sustentable, los
cuales se analizarn un poco ms adelante.
70 Jo ist iR w o ii Soto
adems, se incluye un segundo grupo de acciones, tales son las que supone la reparacin,
definida en el art. 2 letra s).
Ambos extremos de la accin que comprende la conservacin del patrimonio ambiental ten
drn gran trascendencia, como se anunci, a propsito de las limitaciones del derecho de
propiedad. La funcin social de la propiedad consistente en la conservacin del patrimonio
ambiental reconoce, por una parte, la posibilidad de explotar racionalmente los recursos, lo
cual en la prctica limita el poder absoluto de disposicin que tradicionalmente se ha atribui
do al dominio, imponindole unos requisitos que no existan y que hoy da pueden identifi
carse, por ejemplo, con el sometimiento al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Pero
adems supone una segunda carga que se relaciona con los deberes propios de la reparacin.
Se trata de una carga que impone una actividad y que en la prctica puede ser identificada con
las consecuencias que se derivan de la responsabilidad por el dao ambiental.
La conclusin que se desprende del anlisis de las acciones de que pueden ser objeto los bie
nes ambientales se basa adems en el carcter patrimonial que estos en ocasiones presentan.
En efecto, los elementos ambientales, dependiendo de la naturaleza de los mismos, pueden
formar parte del patrimonio de sujetos pblicos o privados. Por ello, pueden ser objeto de
explotacin (uso y aprovechamiento). Sin embargo, fuera del carcter de bien patrimonial,
son bienes ambientales. De esta doble naturaleza de los bienes ambientales-patrimoniales,
se desprendern unas condiciones de uso y aprovechamiento y una obligacin de reparacin,
que normalmente los bienes patrimoniales, no ambientales, no tienen.
Objeto. Las acciones que supone la conservacin se ejercen sobre un objeto determinado, en
este caso es el patrimonio ambiental (segunda parte del concepto). Este est integrado por los
componentes del medio ambiente, tales son los que han sido enunciados en el concepto de
medio ambiente de la letra II) del mismo art. 2, es decir, son elementos naturales y artificiales
de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificacin por la accin humana o naturar.
Objeto fortalecido. Dentro del objeto (patrimonio ambiental-medio ambiente) existen algunos
elementos que se desgranan de l, respecto de los cuales la accin de conservacin debe ser
realizada de un modo ms intenso. Tales son aquellos elementos propios del pas que sean
nicos, escasos o representativos'. La pregunta que surge naturalmente aqu es en qu con
sistir esta accin realizada 'especialmente'. La solucin no la da la norma, y es dable esperar
que la caracterizacin de este objeto potenciado sea concretada a posteriori. No obstante,
hoy da es posible detectar algunas manifestaciones legislativas que sirven para ilustrar la
forma en que la conservacin puede ser realizada de forma ms intensa. Por ejemplo, la Ley
N? 19.473 sobre Caza de 1996 en su art. 2 letra f) define Especies Protegidas como 'todas las
especies de vertebrados e invertebrados de la fauna silvestre que sean objeto de medidas de
preservodn'ltB. Tales medidas de preservacin pueden consistir en la inclusin de la espede
en alguna de las categoras que la propia Ley de Caza establece, a saber: espedes en peligro de
extincin; espedes vulnerables espedes raras; especies escasamente cono a das, etc. Ellas no
* AJ respecto ver Reglamento de la Ley de Caza, OS N? 5 de 2003, M inisterio de Agriarftura

Ca pt u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 71
son totalmente coincidentes con las categoras de conservacin recomendadas por la Unin
Mundial para la Conservacin de la Naturaleza a que hace referencia el art. 37 IBGMA150, si
tuacin que no ha sido resuelta por la va reglamentaria, pese a la consagracin de disposicio
nes expresas en este sentido (artculo segundo transitorio del Reglamento para la Clasificacin
de Estudios)151.
Finalidad: La finalidad de la accin que se realiza sobre el objeto patrimonio ambiental - me

dio ambiente, es la de "asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin". Bajo este
aspecto teleolgico de la norma se engloban todos los componentes del patrimonio ambien
tal152. La permanencia se refiere a aquellos elementos naturales no renovables o de difcil
recuperacin, como asimismo a los elementos socioculturales o artificiales (ejemplo de los
primeros son aquellas especies en categoras vulnerables o en peligro de extincin, de los
segundos el patrimonio histrico). Por el contrario, la capacidad de regeneracin apunta ms
bien a aquellos elementos naturales cuya aptitud para renovarse admite una explotacin ra
cional, sin comprometer las expectativas de desarrollo de las generaciones futuras.
6.4 Desarrollo Sustentable
Uno de los conceptos jurdico-ambientales ms complejos, y respecto de los que se corre el riesgo
de que se transmita la carga ideolgica personal o que se contamine con opiniones subjetivas, es el
de desarrollo sustentable. Por una parte est el grado de contingencia que la cuestin ambiental pre
senta, que se confirma con el incremento de la sensibilidad que la sociedad tiene por los problemas
ambientales, lo cual lleva a que exista una presin extensiva en orden a estimar del modo ms amplio
posible lo que debe entenderse por proteccin ambiental y por medio ambiente. Por otra parte, est
la inevitable tensin existente entre proteccin ambiental y desarrollo econmico153. A los aspectos
sociales y econmicos del concepto, se agregan otros de carcter histrico, poltico y jurdico, todo
ello hace que el estudio del mismo se torne complejo e inconmensurable154.
1S El art. 37 LBGMA actualmente dispone: El reglamento fijar el procedimiento para clasificar las especies de plantas,
algas, hongos y animales silvestres, sobre la base de antecedentes cientfico-tcnicos, y segn su estado de conservacin,
en las categoras recomendadas para tales efectos por la Unin Mundial para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) u
otro organismo internacional gue dicte pautas en estas materias".
151 El artculo segundo transitorio dispone: "Cuando otras normas hagan referencias a categoras distintas de las ac
tuales, se entender que las actuales categoras 'En Peligro Crtico' y 'En Peligro'son asimilables a la anterior categora
denominada 'En Peligro de Extincin', mientras que la actual categora 'Vulnerable' es asimilable a la anterior de igual
nombre. Las anteriores categoras 'Insuficientemente Conocida', 'Rara' y 'Fuera de Peligro' no poseen equivalencia direc
ta con ninguna de las nuevas categoras".
1S! Esta afirmacin podra ser controvertida si la norma en comento slo redujera esta finalidad de "asegurar su perma
nencia y su capacidad de regeneracin" respecto de los elementos ambientales que son propios del pas nicos, escasos
o representativos, es decir, sobre lo que he llamado "objeto potenciado". No obstante, la sola literalidad del precepto
permite afirmar que dicho fin abarca a todos los elementos ambientales y no slo a aquellos respecto de los cuales la
accin de conservacin debe ser realizada especialmente.
153Si bien no es impensable que dicha tensin logre evolucionar hacia una relacin constructiva para el progreso arm
nico, el modelo de desarrollo econmico y social actual recarga al medio ambiente, sin considerar su limitada capacidad
de regeneracin. Se debe evolucionar desde una relacin parasitaria con el medio ambiente hacia una de carcter
simbitico.
154Sobre el tema, Guy Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, Ed. Mohr Siebeck, Tbingen,
2002 .
72 Jo n ! I c i m o i z S oto
6.4.1 Concepto
El examen de este concepto se divide en dos partes. En primer trmino se sealar brevemente el
contenido y desarrollo del concepto, para luego analizar el alcance que le ha dado la definicin de la
LBGMA.
Origen y contenido del concepto: La tensin entre proteccin ambiental y desarrollo econmi
co tiene una solucin dialctica, que es bastante sencilla, viene dada por una frmula mgi
ca1 : desarrollo sostenible. Ya en 1987 la World Comlssion on Environment and Development,
conocida como Comisin Brundtland, por el nombre de la presidenta de la comisin, en su
informe 'Nuestro Futuro Comn' (Our Common Future) *, haba puesto de manifiesto la in
separable vinculacin que existe entre la problemtica de la proteccin ambiental y los pro
blemas de desarrollo 7. Asimismo, fund las bases para la Conferencia de las Naciones Unidas
en Ro de Janeiro, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en 1992.
La Declaracin de Rio de Janeiro sobre el medio ambiente y el desarrollo, si bien no contem

pla una definicin concreta de desarrollo sustentable o sostenible15*, en diversos numerales
hace alusin a elementos del mismo *. En el Principio 3* seala que "El derecho al desarrollo
debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y f u t u r a s Por su parte el Principio 4' complemen
ta lo anterior al decir que a fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio
ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse
en forma a is la d a A ello se agrega que la Declaracin de Ro considera cuatro elementos cons
titutivos del desarrollo sostenible: integracin del medio ambiente en otras polticas; necesi
dad de erradicar la pobreza; responsabilidad comn de los Estados, pero diferenciada entre
Estados desarrollados y subdesarrollados; y participacin de los nuevos actores de la sociedad
tales como mujeres, pueblos indgenas y jvenes.
El art. 2 letra g) LBGMA se refiere al concepto de desarrollo sustentable, a pesar de que la De

claracin de Ro, as como la doctrina comparada, utilizan la expresin sostenible. Sin entrar en
la polmica del sentido preciso de una y otra expresin, se estimar a lo largo de este trabajo
que ambos son sinnimos1 .
Expresin usada por Mathias Ninck, Zauberwort Nachhaltigkeit, Hochschulverlag an der ETHZrich, 1997.
144El informe de la Comisin Brundtland se contiene en el documento UN Doc. A/42/427 de 4 de agosto de 1987. Hay
una edicin en castellano, Nuestro Futuro Comn, Ed. Alianza, Madrid, 1992.
157En palabras de la propia Comisin: What is required is a new approach in which all nations aim at a type of develo
pment that integrates production with resource conservation and enhancement, and that links both to the provision for
oHofon adequate livelihood base and equitable access to resources* (Our Common Future, p. 39).
Gen/ Ketteier, Der Begriff der Nachhaltigkeit im Umwelt und Planungsrecht, en Natur und Recht N* 9 2002, p. 513.
Por Io general las Declaraciones Internacionales son instrumentos que carecen de efectos obligatorios, aunque de
hecho, los principios que en ellas se contienen sirven de base para el Derecho internacional consuetudinario e inspiran
el Derecho interno de los Estados. Tales instrumentos conforman, como se dijo, el llamado Soft Law.
'* Ramn Martin Mateo, Manual de Derecho Ambiental, op. d t., p. 42, refirindose a este concepto, manifiesta su
preferencia por el de desarrollo sostenible argumentando: 'Mantenemos la expresin 'sostenible', prefirindola a lo
de 'sustentable' empleada alternativa o predominantemente en ciertos medios cientficos o culturales de Iberoamri
ca... que con indudable rigor terminolgico y lingstico apoyndose precisamente en los criterios de la Real Academia
Espoota de la Lengua, mantiene que sustentar es conservar una cosa, su ser y estado. Pero no se trata de mantener
Captulo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho Am bien ta l 73
Desarrollo sustentable como mandato de armonizacin: El principio del desarrollo sustenta-

ble o sostenible importa un crecimiento econmico a largo plazo, que sea compatible con la
conservacin del medio ambiente en el que se lleva a cabo y apoya. Ello importa una armoni
zacin entre el progreso social y econmico (la mayor realizacin espiritual y material posible,
art. 1 inc. 4oCPR) y los deberes de velar por el respeto al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin y de tutela de la naturaleza (art. 19 N 8 inc. 1 2a frase CPR). La doc
trina plantea el concepto de desarrollo sustentable como un tringulo equiltero, en que los
aspectos ecolgicos, sociales y econmicos tienen el mismo peso161.
Fines Econmicos
Fines Ecolgicos Fines Sociales
Sin embargo, cuando se desciende a la realidad, en no pocas ocasiones, es posible apreciar cmo
siguen siendo los factores macroeconmicos los definidores del progreso y del desarrollo y cmo los
Estados de naciones subdesarrolladas o en desarrollo, la mayora con poco xito, tratan de alcanzar
niveles de crecimiento, an a costa de su patrimonio ambiental.
intacta la naturaleza sino de controlar en trminos aceptables lo que se ha calificado por J.L. Serrano Moreno como
'interiorizacin de la entropa', desarrollo sostenible o regulacin de la produccin, el consumo, la emisin, el vaciado
de los recursos fundamentales. Por todo ello nos parece ms ajustado y adecuado a la problemtica aqu abordada el
calificativo de sostenible".
la falta de precisin de la traduccin de la expresin inglesa sustainable development ha llevado a algunos autores a
proponer que se emplee en otros idiomas la expresin original. Gerd Ketteier, Der Begriff der Nachhaltigkeit im Umwelt
und Planungsrecht, op. cit., p. 514.
' Guy Beoucomp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, op. cit., p. 20.
74 j o r g e B e r m u d u S o t o
los tres engranajes del desarrollo sustentable pueden apreciarse en su peso especifico en la siguiente
gura:
La idea de una armonizacin entre crecimiento econmico y proteccin del medio ambiente, que sub
yace en el principio de desarrollo sostenible, todava sigue siendo un objetivo lejano, costoso y difcil
de alcanzar162. Las dificultades que plantea dicha armonizacin o compatibilizacin, quedan puestas
de manifiesto en una importante sentencia del Tribunal Constitucional espaol, el que, temprana
mente, declarara que "En su virtud [del artculo 45 CE] no pu ede considerarse com o objetivo prim or
dial y excluyente la explotacin al m xim o de los recursos naturales, el aum ento de la produccin a
toda costa, sino que se ha de arm onizar la 'utilizacin racio nal' de esos recursos con la proteccin de
la naturaleza, todo ello pa ra el m ejor desarrollo de la persona y pa ra asegurar una m ejor calidad de
la v d a "iu .
6.4 2 D esarrollo sustentable en la LBGM A
El art 2 letra g) lo define como: "El p roceso de desarrollo sostenido y equitativo de la calidad de vida
de las p ersonas, fu n d a d o en m edidas apropiadas de conservacin y proteccin del m edio am biente, de
m anera de no com p rom eter las expectativas de las generaciones fu tu ra s'1.
E n r jje Leff, en TERRAMRICA, Suplemento de Medio ambiente para Amrica Latina , el Caribe, N* 4 agosto de 19% ,
o 5 seala al -esDerts que: "Hoy c o el discurso del desarrollo sostenible opera un vuelco de 360 grodos (sic) y parece
distorsionar las cousos y efectos de c crisis ambiental con un fin: montener un sistema econmico que se reS'. t o cam-
t>.jr Parece ig rc r;r las c :~ :rcdicdones del mercado y las condiciones ecolgicas que aseguran la sustentobilidod de lo
:o y : economa. Lo globalizoan econmico -antes oje fundarse en las leyes de lo noturoleza para orientar los le
yes e fe : odjcdo- ret'ocede en el tiempo a las r vocaciones mg eos Parece trotarse de *ra r >evo olqu o que quie
ra r?co~.rrtir o c 'C T u ezo bojo los desi0 ios de la eurom ia, ocelerondo lo maquino devorodora de recursos f r ' o s "
S e ^ texia 64,1982 de 4 de nov e~ibre. Fundamento ju r dico 2V
Ca p t u lo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 75
El concepto de desarrollo sustentable a que se refiere la citada norma est en consonancia con la de
finicin del mismo que se ha dado en instrumentos de carcter internacional. Tal como se seal ms
arriba, dicho concepto haba sido reconocido de un modo ms o menos directo en la Declaracin de
Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 7 de mayo de 1992.
A partir del concepto legal de desarrollo sustentable, es posible extraer las siguientes conclusiones y
relaciones:
Desarrollo sustentable y servicialidad del Estado. El primer destinatario del mandato de desa
rrollo sustentable es el Estado. A travs de sus rganos, el Estado deber garantizar las con
diciones para que exista un progreso econmico que sea perdurable en el tiempo, que per
mita una progresiva mejora en la calidad de vida, tomando los resguardos que la proteccin
ambiental requiere. El concepto de desarrollo sustentable, as entendido, pone de manifiesto
que el Derecho ambiental, y la finalidad de proteccin ambiental, tienen una orientacin ne
tamente antropocntrica. Al menos desde la perspectiva del Estado, ello no podra ser de otro
modo, atendido el primer deber estatal consistente en estar "al servicio de la persona huma
na. A partir de lo dispuesto en el art. 1, inc. 4de la Constitucin, que establece lo que se ha
denominado como principio de servicialidad del Estado, ste no podr tener otra orientacin
que servir a las mujeres y hombres que conforman la sociedad chilena. Dicha norma dispo
ne que: "El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y mate
rial posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece"164.
Como puede apreciarse, el constituyente se haba referido a las condiciones materiales y espi
rituales de desarrollo de las personas, las que aisladamente consideradas se relacionarn con
el desarrollo y crecimiento econmico. Sin embargo, stas se complementan, en el mbito
del Derecho ambiental, con las ideas de calidad de vida y de solidaridad intergeneracional,
que estn presentes dentro del concepto de desarrollo sustentable. Esta relacin que po
dra aparecer como meramente dogmtica o simple ejercicio intelectual, cobra importancia
prctica cuando se considera la eficacia normativa directa de las normas constitucionales y la
posibilidad de exigir acciones positivas al Estado en el cumplimiento de sus deberes constitu
cionales -como el contenido en el art. 19 N 8 inc. I o2^ frase CPR-. Ello se complementa con
un concepto de desarrollo sustentable, que debe ser tenido en cuenta para todos los efectos
legales165.
164 Dicha disposicin se reitera, ahora exclusivamente, respecto de la Administracin del Estado, en el art. 3 inc. 1
LBGAE".
165Con la modificacin constitucional del ao 2005, en el art. 20 inc. 29 CPR se agrega la expresin omisin, con lo que
se abre un amplio espectro de posibilidades para exigir por va del recurso proteccin el cumplimiento de los deberes
constitucionales por parte de los rganos del Estado, siempre que tal omisin importe una afectacin al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. No obstante lo anterior, bajo el estado actual de desarrollo del
Derecho administrativo, nada impide el ejercicio de acciones de naturaleza contencioso-administrativa, constitutivas y
declaratorias de derechos, con el objeto de materializar por la va jurisdiccional el deber de proteccin ambiental que
corresponde al Estado. En el Derecho comparado esta clase de acciones son fcilmente identificables. As por ejemplo,
la accin o demanda general de prestacin del Derecho administrativo alemn (allgemeine Leistungsklage). Al respecto
ver: Javier Bornes Vsquez (editor), La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 85.
76
Joust t iiM ilo d Soto
Desarrollo sustentable y calidad de vida. A diferencia de lo que por s sola representa la norma
del citado art. 1 inc. 4 CPR, en cuanto el desarrollo de la persona humana se materializa en el
crecimiento material y espiritual, el concepto le p l de desarrollo sustentable supone agregar
a dicho crecimiento material el concepto de calidad de vida. La calidad de vida de la poblacin
supone alcanzar un grado de crecimiento econmico y, adems, unos niveles de proteccin y
conservacin ambiental adecuados para el desarrollo integral de la persona1 .
Una buena calidad de vida de la poblacin depende de tres elementos. Un elemento econ
mico, que viene dado por el poder adquisitivo de bienes de consumo y servicios. En la medida
que las personas puedan satisfacer las necesidades bsicas y de tipo secundario, podr pasar
se de un buen nivel econmico de vida a uno de buena calidad de vida. Un segundo elemento
viene dado por las condiciones que el Estado garantiza para alcanzar la calidad de vida. Asi, por
ejemplo, la fijacin de unos determinados niveles de contaminacin como mximos acepta
bles para un determinado contaminante, que no slo se base en el mnimo para la existencia.
Finalmente, la calidad de vida tiene mucho que ver con la personalidad y el comportamien
to propio de las personas en una sociedad. Es decir, de nada sirve que las Municipalidades
construyan y mantengan reas verdes si stas no son utilizadas o son mal usadas por algunos
ciudadanos. De nada sirve una temporada de conciertos de verano, si la poblacin prefiere
quedarse en casa a ver televisin, etc. En consecuencia, la calidad de vida tendr unos com
ponentes objetivos, como lo son los indicadores econmicos y las condiciones que garantice
el Estado para ello, pero adems tiene que ver con elementos subjetivos y culturales, que son
de difcil cuantificacin.
Desarrollo sustentable y solidaridad intergeneracional. El crecimiento econmico y el desarro

llo presentes no deben suponer que se comprometan las expectativas de supervivencia y de
sarrollo de las generaciones futuras167. Este aspecto de la definicin permite dos conclusiones:
por una parte se debe destacar el hecho que no es la primera vez que el Derecho se ocupa o
prev consecuencias respecto de sujetos que an no existen. As por ejemplo, en el caso de
la proteccin de la vida del que est por nacer (art. 19 N 1 inc. 2* CPR) o en el propio Cdigo
Ovil a propsito de los derechos que se difieren a la criatura que est en el vientre materno
(arts. 74 a 77). Un segundo aspecto lo plantea la legitimacin democrtica de las decisiones
que se tomen hoy, respecto de individuos que an no existen y que no tuvieron oportunidad
de participar en la toma de dichas decisiones168. Por ltimo, debe reconocerse la vaguedad del
objetivo poltico consistente en no comprometer las expectativas de las generaciones futuras,
respecto de las que no se sabe con certeza su nmero ni necesidades, ni mucho menos la
Evidentemente, la calidad de vida no slo implica nivel econmico y proteccin ambiental, tambin implica posibili
dades de esparcimiento y recreacin, seguridad personal, acceso a la cultura, etc.
* El componente de solidaridad intergeneracional del concepto de desarrollo sustentable fue abordado en 1987 por la
Comisin Brundtland, la que lo define como 'development that meets the needs of today whilst not affecting the ability
offu to n generations to meet their own need?.
** La orotecon jurdica de las generaciones futuras, as como la legitimidad democrtica de las decisiones que a ellas les
mpRquen son algunos de los aspectos que plantea el desarrollo sustentable. Otos slo pueden ser, por ahora, sealados.
forma e intensidad del impacto que tendrn las decisiones adoptadas hoy para su desarrollo
en el futuro16917.
Desarrollo sustentable y crecimiento equitativo. Existe una relacin directa entre pobreza y
amenazas al medio ambiente171. Slo en la medida que el crecimiento econmico alcance de
manera equitativa y solidaria a todos los sectores de la poblacin, ser posible enfrentar la
proteccin ambiental de modo Integral. Tal como se seal ms arriba, el desarrollo susten
table cuenta entre sus pilares la superacin de la pobreza. Este aspecto del desarrollo susten
table representa mucho ms que una simple declaracin de principios. Este es posible de ser
colegido, tambin, a partir de la interpretacin progresiva del art. 1 inc. 5 CPR, que establece
como deber del Estado "promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional".
Desarrollo sustentable y crecimiento econmico. No debe olvidarse que la primera parte del
concepto es desarrollom . Se trata de avanzar en el crecimiento econmico, pero tomando
unos ciertos resguardos ambientales. La proteccin del medio ambiente tiene como presu
puesto unas cuentas pblicas ordenadas, una macroeconoma estable y en crecimiento y
una estabilidad social que permitan dedicar esfuerzos y recursos humanos y financieros tan
to estatales como privados a dicha tarea173. El desarrollo sustentable sintetiza el crecimiento
econmico y la preocupacin por el medio ambiente como dos caras de la misma moneda.
Un crecimiento econmico ilimitado y a costa de la depredacin de los bienes ambientales,
hipoteca las posibilidades de crecimiento, e incluso de supervivencia, en el futuro. Por el con
trario, en el caso hipottico de una proteccin ambiental irrestricta, se hipotecar el bienestar
presente y la calidad de vida de las personas.
169Las evaluaciones del impacto ambiental estratgicas se ocupan parcialmente de este aspecto.
l70En contra de la relacin entre Desarrollo sustentable y solidaridad intergeneracional: Dominique Herv Espejo, Nocin
y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la planificacin territorial y en la evaluacin am
biental estratgica, en Revista de Derecho (Valdivia), XXIII (2010) 1, p. 24: entra al debate el concepto universalmente
aceptado de desarrollo sustentable, el que no puede hacerse cargo de este problema puesto que en teora da igual
relevancia al mbito social, econmico y ambiental, los que deben ser ponderados y equilibrados. Lo anterior implicara
mantener, de alguna manera, los modelos actuales de desarrollo en que finalmente prima la idea de un crecimiento
econmico sustentable. En cambio, la incorporacin del principio de justicia interespecie permite adoptar un concepto
de sustentabilidad fuerte' que establece la preferencia por la sustentabilidad ecolgica o las necesidades de las futuras
generaciones".
m Guy Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht, op. cit., p. 35.
m Precisamente en ese sentido se han orientado algunas de las crticas que se formulan a este concepto. Alexander Kiss
y Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law, 2- Ed. Cambridge 1997 p. 37 sealan al respecto "Sustainable
development... is a process in which two concepts predominate: giving priority to efforts to meet the essential needs of
the world's poor, and recognizing the limitations imposed by technology and science on meeting both present and future
needs. It is a human-centered approach with a focus on economic and social objectives rather than ecological ones; there
is no reference to the environment in the definition".
17>En los hechos es precisamente en los pases desarrollados donde se muestran los mayores avances en la proteccin
ambiental. No obstante, pases de desarrollo medio, como Costa Rica y Colombia, han demostrado un desempeo am
biental sobresaliente, ubicndose en los lugares 3? y 109 del Environmental Performance Index 2010. Cfr. J. Emerson,
D. C. Esty, M. A. Levy, C. H. Kim, V. Mora, A. De Sherbinin, y T. Srebotnjek, 2010 Environmental Performance Index, Yale
Center for Environmental Law and Policy, op. cit.
78 J o r g e I o m Od c i S oto
Desarrollo sustentable y utilizacin racional de los bienes ambientales. La definicin de desa

rrollo sustentable no excluye la posibilidad de utilizacin de los elementos ambientales. Y ello
porque esta forma de desarrollo est basada en otros dos conceptos: conservacin y protec
cin del medio ambiente. En el caso de la conservacin del patrimonio ambiental, como se
seal en 6.3, supone una explotacin racional de los bienes ambientales, pero es una explo
tacin al fin y al cabo. Por su parte, la proteccin del medio ambiente se encuentra definida en
el art. 2 letra q) LBGMA como "el conjunto de polticas, planes programas, normas y acciones
destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y a controlar su deterioro. Ambos con
ceptos suponen una utilizacin de los recursos naturales y en general de los elementos que
componen el medio ambiente, a diferencia de otros conceptos como el de preservacin de la
naturaleza (art. 2 letra p), que no supone la utilizacin de los recursos, sino la mantencin de
las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de los elementos ambientales,
concepto que est ms bien vinculado al de sostenibilidad (referido a la mantencin de un es
tado por largo tiempo), y por tanto, distinto del concepto de desarrollo sustentable. En defini
tiva, el desarrollo sustentable supone una utilizacin racional de los recursos, de manera que
el crecimiento econmico y productivo no lleven a una presin sobre los bienes ambientales
ms all de sus propios lmites.
6.5 Preservacin de la Naturaleza
Resulta de importancia el anlisis de la definicin legal de preservacin de la naturaleza, ya que a

partir de ella podr entenderse de mejor modo uno de los deberes estatales sealados en el art. 19
N* 8 inc. 1* 2* frase CPR.
De acuerdo con la definicin del art. 2 letra p) LBGMA, preservacin de la naturaleza consiste en "el
conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de
las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del
pas". Entre los comentarios y relaciones que conviene destacar se cuentan:
Objetivo, el objetivo buscado con la preservacin de la naturaleza es la mantencin del medio.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el concepto de conservacin del patrimonio am
biental (Ver 6.3), en que se parte de la base de la propiedad de los elementos ambientales, y
como consecuencia de ello, de la posibilidad de utilizacin racional de los mismos, no queda
claro que la preservacin de la naturaleza permita la utilizacin de los bienes ambientales. El
verbo rector de la definicin es mantener, el que tiene precisamente como acepciones sus
tentar y sostener. Si dicho verbo rector se redujera slo a dichas acepciones, la definicin se
hace superflua, ya que se encuentra comprendida en el concepto de desarrollo sustentable ya
analizado. Por el contrario, el concepto de preservar supone tambin proteger o resguardar
algo frente a un dao o peligro. A partir de dicha acepcin, habra que entender que el deber
constitucional de preservacin de la naturaleza no admite la posibilidad de utilizacin econ
mica de los bienes ambientales, tal como ocurre, por ejemplo con los parques nacionales (art.
III, in c l 9 de la Convencin de Washington).
Ejercido sobre el medio natural. La preservacin de la naturaleza constituye un concepto es

trictamente ambiental que tiene como objeto la accin de mantener los elementos ambien-
tales de carcter natural. En efecto, la accin de mantener las condiciones, no dice relacin
con todos los elementos ambientales, sino slo con las especies y ecosistemas del pas. Se
relaciona entonces con el concepto de Biodiversidad o Diversidad Biolgica, definido en el art.
2 letra a) LBGMA como "la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los
ecosistemas terrestres y acuticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre
especies y entre ecosistemas".
Se preservan elementos del pas. Las polticas, planes, programas, normas y acciones deben
tener como efecto que se mantengan las condiciones que posibilitan la evolucin y desarrollo
de especies y ecosistemas del pas. Esta referencia resulta lgica, toda vez que es precisa
mente sobre dichos elementos ambientales sobre los que el Estado autnomamente puede
ejercer sus competencias para la proteccin ambiental. Por el contrario, respecto de aquellos
bienes ambientales que quedan fuera de la jurisdiccin del Estado, los denominados bienes
comunes (Common Goods)174, las posibilidades de proteccin vienen dadas por el Derecho
internacional pblico.
El Estado como destinatario. El destinatario de las tareas que impone la preservacin de la

naturaleza es el Estado y sus organismos. Ello se desprende del propio texto de la definicin
legal, en cuanto slo a l corresponde la elaboracin de un conjunto de polticas, planes,
programas, normas y acciones destinados a este objetivo. Y adems, porque es el Estado el
destinatario del mandato constitucional contenido en el art. 19 N 8 inc. 1 parte final CPR.
6.6 Proteccin del Medio Ambiente
Si bien es cierto que la proteccin del medio ambiente constituye la finalidad del Derecho ambiental
en su conjunto, la LBGMA lo ha sealado como un concepto tcnico jurdico especfico. En efecto, el
art. 2 letra q) LBGMA la define como "el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones
destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y a controlar su deterioro".
Se trata de una definicin amplia, y no podra haber sido de otra forma, ya que la proteccin ambien
tal comprende una variedad de aspectos, no slo jurdicos, sino econmicos, sociales, cientficos,
etc. En este trabajo precisamente de lo que trata es de la proteccin ambiental desde la perspectiva
jurdica, poniendo de relieve que la perfeccin de los fundamentos jurdicos de una poltica pblica,
sern esenciales para su eficacia y para el desarrollo del Estado de Derecho. Adicionalmente, se debe
tener en cuenta el carcter multidisciplinario de la proteccin ambiental, la que no debe perder de
vista incluso el anlisis jurdico cuando se trata del estudio de instituciones de Derecho ambiental.
Volviendo a la citada definicin del art. 2 letra q) LBGMA, es posible desprender las siguientes rela
ciones y comentarios:
El Estado como destinatario. Es cierto que constitucionalmente el Estado es destinatario del

deber de proteccin ambiental. En tal sentido, parece claro que la definicin es correcta al
174 Entre estos se cuentan, por ejemplo, alta mar, atmsfera, espacio y antrtida. Al respecto se puede ver: Wolfgang
Durner, Common Goods, Statusprinzipien von Umweltgtern im Vlkerrecht, Ed. Nomos, Baden Baden, 2001.
80 10
incluir polticas, planes, programas, normas y acciones, que, aunque no se dice expresamente,
son todos instrumentos que emanarn del Estado y sus rganos. Sin embargo, una perspectiva
actual de la proteccin ambiental no puede dejar de considerar el rol que juegan los particu
lares y la sociedad para alcanzarla. La vigencia del principio de cooperacin es manifestacin
de ello.
Objeto. La definicin legal que se comenta cuenta con un doble objeto: i) Mejora del medio
ambiente. La primera finalidad que seala la definicin es la de mejorar el medio ambiente.
Ello presupone un grado de deterioro del mismo para que tenga lugar una accin de mejora,
que puede estar representada, por ejemplo por la reparacin de los daos ambientales, o
por la fijacin de mejores niveles de calidad ambiental, etc. Como el destinatario de la accin
es el medio ambiente, ello incluir no slo el medio natural, sino el artificial o construido y
el sociocultural, ii) Prevencin y controlar el deterioro. Dos aspectos plantea esta parte de la
definicin. Por una parte hace alusin a las acciones de prevencin y control, como parte de
la proteccin ambiental. La prevencin se entiende como una actuacin frente a la certeza
acerca de las consecuencias que implica una actividad riesgosa para el medio ambiente, por
lo que supone un estadio menos avanzado de proteccin que el que otorgara el principio
precautorio, uno de los pilares del Derecho ambiental (Ver 5.1). Por su parte, el control del
deterioro ambiental entra en relacin con las acciones reparatorias que se desprenden de la
conservacin del patrimonio ambiental y con la puesta en prctica de los instrumentos de
gestin ambiental.
Finalidad. La definicin legal no seala cul es la finalidad que tienen las medidas adoptadas -
polticas, planes, programas, normas y acciones- que mejoran el medio ambiente y previenen
y controlan su deterioro. Dichas acciones no se realizan porque s y ello porque al menos en
el sistema del Derecho administrativo ambiental chileno la proteccin ambiental tiene como
finalidad alcanzar la mejor calidad de vida de la poblacin.
7. A d m in is t r a c i n A m b ie n t a l
7.1 Generalidades
Tanto desde el nivel constitucional como legal se desprenden deberes para el Estado como destinata
rio de la proteccin ambiental. Constitucionalmente, es lo que ocurre con el deber de velar porque el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado; lo mismo cabe decir
respecto de la tutela de la preservacin de naturaleza (art. 19 N9 8 CPR) (Ver C.II, 5). En materia legal,
otros tantos deberes han sido incorporados: participacin ciudadana, acceso a la informacin am
biental, promocin de campaas educativas, promocin de comunidades y personas indgenas (art. 4
LBGMA), as como la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2 letra b) LBGMA).
La concrecin de estos deberes supone establecer instrumentos de protecan ambiental. La interven

cin estatal incide directa o indirectamente en sus diferentes clases, siendo especialmente intensa en
aquellos de carcter normativo. Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, Evaluacin Ambiental
Estratgica, normas de calidad y emisin, planes de prevencin y descontaminacin, declaraciones
Ca p t u lo P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho a m b i e n t a i 81
de zonas, reas y especies protegidas, as como el establecimiento de sanciones administrativas, son

algunos ejemplos. Pese a sus mltiples diferencias -ya sea porque tienen naturaleza preventiva o re
presiva, o su aplicacin sectorial o territorial, segn corresponda- ellos comparten una caracterstica
comn: se atribuyen dentro del mbito de competencia de un rgano pblico, ya sea para efectos de
su gestin o fiscalizacin. Esta atribucin175 permite calificar .al rgano como perteneciente a la Admi
nistracin Ambiental.
En este sentido, la integracin del ambiente como objeto de proteccin por parte de los rganos
estatales modifica la organizacin de la Administracin Pblica, as como su funcionamiento. Aun
que los Estados pueden configurar libremente su modelo de organizacin administrativa, la eficacia
ambiental es siempre requerida176. De aqu la importancia de la organizacin del complejo adminis
trativo. Siguiendo el modelo nacional, podr ser "funcional y territorialmente descentralizada, o des
concentrada en su caso, de conformidad a la ley" (art. 3 CPR). Ambas tcnicas han sido incorporadas
en la LBGMA y suponen diferencias relevantes, tanto para la planificacin y gestin del instrumento
de proteccin, como en relacin al patrimonio y el control de la actuacin administrativa. Conforme
a la Ley N 20.417, la Administracin Ambiental ha sido configurada mediante mltiples rganos,
los cuales poseen una naturaleza jurdica diversa. Constituye el aspecto que mayores innovaciones
ha presentado desde la entrada en vigor de la LBGMA, y que ms que una simple modificacin de
la Administracin Pblica Ambiental, implic una transformacin de sta. En trminos generales, la
Ley N20.417 ha redistribuido en diferentes rganos administrativos las competencias antiguamente
atribuidas a la Comisin Nacional del Medio Ambiente, las ha profundizado y ha atribuido otras tantas
nuevas a los rganos creados por la ley.
7.1.1 Organizacin administrativa ambiental
Los sistemas de organizacin administrativa corresponden al "conjunto de normas y principios segn

los cuales se estructuran orgnicamente las unidades que componen el complejo administrativo"1''''.
En este sentido, la Administracin del Estado chileno responde a unos principios que slo permiten
clasificarla de modo complejo178. Conforme al art. 3 CPR: "El Estado de Chile es unitario. La adminis
tracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley". Tanto las tcnicas de desconcentracin, como de descentralizacin han sido
incorporadas en materia de proteccin ambiental.
La tcnica de descentralizacin funcional ha operado desde la entrada en vigor de la LBGMA. Ella

corresponda a la naturaleza jurdica de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, en tanto rgano
especializado en razn de funciones, sin subordinacin al poder central, quien mantena su supervi-
175Jorge BermdezSoto, Derecho Administrativo General. Ed. LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 65-67.
1.6 Conforme al Principio 11 de la Declaracin de Ro: "Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio
ambiente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental
y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos pases pueden resultar inadecuadas y representar un
costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en desarrollo".
1.7 Manuel Daniel Argandoa, La Organizacin Administrativa en Chile, bases fundamentales, Ed. Jurdica de Chile, San
tiago, 1982, p. 107.
'"Jorge BermdezSoto, Derecho Administrativo General, op. cit., p. 209.
82
Jo a s i B iR M D d S oto
gilancia o tutela. Todo ello resulta lgico, considerando que la descentralizacin funcional supone el
traspaso de potestades desde los rganos centrales hacia otros especializados.
Este traspaso de competencias se ha mantenido luego con las innovaciones introducidas por la Ley
N 20.417. Sin embargo, opera en favor de rganos diversos. Corresponden al Servicio de Evaluacin
Ambiental (SEA) y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA). Ambos servicios renen las ca
ractersticas generales de la descentralizacin, a saber: se encuentran dotados de una personalidad
jurdica de Derecho pblico, as como de patrimonio propio. Sin embargo, su independencia no signi
fica la ausencia de control por parte del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio del Medio
Ambiente. Por ello, se sujetan al control de la autoridad central mediante vnculos de tutela o supervi-
gilancia, a travs del Ministerio del Medio Ambiente, siendo el ms intenso de ellos el nombramiento
en carcter de exclusiva confianza de los jefes superiores de ambos rganos, por parte del Presidente
de la Repblica. .
Adems de mantener la tcnica de descentralizacin funcional, las modificaciones de la Ley N20.417

incorporaron otras formas de organizacin administrativa, ahora mediante la creacin de un rgano
ministerial: el Ministerio del Medio Ambiente. A diferencia de aquellos servicios pblicos ambien
tales, el Ministerio corresponde a un rgano desconcentrado funcionalmente, esto es, a diferencia
de los descentralizados, forma parte de una misma estructura orgnica centralizada, siendo dotado
slo de competencias en razn de materias y careciendo de autonoma presupuestaria. Como todo
ministerio, el Ministerio del Medio Ambiente carece de libertad decisional, y constituye el colaborador
directo e inmediato del Presidente de la Repblica en materias ambientales.
Junto a dichos rganos de naturaleza activa, la reforma a la Administracin Ambiental incorpora tam
bin rganos consultivos a nivel ministerial, para efectos de asegurar la coordinacin en materia de
proteccin ambiental, como es el caso del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad; como tam
bin otros rganos destinados a permitir la participacin de la ciudadana, a saber, el Consejo Con
sultivo del Ministerio del Medio Ambiente y en cada regin el Consejo Consultivo Regional del Medio
Ambiente. Este ltimo caso corresponde a los rganos de consulta, destinado a realizar proposiciones
y observaciones que permitan ilustrar el ejercicio de las competencias desarrolladas por parte de los
rganos especializados de naturaleza activa. Por su parte, en el mbito de la evaluacin ambiental, la
ley crea en cada regin la Comisin de Evaluacin Ambiental (art. 86 LBGMA), a la que corresponde
calificar los proyectos sometidos al SEIA.
7.1.2 Modificaciones a la Administracin Ambiental
Ante la ausencia de un rgano ministerial para el sector de la proteccin del medio ambiente, la
formulacin original de la LBGMA sigui un modelo considerado como coordinador. La caracterstica
principal del sistema era la mantencin de las competencias ambientales en diferentes rganos ad
ministrativos. La creacin de la Comisin Nacional del Medio Ambiente slo permiti coordinarlas,
sin derogarlas ni trasladarlas, como hubiere sucedido bajo un modelo concentrado de la proteccin
ambiental.
El funcionamiento de la coordinacin pudo haber sido idneo, en la medida que las consideraciones
ambientales hubieren sido incorporadas de manera permanente en la formulacin de polticas, regu
Ca pt u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 83
laciones y fiscalizaciones sectoriales. La prctica demuestra que ello no fue as. Al menos, consideran
do las siguientes razones:
Enfoque regulador de la explotacin y uso de elementos ambientales, por sobre uno protector
de tales elementos. Los ttulos de intervencin de los rganos sectoriales no son, en rigor, pro
tectores, sino meramente reguladores de la utilizacin de los elementos ambientales. Por ello,
la actividad se despliega sobre recursos naturales especficos, mas no sobre la generalidad de
los elementos ambientales. La Administracin creada por la LBGMA slo posea competencias
limitadas respecto de los instrumentos de gestin ambiental que la propia ley cre. Ante la
imposibilidad de ejercer poderes aplicables respecto de otros instrumentos sectoriales, no
poda entenderse igualmente intensa la tutela de los elementos ambientales desprovistos de
relevancia econmica frente a aquellos que s la posean, por corresponder a los componentes
sujetos a las competencias de los rganos sectoriales. Esta situacin puede ejemplificarse ante
la inexistencia de organismos fiscalizadores sectoriales respecto de determinados parmetros
ambientales no incorporados en las competencias propias de las Administraciones sectoriales
coordinadas, como es el caso del control de impactos de algunos efectos del art. 11 LBGMA,
tales como la alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos
(art. 11 letra c) LBGMA).
Dificultades prcticas en la ejecucin de las competencias de coordinacin. La ausencia de

concentraciones de competencias tambin afectaba la adecuada gestin requerida por las
tcnicas de proteccin. La dependencia de rganos diversos, con finalidades de intervencin
distintas, disminua la representacin de los intereses ambientales, subordinando sus fines
a aquellos de naturaleza sectorial. As, el coordinador era, prcticamente, coordinado por la
dependencia personal, material y presupuestaria de las distintas reparticiones integrantes de
la Administracin sectorial. La dificultad de la coordinacin por parte de la extinta CONAMA
era evidente, si se consideraba que ella comprenda cerca de catorce ministerios y veintids
servicios pblicos con competencias sectoriales. En la prctica, llevaba a una definicin sec
torial de la poltica de proteccin ambiental. La situacin era particularmente grave respecto
de potestades fiscalizadoras y sancionadoras, donde la atribucin de competencias para la
Administracin de la LBGMA era muy reducida.
Ambos aspectos impulsaron la concentracin de competencias administrativas. Esta frmula se reflej

en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile, OCDE (2005). Entre otras razones, por considerar la
necesidad de "una entidad dedicada a la proteccin de la naturaleza constituida al amparo de una ley
de proteccin de la naturaleza completa y nica que sea responsable de la proteccin de los hbitat
terrestres y martimos, de la proteccin de las especies y de los programas de recuperacin, as como
de la diversidad biolgica"m .
Sin embargo, debe tenerse presente que en el modelo de organizacin administrativa nacional estos
aspectos requieren ser establecidos por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (arts.
33 inc. 2? y 65 inc. 4? N? 2 CPR). Por tal razn, el primer paso para la reestructuracin fue la entrada en
1,9OCDE, Evaluaciones del desempeo ambiental, 2005, CEPAL, Santiago, 2005, p. 121.
M
Jo a s i k i m d i S oto
vigor de la Ley N9 20.173. Este cuerpo legal impuls el desarrollo de la nueva Administracin Ambien
tal desde una perspectiva doble, tanto a travs de normas operativas como programticas:
Las disposiciones operativas consagraron el rango de Ministro para el Presidente de la Co

misin Nacional del Medio Ambiente. El Ministro sin Ministerio deriv del art. 43 bis, que
dispuso: El Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente ser un funcionario de
la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica que, con el rango de Ministro de Estado,
actuar como su colaborador directo en materias ambientales.
Por su parte, las disposiciones programticas se consagraron en el artculo segundo transitorio

de la ley. Esta disposicin seal que "corresponder al Ministro Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente, en ejercicio de sus funciones propias y dentro del mbito de sus
competencias, formular y presentar al Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio
Ambiente, una propuesta de rediseo de la institucionalidad ambientar.
En trminos generales, ambas disposiciones -operacionales y programticas- constituyeron el an

tecedente de la nueva Administracin Ambiental y, particularmente, del ascenso ministerial del am
biente. Las caractersticas de las disposiciones operacionales y programticas daban cuenta de las
diferentes etapas. Primero, una fase de puesta en prctica de una autoridad dotada de prerrogativas
ministeriales. En paralelo, el rediseo de la nueva Administracin Ambiental. El proyecto de ley con
templado en el artculo segundo transitorio de la Ley N9 20.173 fue presentado finalmente con fecha
3 de julio de 2008. La racionalizacin de competencias logr una tramitacin satisfactoria, siendo
promulgado como Ley de la Repblica el 26 de enero de 2010. Contribuy a ello el protocolo de
acuerdo de 6 de octubre de 2009. Mediante l, miembros del Congreso y del Ejecutivo manifestaron
un respaldo transversal para la aprobacin de ste y otros proyectos de ley en materia ambiental1 .
Su observancia permiti derogar la antigua organizacin administrativa, dando paso a la creacin del
Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Es, por lo dems, un precedente acerca de la transversalidad que implica la proteccin del
entorno.
7.2 Ministerio del Medio Ambiente
La proteccin ambiental supone una actividad de planificacin1*1. De aqu que resulte coherente la
' El Derecho ambiental es un Derecho de compromiso. Y es que en promesas, nadie se empobrece. AJ menos desde la
perspectiva organizativa, donde las promesas incumplidas son m ltiples. Artculo 34 LBGMA: El Estado administrar
un Sistema Nocional de reas Silvestres Protegidas, que incluir los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar
la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambientar-, artculo 39 de la
Ley N* 18362 (que crea el SNASPE): Lo presente ley regir a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley N
18348, mediante la cual se crea la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renovable* ;
articulo 19 de la Ley N9 18.348 (crea CONAF Pblica): 'La presente ley, con excepcin de su articulo 15* entrar en
vigencia el dio en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la Repblica disuelva la
corporacin de derecho privado denominada Corporacin Nocional Forestar. Actualmente, el Servicio de Biodiversidad
y Areas Protegidas es otra de las promesas.
J : En materia de instrumentos de gestin, estas consideraciones fueron incorporadas mediante el establecimiento de la
evaluacin ambiental estratgica, ante la insuficiencia de evaluaciones ambientales va SHA de polticas y planes de ca
rcter normativos generales. En este sentido, Eduardo Astorga, Los 7 pecados capitales de los sistemas de evaluacin de
impacto ambiental latinoam ericanos, en Revista Medio Ambiente y Derecho, 7 (2002): En efecto, noeho comprendido
creacin y el funcionamiento de un Ministerio del Medio Ambiente. Lo anterior, al menos, desde la

perspectiva del Derecho administrativo chileno, en donde los poderes de direccin y regulacin son,
por regla general, entregados a rganos ministeriales182. Esta tendencia es compartida en el Derecho
comparado, considerando la tradicional ministerializacin de las competencias ambientales de pases
europeos y latinoamericanos183, pese a las ambivalencias de incorporacin y separacin de otras se
cretaras.
Se trata de competencias anteriormente desarrolladas por la Comisin Nacional de Medio Ambiente,

pese a su naturaleza de servicio pblico, para lo cual se relacionaba con el Presidente de la Repbli
ca, a travs de un Ministerio carente de vocacin ambiental184. Esta confusin de intervenciones se
manifestaba, particularmente, en las atribuciones del antiguo Consejo Directivo. Se trataba de un
rgano que agrupaba una pluralidad de funciones, opuestas en ocasiones entre s. As, por ejemplo,
propona al Presidente de la Repblica proyectos de ley y actos administrativos relativos a materias
ambientales". Sin embargo, tambin conoca de recursos de reclamacin y, asimismo, coordinaba ta
reas de fiscalizacin (art. 72 letras d), e) y I) del texto original de la LBGMA). Tal dispersin impeda un
cumplimiento cabal de las regulaciones, lo que incida en la calificacin de proyectos y, finalmente, en
su fiscalizacin185.
En este sentido, la jerarqua ministerial ambiental era un imperativo ecolgico, al materializar una
elevacin de competencias a instancias superiores, bajo el entendido que "cuando la organizacin
es deficiente... el personal ms cualificado no podr dar vida a una Administracin eficiente"1*6. Y la
interdependencia de los fenmenos ambientales manifiesta la necesidad de una actuacin pblica
global187. Esta elevacin de atribuciones se desarroll progresivamente desde la entrada en vigor de
la Ley N? 20.173, que otorg el rango de Ministro al Presidente de la Comisin Nacional de Medio
Ambiente.
Por otra parte, la separacin de funciones era relevante tambin desde el enfoque estrictamente
jurdco. Como dispone el art. 22 incs. 2^ y 3^ LBGAE^, slo los Ministerios poseen facultades para
an a cabalidad que el SEIA es un instrumento de gestin de tercer nivel, que supone una Poltica Nacional Ambiental
previamente diseada (primer nivel), as como de normas tcnicas, de emisin y calidad adecuadamente desarrolladas,
(segundo nivel). Sin este andamiaje jurdico, el SEIA pierde buena parte de sus virtudes".
181Distinto es el caso de los poderes de fiscalizacin y sancin, conferidos a superintendencias, direcciones generales u
otros servicios, o las atribuciones consultivas, radicadas en consejos, sin perjuicio de situaciones excepcionales donde
esta estructura administrativa es modificada en un sentido u otro.
l! Entre otros, es el caso de Espaa, Francia y Alemania, as como de Brasil, Colombia y Ecuador.
184Ministerio Secretara General de la Presidencia .
" s En este sentido, Matas Guiloff, Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Un anlisis desde el diseo institucional,
en: Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Antecedentes y Fundamentos, Programa de Derecho y Poltica Ambiental,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 34: "De esta manera, y especialmente en lo que a regulacin se
refiere se creo un circulo vicioso, ya que, al verse la labor del Consejo reducida a la resolucin de reclamaciones del SEIA,
ste deja de aprobar regulaciones que, a la hora de aprobar proyectos, se echan de menos pues su ausencia aumenta la
discrecionalidad, discrecionalidad que hace bastante probable que el proyecto en calificacin acabe siendo conocido por
la vio de reclamacin en el Consejo de Ministros".
mJuan Luis de la Vallina Velarde, La Desconcentracin administrativa, en Revista de Administracin Pblica. Instituto de
Estudios Polticos, 35 (1962) 2, p. 78.
1,7 Mara Teresa Vadri I Fortuny, Los principios generales de distribucin de competencias en el sistema francs
de proteccin del medio ambiente. La loi n.* 95-101, du 2 fevrier 1995, relative au renforcement de la protection
del'environnement, en Revista de Administracin Pblica, Instituto de Estudios Polticos, 140 (1996), p. 428.
g6 J o r g e B d m Oo S o to
proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables
a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscali
zar las actividades del respectivo sector*. Posteriormente, el inciso siguiente limita el ejercicio de estas
funciones por parte de otros rganos. Conforme a esta disposicin slo "en circunstancias excepcio
nales, la ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas (...) a los servicios pblicos". Tal era
la naturaleza jurdica de la Comisin Nacional del Medio Ambiente1**.
7.2.1 Concepto
Conforme al art. 33 inc. 2 CPR, corresponde al legislador determinar el nmero y organizacin de

los Ministerios1 . Siguiendo al legislador de la LBGAE, ellos corresponden a "los rganos superiores
de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus
respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben
ejercer dichas funciones" (art. 22 inc. 1 ).
En conformidad con dichas disposiciones, el artculo 69 LBGMA crea al Ministerio del Medio Ambien
te: como una Secretarla de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la Repblica en el
diseo y aplicacin de polticas, planes y programas en materia ambiental, as como en a proteccin y
conservacin de la diversidad biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos, promoviendo
el desarrollo sustentabe, la integridad de la poltica ambiental y su regulacin normativa".
Del concepto pueden desprenderse los siguientes elementos:
Secretara de Estado. El MMA corresponde a una "Secretara de Estado encargada de colabo

rar con el Presidente de la Repblica". La caracterstica de secretara de colaboracin presiden
cial es comn a todo ministerio, lo que es connatural a su definicin. As se desprende de la
LBGAE9, al definir a estos rganos como "rganos superiores de colaboracin del Presidente
de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores (art.
22 ).
Sectores. Los Ministerios ejercen sus funciones en sus respectivos sectores1*0. Lgicamente,
el sector respectivo del MMA corresponder al de la proteccin ambiental. Sin embargo, la
definicin delimita el sector de manera confusa, sealando referencias a polticas, planes y
m La incorporacin del M inisterio era relevante tambin para efectos de superar las indefiniciones de la poltica ambien
tal nacional, junto con impulsar el diseo de instrumentos y procedimientos para la proteccin del entorno. En este sen
tido, Eduardo Astorga, Aportes a la nueva institudonalidad ambiental chilena: Propuesta de la creacin del Ministerio
del Medio Ambiente por la Presidenta M ichelle Bachelet, en Actas de las Terceras Jomadas de Derecho Ambiental de la
Universidad de Chite, Ed. LexisNexis, Santiago, 2009, p. 353.
* Asimismo, conforme al a rt 65 in c 4 CPR: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica lo iniciativa ex
dusrvo paro: (_ ) 2*.- Crear nuevos servidos pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las
empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus fundones o atribudonef.
La definicin de estos sectores no fue incorporada originalmente en la LBGMA. As, el a rt 69 slo dispona que 'to
Comisin Nocional del Medio Ambiente es un servido pblico fundonaknente descentralizado, con personalidad jurdica
y patrimonio propios, sometido a la supervigilana del Presidente de lo Repblica a travs del Ministerio Secretoria
Genera! de la Presidencia .
Ca p t u l o P r im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m b ien ta i 87
programas en materia ambiental, asi como en la proteccin y conservacin de la diversidad

biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos".
As, la definicin del respectivo sector presenta particularidades. Por una parte, omite con
sideraciones del ambiente cultural o construido. En este sentido, el concepto rompe el ma
trimonio por conveniencia entre proteccin ambiental y cultura, dado que las facultades del
Ministerio de Educacin no son afectadas191192. Por otro lado, la delimitacin del ambiente
natural no ha sido determinada con precisin. Primero, ya que la diversidad biolgica es un
componente ambiental, pese a ser considerado de manera independiente en la definicin
del art. 69 LBGMA. Lo mismo ocurre en relacin al agua y la expresin recursos naturales
renovables. En ambos casos el legislador pudo pretender asegurar las competencias respecto
de otros rganos con poderes de direccin y resolucin sobre tales elementos. Sin embargo,
la tcnica puede suponer dificultades respecto de otros recursos no mencionados de manera
expresa. Asimismo, implica que en la prctica estos sectores slo podrn precisarse a partir de
las funciones contempladas por el legislador en el art. 70 LBGMA.
Condicionamiento. Las actividades del MMA han sido adjetivadas por parte del legislador.
Una primera lectura implicar que ellas deben desarrollarse de manera condicionada. As se
desprende de las referencias a la promocin del desarrollo sustentable, la integridad de la
poltica ambiental y su regulacin normativa. En el primer caso, los deberes de promocin de
desarrollo sustentable sern compartidos por otros rganos incorporados en la Ley N? 20.417.
Principalmente, con el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Anteriormente, la LBGMA
se limitaba a definir el concepto, sin incorporarlo dentro de sus disposiciones operativas193.
Junto a esta promocin, la definicin seala deberes de mantencin de la integridad poltica
y regulatoria en materia ambiental. Dos de los tres mbitos de la proteccin del entorno,
191Y la conveniencia es para la cultura, considerando que son los mecanismos de proteccin de la LBGMA los que han
sido aplicados respecto de la Ley N? 17.288, sobre Monumentos Nacionales. Es, por ejemplo, la situacin derivada del
ejercicio de la accin de reparacin ambiental, tanto por el concepto global de medio ambiente, como por la supleto-
riedad de la regulacin.
192Sin embargo, se han presentado conflictos en relacin a reas protegidas, a partir de las modificaciones de la Ley
N? 17.288, incorporadas por la Ley N? 20.417. As, le corresponde al Ministerio proponer la creacin de Santuarios de
la Naturaleza, conforme al art. 70 b LBGMA. Respecto de la autorizacin de proyectos, la intencin del legislador fue
suprimir la competencia a favor del Consejo de Monumentos Nacionales, al modificarse el art. 31 incs. 3e y 4? de la Ley
N5 17.288. En concreto, la atribucin fue consagrada a favor del servicio" sin especificar cul de los servicios creados
posea la competencia, o si sta era otorgada a favor del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas, en tramitacin.
Por ello, la CGR ha resuelto que " atendido lo expuesto, cumple indicar que las facultades conferidas por las disposiciones
precitadas no pueden ser ejercidas por ese Servicio, porque ste an no existe, de manera que, de acuerdo al principio de
continuidad de la funcin pblica, establecido en los artculos 3 y 28 de la ley N 18.575 -en virtud del cual los rganos de
la Administracin tienen por finalidad promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua
y permanente-, la potestad para autorizar las obras o actividades que se efecten en los santuarios de la naturaleza, se
mantiene en el Consejo de Monumentos Nacionales hasta la creacin del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas,
correspondiendo a esa entidad colegiada, aplicar las orientaciones que sobre la materia, y conforme a su competencia,
seale el Ministerio del Medio Ambiente" (dictamen N9 26.190 de 5 de mayo de 2012).
1,!La definicin de desarrollo sustentable se tornar aplicable en caso de ser utilizado por la regulacin respectiva, situa
cin prevista por el art. 20 CC, siendo una definicin expresa en la que se debe estar a su significado legal. Sin embargo,
el concepto era definido sin ser aplicado. Actualmente, el concepto adquiere una importancia respecto de instrumentos
como la evaluacin ambiental estratgica o el ejercicio de las competencias de nuevos rganos administrativos, como el
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.
u Jonet S oto
conforme a lo sealado en el Captulo I. El mantenimiento de esta integridad debe entenderse

en relacin a la permanencia de mltiples competencias administrativas sectoriales de protec
cin ambiental. No obstante, el rol protagnico en esta integridad viene dado tambin por el
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, sin perjuicio de las atribuciones de colaboracin
con otros ministerios y servicios, por ejemplo, en relacin al art. 70 letras e), f) y g) LBGMA.
7.2.2 Competencias
Si se analiza el catlogo del art. 70 LBGMA, debe notarse que l no se limita a enumerar las compe
tencias del MMA, disponiendo que tales competencias le corresponder especialmente". En conse
cuencia, esta referencia debe concordarse con las competencias generales para esta clase de rganos
consagrada en el art. 22 LBGAE y con las dems que pudieren entregarle otras disposiciones legales.
Asimismo, debe recordarse que, conforme al mismo art. 22 LBGAE, los ministerios pueden actuar
excepcionalmente como rganos de ejecucin, si la ley los autoriza. En consecuencia, la pretensin de
enumerar las competencias slo debe estimarse como una ilustracin que puede variar siempre que
el legislador lo determine.
Respecto de las funciones incorporadas en la LBGMA, ellas admiten mltiples clasificaciones, sin que
resulte eficiente una presentacin de todas las posibles. Una distincin bsica delimita sus atribucio
nes segn criterios de independencia y, asimismo, conforme a su naturaleza transferida u originaria.
7.2.2.1 Competencias propias y conjuntas
El MMA puede actuar de manera independiente o en colaboracin con otros rganos de la Adminis
tracin del Estado. Esta independencia de actuacin permite clasificar sus competencias en propias
y conjuntas.
Forman parte de las competencias propias aquellas radicadas en el sector del ministerio, sin integrar
otros rganos pertenecientes a la Administracin. Este es el caso, por ejemplo, de la proposicin de
polticas ambientales, el financiamiento de proyectos y actividades, la realizacin de capacitaciones,
as como la creacin de comits y subcomits operativos (art. 70 letras a), v), w), x) LBGMA). Esta
independencia no se opone a la coordinacin con otros rganos de la Administracin del Estado. Sin
embargo, en tales casos, no estaremos frente a un imperativo de colaboracin, sino ante la aplicacin
del principio general del Derecho administrativo, en los trminos del art. 5 inc. 2 de la LBGAE5.
No obstante, en la generalidad de los casos, el Ministerio deber colaborar con otros rganos de la
Administracin. Situacin tambin impuesta por la operatividad propia de los instrumentos de pro
teccin ambiental. Esta colaboracin podr consagrarse de manera expresa en el art. 70 LBGMA o,
simplemente, desprenderse del mandato que estas disposiciones contemplan, al no ser posible ob
tener un cumplimiento en otros trminos. Forma parte del primer supuesto la intervencin del MMA
en programas de educacin y difusin ambiental, as como en la dictacin de algunos instrumentos,
como las normas de calidad y emisin y los planes de prevencin y descontaminacin (art. 70 letras
m) y n) LBGMA). Por su parte, la elaboracin informes sobre el estado del medio ambiente requiere la
intervencin implcita de otros rganos (art. 70 letras ) LBGMA).
7.2.2 2 Competencias originarias y transferidas
Originariamente, la CONAMA tena atribuidas una serie de competencias de diversa naturaleza. Si

bien su modelo coordinador no supuso derogaciones respecto de los organismos sectoriales, la prc
tica totalidad de ellas pasaron a ser desarrolladas por el MMA, en la medida que se relacionaran con
la planificacin de polticas y regulaciones ambientales. Esto mismo sucedi desde la perspectiva de
la Ley N? 20.173, en relacin con las atribuciones consagradas a favor del Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente. Finalmente, han sido transferidas otras competencias de servicios p
blicos de carcter sectorial.
Sin embargo, junto a las competencias transferidas, el MMA sum tambin otras de carcter origina
rio. Asimismo, pueden ser incorporadas nuevas atribuciones en virtud del art. 70 letras z) LBGMA, que
contempla la facultad de "asumir todas las dems funciones y atribuciones que la ley le encomiende".
Con ello, la proteccin expande el catlogo de intervenciones administrativas en el ambiente, permi
tiendo clasificar las competencias del Ministerio desde cada uno de estos puntos de vista.
Forman parte de las competencias transferidas desde CONAMA, aqullas relativas a la proposicin de
polticas ambientales, as como de financiamiento de proyectos y actividades orientados a la protec
cin del medio ambiente (art. 70 letras a) y v) LBGMA). Otra consiste en la facultad de "participar en
la elaboracin de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la poltica
ambiental nacional" (artculo 701) LBGMA), la que ya haba sido conferida al Presidente de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente, conforme a la Ley 20.173.
Por otro lado, existen competencias transferidas desde otros servicios pblicos, como lo son aqullas
relativas a la supervigilancia de parques marinos y reservas marinas, como tambin respecto de san
tuarios de la naturaleza, anteriormente conferidas a la Subsecretara de Pesca y al Consejo de Monu
mentos Nacionales, respectivamente (art. 70 letra b) LBGMA).
Los trminos generales en que suelen ser incorporadas las competencias puede dificultar la determi
nacin de atribuciones originarias. Sin embargo, los retardos en la proteccin de la diversidad biol
gica permiten concluir que estos aspectos constituyen innovaciones en trminos de competencias.
Quedan comprendidas en este sentido las atribuciones del Ministerio en relacin con el Sistema Na
cional de reas Protegidas del Estado, as como respecto de tipologas de reas protegidas carentes
de consagraciones legales expresas, hasta la entrada en vigor de la Ley N? 20.417. Este el caso de las
reas marinas costeras protegidas de mltiples usos. Son tambin competencias originarias aquellas
relacionadas con la proposicin de polticas, planes, programas en materia de cambio climtico (art.
70 letras b), c) y h).
7.3 Servicio Pblico Ambiental
Desde una perspectiva material, la nocin de servicio pblico descansa en la satisfaccin de necesi
dades pblicas o de inters general. Dado que el ambiente supone un uso y disfrute comn -y, por
tanto, escapa al uso exclusivo y excluyente- estas necesidades pblicas no sern difciles de imaginar.
El medio ambiente es, en efecto, un objeto de tutela propia -pero no exclusiva- del Estado. Entonces,
en la medida que estas necesidades se presenten, ser necesario crear servicios pblicos destinados a
90
I o i c e I i i m O d i i S oto
satisfacerlas1**. Como dispone el Principio 17 de la Declaracin de Estocolmo de 1972: "debe confiarse

a las instituciones nacionales competentes la tarea de planificar, administrar o controlar la utilizacin
de los recursos ambientales de los Estados con el fin de mejorar la calidad del medio".
En el Derecho nacional, la creacin de servicios pblicos ambientales no es novedad. Un ejemplo de

ello han sido las municipalidades, tradicionalmente vinculadas con actividades prestacionales para
la proteccin ambiental de carcter bsico, como el aseo de las comunas que administran. Asimis
mo, con anterioridad a la LBGMA, numerosos servicios pblicos -conocidos posteriormente como
sectoriales, por administrar sectores de la proteccin ambiental- asumieron la gestin de intereses
ambientales. Ellos pueden analizarse, tanto en funcin de su naturaleza, como en relacin a sus fina
lidades de proteccin.
Naturaleza jurdica. Contrario a lo que podra pensarse, los servicios pblicos ambientales
no siempre han formado parte orgnica de la Administracin del Estado, configurando en
ocasiones verdaderos servicios funcionales o impropios, que forman parte de la denominada
Administracin invisible del Estado. El ejemplo ms claro de esto -y probablemente del De
recho administrativo chileno- ha sido la Corporacin Nacional Forestal; corporacin de Dere
cho privado para la proteccin de la flora y fauna, creada en la dcada del '70 por parte del
Ministerio de Agricultura. Situacin anmala, considerando que conforme al art. 6 LBGAE
"El Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su
Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice (...) Las entidades a que se refiere el
inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas19*.
Finalidad de proteccin ambiental. La intervencin del Estado en la materia se concreta a

partir de diversos servicios pblicos relacionados con la regulacin ambiental, as como otros
destinados a otorgar una proteccin directa del entorno, mediante la gestin de instrumentos
de proteccin ambiental preventivos y, finalmente, otros que son de carcter represivos. En
este sentido, las innovaciones de la Ley N20.417 pueden analizarse desde diferentes puntos
de vista:
- Por una parte, supone la creacin de servicios pblicos propios de la proteccin ambien
tal. Tal es el caso del Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Dichos rganos asumen distintos sectores de la competencia desarrollada -de
manera indiferenciada- por la CONAMA, cuyas competencias se entienden derogadas a
^ Demetrio Lopereno Rota, Los derechos al Medio Ambiente adecuado y a su proteccin, seala: El medio ambiente
odecuodo no es unfruto del desarmllo social sino un prius para su existencia. Es un derecho vinculado a lo propia vida hu
mana: ubi homo, ibi sodetas; ubi soaetas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lgicamente al propio Derecho:
sin medio ambiente odecuodo no hay hombre, ni soedad, ni Derechff. Por ello, el servicio pblico ambiental supone
una lgica diversa a otros servidos. No se trata de prestaciones en un sentido tradicional, sino de mantener las prestacio
nes que el ambiente nos proporciona de manera natural. Al respecto, y a ttulo ilustrativo veamos lo que dijo la Sentencia
de 13 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Colombia, la que seala: que el derecho al medio
ambiente tiene un contenido prestodonal por parte del Estado que se traduce en un servido pblico ambiental que per
mita prevenir los riesgos derivados del deterioro ambiental, garantizar lo calidad de los bienes ambientales y reprimir las
ocones que otentan contra ellos". Disponible en: httpy/www.pnuma.org/deramb/ResumenesSentludMateriaAinb pdf
Cortos Ferrada Brquez, Los rganos reguladores de actividades econmicas relevantes en Chile: una visin
panormica, en Revista Chilena de Derecho, 30 (2003) 2, p. 280.
Captulo P rim ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 91
partir de su entrada en vigor. Si bien, la Ley N9 20.417 en su articulo tercero transitorio

dispone como continuadores legales de la extinta CONAMA al MMA y al SEA, segn co
rresponda a la naturaleza de las competencias, la SMA, por su parte, asume la potestad
fiscalizadora, que se encontraba disgregada en los rganos sectoriales y la potestad san-
cionadora que, parcialmente, le corresponda a la COREMA. No obstante lo anterior, la ley
deja subsistente gran parte de las atribuciones de los rganos sectoriales de proteccin
ambiental, situacin que acenta la importancia del principio de coordinacin administra
tiva, sobre todo en labores de fiscalizacin.
- En segundo lugar, reorganiza los ttulos de intervencin administrativa. En este sentido,

si bien la Ley NQ 20.417 deroga las competencias de la CONAMA, tambin modifica las
competencias de otros servicios pblicos, o bien, impide que stas puedan ejercerse en
algn sentido196. En este aspecto, las innovaciones de la Ley N? 20.417 fueron ms all de
las modificaciones introducidas inicialmente por la Ley N? 19.300, al consagrar el deno
minado sistema de coordinacin hace 20 aos. En efecto, la Ley N$ 20.417 respecto de la
Administracin del Estado, pese a actuar sobre los mismos objetos, modifica el instrumen
to de actuacin sobre ellos, situacin que supone una prioridad de la poltica ambiental
frente a otros instrumentos.
Una de las principales consecuencias de la calificacin del servicio ser la aplicacin de reglas espe
ciales, tanto desde el punto de vista del funcionamiento, como del control. El primer aspecto vendr
dado por la aplicacin del Derecho administrativo orgnico y procedimental. Respecto del control de
la legalidad de la actuacin, ello ha sido consagrado, principalmente, a partir de la Ley N? 20.600, que
crea los Tribunales Ambientales. En efecto, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el control de
la legalidad de estos servicios ha dejado de ser una materia entregada al juez de letras en lo civil. La
competencia para el conocimiento de estas causas, en cambio, ha sido radicada en una jurisdiccin es
pecializada, de naturaleza administrativa-ambiental. Constituye, por tanto, una excepcin al rgimen
nacional, ante la ausencia de tribunales administrativos generales para el conocimiento de este tipo
de controversias. (Ver C. VI).
7.3.1 Servicio de Evaluacin Ambiental
Como se ha sealado, la Ley N? 20.417 separ diferentes funciones, anteriormente radicadas en la

CONAMA. La gestin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental constitua el centro de grave
dad de las actividades de dicho organismo. Luego de su derogacin, ellas fueron consagradas a favor
del Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA). Uno de los servicios pblicos incorporados en la Ley N9
20.417.
7 3.1.1 Concepto
Conforme al art. 80 LBGMA, el SEA corresponde a un "servicio pblico funcionalmente descentraliza-
156Asi por ejemplo, el art. 59 inc. 1de la LOSMA impide a los rganos sectoriales iniciar procedimientos administrativos
sancionatorios o denunciar infracciones a la justicia civil cuando se hubieren cometido infracciones que corresponda
conocer a la SMA.
92 Joc B i r m Od i i S oto
do, con personalidad jurdica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de
la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente". Su administracin y direccin est a cargo
de un Director Ejecutivo, quien es el Jefe Superior del Servicio (art. 82 LBGMA), al cual corresponden
las funciones del art. 83 LBGMA. El Director Ejecutivo es un funcionario de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica y nombrado a travs del Sistema de Alta Direccin Pblica (art. 80 inc. 3
LBGMA).
Corresponde a un servicio descentralizado funcionalmente, mediante el otorgamiento de una par

cela de competencias relacionadas principalmente con la administracin del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, nico instrumento de proteccin que, en el marco de la LBGMA, pasa a ser
gestionado integramente por un servicio especializado durante su fase de evaluacin (arts. 8 inc. Sy
art. 81 letra a) LBGMA).
El SEA tiene domicilio en la ciudad de Santiago y se desconcentra territorialmente, de conformidad a la

ley, en direcciones regionales (arts. 80 inc. 2y 84). La caracterstica de descentralizacin funcional im
plica que el servicio posee competencias en todo el territorio de la Repblica, sin relacin a un espacio
fsico determinado. De este modo, el sistema sigue el rgimen general de los rganos administrativos
incorporados por las leyes ambientales, que no condicionan el ejercicio de atribuciones mediante
criterios territoriales, pudiendo ser desplegadas con igual intensidad en la generalidad del territorio.
De ello da cuenta el art. 84 LBGMA, el que dispone que el SEA *se desconcentrar territorialmente a
travs de las Direcciones Regionales de Evaluacin Ambientar. Y luego agrega que "En cada regin
del pas habr un Director Regional, quien representar al Servicio y ser nombrado por el Director
Ejecutivo, mediante el Sistema de Alta Direccin Pblica*. Sin embargo, la ley no entrega una compe
tencia especfica al rgano desconcentrado regional197, sino que slo le correspondern aqullas que
el Director Ejecutivo les hubiere delegado (art. 83 letra g), adems de actuar el director regional, como
secretario de la Comisin Regional de Evaluacin Ambiental (art. 86).
7.3.1.2 Competencias
Las competencias del SEA pueden clasificarse segn el instrumento de gestin en que incidan. En este
sentido, si bien el traslado de competencias principal se relaciona con el SEIA, el servicio tambin
posee otras funciones. Ellas comprenden mbitos relacionados con la informacin ambiental y con
labores interpretativas. En todos estos casos, deben considerase las relaciones que el SEA mantiene
con la restante Administracin Ambiental. Al menos, si se tiene presente que en el SEIA intervienen
otros muchos rganos, ya sea a travs de la emisin de permisos ambientales sectoriales, pronuncia
mientos o informes sobre la compatibilidad territorial (Ver C.III, 13.3.1 y 13.3.2).
: r En efecto, induso en el caso de) SEIA la presentacin del EIA o la DIA se entiende que se efecta ante la Comisin de
Evaluacin de la regin en que se realizan las obras materiales del proyecto actividad, pero no ante el SEA regional (art
9 inc 2 LBGMA). Evidentemente aqu la ley incurre en una impropiedad ya que en la prctica todo ef procedimiento
administrativo es llevado adelante por el SEA regional, siendo la nica competencia de la Comisin de Evaluacin la de
calificar el proyecto (art 86 LBGMA).
Ca p t u l o P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien ta l 93
Evaluacin
La enumeracin de funciones del SEA comienza con la administracin del SEIA (art. 81 letra a) LB6MA)
(Ver C.lll, 13 y 15.4.3). Y ello es lgico: corresponde a su funcin caracterstica o competencia esencial.
Sin embargo, otras muchas de sus atribuciones se relacionan con el sistema. Por ejemplo, conside
rando sus facultades para proponer la simplificacin de trmites en evaluaciones o autorizaciones
ambientales, sus atribuciones en relacin con el fomento o la facilitacin de participacin ciudadana
o, incluso, la administracin de un registro pblico de consultores (arts. 81 letras e), f) y h) LBGMA).
La intervencin del SEA se extiende tambin a otros procedimientos. As, conforme al art. 81 letra
d) LBGMA, el servicio posee competencia para "uniformar los criterios, requisitos, condiciones, an
tecedentes, certificados, trmites, exigencias tcnicas y procedimientos de carcter ambiental que
establezcan los ministerios y dems organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento,
entre otros, de guas trmite. El ejercicio de esta competencia incidir en la discrecionalidad de los
restantes rganos pertenecientes a la Administracin Ambiental sectorial. En este sentido, la compe
tencia tcnica cede a favor del SEA, y se manifiesta en la emisin de instructivos para la evaluacin del
impacto ambiental198, que deben ser observados por los servicios sectoriales que participan del SEIA.
Informacin
Un segundo mbito en el que el SEA ejerce atribuciones es en materia de informacin ambiental. Con
siderando que la principal funcin del Servicio consiste en la administracin del SEIA, tiene la mayor
relevancia que el servicio tambin cuente con competencias en materia de informacin ambiental.
As, el servicio posee atribuciones relacionadas con: la administracin de un sistema de informacin
sobre permisos y autorizaciones ambientales, as como un sistema de informacin de lneas de bases
de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letras b) y c) (Ver C.lll, 15.4.3). Todos ellos poseen un carc
ter pblico, encontrndose sujetos a las garantas de la Ley N 20.285, sobre Transparencia.
Interpretacin
Finalmente, el SEA tambin posee competencias interpretativas. Ellas se consagran en el art. 81 letra
g) LBGMA, al contemplar su facultad de "interpretar administrativamente las Resoluciones de Califi
cacin Ambiental, previo informe del o los organismos con competencia en la materia especfica que
participaron de la evaluacin, del Ministerio y la Superintendencia del Medio Ambiente, segn corres
ponda". Esta facultad que se asigna al SEA debe ser ejercida por el mismo servicio y no por la Comisin
de Evaluacin, ya que de lo contrario existiran 16 rganos distintos con competencia interpretativa,
pudiendo llevar a soluciones interpretativas contradictorias. Ello atentara contra la certeza jurdica a
que aspiran los usuarios del SEIA, ya que las interpretaciones respecto de proyectos similares podran
ser dismiles de regin en regin. En consecuencia, las diferentes interpretaciones podran llevar a
un conflicto de igualdad en la aplicacin de la ley. A pesar del texto literal de la disposicin citada, la
CGR en sus dictmenes N? 50596 de 2012 y 15001 de 2013 entiende que dicha facultad interpretativa
1<whttp://www.sea.gob.cl/contenido/instructivos-para-la-evaluacion-de-impacto-ambiental
94 Joasc I c k m d i i S oto
corresponde a la Comisin de Evaluacin de cada regin y no al servicio, como lo seala el art. 81 letra
g) LBGMA.
El inciso segundo dispone que Cuando el instrumento sealado en el inciso anterior contuviese as
pectos normados sometidos a las facultades de interpretacin administrativa del organismo sectorial
respectivo, el informe solicitado tendr el carcter de vinculante para el Ministerio en relacin a esa
materia (art. 81 letra g) inc. 2 LBGMA). Esta disposicin hace prevalecer la facultad interpretativa
sectorial cuando la RCA se refiere a aspectos normados contenidos en la misma. Ello, en consonancia
con lo dispuesto en el art. 9 bis inc. 1$, que obliga a la Comisin de Evaluacin Ambiental de cada
regin a calificar un proyecto sometido al SEIA basndose en el Informe Consolidado de Evaluacin
(ICE), slo aprobando o rechazando el mismo, en lo que dice relacin con los aspectos normados en
la legislacin ambiental vigente. En consecuencia, si la mencionada comisin slo puede aprobar o
rechazar un proyecto que se basa en una evaluacin sectorial reglada, es lgico que la interpretacin
sectorial de dichas disposiciones sea vinculante en relacin con esa materia. Sin embargo, la dispo
sicin contiene un error de tcnica legislativa, ya que hace vinculante el informe sectorial para el
MMA, en circunstancias que dicho rgano no interpreta las RCA, sino que lo hace el SEA. Ello resulta
inexplicable, ya que en el proyecto de ley original corresponda a la SMA, pero nunca al ministerio
dicha facultad. Sin perjuicio de ello, en la prctica habr que entender que la norma se refiere al SEA,
a pesar de su texto. Atendido dicho error de tcnica legislativa, el RSEIA en su art. 76 inc. 29 seala de
forma correcta que el informe en dicho supuesto ' tendr el carcter de vinculante para el Servicio en
relacin a esa materia".
7.3.2 Superintendencia del Medio Ambiente
La proteccin del medio ambiente impone verdaderas obligaciones de resultado. De aqu la impor
tancia de la organizacin y funcionamiento de la Administracin fiscalizadora y sancionadora para el
Derecho ambiental. Slo asegurando las capacidades de represin pueden garantizarse los bienes
jurdicos protegidos de manera preventiva.
Hasta la dictacin Ley N? 20.417, las actividades fiscalizadoras eran desarrolladas exclusivamente por
servicios pblicos sectoriales. Las atribuciones de la extinta CONAMA se relacionaban con su comu
nicacin y coordinacin, lo que le vali mltiples crticas139. En efecto, el modelo de coordinacin de
CONAMA planteaba dificultades prcticas y jurdicas para su aplicacin. Lo anterior se deba a que la
Administracin ambiental careca de competencias para forzar la fiscalizacin por parte de las Admi
nistraciones sectoriales coordinadas, cuyo personal y medios mantenan ttulos de intervencin diver
sos a la proteccin ambiental 0. Las fiscalizaciones eran tambin fragmentadas en mltiples institu
ciones, cada una de las cuales poda aplicar distintos criterios. Finalmente, los dficits presupuestarios
contribuyeron tambin a un resultado insuficiente.
* Eduardo Astorgo, Derecho Ambiental chileno, Parte General, Ed. LexisNexs 1* edicin, Santiago 2006 (hay una edicin
postenor), pp. 306-308.
Segn fuentes de CONAMA, se estimaba que los funcionarios slo destinaban un 20% de su trabajo a fiscalizacin, y
un 17.7% del tiempo a labores relacionadas con el SEIA. En este sentido, Luis Cordero Vega, Evaluando el Sistema de Fis
calizacin Ambiental Chileno. Desarrolo SustentaWe: Gobemanza y Derecho, Actas de las Cuartas jomadas de Derecho
A-txental. 2008. Santiago, p. 37.
Algunas estrategias para superar tales problemas fueron realizadas respecto de ciertos instrumentos,
como el SEIA, a travs de los denominados Comits Operativos de Fiscalizacin (COF)201. Sin embargo,
estos mecanismos carecan de una regulacin orgnica y procedimental. Asimismo, su vocacin era
acotada, vindose limitados slo al SEIA. A todo ello, deben agregarse las crticas sobre la eficacia de
los mecanismos de represin, as como al acceso a la justicia administrativa y judicial202.
Lo anterior fue plasmado en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile elaborado por la OCDE
(2005) que, antes de proponer la creacin de un Ministerio, estim necesario centrar la reforma en la
fiscalizacin de los instrumentos ya existentes. As se seal, al requerir: examinar formas de fortale
cer la capacidad de cumplimiento y fiscalizacin, incluso mediante reformas institucionales, como por
ejemplo el establecimiento de un rgano de inspeccin ambiental".
Existieron distintas alternativas para superar estos problemas. Desde el aumento de recursos para
rganos sectoriales, hasta la mantencin de las competencias fiscalizadoras, incorporando una Su
perintendencia para empresas203. Finalmente, el legislador de la Ley N? 20.417 opt por la creacin
un servicio pblico ambiental: la Superintendencia del Medio Ambiente, asignndole competencias
exclusivas en materia de fiscalizacin, como tambin potestades excluyentes respecto de la imposi
cin de sanciones y, asimismo, otras atribuciones en mayor o menor medida relacionadas con ambos
mecanismos de intervencin administrativa.
7.3.2.1 Concepto
Para el Derecho administrativo, las superintendencias corresponden a rganos descentralizados, des

de la perspectiva funcional; y es tambin el caso de la SMA. Conforme al art. 1 LOSMA, la Superinten
dencia corresponde a un "servicio pblico funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad
jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio del Medio Ambiente".
Al igual como ocurre respecto del SEA -que es el otro servicio que se ordena en el sector ambien
tal-, las competencias de la Superintendencia no se relacionan con una universalidad de objetivos de
proteccin ambiental, sino con una parcela limitada. En este caso, la delimitacin funcional presenta
algunas caractersticas relevantes:
En primer lugar, las Superintendencias forman parte de los organismos para el control de
las actividades econmicas204. Este carcter es compartido por la SMA. En este sentido, aun
que muchos de los instrumentos bajo sus competencias poseen una naturaleza normativa y
Creados conforme al ex art. 77 LBGMA, mediante Acuerdo 112/99 del Consejo Directivo.
0 Estos dos aspectos comprenden las crticas a las multas de bagatela incorporadas en la LBGMA, cuyos montos se
limitaban a las 500 UTM. Asimismo, el acceso a la justicia supona el ejercicio del principio solve et repete, medante la
consignacin de un porcentaje de las sumas, situacin que afectaba a la defensa de los administrados.
101Matas Guiloff, Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Un anlisis desde el diseo institucional, en: Reforma a la
Institucionalidad Ambiental: Antecedentes y Fundamentos, Programa de Derecho y Poltica Ambiental, Ediciones Uni
versidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 46.
2MPara una visin crtica respecto de las potestades que asumen las Superintendencias en general, Jos Francisco Gar
ca, Inflacin de superintendencias? Un diagnstico crtico desde el derecho regulatorio. Revista Actualidad Jurdica,
nmero 10, enero 2009, tomo I, p. 327 y ss.
96 J O II 6 K B f R M D U SOTO
reguladora 5, y por ende preventiva o precautoria, ellas tambin integran instrumentos de

carcter represivo. Lo anterior implica ejercer poderes de fiscalizacin y, eventualmente, la
aplicacin de sanciones administrativas, incluso respecto de instrumentos emanados de otros
rganos de la Administracin, como las Resoluciones de Calificacin Ambiental.
Por otra parte, sus poderes jurdicos no recaen sobre un instrumento especfico. A diferencia
del SEA, las potestades de la Superintendencia se extienden a los instrumentos de gestin
ambiental en general. As se desprende de art. 2 LOSMA, al sealar que quedan bajo sus
competencias todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la le/ ,
sin perjuicio de que en la prctica los esfuerzos de fiscalizacin se concentran en las RCAs. En
virtud de ello, la competencia slo se unifica en tanto organismo de fiscalizacin y sancin,
presentando variaciones en relacin a las tipologas de instrumentos que debern ser fiscaliza
dos y eventualmente sancionados. Por tanto, la consideracin del instrumento que se fiscaliza
es un factor que incidir de manera directa en la forma y extensin en que deber desarrollar
sus funciones. Esta variedad de instrumentos a fiscalizar y su nmero, justifican tanto las tcni
cas de programacin previstas por el legislador (los denominados programas de fiscalizacin);
como la posibilidad de que las competencias fiscalizadoras puedan ser ejercidas de forma
directa por la propia Superintendencia; a travs de rganos fiscalizadores sectoriales; o bien,
a travs de la intervencin de empresas consultoras especializadas.
7.32.2 Competencias
La competencia especfica de la SMA corresponde a sus facultades sancionadoras, por ser aqullas
que le dan razn de ser y que debe desarrollar de manera exduyente. Sin embargo, junto a esta com
petencia, la SMA tambin posee atribuciones en materia de fiscalizacin, informacin e incluso regu
lacin, todas las cuales tienden al mismo objetivo: la proteccin ambiental, ahora en su fase represiva.
Fiscalizacin ambiental
Con anterioridad a la Ley N? 20.417 las competencias fiscalizadoras eran atribuidas a rganos sectoria
les. La extinta CONAMA slo posea potestades de coordinacin y la sancin administrativa correspon
da a la COREMA. Estas competencias quedaban acotadas estrictamente a los proyectos sometidos
al SEIA. En este caso, el antiguo art. 64 LBGMA dispona que las autoridades participantes podan
solicitar la imposicin de sanciones a la Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente. En los
restantes supuestos, esto es, frente a otros instrumentos de gestin ambiental, CONAMA careca de
competencias. Por ello, la fiscalizacin no operaba de manera unificada. Las potestades fueron atri
buidas por la ley a organismos sectoriales, que mantuvieron sus atribuciones respecto de instrumen
tos no incorporados en resoluciones de calificacin ambiental. Respecto de aqullos s incorporados
en tales resoluciones, ellos ampliaban sus facultades fiscalizadoras, pudiendo denunciar cualquier
incumplimiento y no slo aqullos relacionados con sus competencias. No obstante, sus potestades
sancionadoras fueron limitadas en tales casos, al radicarse exclusivamente en CONAMA, a travs de
Gladys Camocho Cepeda, La problemtica de la potestad normativa de las superintendencias, en Actas XXXIV Joma
das de Derecho Pblico, Santiago, LexisNods, 2005, p. 423-425.
Ca pt u lo P r im ero / Fu n d a m en to s de Derecho A m bien tal 97
Comisiones Regionales o su Direccin Ejecutiva, en aplicacin de la jurisprudencia administrativa so

bre estos aspectos206.
Este escenario cambia con la ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente207. En efecto, la
competencia caracterstica de la Superintendencia corresponde a sus facultades sancionadoras, por
ser aqulla la que, como se ver, debe ejercer de manera excluyente.
De forma previa al ejercicio del poder sancionador, la Superintendencia debe ejercer las atribuciones
de fiscalizacin de los instrumentos que la ley le encomienda. A diferencia de la regulacin anterior,
actualmente la SMA posee facultades de fiscalizacin exclusiva sobre los instrumentos a que se refiere
el art. 2 inc. 1LOSMA. En efecto, la ejecucin de estas labores ha sido consagrada de manera exclusiva
respecto de la Superintendencia al disponer que ella tiene por objeto "ejecutar, organizar y coordinar
el seguimiento y fiscalizacin" de los instrumentos de proteccin sealados por dicha disposicin, as
como de todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley. Acto seguido,
la norma confirma dicha exclusividad al dispone en el art. 2 inc. 2LOSMA que "Los organismos secto
riales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, conservarn sus competencias y potestades
de fiscalizacin, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la Super
intendencia". En virtud de dicha disposicin todo rgano sectorial con competencias de fiscalizacin
sobre los instrumentos ambientales que hoy da corresponden a la SMA estar impedido de ejercer
dicha competencia de forma directa. Desde la perspectiva del Derecho administrativo, lo que hace
la LOSMA es entregar a la SMA la fiscalizacin ambiental como una competencia esencial, es decir,
aqulla que le da razn de ser y justifica su existencia. Los dems rganos sectoriales con competencia
en la fiscalizacin de los instrumentos de gestin ambiental, si bien conservan dicho poder respecto
de todas aquellas materias que no correspondan a la SMA, no pueden ejercerlo de manera directa, a
menos, como se ver, que hubieren sido incluidos en un subprograma de fiscalizacin.
Labores de fiscalizacin
La fiscalizacin se traduce la ejecucin de labores de inspeccin, control, medicin y anlisis. Si bien

no se define expresamente por la LOSMA, estas actividades son las que se sealan en el art. 3 letra a)
a propsito de la fiscalizacin de la RCA. Luego el art. 22, ubicado dentro del Ttulo II de la Fiscalizacin
Ambiental, no menciona las labores de control como parte de la fiscalizacin. Por su parte, la SMA
defini la fiscalizacin ambiental como "conjunto de actividades llevadas a cabo por un fiscalizador, el
que puede constar de las siguientes etapas: Inspeccin Ambiental; Examen de la Informacin; Medicio
nes y Anlisis; y/o Informe de Fiscalizacin Ambiental; y que est destinada a verificar el cumplimento
de las normas, condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificacin ambiental"201.
Esta inconsistencia normativa a la hora de definir las labores que forman parte de la fiscalizacin
podra traer problemas en la prctica, si al pretender llevarse a cabo una actividad supuestamente
fiscalizadora, sta comprende labores que no han sido sealadas como tales por la ley.
m Dictamen N 981 de 2003 CGR.

107La LOSMA se encuentra contenida en el Artculo Segundo de la Ley NS 20.417.
M Resolucin SMA N? 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de Fiscalizacin Ambiental
de las Resoluciones de Calificacin Ambiental para el ao 2013.
98 JON6E i b m O o i i S oto
Independientemente de las labores que comprenda la fiscalizacin, lo esencial de la misma radica

en la inspeccin apuntada a un fin de verificacin del cumplimiento de normativa o condiciones de
operacin. Este extremo resulta muy importante, toda vez que la fiscalizacin no slo recae sobre la
verificacin del cumplimiento normativo (por ejemplo, si est o no dentro de los parmetros de emi
sin fijados por una norma), sino que en la prctica ser mucho ms relevante la comprobacin del
cumplimiento de las condiciones y medidas para la operacin que se incorporan en las autorizaciones
de funcionamiento ambiental. En efecto, la RCA no slo implica una incorporacin de parmetros
normativos, sino que una serie de condiciones especficas del proyecto autorizado. *Se trata de un
mbito de mayor intensidad de intervencin administrativa sobre la actividad de los sujetos privados,
constituido por tcnicas que no se limitan a condicionar el ejercicio de la actividad que se pretende a
un examen por parte de la Administracin del cumplimiento de determinados requisitos legales, sino
que inciden directamente en su esfera jurdica, tanto en sus aspectos de libertad como patrimoniales,
que crean contenidos de situaciones jurdicas desfavorables o de carcter pasivo, como lo son las
obligaciones prohibiciones que habitualmente se establecen en toda RCA"lw. En ese sentido, la RCA
contiene un conjunto de clusulas accesorias, que determinan que las consecuencias jurdicas previs
tas por la norma sean concretizadas por la decisin administrativa, o bien, que el contenido del acto
administrativo corresponda, en parte, a la expresin formal de una consecuencia jurdica no dispuesta
expresamente por la norma, sino que decidida por la Administracin210.
Fiscalizacin directa
Existe una distincin clara en la LOSMA entre el titular de la potestad fiscalzadora directa, y la forma
en que ella se lleva a cabo. Para ello la primera decisin del legislador en la Ley N20.417 fue evitar la
duplicidad de competencias en el ejercicio de las potestades de fiscalizacin211. A lo largo de la LOSMA
es posible encontrar disposiciones que dan cuenta de una potestad de fiscalizacin directa por parte
de la Superintendencia y otras que la sitan en una posicin de direccin de la fiscalizacin ambiental.
Entre las primeras se encuentran los arts. 2 nc. 1y 3 letras a), b), d) y n) LOSMA. Entre las segundas,
de direccin de la fiscalizacin, se debe tener en cuenta el art. 2 inc. 3- LOSMA, el cual dispone que:
' Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, debern adoptar y
respetar todos los criterios que la Superintendencia establezca en relacin a la forma de ejecutar las
actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pronuncie al respecto". Dichos criterios
obligatorios se plasman en actos normativos de la Superintendencia en virtud de lo dispuesto en el
art. 3 literales ) y s) LOSMA y con la facultad de impartir directrices a los organismos sectoriales de
fiscalizacin, debiendo informarles a stos respecto de la ejecucin inspecciones, mediciones y an
lisis, con el objeto de evitar duplicidad de funciones (art. 22 inc. 29 LOSMA); lo anterior se reitera en
el art. 25 LOSMA, sealando que 1los organismos sectoriales competentes, debern ajustarse a las
instrucciones tcnicas de carcter general impartidas por sta (la Superintendencia) relativas a los
protocolos, procedimientos y mtodos de anlisis en ellas definidos". A ello se agrega la facultad ins
trumental que entrega la ley a la SMA de requerir a los organismos sectoriales que cumplan labores de
Dons Seplvedo, Invalidacin sobreviniente, el caso de la Resolucin de Calificacin Ambiental, Ed. Abeiedo Perro
Thomson Reuters, Santiago 2012, p. 27.
c francisco Vfcfasco Caballero, Las dusulas accesorias del acto administrativo, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 66.
211Lo que. en realidad, constituye una aplicacin de k>dispuesto en et art. 5 inc. 2 de la IB6AE*.
Ca p t u lo P r im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien ta l 99
fiscalizacin ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento
de sus funciones (art. 2 letra e).
Fiscalizacin programada y subprogramada
La fiscalizacin puede ser ejecutada directamente por la SMA a travs de sus propios funcionarios
fiscalizadores; por los organismos sectoriales con competencia ambiental o bien a travs de los orga
nismos privados que hubieren sido previamente acreditados. Para ordenar y llevar a cabo una fiscali
zacin eficiente, la ley reconoce dos nuevos instrumentos denominados programas y subprogramas
de fiscalizacin. Los programas y subprogramas de fiscalizacin se crean por la ley como instrumentos
de planificacin de la fiscalizacin ambiental. Estos instrumentos corresponden a una forma clsica en
que la Administracin elabora un pronstico de actuacin, fijando las directrices de las tareas que se
deben emprender. Evidentemente, la decisin de incluir o no un sector productivo entre los objetivos
de fiscalizacin, as como la intensidad de la fiscalizacin misma; o bien, el encomendamiento de ma
yores tareas a un servicio sectorial en un subprograma, corresponden todas a decisiones de carcter
poltico, sin perjuicio de las posibilidades de control sobre la decisin que se plasma en el programa
cuando ellas contravienen el ordenamiento jurdico, es irracional o arbitraria. Asimismo, dentro de
la tipologa de los instrumentos de planificacin, los programas y subprogramas tienen un carcter
imperativo212, es decir, corresponden a verdaderas rdenes o instrucciones obligatorias en que la SMA
se obliga a ejecutar, o bien que encomienda a los servicios sectoriales.
Dado el carcter imperativo del programa y subprograma, los organismos sectoriales no podrn de
cidir independientemente si fiscalizarn o no un determinado instrumento, sino que se encontrarn
vinculados por el plan de fiscalizacin que ha efectuado para un ao determinado la SMA. Asimismo,
slo la SMA podr flexibilizar el contenido del programa en casos de denuncias o reclamos o en que
tome conocimiento de incumplimientos o infracciones, en cuyo caso podr disponer inspecciones no
previstas en aqul (art. 19 inc. 1^ LOSMA). Se trata de la aplicacin del principio de participacin en
el mbito de la fiscalizacin, ya que, conforme al art. 21: "Cualquier persona podr denunciar ante
la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestin ambiental y normas ambientales,
debiendo sta informar sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a 60 das hbiles.
En el evento que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento administrativo sancio-

nador, el denunciante tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado en el precitado
procedimiento".
Categoras de fiscalizacin
De lo antes expuesto, entonces, se desprenden las siguientes categoras de fiscalizacin, en virtud del
instrumento objeto de fiscalizacin y el rgano o entidad que la lleva a cabo, a saber:
Fiscalizacin programada, ejecutada directamente por la SMA. En este caso, el programa de

fiscalizacin determinar las actividades de fiscalizacin ambiental que deber ejecutar di-
;l Eberhard Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht ais Ordnungsidee, Ed. Springer, edicin, Berlin-Hei
delberg, 2006, p. 332.
100 J o r g e B i r m o i i S oto
rectamente la Superintendencia, el presupuesto asignado a dichas actividades, as como el

indicador de desempeo asociado213.
Fiscalizacin subprogramada, ejecutada directamente por los rganos sectoriales. Correspon

de a aquellas labores de fiscalizacin que deben ejecutar los rganos sectoriales con compe
tencia ambiental. Al igual que en el programa, en el subprograma de fiscalizacin se indicarn
el presupuesto asignado y los indicadores de desempeo asociados. Uno de los mecanismos
que permiten la aplicacin eficaz de los programas y subprogramas dice relacin con la deter
minacin de un porcentaje de cumplimiento del programa o subprograma con los indicadores
de desempeo de los jefes de servicios sectoriales y de sus equipos de trabajo.
Fiscalizacin programada o subprogramada ejecutada por entidades acreditadas. Excepcio

nalmente las acciones de fiscalizacin, sea que correspondan a la SMA o a rganos sectoriales,
las podrn ejecutar entidades privadas, previamente acreditadas, en caso de que exista insu
ficiencia de operativa de los servicios sectoriales o por otra causa justificada (art. 24 LOSMA).
Evidentemente, se abre aqu la discusin doctrinal y poltica relativa a la intervencin de suje
tos privados en la ejecucin de labores de polica214. Asimismo, esta forma de actuacin puede
ser considerada una manifestacin del principio de cooperacin (Ver en este captulo numeral
5.3 y C.V, 2.2.5).
Sancionadoras
Junto con las competencias fiscalizadoras, las atribuciones para la imposicin de sanciones consisten
en el segundo ttulo de intervencin caracterstico de las superintendencias. Este es tambin el caso
de la SMA. Sin embargo, a diferencia de las facultades de fiscalizacin, el ejercicio de las competencias
sancionadoras no ha sido diversificado en mltiples organismos. As se deriva del art. 35 LOSMA, que
dispone: corresponder exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la
potestad sancionadora respecto de las siguientes in fra ccio n e s Por ello, slo la fiscalizacin admite
una distincin entre competencias exclusivas, sectoriales y residuales. Las facultades sancionadoras,
en cambio, son siempre exclusivas, sin perjuicio de la clusula de cierre del sistema sancionatorio
administrativo ambiental contemplado en el art. 35 letra n) LOSMA, al permitir sancionar infracciones
ambientales no establecidos bajo la competencia de otro organismo.
La atribucin de competencias exclusivas supera las crticas de la regulacin anterior, dada la ambi
gedad del ex art. 64 LBGMA, que si bien precisaba facultades de fiscalizacin por parte de los organis
mos sectoriales, careca de claridad respecto de sus competencias sancionadoras. La jurisprudencia
administrativa se inclin invariablemente por la prevalencia de la competencia ambiental215. Esta pre-
valencia fue posteriormente armonizada mediante diferentes oficios de las secretaras concurrentes,
Articulo segundo. Resolucin SMA N? 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de ftsa-
lizaon ambiental de las Resoluciones de Calificacin Ambiental para d ao 2013.
A p r o p o s i t o del ejercicio de potestades pblicas por parte de entidades autnomas, Cfr. Christian Rojas Caldern,
Los organismos autnomos y la Administracin del Estado, en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Ger>erales de la Administracin del Estado, Actas de las Terceras Jomadas de Derecho Administrativo, Antofagasta, pp.
135-163.
- Octamen N? 981 de 2003 y 39.696 de 2005 CGR.
intentando establecer limitaciones de competencias, a fin de evitar los cmulos sancionadores216. El

criterio unificador se impuso en la reforma ambiental, sin perjuicio que subsistan dificultades, por
ejemplo, respecto de la mantencin de competencias por parte de Superintendencia de Servicios
Sanitarios (art. 61 LOSMA).
Otras competencias
Junto a las competencias fiscalizadoras y sancionadoras, las superintendencias suelen desarrollar

otras competencias caractersticas, ms o menos relacionadas con estas formas de intervencin. Es
tambin el caso de las atribuciones de la SMA. As, por ejemplo, la Superintendencia posee compe
tencias para la administracin del mecanismo de evaluacin de conformidad del art. 3 letra p) LOSMA.
Asimismo, posee la administracin del Sistema Nacional de Informacin sobre Fiscalizacin Ambiental
(conocido por el antiesttico acrnimo de SNIFA), conforme a los arts. 31 y siguientes de la LOSMA217.
En otros casos, las competencias de la SMA se alejan de sus formas tradicionales de actuacin, incor
porndose en mbitos propios de la regulacin ambiental. Ello ocurre respecto de sus facultades para
absolver consultas en la elaboracin de normas tcnicas (art. 3 letra q) LOSMA). Por otra parte, posee
atribuciones para interferir en el rgimen de autorizaciones contenido en resoluciones de calificacin
ambiental. Estas atribuciones permiten suspender autorizaciones de funcionamiento o adoptar me
didas urgentes ante incumplimientos calificados o, asimismo, cuando su ejecucin genere efectos no
previstos en la evaluacin y pueda provocar un dao inminente y grave para el medio ambiente. Su
puesto que consagra la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica sobre la mantencin
de competencias sectoriales no sancionadoras, conforme al ex art. 64 LBGMA y que, sin embargo,
deben entenderse sin perjuicio de las atribuciones de revisin que el SEA posee, conforme al art. 25
quinques LBGMA.
7.4 Consejo de Ministros para la Sustentabilidad
Junto con el establecimiento de rganos activos y de fiscalizacin, la Ley 20.417 tambin incorpor
rganos consultivos de naturaleza pluripersonal. Esta es la caracterstica del Consejo de Ministros para
la Sustentabilidad, establecido en los arts. 71 y siguientes LBGMA. La incorporacin del Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad integra competencias deliberativas derogadas tras la desaparicin
del modelo de coordinacin, propio de la CONAMA, y su reemplazo por el sistema unificado de com
petencias. Ello es relevante considerando que las Administraciones sectoriales conservan atribuciones
respecto de mltiples instrumentos de incidencia ambiental. El ambiente requiere la coordinacin de
las Administraciones Pblicas. Es, por tanto, en el Consejo donde esta coordinacin puede ser alcanza
da, debido a la representatividad ministerial que poseen los diferentes servicios pblicos sectoriales.
!16Con posterioridad al Dictamen N8 981 de 2003 CGR, los Ministerios Secretara General de la Presidencia y de Salud
emitieron el ordinario N? 449 de 26 de abril de 2005. En l se detallaban aspectos de la fiscalizacin realizada por los
organismos, describiendo formas de delimitar las competencias de los servicios. En general, el criterio pretenda dis
tinguir las exigencias y condiciones que sirvieron de base a la calificacin ambiental favorable, quedando bajo la esfera
de competencias ambientales. En los restantes casos, subsisten las potestades de la Autoridad Sanitaria conforme al
Cdigo Sanitario.
'Cfr. Jorge Bermdez Soto, El acceso a la informacin pblica y la justicia ambiental. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, Semestre I, N? XXXIV, ao 2010, pp. 571-596.
102 J o r g e B c u m d e i S oto
El principal nmero de atribuciones del Consejo son de naturaleza deliberativa. Ellas se desarrollan
fundamentalmente en torno a la proposicin de polticas y regulaciones, tanto respecto de recursos
naturales, como en materia de reas protegidas y polticas sometidas a evaluacin ambiental estra
tgica. Sin embargo, el Consejo tambin posee atribuciones ms amplias para proponer criterios de
sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de las polticas y procesos de planifica
cin de los ministerios, asi como en la de sus servicios dependientes y relacionados" (art. 71 letra b
LBGMA). Estos criterios van ms all de los instrumentos de gestin ambiental, alcanzando aspectos
ambientales contenidos en la actividad formal general de la Administracin. Las proposiciones son di
rigidas al Presidente de la Repblica, considerando el carcter de colaboradores directos e inmediatos
que poseen los Ministros de Estado respecto de l.
Asimismo, el Consejo es dotado de competencias para absolver consultas de otros organismos de la

Administracin. En este sentido, el ejercicio de sus atribuciones se encuentra destinado a ilustrar el
proceder ambiental de los rganos activos de la Administracin. Este es el caso de la atribucin para
pronunciarse sobre "criterios y mecanismos en virtud de los cuales se deber efectuar la participa
cin ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambientar, facultad que incidir directamente en la
gestin del SEA. Por otro lado, el art. 71 letra f) LBGMA reserva una competencia ms extensa: "pro
nunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Re
pblica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carcter ambiental sealadas
en el artculo 7CT. De esta manera, convergen en el Consejo polticas y regulaciones, sin distinciones
de naturaleza normativa, como tampoco de origen. Ello representa un progreso, considerando que las
polticas sectoriales de relevancia ambiental son integradas, bajo parmetros de sustentabilidad. Esta
es la finalidad de la disposicin, segn la historia fidedigna del establecimiento211. En este sentido,
quedan comprendidas diversas facultades sectoriales, por ejemplo, en materia de residuos, productos
qumicos u organismos modificados genticamente. Sin embargo, la evaluacin sectorial de una nor
ma ambiental es tambin interpretable a partir de la disposicin. Entendida en este sentido, la norma
puede llevar a la regresividad de una regulacin ambiental nidalmente propuesta.
La regulacin de la LBGMA contempla la integracin, nmero de sesiones y qurum para el funcio

namiento del Consejo de Ministros. En efecto, el Consejo es presidido por el Ministro o Ministra del
Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; Hacienda; de Salud; de Economa, Fo
mento y Reconstruccin; de Energa; de Obras Pblicas; de Vivienda y Urbanismo; de Transportes y
Telecomunicaciones; de Minera, y de Planificacin. Conforme al art. 72 LBGMA: "El Consejo de Mi
nistros para la Sustentabilidad celebrar sesiones cuando lo convoque su Presidente. El qurum para
sesionar ser de seis consejeros y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes.
En caso de empate, decidir el voto del Ministro Presidente o quien lo reemplace. El Consejo en su pri
mera sesin determinar las normas para su funcionamiento. El Consejo deber sesionar al menos dos
veces al ao'. Sus acuerdos se expresan por actos administrativos, dictados a travs del Ministerio del
Medio Ambiente. Estos acuerdos poseen una eficacia adintra, siendo vinculantes para los organismos
: J En este sentido, la historia del establecimiento seal: 'cada sector puede dictar actos administrativos generates o
esoedfkas, referidos o materias ambientales, sin contar con la partidpodn de la autoridad ambiental, l-)k> que gene
ra r>efidenoas regutotonas, falta de certeza e inadecuada fiscalizacin de las mismas y, en ocasiones, interpretaciones
normativas contrvdktohaf. En este sentido, Matas Guilaff, Nueva Institucionalidad Ambiental: hada una regulacin
de-, aernrva. Anuario de Derecho Pblico 2011, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 236.
Ca p t u lo Pr im ero / Fu n d a m en to s oe Derecho A m bien ta l 103
de la Administracin al cual estn dirigidos. As lo dispone el art. 73 inc. final LBGMA, que contempla
adems la responsabilidad de funcionario en caso de transgresin.
7.5 Consejos Consultivos
La reforma introducida por la Ley N? 20.417 mantiene los denominados consejos consultivos nacio
nales y regionales, siguiendo el esquema establecido por la regulacin anterior. Se trata de rganos
pertenecientes al Ministerio del Medio Ambiente. Conforme al art. 76 LBGMA, el Consejo Consultivo
Nacional es presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por diez miembros, distribuidos
entre cientficos y representantes de organizaciones no gubernamentales, centros acadmicos inde
pendientes en materia ambiental, empresariado y trabajadores, todos en igual nmero, a los que se
suma un representante del Presidente de la Repblica. Esta composicin se mantiene a nivel regional,
pero se suprime la representatividad de los centros acadmicos ambientales independientes (art. 78
LBGMA).
La funcin propia de los consejos es absolver las consultas de los rganos activos. A nivel nacional, res
pecto del Ministro del Medio Ambiente y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Asimismo,
les corresponde emitir su opinin acerca de la regulacin legal y reglamentaria de los instrumentos de
proteccin ambiental. Regionalmente, las consultas se absuelven respecto del Intendente, Gobierno
Regional y SEREMIS del Medio Ambiente. En ambos casos, se contempla tambin su facultad para
pronunciarse de oficio sobre temas ambientales de inters general.
7.6 Comisin de Evaluacin Ambiental
La reforma suprimi las antiguas COREMAs y cre unas comisiones de carcter tcnico-poltico deno
minadas Comisiones de Evaluacin Ambiental regional. Estas comisiones tienen como nica funcin
la de calificar los proyectos sometidos al SEIA. Como se ver ms adelante, la Comisin de Evaluacin
Ambiental de cada regin jugar un papel clave dentro del SEIA, toda vez que es en ella donde se
adopta el acuerdo de evaluacin que luego ser plasmado en la RCA (Ver C.lll, 13.10.4).
La Comisin es presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales
del Medio Ambiente, de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras Pbli
cas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera, y de
Planificacin. Por su parte el Director Regional del SEA actuar como secretario de la Comisin (art.
86 LBGMA).
7.7 Comit Tcnico Regional
El art. 86 inc. 2? LBGMA dispone la creacin del Comit Tcnico Regional el cual es presidido por el
SEREMI de Medio Ambiente e integrado por el Director Regional del SEA, los directores regionales de
los servidos pblicos que tengan competencia en materia del medio ambiente, incluido el Goberna
dor Martimo correspondiente, y el Consejo de Monumentos Nacionales. La ley asigna al comit la
elaboracin de "un acta de evaluacin de cada proyecto la que ser de libre acceso a los interesados".
Como se ver ms adelante, esta acta se inserta dentro del SEIA, de forma previa a la elaboracin del
ICE y al acuerdo de la Comisin de Evaluacin Ambiental de la regin.
104 J o r g e B e h m d c i S oto
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Captulo Segundo
P r o t e c c i n a m b ie n t a l y
C o n s t it u c i n
113
1. Co n s t it u c i n a m b ie n t a l
Por Constitucin ambiental debe entenderse aquel conjunto de disposiciones constitucionales que
expresa o implcitamente, por la va del establecimiento de un derecho, de una limitacin, o de un de
ber estatal, tienen por finalidad la proteccin ambiental. En el caso del Derecho chileno, la proteccin
del medio ambiente, al menos desde la perspectiva constitucional, satisface dichos tres aspectos. En
efecto, el art. 19 N 8 CPR no se limita al simple reconocimiento de un derecho constitucional a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, sino que establece expresamente deberes genricos
de proteccin ambiental |ue deben ser materializados a travs de las actividades de los poderes del
Estado. As, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no slo deben "velar para que el derecho [a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin] no sea afectado", sino que su deber de proteccin se extien
de a "tutelar la preservacin de la naturaleza" (CPR art. 19 N 8 inc. 1 2 frase)1. A ello se agrega la
posibilidad de limitar derechos constitucionales en los trminos consagrados en el art. 19 N 8 inc. 2
CPR2 (C.ll, 4).
1No obstante, debe observarse que el deber estatal alude a la tutela de la preservacin de la naturaleza, mas no a la pre
servacin de manera directa. Por ello, se ha sostenido que el cumplimiento del deber permite tambin la colaboracin
de los particulares. En este sentido, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental,
Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 130. La colaboracin en la preservacin de la naturaleza es evidente, atendido
el principio de cooperacin (C.l, 5.3) y a que, en definitiva, la proteccin ambiental es una tarea de la sociedad en su
conjunto. Independientemente de dicha colaboracin, debe considerarse que es el Estado a quien en primer lugar co
rresponde la proteccin ambiental, lo que incluye la preservacin de la naturaleza. Entre otras razones porque el art. 1
inc. 48 CPR fija como deber del Estado "dar proteccin a la poblacin", dentro de dicho deber se encuentra la proteccin
de los fundamentos naturales de la existencia humana.
'Una clasificacin similar puede encontrarse en: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en
Chile, La regulacin constitucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurispru
dencia, 23 edicin, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 37: "Desde el punto te vista sustantivo, el texto fundamental
aborda cuatro aspectos: (a) reconocimiento del derecho de todas las personas o vivir en un medio ambiente libre de con
taminacin; (b) el doble deber del Estado de velar porque tal derecho no se vea afectado y de tutelar la preservacin de la
naturaleza; (c) la posibilidad, ley mediante, de establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos
o libertades, fundada en la proteccin del medio ambiente; y (d) la factibilidad, tambin a travs de una ley, de establecer
limitaciones u obligaciones al ejercicio del derecho de propiedad en aras de la conservacin del patrimonio ambiental".
114
J o r g e B i h m o i S oto
A propsito del derecho de propiedad, el art. 19 N* 24 nc. 2* CPR, al referirse a la fundn social que
debe cumplir este derecho, dispone que: Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de
la nocin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambientar.
Finalmente, el constituyente incluy dentro del catlogo de derechos constitucionales que se encuen
tran amparados por el recurso de proteccin, al derecho establecido en el art. 19 N* 8 CPR. El art. 20
inc. 2* CPR dispone que: Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del articulo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto
u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
La densidad de la normativa constitucional ambiental chilena supera con creces a lo que acontece
en el Derecho constitucional comparado. Aqulla establece un derecho constitucional, un deber del
Estado y una accin cautelar, asi como tambin limitaciones de derechos o libertades para proteger el
medio ambiente, sin perjuicio del mnimo de proteccin ambiental que puede desprenderse de otras
disposiciones constitucionales1. Ello es demostrativo de la importancia asignada por el constituyente
a la cuestin ambiental. Cul es el grado de proteccin que constitucionalmente le ha sido reconocido
a este bien jurdico, as como el alcance del derecho constitucional sobre el mismo, son algunos de los
problemas que se abordarn en este captulo.
2. D e r e c h o a V iv ir en un M e d io A m b ie n t e u b r e de C o n t a m in a c i n
Ubicado en el Captulo III, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales4, el artculo 19 N* 8

CPR ha consagrado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin en los trminos
siguientes:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
N* 8 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La Ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades

para proteger el medio ambiente".
El primer antecedente del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra
Tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (art 19 N* 1), a la proteccin de la salud (art 19 N 9)
y ei deber genrico de servidalidad del Estado y de dar proteccin a la poblacin (art 1).
'A lo largo de este trabajo se utiliza la expresin derecho constitucional y su plural, para hacer referencia a aquellas
posiciones jurdicas (o derechos subjetivos) que el art 19 CPR reconoce a los habitantes de la Repblica y que son sus
ceptibles de ser opuestos frente al Estado o a otros particulares. Por el contrario, normalmente, no se utiliza la expresin
derecho fundamental y su plural, propia del Derecho constitucional espaol y que tiene su origen en la expresin Grun-
dredrt, que utiliza la Ley Fundamental de Bonn, por tratarse de una expresin discutida y extraa a la tradicin jurdica
chilena. Dicha expresin no haba sido utilizada por el texto constitucional chileno hasta su introduccin por la reforma
constitucional de 2005 en el art 93 inc 3*, a propsito de la legitimacin activa para impugnar la constitudonaldad
de los Autos Acordados ante el TC de las personas que sean parte en un juicio o tengan una gestin pendiente ante un
tribunal onnario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, 'cuando sea afectado en el ejercido
de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo outoaeordodcT.
Captulo Secu n d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stituci n 115
en un memorando de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC)5, en el que se seal

que uno de los principios en que se deba fundar la futura Constitucin era el derecho a la vida de los
ciudadanos para la cual seria necesario evitar la contaminacin del medio ambiente, estableciendo
las normas que conduzcan a tal fin". Dicha declaracin de intenciones encontr su consagracin po
sitiva en el Acta Constitucional N 3 de 1976, en la que se estableci, por un lado, el derecho de toda
persona a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, y por otro, impuso al Estado el deber
correlativo de velar porque este derecho no sea afectado.
"Tal norma, indita en la historia constitucional chilena, pasa a la Constitucin de 1980f>, en los tr
minos ya vistos, no obstante lo cual, en el Texto Constitucional definitivo se incorporaron dos diferen
cias respecto del texto contenido en la citada Acta Constitucional. La primera de ellas a propsito del
derecho de propiedad, el artculo 19 N 24 inc. 2, 2- frase CPR, el que establece dentro de la funcin
social que debe cumplir este derecho a la conservacin del patrimonio ambiental. En segundo trmino,
en materia de la accin constitucional de proteccin, en virtud del artculo 20 inc. 2 CPR se extiende
esta accin respecto de las acciones que afecten el derecho al medio ambiente libre de contaminacin,
aunque en trminos bastante restrictivos"7.
2.1 Contenido y titularidad del derecho
Por contenido del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se
debe entender la materia incluida en l. Si se determina la naturaleza y alcance del derecho subjetivo,
podr abordarse de mejor modo el problema del mbito de aplicacin del mismo y su deslinde respec
to de otros derechos constitucionales. Es claro que el problema se soluciona con la lectura del propio
art. 19 N 8 CPR, y tal vez por lo mismo constituye una cuestin que extraamente no ha planteado
una discusin demasiado intensa dentro de la doctrina chilena. Sin embargo, conviene detenerse
en su anlisis, dado que de la forma en que se entienda el contenido, objeto o materia del derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se derivarn importantes conse
cuencias para su proteccin.
La premisa que debe servir de gua en este anlisis proviene de la literalidad de la norma constitu
cional. El derecho constitucional que en ella se establece es a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Es decir, lo que se consagra en el art. 19 N 8 no es el derecho a un medio ambiente
incontaminado per se, sino el derecho a vivir en l. De ello se extrae una conclusin de contenido
negativo: no podra, con base en el art. 19 N 8 CPR, elevarse una pretensin dirigida a obtener la
proteccin del medio ambiente como tal, sin relacin a persona alguna8. Por el contrario, el derecho
s Dicha comisin fue creada por el Decreto Supremo N 1.064 de 25 de octubre de 1973. La CENC sesion en 417 opor
tunidades, hasta la conclusin final del anteproyecto de Constitucin, el cual fue analizado por el Consejo de Estado. Fi
nalmente, el proyecto definitivo surgi de las Comisiones Legislativas de la Junta de Gobierno. Como se sabe, el proyecto
fue aprobado por plebiscito el da 11 de septiembre de 1980.
Como se indic en C.l, 4.5, a partir de la dcada de los setenta comienza a producirse un reconocimiento expreso de
la problemtica ambiental en las constituciones. Por lo general, las frmulas utilizadas por los constituyentes fueron
dos, la de establecer un derecho subjetivo constitucional (tal como se hizo en la CPR) o bien, estableciendo un principio
genrico que correspondera a los rganos del Estado cumplir, previo desarrollo legislativo del mismo.
Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzaiida, El Recurso Constitucional de Proteccin sobre materia ambiental en Chile, RDUCV,
X III1989-1990, p. 175 y ss.
3 Ello no quiere decir que el medio ambiente como tal carezca de proteccin jurdica, pero ella viene dada por otros
116 joii61 fR M D ii Soto
tiene un contenido netamente antropocntrico, sus titulares son las mujeres y hombres (todas las
personas" dice el artculo 19 en su encabezamiento), son slo estos los titulares del derecho*.
Los titulares del derecho son los hombres y mujeres, toda vez que se trata de un derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin. Ello quiere decir que slo estas personas pueden ver
vulnerado su derecho, slo puede sentirse atacado en su derecho quien es titular del mismo10. Con
secuentemente, las posibilidades de amparo judicial de este derecho requieren, como presupuesto,
que exista una afectacin en el derecho de una persona natural, no estando legitimados para recurrir
quienes no tienen el derecho, por ejemplo, las personas jurdicas, que como tales podran tener por
finalidad la proteccin del medio ambiente, pero dado que stas no son titulares del derecho, no
podran esgrimir un derecho subjetivo al medio ambiente libre de contaminacin. Evidentemente,
las personas jurdicas podrn recurrir en representacin del titular del derecho afectado, pero ello
es consecuencia de la aplicacin de las normas del Derecho comn y no de que sean titulares del
derecho subjetivo. Lo dicho constituye una doctrina antigua y reiterada de los tribunales de justicia, y
como aplicacin de ella puede citarse la ya antigua sentencia de 15 de diciembre de 1993 de la Corte
de Apelaciones de Concepcin (confirmada por la Corte Suprema sentencia de 4 de enero de 1994).
En esta breve sentencia se seala que: siendo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de con
taminacin propio de las personas naturales, porque emana de la naturaleza humana, el que deduce
el recurso por si o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, adems de afectado ha de ser
persona naturar. Tal vez lo ms importante de la doctrina transcrita sea el origen del derecho en
cuestin, ste se encuentra en la propia naturaleza humana, es decir, es consustancial a la humanidad,
al carcter de hombre y mujer, un derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin11.
Consecuentemente, son dichos hombres y mujeres sus titulares, y slo ellos quienes pueden ser afec
tados en el ejercicio del mismo.
Como consecuencia de lo sealado en el prrafo anterior, no proceder la invocacin del derecho de

forma desvinculada de las personas. Esto es, el derecho no alcanza a la proteccin de la naturaleza, en
cuanto bien jurdico en s mismo tutelado. Dicho bien jurdico, si bien de acuerdo con el citado art. 19
N* 8 corresponde al Estado resguardar (Es deber del Estado... tutelar la preservacin de la naturale
za), ser objeto de tutela jurdica, no por ser parte del derecho subjetivo, sino por ser un deber del
instrumentos, por ejemplo, a travs del sistema de evaluacin del impacto ambiental o la responsabilidad por el dafto
ambiental.
'Interesa desarrollar esta idea, en cuanto la proteccin ambiental, desde la perspectiva del derecho constitucional del
art 19 N* 8 irte 1*, 1* frase CPR, slo puede entenderse en relacin con las personas y por las personas que en un me
dio determinado viven y se desarrollan. Dicha disposicin no establece una posibilidad de impetrar una proteccin, al
menos por esta va, del medio ambiente per se.
Ene! mismo sentido, Andrs BordalSalamanca, Tutela Jurisdiccional del Medio Ambiente, Ed. Fallos del Mes, Santiago
2004. pp. 103 y 104, seala: 'Es de simple comprensin que ciertos derechos de contenido patrimonial como el derecho
de propiedad, pueden ser atribuidos tanto a una persona natural como a una persona jurdica. Pero hay otros derecho*
que soto los humanos pueden disfrutar, como el derecho a la vida, o la integridadfiska y psquica, a la salud, etctera,
y no es concebible que personas jurdicas los disfruten. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
es un derecho que slo puede ser disfrutado por personas naturales, puesto que se trata de un derecho a vivir con una
rrkxxn con ei ambiente en trminos de calidad o con bienestar.
u Esta cuestin no es diferente, ya que el art 5 irte. 2* CPR considera, como uno de los lmites al ejercicio de la sobe
rana. el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con lo que s ei derecho a vivir en un
meo ambiente libre de contaminacin goza de tal carcter, su respeto comportar una Wnrtadn directa y reforzada
frente a la actuacin de los poderes pblicos.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l v Co n stitucin 117
Estado en materia ambiental. Siempre la invocacin deber ser entendida en relacin con el derecho a
vivir n un medio ambiente libre decontaminacin, y no a un medio ambiente sin contaminar aislada
mente considerado. El medio ambiente en cuanto tal es un bien jurdico colectivo, sin embargo, para
obtener su amparo por la va del art. 19 N 8 CPR, no basta esta titularidad genrica o erga omnes, es
necesario invocar el derecho subjetivo que efectivamente fue afectado.
2.2 Extensin
Las conclusiones expuestas en el numeral anterior deben ser matizadas en el sentido siguiente. Hasta
ahora, la subjetividad jurdica slo ha sido reconocida para las personas naturales y jurdicas. Los
objetos, los animales y vegetales, en definitiva, los ecosistemas, son objetos del Derecho, careciendo
de derechos subjetivos perse12. Para el Derecho chileno todo lo que no es una persona es una cosa13
14. Por ello, descartada la personificacin (sostenida por algunos autores, mediante la aplicacin de
ficciones similares a las que regulan las personas jurdicas y los incapaces), la apropiabilidad y, por
12Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que existe una tendencia doctrinaria cada vez ms fuerte que est por recono
cer derechos subjetivos a algunos, hasta ahora, objetos de Derecho, como por ejemplo, los animales. Sobre este tema
Cfr. Santiago Muoz Machado y otros, Los Animales y el Derecho, op. cit.-, ChristopherStone, Should trees have standing?
Toward Legal Rights for Natural Objects, Southern California Law Review, Vol 45 ,1 97 2; Joan Schaffner, An Introduction
to Animis and the Law, Ed. Palgrave Mac Millan, Nueva York, 2011. Asimismo, la posibilidad terica de que los animales
fuesen titulares de derechos subjetivos ya se haba planteado desde la escolstica. Al respecto Alejandro Guzmn Brito,
Historia de la denominacin del derecho-facultad como "subjetivo", en Revista de Estudios Histrico Jurdicos, 2003,
NS 25, pp. 407-443, quien seala: "Es importante advertir que los escolsticos no establecan ninguna ecuacin entre
"sujeto" y "persona". Como concepto metafsico, "sujeto" se puede aplicar a cualquier ente: desde Dios a los inanimados.
Precisamente aqullos recurran a tal nocin para plantear el problema de quin es capaz de ser dueo o tener dominio
sobre las cosas, y preguntarse si, por ejemplo, los animales pueden decirse ser dueos de las hierbas que devoran en los
prados, vale decir, si son sujetos del dominio de esas hierbas, aunque resolvan negativamente la cuestin. Mas, el solo
hecho de plantearla indica la posibilidad terica de que se pueda considerar como tales sujetos a los animales".
Respecto de los grandes simios, la situacin es particular. Con una similitud gentica del 99,5% en relacin al hombre, se
ha llegado a estimar contrario al orden moral su consideracin como objeto de derecho. En este sentido, Paoia Cavalieri.
Les Droits de l'homme pour les grands singes non humains? Le Dbat, N9 108 ao 2000, p. 156.
1JDebe recordarse que segn dispone el art. 55 del Cdigo Civil "Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros". Y slo por los acuerdos o ac
tos de personas o por la disposicin de la ley en relacin con las personas es posible que nazcan derechos y obligaciones.
Art, 1437 Cdigo Civil: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad".
14Esto no es as en el Derecho comparado, as por ejemplo la Constitucin Poltica de Ecuador, aprobada en 2008, dedica
su Captulo Vil a los Derechos de la Naturaleza, disponiendo el art. 71 inc. I 9 que: "La naturaleza o Pacha Mama, donde
se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regene
racin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos". Por su parte, en la Constitucin de la Confede
racin Suiza, sin llegar a reconocer la subjetividad jurdica de animales, plantas o naturaleza, reconoce la "dignidad de la
criatura, cuando dispone en su art. 120:
"1. La persona y su entorno estn protegidos frente al abuso de la Gentecnologia.
2. La Confederacin regular el uso de reproductivo y gentico de animales, plantas y otros organismos. Esta regulacin
comprender la dignidad de la criatura como asimismo la seguridad de las personas, animales y medio ambiente y pro
teger la diversidad gentica de animales y plantas".
Finalmente el art. 13 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unin Europea, reconoce la capacidad para sentir dolor
de los animales, al disponer: "Al formular y aplicar las polticas de la Unin en materia de agricultura, pesca, transporte,
mercado interior, investigacin y desarrollo tecnolgico y espacio, la Unin y los Estados miembros tendrn plenamente
en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las
118
JORGE BEIM DII S OTO
tanto, la aplicacin del rgimen del dominio parece evidente en la mayor parte de los casos, ms an
considerando la garanta constitucional de acceso a la propiedad (art. 19 N23 CPR). Es, por lo demas,
la tcnica seguida por el Cdigo Civil, al calificar a los animales como cosas corporales muebles suje
tas a dominio (arts. 567 y 623). Sin embargo, sea mueble o inmueble por destinacin, la cosificacin
y apropiabilidad de los animales conlleva una serie de inconvenientes sistemticos que no han sido
abordados por la dogmtica jurdica, ni mucho menos tenidos en cuenta por el legislador15. Asi, hoy
en da existe una imposibilidad jurdica para hacer uso y goce arbitrario de los animales (arts. 1, 3,
4, entre otros, de la Ley N? 20.380, sobre proteccin de animales), ello unido a la interdiccin de su
disposicin material absoluta (art. 291 bis del Cdigo Penal, que tipifica el delito de maltrato animal),
hacen imposible aplicar a su respecto la definicin legal del derecho de propiedad, esto es, "el derecho
real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" (art. 582 CC).
No obstante lo anterior, al menos desde la perspectiva constitucional, una de las formas de proteger
al objeto de derecho llamado medio ambiente es adscribindolo aun derecho subjetivo constitucional
que lo asume como parte de su contenido propio. Consecuentemente, la extensin de la tutela del
contenido u objeto, es decir, la tutela del bien jurdico protegido medio ambiente, que otorga este
derecho, depender de dos elementos:
En primer trmino, de lo que se entienda por "vivir" en un medio ambiente libre de contami
nacin; y
Por los elementos que se integren en el concepto de medio ambiente.
2.2.1 Perspectiva restrictiva
Una perspectiva restrictiva de la extensin del contenido del derecho, determinar que el objeto del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin comprenda slo el entorno ms inme
diato del individuo titular del mismo, toda vez que como lo que se establece es el derecho a vivirn
un medio ambiente libre de contaminacin, se trata de una particularizacin del derecho a la vida con
sagrado en el art. 19 N 1 del texto constitucional chileno1*. No resulta difcil llegar a este resultado,
ya que si en lo que consiste este derecho es en " vivir" en un ambiente incontaminado, lgico es que
la primera asociacin se realice con el derecho a la vida. Juega en su favor un argumento histrico, en
cuanto en las actas de la CENC se seal que una de las formas de asegurar el derecho a la vida, sera
evitando la contaminacin ambiental.
disposiciones legales o administrativos y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, o ritos religio
sos, tradiciones culturles y patrimonio regionar.
15Asimismo, debe adararse que, pese a su cosificadn, no todos los anmales se sujetan a un rgimen de propiedad en
sentido estricto (Ver C .II, 4 3 .3 ).
16Eduardo Soto Kbss, en un 'Com entario' a la Sentencia de 22 de junio de 1992 de la CA de Copiap (Callejas Molina y
otro con Compaa Minera del Pacifico S A ), Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX p. 354 y ss., La contami
nacin de que se trata de proteger al hombre por el artculo 1 9 N' 8 y por el 20 [Constitudfi Poltica] ha de significarte
al ser humano, es dedr,* a la persona, un menoscabo o agravio en su naturaleza humana, sea en su corporeidad/ inte-
gnod fsica, sea en su constitutivo sicolgico/ integridad squica, de all que su ambiente" es el que ha de ser afectado,
en el que vne y desarrolla sus octnndodes, ya lugar de trabajo o bien de descanso, esparcimiento o recreadrf. El mismo
autor reitera su opinin en El Derecho Fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin: su contenido
esencial, Revista Gaceta Jurdica N* 151 enero de 1993 p. 22 y ss.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a i y Co n stitucin 119
1 problema de una perspectiva restrictiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta
minacin, radica en que puede llevar a privar de virtualidad jurdica a dicho derecho. V ello porque,
como se ver, las esferas de proteccin que otorgara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin coincidiran con esferas ya protegidas por otros derechos constitucionales, por ejem
plo el propio derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (art. 19 N 1 CPR).
As las cosas, la primera tarea que se debe enfrentar es la de distinguir, si es que ello es posible, entre
el derecho a la vida del art. 19 N 1 CPR y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami
nacin (art. 19 NT 8 CPR). A partir de all podr concluirse si este ltimo goza de un mbito propio de
aplicacin, no cubierto por una interpretacin amplia del primero.
El art. 19 N 1 inc. 1 CPR establece dos derechos fcilmente distinguibles cuando consagra:
"El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona".
El derecho a la vida es presupuesto para la vigencia de los dems derechos y garantas constituciona
les de la persona17. Aunque sea evidente decirlo, hay que partir de la base que sin existencia humana
es lgicamente impensable que puedan concurrir otros derechos subjetivos. El derecho a la vida es
uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la persona humana y que limitan el ejercicio de
la soberana y a cuyo respeto y promocin estn obligados los rganos del Estado (art. 5 inc. 2 CPR).
El derecho a la vida es la base de todo el edificio jurdico, ya que en l se asienta la subjetividad jurdica
de la persona. Sobre el soporte de este derecho se van articulando los dems derechos. En primer
lugar, aquellos considerados esenciales que emanan de la naturaleza humana. Luego, los dems de
rechos constitucionales y derechos subjetivos. La justificacin de este derecho es tan obvia que hasta
hace poco no se haba ni siquiera incluido entre ellos18.Y todo ello porque decir vida importa decir
persona o ser humano, ya que resulta imposible distinguir entre el derecho y el sujeto titular del mis
mo. Por el hecho de ser persona se tiene derecho a la vida, pero sin vida no existe persona humana19.
Directamente relacionado al derecho a la vida, aunque no por ello pierde su autonoma, se encuentra
el derecho a la integridad fsica y psquca. En virtud de ste toda persona tiene el derecho a no ser
objeto de cualquier tipo de violencia fsica, con lo que no podr recibir ni torturas, ni tratos inhumanos
o degradantes por parte del Estado o sus organismos, ni por parte de persona alguna. La integridad
psquica de la persona importa que sta no sea objeto de tortura psicolgica o de tratos que anmica
mente le puedan representar un trato inhumano o degradante desde la perspectiva mental.
17Joachim Detjen, Verfassungswerte, Welche Werte bestimmen das Grundgesetz?, Ed. Bundeszentrale fr politische Bil
dung, Bonn 2009, p. 38, quien seala: La vida adquiere en la serie de valores constitucionales una posicin nica: no slo
establece un derecho fundamental, es ms bien la condicin vital de todos los derechos fundamentales. ("Dos Leben
nimmt in der Reihe der Verfassungswerte eine besondere Stellung ein: Es begrndet nicht nur einfach ein Grundrecht, es
ist vielmehr die vitale Voraussetzung aller Grundrechte").
' Jorge De Esteban y Pedro J. Gonzlez-Trevijano, Curso de Derecho Constitucional Espaol, Tomo II, Sen/icio de Publi
caciones Facultad de Derecho UCM, Madrid 1993, p. 28, al respecto agregan que: fueron los textos internacionales en
donde primero se reconoci el derecho a la vida, tras la hecatombe que signific la Segunda Guerra Mundial. De esta
forma se reconoce por vez primera en el articulo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948..." En
el mismo sentido, Bodo Pierrot y Bernhard Schlink, Grundrechte Staastlehre II, Ed. CF. Mller, 18 edicin, Heidelberg,
2002, pp. 90-92.
Precisamente, una de las acepciones que le otorga el Diccionario de la Real Academia a "Vida" es la de persona o ser
humano.
120
o r s e I h m i Idii S oto
Relocin entre los derechos. Frente a este breve planteamiento, es posible preguntarse acerca
de la relacin existente entre el derecho a * vivir" en un medio ambiente incontaminado y el
derecho a la vida". En el fondo, hablar de derecho a la vida, as a secas (si se permite la expre
sin), como sustantivo (objeto) sin adjetivos calificativos, importa el derecho a la humanidad,
a ser persona humana, por eso el inc. 2* del mismo art. 19 N* 1 CPR seala que la ley protege
la vida del que est por nacer", dada la potencialidad que tiene el nasciturus de convertirse en
ser humano. En cambio, cuando se dice que se tiene un derecho "a vivir", se est aludiendo
a unas determinadas condiciones, que se agregan a esa condicin de * vida o de persona
humana que se detenta. Por lo tanto, cuando el constituyente dice derecho "o vivir", se est
refiriendo a la vida o humanidad en movimiento, a que tenga esa existencia o persona detente
unas determinadas condiciones o substancias que le confieren una cualidad. Por ello podr
ser una vida digna, libre, saludable, educada, en un medio ambiente incontaminado, etc.
Todo esto conduce a la conclusin que la expresin * vivir" que utiliza el art. 19 N* 8 CPR, apor
ta un elemento nuevo al sujeto de derecho persona humana, o lo que es lo mismo, a la "vida".
Porque decir que se tiene derecho a vivir" en un medio ambiente libre de contaminacin no
puede ser igual a decir que se tiene derecho "a un medio ambiente libre de contaminacin".
Evidentemente, todos los derechos surgen, se asientan y hallan su presupuesto en la vida,
pero ninguno de ellos dice que se tiene derecho a la vida libre o a la vida saludable, o a la vida
educada, ya que es obvio que en todos ellos est subyacente que, lo primero que debe haber
para que exista el derecho es que haya "vida", es decir, una persona humana. Aqu se encuen
tra una nota distintiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, no se
trata de una existencia humana esttica, sino en movimiento.
Lo importante, entonces, ser poder decir cmo, en virtud del catlogo de derechos, debe
ser esa vida, cul es la cualidad que se le aporta a esa vida humana en virtud de la vigencia
de los derechos constitucionales. Cada uno de los derechos ir aportando una cualidad a ese
derecho a la vida, as por ejemplo el derecho a la salud, le garantizar la posibilidad de acceso
a la cualidad de ser una vida saludable. El derecho a la libertad otorga el libre albedro, el de
recho a la educacin la transforma en que sea una vida culta, etc. Qu le otorga el art. 19 N*
8 CPR a la vida? Literalmente, le da la particularidad de que sea una vida o existencia humana
con unas condiciones y cualidades que slo pueden obtenerse si sta se desarrolla o se pone
en movimiento en un medio ambiente libre de contaminacin. Y aqu entra esta nueva nota
distintiva, el art. 19 N 8 CPR consagra un derecho a vivir, es decir, a que el ser humano
pueda desarrollarse, a desplegar sus potencialidades en un entorno con unas determinadas
cualidades.
En resumen, la vida, sin calificativos, significa simple existencia humana, las meras constantes
vitales, pero ella puede o no ser digna, puede o no ser libre. En cambio, "vivir" en un medio
ambiente libre de contaminacin significa existencia humana en movimiento, desplegando
sus potencialidades, pero adems se trata de un vivir", de una vida o existencia en movimien
to, en un entorno propicio para ello, que segn el a rt 19 N* 8 inc 1* CPR ser aqul que se
encuentra libre de contaminacin20.
"Albn Eser, Derecho Ecolgico, en Revista de Derecho Pblico (Espaa), N*s 100-101, jufcxJiaem bre 1985, p. 617,
Captulo S egundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 121
Adelantando conceptos, hay que agregar que dicha cualidad que comporta un medio ambien
te libre de contaminacin se refiere a que esa vida que se desarrolla, esa existencia humana,
sea cualitativamente buena desde la perspectiva de los niveles ambientales. Es decir, el art. 19
N 8 ine. 1 CPR permite que la persona humana pueda desarrollarse con unos determinados
recursos o medios de subsistencia, en definitiva "vivir", en unas ciertas condiciones, las cuales
son otorgadas por ese objeto que se llama medio ambiente libre de contaminacin.
Resultado intermedio
Sostener una concepcin restrictiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
comporta, en la prctica, una prdida de eficacia de tal derecho por la operatividad de otros derechos
constitucionales especficos que actuarn en la esfera jurdica inmediata del individuo, e incluso, algu
nos de ellos, con mecanismos de tutela menos restrictivos que los establecidos para el propio art. 19
N 8 CPR. Vivir en un medio ambiente libre de contaminacin significa existencia o persona humana
en movimiento, desarrollndose en un entorno o ambiente con una cualidad bien definida, es decir,
libre de contaminacin.
Esta es la conclusin a la que se debe llegar si se parte de la base que toda interpretacin constitucio
nal debe lograr la debida armonizacin entre los diversos preceptos que, en principio, puedan entrar
en conflicto dentro de la propia Constitucin, intentando no llegar a soslayar ninguno de ellos .
2.2.2 Perspectiva amplia
Una perspectiva que podra denominarse como ecologista, no slo rechaza una asimilacin del dere
cho a vivir en un medio ambiente incontaminado con el derecho a la vida, sino que adems considera
al derecho objeto de este estudio de forma mucho ms amplia, toda vez que su punto de partida
est en el concepto mismo de medio ambiente, el cual se fracciona en un sin nmero de elementos
concatenados conformadores de un sistema. Esta amplitud debe ser apreciada desde una doble pers
pectiva:
Medio ambiente como ecosistema22. La primera de ellas encuentra su punto de partida en el

carcter sistmico y complejo que el entorno comporta. La vinculacin de los distintos siste
mas y subsistemas ecolgicos lleva a entender que en la biosfera todos los ecosistemas se
encuentran relacionados. Desde una perspectiva prctica, por ejemplo, la deforestacin de
fundamentando la importancia de los bienes ambientales, incluso, para la propia existencia humana, en una frase que
resume todo el planteamiento sostenido, seala que: no slo, pues, que se viva, sino tambin cmo se vive debe ser
fundamentalmente la meta de todo ordenamiento jurdico.
21Francisco Rubio Llrente, El principio de legalidad, REDC N 39 septiembre-diciembre de 1993, p. 11, agrega que: "La
labor interpretativa ha de partir siempre, en efecto, de la hiptesis del legislador no redundante, de la idea de que el
enunciado normativo no es una vaciedad intil, sino una proposicin que por si sola crea Derecho".
" L a consideracin del ambiente como ecosistema ha llevado a que, en ocasiones, se abandone el estudio de la nocin
de medio ambiente. As, se ha sostenido que "no existe o nivel cientfico una preocupacin por estudiar el ambiente (...)
lo que la ecologa estudia no es el ambiente, sino el ecosistema. En consecuencia, si se quiere comprender el funciona
miento de la realidad a la que lo Constitucin denomina medio ambiente, habr que asociar dicha expresin al concepto
ms cercano en el lenguaje tcnico-cientfico: el de ecosistema, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales
estatales en materia ambiental, op. cit., p. 62.
122 Jorge B e r m Ooex S oto
una regin determinada (como es el caso de Amazonas) no slo produce efectos directos en
esa zona (sea por la desertifcacin o erosin de los suelos, o la falta de lluvias o el empeora
miento de la calidad del aire) sino tambin a nivel suprarregional, nacional, e incluso mundial,
producir efectos contaminantes o degradantes, dado que contribuir, entre otros efectos, al
aumento de la temperatura global y en definitiva ser una de las causas del llamado efecto
invernadero (greenhouse effect). Y ello porque desde un punto de vista ecolgico una altera
cin de un elemento ambiental tiene consecuencias que, en una mayor o menor intensidad,
repercutir a nivel local, regional e incluso planetario23. En definitiva, una consideracin eco-
sistmica del concepto de medio ambiente tendr en definitiva siempre un efecto sobre el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Elementos que integran al medio ambiente. La segunda perspectiva que se debe conside
rar, para entender esta concepcin amplia del medio ambiente y en definitiva del Derecho
ambiental en general, dice relacin con el conjunto de aspectos o materias que pueden ser
alcanzados por el mismo. En efecto, el medio ambiente, como relacin sistmica que es, se
desgrana en una multitud de elementos que ya son objeto de regulacin particular por otras
ramas del Derecho. No slo los elementos que comprende el entorno se ven afectados por las
regulaciones sectoriales, sino tambin la mayor parte de las actividades econmicas, dada la
repercusin ambiental que stas puedan tener. Ello trae como consecuencia que el radio de
accin del derecho a un medio ambiente incontaminado se ample indefinidamente, ya que
toda actividad tendr una relacin ms o menos cercana con el entorno.
Resultado intermedio
En conclusin, una visin ecologista o amplia acerca de la extensin del medio ambiente o de sistema
omnicomprensivo no resulta de fcil insercin en un ordenamiento jurdico con vocacin nacional.
Sobre todo cuando se trata del reconocimiento de derechos de la llamada tercera generacin o so
ciales, cuyo carcter de derechos constitucionales o fundamentales an no est claro en el Derecho
comparado, y cuyos mecanismos de tutela difieren de un ordenamiento a otro24. Y es que en el fondo
resulta tan contraproducente para una efectiva proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, tanto la anterior perspectiva restrictiva, como la llamada perspectiva ecolgi
ca. Y ello porque expandir tanto el rea de influencia del derecho, basado en los elementos en que se
fragmenta el medio ambiente, equivale a decir que medio ambiente es todo, pero tambin nada, dada
la imposibilidad de particularizarlo en elementos concretos que permitan articular los mecanismos de
proteccin jurdica existentes.
11Se trata de un efecto mariposa, e) que tambin es aprecia ble en los ecosistemas, existiendo incontables ejemplos de
ste. Asi el caso de la prctica desaparicin de la merluza comn (Merlucus gayi gayi) en las costas de Chile central
producto de su sobreexptotadn, ha contribuido a la aparicin de otras especies oportunistas, como la jibia (Doskcvs
gigas), que ha ocupado el nicho ecolgico, desplazando a su vez a otras espedes.
"S in ir ms lejos, en el Derecho comparado, el a rt 53.2 Constitucin Espaola no otorga el recurso de amparo al de
recho a disfrutar de un medio ambiente adecuado contenido en el a rt 45. Por el contrario, en d Derecho chileno,
CPR. en el a rt 20 in c 2*, concede el recurso de proteccin respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
cootaminadn, pero con restricciones respecto de otros derechos amparados por dicha accin (Ver C J, J).
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 123
2.2.3 Perspectiva eclctica: Entorno Adyacente
Es por las razones ya comentadas que en el actual estado de desarrollo del Derecho ambiental chi
leno la respuesta ms acorde a la extensin del objeto sobre el que se ejerce este derecho debe ser
la perspectiva intermedia. No puede tratarse de un derecho tan restrictivo que se llegue a confundir
con otros derechos, haciendo perder toda operatividad propia a un derecho, con carcter autnomo,
como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Pero tampoco puede ser con
siderado tan ampliamente que haga que su proteccin sea ilusoria, dada la imposibilidad de articular
mecanismos de proteccin sobre aspectos no relacionados realmente con el medio ambiente en que
viven las personas o relacionados de manera muy lejana.
Esta conclusin abstracta, seguramente no satisfaga todos los casos que en la realidad mutable se
vayan planteando, pero s est claro que el entorno, el medio ambiente, a que se refiere el art. 19 N
8 CPR, es algo ms que lo inmediato que rodea al individuo, es un derecho constitucional que tiene
una eficacia jurdica propia y distinta de los dems derechos constitucionales. Pero limitado, sin llegar
a extenderse a aspectos ms distantes, cuya incidencia en el derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin es indirecta o casi imperceptible25.
Como solucin a este problema se propone la idea de un medio ambiente vinculado o relacionado al
ser humano, que resulta necesario para que ste desarrolle sus potencialidades. Por tal debe enten
derse aquella porcin de extensin variable del entorno o medio que se encuentra de forma adya
cente al ser humano, la cual no se reduce a su residencia ni lugar en que desarrolla sus actividades,
no slo es su entorno inmediato necesario para la vida. Por el contrario, el medio ambiente al que
se refiere el art. 19 8 CPR es el que aqu se propone como "entorno adyacente", que es el lugar
necesario para que el individuo se desarrolle. Es decir, el espacio que l necesita para poder desplegar
sus capacidades, en definitiva el entorno relacionado al individuo, necesario para alcanzar la mayor
realizacin espiritual y material posible que asegura el art. 1 inc. 4o CPR. Dicho entorno adyacente
influye directa o indirectamente de forma previsible en esa esfera ms prxima que est representada
por su domicilio y lugar de trabajo, la cual viene protegida por otros derechos distintos del derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, por ejemplo, los derechos a la vida, a la intimidad,
a la inviolabilidad del domicilio, a la propiedad, a la proteccin de la salud, etc.
Si se pone por caso que la fuente de contaminacin se est produciendo en una zona determinada en
que es previsible que directa o indirectamente se extienda a otras reas, de forma inmediata o media
ta, parece ser que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en tal situacin,
debera operar autnomamente, amparando tambin a esas otras reas. Por lo tanto, si est ms o
menos claro, de acuerdo a los conocimientos cientficos correspondientes, que la fuente de contami
nacin afecta el entorno adyacente del individuo, el derecho al medio ambiente incontaminado ser
invocable en proteccin de ese medio en que efectivamente se est produciendo la contaminacin
Debe recordarse que en este trabajo se analiza el medio ambiente de las personas, necesario para que puedan desa
rrollarse con una buena calidad de vida. Es precisamente esa vinculacin a la persona humana la que impide sostener
una visin omnicomprensiva del objeto de este derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contamina
cin. Por el contraro, cuando de lo que se trata es de la proteccin ambiental como tal, es decir, la actividad que impone
al Estado un deber de cuidado del entorno, no podr considerarse el ambiente sino desde una perspectiva sistmica, tal
como lo seala el art 2 letra II) LBGMA.
124 Jonci t i i M o i i Soto
y que constituye el entorno adyacente de los recurrentes. Por el contraro, por muy grave que sea la
contaminacin o dao que se est produciendo, si no existe una posibilidad relativamente cierta de
que se afectar esta esfera ms ampla representada por el entorno adyacente, no podra esgrimirse el
derecho del art. 19 N* 8 CPR. Por ejemplo, la contaminacin de un ro a raz de una actividad industrial
ubicada en el extremo sur del pas. Los habitantes de las ciudades aledaas a su cauce, as como los
agricultores que aprovechan sus aguas vern afectado su derecho a vivir en un medio ambiente incon
taminado, ya que incidir de forma ms que previsible en esas posibilidades de realizacin espiritual y
material que exceden a la esfera ms inmediata de derechos del individuo (por ejemplo, imposibilidad
de pasear, de nadar, de pescar, de contemplar el paisaje, de descansar, etc.). Sin embargo, sera difcil
imaginar que un habitante del centro o sur, en un pas que tiene ms de 4.000 Km. de largo, viera
afectado directamente su derecho, toda vez que dada la lejana de su entorno adyacente, faltara un
elemento de relacin con la afectacin que se est produciendo.
2.2.4 Delimitacin del entorno adyacente
El objeto del derecho a vivir un medio ambiente incontaminado debe ser entendido desde una pers
pectiva antropocntrca, y circunscrito al sealado entorno adyacente del titular del derecho. Esta
idea abstracta de entorno adyacente, puede ser delimitada positiva y negativamente.
Delimitacin positiva. En cuanto el entorno adyacente corresponde a una esfera de intereses

que excede a lo que inmediatamente est en relacin con el ser humano, esto es, su domicilio,
lugares de trabajo y recreo. El entorno adyacente es algo ms que dicha esfera directamente
relacionada con la persona, que ya ha sido protegida por otros derechos. Porque est claro
que el derecho que la CPR garantiza a las personas es a desarrollarse en un entorno inconta
minado o, lo que es lo mismo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
y como tal debe comprender algo que es diferenciable de los dems derechos directamente
vinculados a la persona, como lo son los derechos a la vida, a la integridad, a la propiedad, a la
proteccin de la salud, etc.
Delimitacin negativa. Se encuentra limitado de forma negativa por el elemento de la poten

cial relacin de la afectacin. Ya que aqulla debe caer dentro de las previsiones normales de
afectacin del derecho, aplicando las metodologas de las ciencias ambientales. Es decir, que
bajo circunstancias habituales frente a un hecho determinado, pueda esperarse racionalmen
te que ocurrir una afectacin de ese entorno adyacente que queda incluido dentro del objeto
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Lo que quede fuera de esa
relacin, aquel medio ambiente ms lejano, no estar amparado dentro de esta nocin de
entorno adyacente.
En definitiva, entorno adyacente es el concepto en que se traduce el medio ambiente a que se refiere
el art. 19 N* 8 CPR, puesto que es esa porcin o esfera que el ser humano actual o potencialmente
necesita para el desarrollo y logro de la mayor realizacin espiritual y material, a que se refiere el art
1 inc. 4" CPR. Se trata de una nocin ms amplia o ms lejana que la representada por los lugares
de residencia, trabajo o recreo, las cuales, al tratarse de esferas ms cercanas, ya estarn protegidas
por otros derechos (vida, libertad, intimidad, propiedad). Y ser tan amplio como sea previsible una
afectacin al mismo.
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 125
2.2.5 Entorno adyacente en la prctica
Si se produce un vertido txico en un lago y ste se ve gravemente contaminado, quienes utilizaban

sus aguas para beber no necesitarn esgrimir su derecho a un medio ambiente libre de contamina
cin para proteger su inters, les basta con el derecho a la vida y a la integridad fsica (art. 19 N 1
CPR), que sern los derechos principal y directamente afectados. Aqullos que desarrollaban una
actividad pisccola en el mismo, podrn esgrimir su derecho de propiedad o el derecho a desarrollar
una actividad econmica lcita, no necesitarn del art. 19 N 8 CPR. Por el contrario, el ciudadano que
realizaba pesca recreativa en el ro que era afluente del lago, o que tena por costumbre pasear por
las mrgenes de dicho ro o fotografiar las aves que se alimentaban de sus peces, no podra esgrimir
ms derecho que el del mencionado art. 19 N 8 CPR. Y ello porque la afectacin no se produce en su
esfera ms inmediata, sino que en aqulla ms lejana representada por lo que se propone denominar
como entorno adyacente, el cual le resultaba til y grato para el desarrollo de su personalidad. Porque
es bastante previsible que al morir el ecosistema lacustre (lago) tambin se vea afectado el ecosistema
fluvial (ro). Por lo que la calidad de vida de este ciudadano disminuira de forma considerable al no
contar con ese espacio que le vena garantizado por su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Sin embargo, no es previsible que se afectara por el hecho contaminante el derecho
de un ciudadano cuyas actividades las desarrollaba en un ro que no tena la calidad de afluente del
lago contaminado, ya que respecto de ste ltimo, al producirse la afectacin fuera de su entorno
adyacente, carecera de legitimacin para reclamar la afectacin, dado que estas esferas tan lejanas
no quedarn comprendidas dentro del objeto del derecho del art. 19 N 8 CPR.
Es posible encontrar alguna jurisprudencia que puede servir de apoyo para reafirmar la idea de que
lo que se ampara por el art. 19 N 8 es slo un entorno adyacente. En el asunto Albornoz c/ Sociedad
Maderera de Aysn, resuelto por la Corte de Apelaciones (CA) de Coyhaique de 28 de diciembre de
1992 (confirmada por la Corte Suprema (CS) el 19 de enero de 1993), en la cual se contienen implci
tamente el concepto de previsibilidad en la afectacin al derecho al medio ambiente libre de conta
minacin como presupuestos para admitir la tutela del mismo. Se seala al respecto que: "procede
desestimar la alegacin de la recurrente de que el hecho denunciado vulnere su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, consagrado en el artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental,
puesto que no cabe suponer que la mera corta de cierta cantidad de rboles de un bosque contamine
-por si solo- un medio ambiente determinado y, porque en el supuesto que as fuera, tampoco podra
prosperar tal alegacin, toda vez que el derecho a recurrir de proteccin solamente lo tiene quien es
directamente afectado por el hecho de acuerdo con el artculo 20 de la Constitucin Poltica, calidad
que no tienen los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no
podran ser afectados con una eventual contaminacin del medio ambiente ocurrida en la regin de
Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana".
A partir de la doctrina jurisprudencial, es posible deducir el sealado elemento. En primer trmino,

no es previsible que se produzca contaminacin y en definitiva afectacin al derecho a vivir en un
medio ambiente libre cuando el hecho causal es la mera corta de unos rboles (cuya cantidad aparece
indeterminada). Es decir, y aunque el razonamiento del tribunal no lo diga, s parece estar subyacente
la idea de que no toda accin puede ser constitutiva de vulneracin al derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin, sino aquellas de carcter ms trascendente. En el caso en cuestin, si a
la corta suceda una reforestacin, hubiere sido difcil afirmar que se estaba contaminando-que para
126 Jo6( B i i m d c i Soto
el asunto en cuestin, la accin corresponda ms bien a un dao ambiental-. En segundo trmino, y

esto es lo que ms interesa destacar de la cita, dado que el derecho es a vivir", o a desarrollarse en
un medio ambiente libre de contaminacin, aunque el hecho causal sea efectivamente contaminante,
considerando contaminacin* en sentido amplio26, no era previsible que dicho acto (tala de rboles)
afectara el entorno adyacente de los recurrentes, ya que estos tenan su residencia y vivan a ms de
mil kilmetros del lugar de los hechos. Y es que, tal como dice la Corte de Apelaciones de Coyhaique,
los recurrentes no eran directamente afectados en su derecho, por tanto no podan esgrimirlo para
repeler el hecho. No tenan dicha calidad porque su residencia estaba a muchos kilmetros del lugar
de los hechos objeto de la accin de proteccin y, lgicamente, su entorno adyacente no llegaba
hasta tan lejos. Finalmente, el recurso de proteccin fue acogido por la vulneracin al derecho de
propiedad de los recurrentes. Ello confirma que esa esfera de intereses inmediata de los recurrentes,
en este caso la constituida por su patrimonio, s haba sido afectada por el hecho causal, estando sta
protegida por el derecho de propiedad.
En un sentido similar al antes expuesto, la Corte Suprema resuelve el caso "Laguna Las Huias y
Larga' . En la sentencia se consider el lugar de residencia del recurrente para determinar la pro
cedencia del recurso, en este caso, la distancia del lugar de ejecucin de las faenas impedira que se
afectase el ejercicio del derecho del articulo 19 N* 8 CPR.
2.2.6 Conclusin
El objeto definitivo del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es difcil de
particularizar en tales o cuales componentes. Se trata de una nocin susceptible de irse ampliando o
restringiendo en la medida que sea o no previsible que ese entorno adyacente pueda ser afectado,
y en la medida en que las ciencias ambientales determinen una correlacin directa entre dos o ms
ecosistemas. Y ello porque si bajo ciertas circunstancias un hecho no afectara previsiblemente al me
dio ambiente, bajo otros supuestos extraordinarios s los afectar. Asimismo, actividades o elementos
considerados hoy en da como inocuos pueden, por el avance de la ciencia, resultar ser los causantes
de afectaciones que hasta la fecha eran consideradas como naturales.
La idea del entorno adyacente constituye una nocin que se propone para resolver el problema del
objeto del derecho consagrado en el art. 19 N* 8 CPR, y que por tanto puede o incluso debe ser objeto
de crtica por parte de la doctrina2*. Sin embargo, en su favor debe afirmarse que ella resulta ser una
interpretacin aceptable e incluso que produce mayores efectos que aquella que caracteriza el dere
cho del art. 19 N* 8 CPR como una simple manifestacin especial del derecho a la vida y aquella que
ampla tanto el objeto, hasta privar de operatividad a los mecanismos previstos para la proteccin del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
* Debe tenerse en cuenta que la sentencia citada es anterior a la LBGMA, por lo que los conceptos de dao ambiental y
contaminacin todava no estaban claramente diferenciados.
,7Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol: 50-2004,3 de febrero de 2005, considerando 9*. Confirmada con excepcin de
sus considerandos 3* y 10*, por la Sentencia de la Corte Suprema, rol: 839-2005,8 de marzo de 2005.
* As j. en un sentido critico, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambtente en Chile, op. d t, pp
67-68.
Ca p t u l o Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 127
2.3 Elementos
Bajo este acpite se intenta determinar lo que implica o lo que comprende el medio ambiente sobre
el cual se ejerce este derecho. Esta es una cuestin capital si se considera que la delimitacin del con
tenido del derecho determinar en definitiva la extensin de las posibilidades de tutela del mismo29.
La definicin legal de medio ambiente sirve como una primera aproximacin al problema. Como se
recordar, la LBGMA en su art. 2 letra II) define al Medio Ambiente como: "El sistema global constitui
do por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones" (C.l, 6.1).
La definicin de medio ambiente que entrega el legislador chileno tiene trascendencia no slo por el
rango de la norma en que se contiene, sino tambin porque segn lo previsto en el art. 1 de la misma
LBGMA, el contenido del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se regular por
las disposiciones de la propia ley30. Consecuentemente, deber concluirse que esta definicin legal
determina lo que se entiende por medio ambiente a efectos de lo dispuesto en el art. 19 N 8 CPR. La
jurisprudencia del TC corrobora este aserto, ya que ha utilizado los conceptos definidos para todos los
efectos legales en el art. 2 LBGMA para fundar sus sentencias, por ejemplo en la sentencia 577/2006.
No obstante, este razonamiento puede ser criticado, ya que se estara utilizando una definicin legal
para determinar el alcance de un concepto de rango constitucional31.
Desde la perspectiva prctica, la determinacin de los elementos del derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin tendr una gran importancia para definir los casos en que procedan las
vas administrativas y judiciales para su amparo. As, por ejemplo, un vecino del Cerro Concepcin de
Valparaso podr interponer un recurso de proteccin, al considerar afectado su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, con la aprobacin de una modificacin en el plan regulador
comunal que admite la edificacin en altura en el sector del paseo Atkinson, del mismo sector, que
hasta la fecha tena el carcter de Zona Tpica y por el cual el recurrente acostumbraba a pasear. El
xito de la accin intentada depender no slo de la ilegalidad del acto administrativo recurrido, sino
tambin de la determinacin del contenido del derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta
minacin. Si es entendido medio ambiente como entorno o medio natural, o relativo slo a elementos
naturales (aire, agua, suelo, flora, fauna), evidentemente la accin sera desechada. Por el contrario,
si dentro de los elementos que conforman el medio ambiente se consideran tambin los elementos
artificiales y socioculturales, la accin sera procedente respecto de este tipo de casos.
nJorge Bermdez Soto, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung und Recht in bersee, 4 Quartal 2002,
pp. 513-531.
30El art. 1 LBGMA dispone que: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por las disposiciones
de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia" (Ver C.l, 6).
Eduardo Aldunate Lizona, La fuerza normativa de la constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 468.
*Otra hiptesis en que la fuerza normativo de la Constitucin se ve afectada se da en aquellos casos en que el correspon
diente concepto o estndar constitucional que se trota de fijar no es construido a partir de la Constitucin misma, sino
que a partir de fuentes subconstitucionales, lo que dicho de otra manera podra expresarse como interpretacin de la
Constitucin conforme a la ley".
128 Jorge Be r m d ii S oto
Entrando en el anlisis de la definicin legalu, resulta de inters aclarar la extensin que da el legis
lador al concepto de medio ambiente, toda vez que, como se ha dicho, ello determinar en definitiva
los diversos mbitos sobre los que el derecho se puede ejercer por parte de sus titulares y las posibi
lidades de proteccin del mismo.
De acuerdo con la disposicin citada, el medio ambiente no slo incluye aquello que podra deno
minarse como medio natural, que slo comprende los elementos naturales (fsicos, qumicos o bio
lgicos), sino que adems incluye elementos artificiales y elementos de carcter sociocultural. Ello
quiere decir que el entorno que importa a efectos de este derecho no slo es el comprendido por los
ecosistemas de carcter natural y las interacciones que se producen entre estos, sino que tambin
queda bajo su amparo el medio artificial y sociocultural creado por el ser humano, es decir, las ciuda
des, reas urbanas y, en definitiva, todas las obras del hombre, como por ejemplo, las que componen
el patrimonio histrico.
Se ha sealado que el concepto de medio ambiente era difcilmente particularizable en elementos

determinados. Y ahora el legislador seala cuales son esos elementos. Lo que parece ser una respues
ta legal que viene a rebatir dicha afirmacin, debe ser matizada en el sentido siguiente. La definicin
legal de medio ambiente, si bien seala tipos o categoras de elementos que lo conforman (fsicos,
qumicos, biolgicos, etc.), no seala concretamente ningn elemento. Por el contrario, cada uno de
los componentes que seala deben ser llenados por elementos concretos particulares, por ejemplo,
flora y fauna sern elementos del tipo biolgico que se concretarn en tales o cuales vegetales y
animales; o bienes del patrimonio histrico y arqueolgico quedarn dentro de los de tipo artificial o
sociocultural, etc.
A partir de la definicin del contenido de medio ambiente en el art. 2 letra II) LBGMA, es posible des
tacar algunos aspectos que permitirn aclarar la relacin entre el objeto del derecho constitucional
(entorno adyacente) y los elementos del mismo. Las perspectivas que se exponen a continuacin no
son exduyentes entre s, sino que su aplicacin a una situacin concreta pueden permitir determinar
ese entorno adyacente amparado por el art. 19 N? 8 CPR.
2.3.1 Perspectiva amplia
La perspectiva que utiliza el legislador chileno es amplia, dado que aparte de los elementos naturales
incorpora los de carcter artificial y sociocultural. En consecuencia, el objeto del derecho no se limita
al medio natural, sino que ste se extiende al entorno construido e incluso a elementos intangibles
como los socioculturales. El inc. 2art. 49 LBGMA reafirma el carcter ambiental de dichos elementos
cuando dispone que: 'Los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la
aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental, debern propender por la adecuada conserva
cin, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y cultu
rales de los pueblos, comunidades y personas indgenas, de conformidad a lo sealado en la ley y en
los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes'.
Esta conclusin reafirma la idea propuesta de entorno adyacente como concepto delimitador de lo
D 0 anlisis que se efecta arriba debe ser complementado con lo sealado en C l, 6.1.
Captulo Secun d o / P roteccin a m b i e n t a i y Co n s t it u c i n 129
que el medio ambiente implica en cada caso particular. Ello porque es claro que el medio ambiente,
el entorno, se desgrana en determinados elementos, lo importante es ver hasta donde llegan estos
elementos. Por ejemplo, la contaminacin de las aguas, para el titular del derecho del art. 19 N 8 CPR,
hasta qu punto puede estar legitimado para accionar para que ella no se produzca? Esa respuesta
no la da la mera enumeracin legal de cosas que comprende el medio ambiente, esa respuesta slo
ser posible si se recurre a criterios dogmticos que sirvan para la fijacin del objeto del derecho, tales
como el ya aludido entorno adyacente.
2.3.2 Perspectiva sistmica
La definicin legal utiliza la nocin de "sistema global" para referirse al medio ambiente. Y es que el
medio ambiente, medio o entorno (Umwelt; environment) es el lugar en que se producen las distin
tas interacciones de los subsistemas que lo componen. La suma de todos constituye un bien jurdico
mayor que sus partes, denominado medio ambiente o entorno. La idea anterior debe ser relacionada
con el objeto del derecho a vivir en un medio incontaminado. Si tal derecho es a vivir en un medio
ambiente, y si su contenido, es decir, el medio ambiente, constituye un sistema global que debe tener
una cualidad, que es la de estar libre de contaminacin, dado que el contenido del derecho es tan
amplio, el objeto del mismo, es decir, el derecho a vivir en l, no puede reducirse tan drsticamente
que slo comprenda pequeas parcialidades del mismo, como lo seran aquellas fracciones del en
torno relacionadas directamente con el individuo, especialmente vida y propiedad. Y ello porque tal
reduccin atentara contra la idea misma de sistema global, que perse implica algo que supera lo me
ramente inmediato al ser humano. El problema es hasta dnde llega este sistema, porque el sistema
global por excelencia es el sistema total que conforma el planeta. Aqu entra el segundo elemento
que delimita negativamente al entorno adyacente y al que ya se hizo alusin: la relacionabilidad y
previsibilidad de la afectacin. Ya que por mucho que toda afectacin al medio ambiente influya me
diata o inmediatamente en el sistema global, slo podr comprenderse aquella que quede dentro de
lo que previsiblemente pueda afectar al entorno adyacente del individuo, que es el verdaderamente
protegido por el art. 19 N 8 CPR.
2.3.3 Perspectiva determinista
Los elementos que integran al medio ambiente tienen una caracterstica distintiva, se trata de ele
mentos por cuya interaccin o modificacin se "rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida
en sus mltiples manifestaciones". Una de las manifestaciones de la vida es la vida humana, sobre
ella, evidentemente, tambin influye el medio ambiente. Y esto una vez ms confirma lo que insisten
temente se ha venido diciendo y es que como el derecho constitucional que consagra el art. 19 N 8
CPR es "a vivir", es decir, existencia humana en movimiento, de lo que se trata es de que los hombres
y mujeres puedan desplegar actual o potencialmente todas sus capacidades. Para ello necesitan de
este entorno adyacente que les garantiza el derecho en comento. No slo es el entorno inmediato el
que determina y condiciona a la vida humana, tambin lo hace en igual o mayor medida el entorno
adyacente. Es por ello que el medio ambiente garantizado en el art. 19 N 8 inc. I oCPR es mucho ms
que el lugar especfico de residencia o trabajo. Es tambin todo ese entorno de extensin variable que
determina que esa vida se desarrolle y sea de calidad.
110 J o r g e B r m d u S oto
2.3.4 Perspectiva dual: derecho-deber
El derecho en cuestin implica una facultad de aprovechamiento o disfrute de aquello que comprende
el medio ambiente. Se trata de un derecho muy peculiar, en cuanto tal aprovechamiento o disfrute
es de todos, es decir, de todas las personas, sin posibilidad de excluir de l a ningn individuo. Pero
adems con la contrapartida del deber de conservacin del mismo, puesto que esa es la nica forma
de garantizar que este derecho de disfrute pueda seguir siendo detentado efectivamente por el mayor
nmero de personas posibles. La Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente Humano (Declaracin de Estocolmo, 1972) en su principio primero hace alusin expresa
a esta doble faz del derecho: 'El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida
digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las ge
neraciones presentes y futuras'.
Toda accin de defensa del medio ambiente, es decir, su proteccin y conservacin, encuentra como
antagonista al propio hombre, causante de las mayores lesiones ambientales, pero tambin es ste el
sujeto beneficiario. Ello justifica, en definitiva, lo que con acierto se le haya denominado como un de
recho - deber. Por tal razn es que respecto de tal derecho no concurren las facultades de disposicin
material que podran darse en otros derechos subjetivos, como el de propiedad .
2.4 Finalidad
La finalidad del derecho, esto es, lo que en virtud de l se persigue, es que la vida humana pueda
desarrollarse en un medio ambiente libre de contaminacin". Una interpretacin literal del texto
constitucional lleva a concluir forzosamente que la ausencia de contaminacin en cuanto finalidad del
derecho es contradictoria y utpica34. Esta afirmacin tan tajante se explica en cuanto es imposible
en la prctica que un individuo se encuentre con un medio incontaminado, sobre todo si se trata de
medio en el que los hombres y mujeres viven. Y ello porque donde alcanza la mano del hombre, llega
la degradacin del medio. La cuestin es qu tan contaminado se encuentra ese entorno? qu gra
do de contaminacin es tolerable sin vulnerar la vigencia de este derecho? Y adems es utpico, en
cuanto hoy en da la cuestin ambiental no se plantea en la dicotoma medio contaminado frente a
uno incontaminado, ya que es imposible aspirar a una contaminacin "cero".
Nuevamente ha sido el legislador de la LBGMA el que ha venido a fijar el alcance de la finalidad se

alada en el texto constitucional, definiendo lo que se debe entender por medio ambiente libre de
contaminacin. Al respecto dispone en su art. 2 letra m) que e s :" aquel en el que los contaminantes se
B femando Lpez Ramn, Derechos Fundamentales, subjetivos y colectivos al medio ambiente, REDA N* 95 Julio/ Sep
tiembre de 1997 p. 358 seala: 's i alguien lesiona el derecho de otro al medio ambiente adecuado, incumpliendo el
deber de conservado, el segundo tendr ocdn judicial, segn los casos, pora evitar la lesin, ante el peligro de su pro
duccin (principio de prevencin), o para suprimirla, si ya se ha consumado, comprendiendo induso la reparacin de los
daos causados (principio de correccinT.
Se debe hacer presente que en las discusiones que se suscitaron al respecto en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin se tuvo siempre daro que era imposible alcanzar un medio ambiente absolutamente libre de contamina
cin Es por eio que se elimin del proyecto de Constitucin la expresin "todcT, que anteceda a contaminacin. Cfr.
Acta de la Sesin N* 186 de 9 de marzo de 1976.
Captulo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 131
encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a

la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental".
A pesar la divergencia entre el trmino definido y la definicin propiamente dicha (que comienza
su enunciado sealando la presencia de contaminantes y, por tanto, llegando ms all del concepto
"libre de contaminacin", que en principio se pretenda definir), el legislador entiende que medio
ambiente incontaminado no es aqul en que la contaminacin es inexistente, sino aqul en que la
contaminacin se mantiene a niveles aceptables. O lo que es lo mismo, aqul en que las concentra
ciones de contaminantes se mantienen en un rango y por perodos que no constituyen un riesgo para
la salud humana, la calidad de vida de la poblacin, la preservacin de la naturaleza o la conservacin
del patrimonio ambiental.
Adems, desde la norma transcrita es posible extraer las siguientes conclusiones:
Definicin de rango legal con aplicacin general. Efectivamente, el legislador de la LBGMA ha

fijado, "para todos los efectos legales" (art. 2 inc. 1), el sentido y alcance de lo que se debe
entender por medio ambiente libre de contaminacin, por lo que la cuestin en principio que
da zanjada por la ms autorizada de las interpretaciones. Sin embargo, se plantea el problema
de interpretar, ahora, la norma definidora, ya que tambin sta requiere que sea develado su
sentido y alcance.
Nocin de riesgo. En la formulacin de la norma se incorpora la idea de proteccin anticipada

de los bienes jurdicos, toda vez que los niveles de contaminacin no deben constituir ni tan
siquiera un "riesgo", por oposicin a lesin o dao efectivo de los bienes jurdicos que se
sealan. Es decir, medio ambiente libre de contaminacin es aqul en que, dadas unas cier
tas concentraciones y perodos en que se encuentran las sustancias contaminantes, no existe
posibilidad razonable que se afecten los bienes jurdicos protegidos, es decir, no implica un
riesgo. Si tal es la interpretacin que debe darse a la disposicin comentada, es posible extraer
dos nuevas conclusiones:
- La falta de certeza cientfica respecto del nivel de contaminacin permisible, en s mismo,

ya constituir un riesgo que deber ser evitado. La precaucin supondr entonces unos
niveles muy estrictos de contaminacin aceptable, los que deben evitar llegar a esa situa
cin de riesgo.
- El Recurso de Proteccin debe incluir las acciones y omisiones que impliquen una amena
za al legtimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Ya que es precisamente la situacin de amenaza la que en mayor medida puede afectarse
el derecho (Ver C.ll, 3.2).
Diversidad de parmetros. En la definicin comentada se dice que los niveles de contamina

cin no deben representar ni tan siquiera un riesgo para la salud de las personas, la calidad
de vida de la poblacin, la preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio am
biental. El problema est en decidir por cual de todos estos conceptos se opta para fijar el nivel
en que se entiende que se est en presencia de un medio ambiente libre de contaminacin. Y
132 JO
ello porque a cada uno de los conceptos mencionados corresponde, en principio, un distinto
nivel de proteccin. A esta cuestin se dedican los dos apartados siguientes.
2.4.1 En relacin con la salud y la calidad de vida
Para intentar dar alguna respuesta sistemtica a la interrogante planteada, es posible ordenar los
bienes jurdicos utilizados como parmetros por el art. 2 m) LBGMA (salud de las personas, calidad de
vida de la poblacin, preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental) en dos
clases, dependiendo de la implicancia directa de estos en los seres humanos.
En relacin al primero de ellos, la interpretacin de la norma resulta difcil ya que el legislador ha

incurrido o bien, en una incongruencia peligrosa, o bien en una reiteracin innecesaria. Se tratar de
una incongruencia peligrosa, incluso conducente a situaciones que contraran el principio de igualdad
ante la ley, si se considera que ambos bienes jurdicos (salud y calidad de vida) implican niveles de pro
teccin de distinto grado. Los niveles y periodos de contaminacin aceptables para mantener la salud
humana son distintos de los niveles y perodos de contaminacin aceptables para la calidad de vida
de la poblacin. Una buena calidad de vida supone unos mximos de contaminacin bastante bajos,
o lo que es lo mismo, una norma muy estricta . Por el contrario, la mantencin de la salud exige slo
unos niveles meramente aceptables. As las cosas, no resulta difcil pensar en casos prcticos en que
se fijen niveles de contaminacin tomando en cuentan un nivel mnimo destinado a la proteccin de
la salud, frente a otros casos de niveles estrictos, destinados a proteger la calidad de vida. Desde esta
perspectiva, el legislador, al definir medio ambiente libre de contaminacin, asimil indebidamente
dos conceptos que implican niveles de proteccin distintos.
No obstante lo anterior, esta duplicidad de bienes jurdicos podra ser interpretada como una reitera
cin innecesaria, si se tiene en cuenta que la definicin de salud, al menos la aceptada internacional
mente por la Organizacin Mundial de la Salud, no slo incluye la situacin de ausencia de enfermedad
fsica y psquica de la persona, sino que comprende el bienestar social de la misma. Evidentemente, se
trata de una definicin amplia de salud que incorpora lo que hoy da se entiende como calidad de vida.
En estricto rigor, ni siquiera debi haberse planteado una posibilidad de eleccin entre ambos estn
dares o niveles de proteccin, ya que si se tiene en cuenta lo dicho a propsito del objeto del derecho,
ser posible comprobar que en aquellos casos en que los niveles de contaminacin sean tan altos que
afecten la salud humana, no se activar el mecanismo de proteccin que concede la garanta consti
tucional del art. 19 N* 8, sino que directamente la del art. 19 N 1 (derecho a la vida/ integridad fsica
y psquica) y del art. 19 N 9 (derecho a la proteccin de salud)36. Si se entiende que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin protege algo distinto de lo que protegen los derechos
a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la salud, etc. es ilgico recurrir a un nivel o parmetro de
B Asimismo, debe considerarse el contenido regresivo que la voz "salud" implica en la definicin. Con el contenido legal
de la definicin analizada se regresa a parmetros anteriores a la Constitucin de 1980, donde la vigencia del Derecho
ambiental no haba sido consagrada expresamente por el constituyente. Por tanto, al incorporarse la salud de las per
sonas como objetivo a alcanzar se est indtiyendo dentro de la regulacin ambiental objetivos que eran propios de las
polticas de salud pblica.
* Este ltimo, como se sabe, no se encuentra amparado por el recurso de proteccin, sino slo como libertad de etecdn
del sistema de salud (publico o privado) al que una persona puede acogerse.
Ca pt u lo S egundo / P roteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 133
contaminacin sobre el cual lo que se vulnera directamente son estos derechos y no el derecho a vivir
en un medio ambiente incontaminado.
Lo que debi haber dicho el legislador es que medio ambiente libre de contaminacin es aqul en que
los niveles de contaminantes son inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo para la cali
dad de vida de la poblacin. Y no slo por las razones ya sealadas, sino porque es la "calidad de vida"
el concepto que realmente subyace en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contamina
cin. En efecto, si se tiene en cuenta que el derecho es a vivir en un medio ambiente libre de contami
nacin, esto es, a desarrollarse y que para ello el entorno debe tener unas determinadas condiciones
de baja contaminacin, quiere decir que sus condiciones de desarrollo van a ser mejores o peores
dependiendo de los niveles de contaminacin, de cualquier tipo que sta sea (acstica, atmosfrica,
lumnica, visual, etc.). En definitiva, su desarrollo, o lo que es lo mismo su vida en movimiento, tendr
mejor calidad si se respetan unos niveles mximos de contaminacin del entorno.
Un problema adicional vendr dado por la subjetividad que el parmetro "calidad de vida" pueda
importar. En este sentido, debe considerarse que el criterio supone, de antemano, una actividad valo-
rativa, destinada a ponderar una situacin por sobre otra37. Por ello, se trata de un criterio apreciativo,
que se aplicar respecto de actuaciones, situaciones o medidas concretas. Esta ponderacin deber
considerar tanto el carcter global como dinmico de las actuaciones involucradas38. Una visin par
cial de ellas podra considerar que los provechos derivados de una actividad contaminante resultan
beneficiosos, dejando de valorar los efectos globales que dicha actividad genera sobre la comunidad,
posicin que se refuerza considerando que el legislador no se ha referido a la calidad de vida sin ms,
sino a aquella vinculada con la poblacin. Asimismo, la dimensin dinmica implicar ponderar los
impactos que dicha contaminacin tendr sobre la calidad de vida de las generaciones futuras39.
2.4.2 En relacin con el entorno
El segundo grupo de parmetros es el referido a la preservacin de la naturaleza y conservacin del

patrimonio ambiental. El concepto de "preservacin de la naturaleza" ha sido definido en el art. 2
letra p) LBGMA como "el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a
asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las espe
cies y de los ecosistemas del pas" (C.l, 6.5).
Por su parte, la "conservacin del patrimonio ambiental" se define en al art. 2 letra b) como "el uso
y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin" (C.l, 6.3).
17En este sentido, Ramn Martn Mateo, La calidad de vida como valor jurdico. Revista de Administracin Pblica, N?
117, septiembre - diciembre, 1988, p. 56, ejemplificando la situacin, el autor seala: "os/, para muchas personas puede
ser un indudable indicador de alto estndar de vida el consumo de champagne francs o de cigarros habanos, mientras
que otros abdicarn de tabaco y licores precisamente en aras de una mayor calidad de vida. Recordemos que hace no
muchos aos las clases elevadas rehusaban el contacto con la naturaleza, y las campesinas, paro imitarlas, se protegan
en lo posible del sof.
y Cfr Ibid, p. 67.
' Cfr. Ibid.. p. 63.
134 JOR6C t i i M D i i S oto
Se plantea aqu, nuevamente el problema de cmo compatibilizar niveles de contaminacin que en

principio son distintos en uno y otro caso, toda vez que la preservacin de la naturaleza discurre so
bre niveles muy exigentes, ya que de lo que se trata es de mantener los ecosistemas. En cambio, en
la conservacin del patrimonio ambiental lo que se busca es un nivel que haga posible el desarrollo
sustentable, en cuanto se persigue el uso y aprovechamiento racional de los elementos del medio
ambiente. Sin embargo, es posible argumentar en el sentido de que dependiendo de la opcin poltica
por la que se opte, en un momento se pueda preferir por la preservacin de la naturaleza (por ejemplo
para proteger un parque nacional) frente a otros en que se opte por la conservacin del patrimonio
ambiental, para alcanzar el desarrollo sustentable o sostenible. En definitiva, ambos parmetros si
bien distintos, al menos cuentan con el denominador comn de ser estrictamente ambientales.
En realidad la referencia a los parmetros de preservacin de la naturaleza y conservacin del patri

monio ambiental se integran dentro de una tcnica de lucha contra la contaminacin (como lo es el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). Sin embargo, estos no estn relacio
nados con la mantencin de contaminantes en niveles tolerables, sino con el aprovechamiento de
recursos naturales. As, por ejemplo, una tala de alerce y su reemplazo por otra especie. No hay ne
cesariamente vulneracin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (tcnica
de lucha contra la contaminacin). Sin embargo, s hay un aprovechamiento no durable de recursos
naturales (tcnica de proteccin de la naturaleza). Los conceptos de preservacin y conservacin pa
recen relacionarse con esta ltima tcnica. El caso ms claro es la declaracin de especies y reas pro
tegidas, donde el control de contaminantes no es la prioridad, pero la proteccin de biodiversidad s.
De ser as, puede criticarse que el medio ambiente libre de contaminacin se defina usando conceptos
desvinculados de la tcnica dentro de la cual se integra.
2.4.3 Incidencia de las normas de calidad ambiental en la finalidad
A pesar de las apuntadas incongruencias, el propio legislador complica la interpretacin un poco ms,
cuando se refiere a las normas encargadas de la fijacin de los niveles de contaminacin en un en
torno determinado, ya que la solucin hubiese sido la de fijar cuatro distintos tipos de niveles o de
normas, para cada uno de los cuatro bienes jurdicos sealados. Niveles bajo los cuales se entendera
legalmente que un ciudadano se encuentra en un medio ambiente libre de contaminacin. Sin em
bargo, la LBGMA seala slo dos clases de normas de calidad ambiental, las primarias y secundarias
(VerCIII, 4, 5 y 6).
La norma primaria de calidad ambiental, de acuerdo con el art. 2 letra n) LBGMA, es definida como:
"aquella que establece los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles
de elementos, compuestos, sustancias, derivados, qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibra
ciones, ruidos o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un
riesgo para la vida o la salud de la poblacin".
Dicho en trminos ms sencillos, norma primaria es aquella que establece los niveles de contamina
cin sobre los cuales se entiende que hay un riesgo para la vida o salud de las personas. Consecuente
mente, podra afirmarse a prior que se trata de un lmite permisivo, o lo que es lo mismo, que admite
mayores niveles de contaminacin, ya que el umbral est en el riesgo a la vida o salud de las personas
y no se refiere a la calidad de vida, en cuyo caso el lmite de contaminacin aceptable hubiese sido
Captulo Segundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 135
mucho ms estricto. Aqu se reitera, con mayor razn, la crtica al legislador de la LBGMA al utilizar
niveles relacionados con otros derechos (vida/ salud) distintos del derecho al medio ambiente lbre
de contaminacin.
Por su parte, la norma secundaria de calidad ambiental, de acuerdo al art. 2 letra ) LBGMA es: "aque
lla que establece los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles de
sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pue
da constituir un riesgo para la proteccin o conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la
naturaleza".
Ya se ha sealado la definicin legal de preservacin de la naturaleza y se ha concluido respecto de

ella que los niveles aceptables para alcanzarla deberan ser altos ya que importa la "mantencin" de
los ecosistemas, sin aludir a su explotacin, ni siquiera de forma racional para asegurar un desarrollo
sustentable (Ver C.l, 6.4). Sin embargo, el legislador no se refiere a la conservacin del patrimonio
ambiental, que es el concepto que utiliza para referirse a medio ambiente libre de contaminacin, sino
que incorpora un nuevo concepto: la proteccin o conservacin del medio ambiente. Por proteccin
del medio ambiente, de acuerdo con el artculo 2 letra q) LBGMA, se debe entender "el conjunto de
polticas, planes, programas, normas, y acciones destinadas a mejorar el medio ambiente y a prevenir
y controlar su deterioro" (Ver C.l, 6.6). Mejora, prevencin y control del deterioro del medio ambien
te, eso es proteccin del medio ambiente, en ningn momento se refiere a la posibilidad de uso y
aprovechamiento racional de los elementos del medio ambiente. A pesar de esa omisin, habra que
entender que, por la generalidad de la definicin, tal posibilidad debe ser reconocida, a partir de otras
definiciones de conceptos ms especficos.
Sin embargo, en ninguna parte se define conservacin del medio ambiente, con lo que ser posible
preguntarse si este nuevo concepto es equivalente a la conservacin del patrimonio ambiental, se
entiende incorporada en la primera, esta segunda nocin? La literalidad de los preceptos pareciera
indicar que se trata de conceptos distintos. Pero si se opta por la respuesta negativa, esto es, que
proteccin o conservacin del medio ambiente es distinto de conservacin del patrimonio ambiental,
tendra que concluirse que la LBGMA no considera una norma secundaria de calidad ambiental que
establezca unos niveles de contaminacin que hagan posible el uso y aprovechamiento racionales de
los recursos que componen el medio ambiente. Y ello porque ni en el concepto de preservacin de la
naturaleza, ni el de proteccin o conservacin del medio ambiente lo contemplan.
Entonces se llega a la siguiente paradoja, la norma primaria de calidad ambiental es tan permisiva que
los niveles que establece no deben constituir un riesgo para la salud o la vida de las personas, pero
no para la calidad de vida, que es a lo que realmente tiende el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. En cambio, la norma secundaria de calidad ambiental es tan estricta que, al
no comprender niveles que hagan posible la conservacin del patrimonio ambiental, o lo que es lo
mismo, al no contemplar la posibilidad de explotacin racional que haga posible un desarrollo sus
tentable, slo podr permitir actividades tendientes a la preservacin de la naturaleza (mantencin
de los ecosistemas) o a la proteccin del medio ambiente (mejorar, prevenir y controlar el deterioro
ambiental). Esta es una conclusin casi disparatada, pero a ella conduce forzosamente la literalidad
de las normas citadas de la LBGMA y pone de manifiesto la falta de coherencia interna que tiene el
catlogo de definiciones del artculo 2 LBGMA.
1J* Joust l i i M o t i Soto
Respecto de la norma primaria no existe posibilidad alguna, ella no establece niveles que protejan la
calidad de vida, sino que slo la vida y salud. Respecto de la norma secundaria la interpretacin puede
salvarse slo si se acepta que conservacin del patrimonio ambiental es sinnimo de conservacin
del medio ambiente. Al parecer, para el legislador ambos conceptos (patrimonio ambiental y medio
ambiente) son sinnimos, a pesar de la amplitud del concepto de medio ambiente, que excede al
medio natural. Esta es la nica forma de entender que la idea de desarrollo sustentable, que subyace
en el concepto de conservacin del patrimonio ambiental, est presente en las normas secundarias
de calidad ambiental (Ver C.l, 6.4 y C.lll, 4.2).
2.5 Conclusiones
Lo que se ha intentado en esta parte del trabajo es volver sobre el derecho subjetivo constitucional
del art. 19 N* 8 de la CPR. A ms de tres dcadas de la entrada en vigor de la CPR, parece pertinente
interpretar el alcance del mismo, tanto a partir de las modificaciones legislativas que el ordenamiento
jurdico ambiental ha sufrido, sobre todo con la entrada en vigor de la LBGMA y su modificacin por
la Ley Nfi 20.417, como tambin con los cambios que en la conciencia ciudadana se han producido
respecto de la proteccin ambiental, lo que se ve reforzado por un cambio de paradigma tico que
poco a poco comienza a expandirse, en que se ve al medio ambiente y la naturaleza como algo finito,
sobre el que el ser humano puede incidir grave e irreversiblemente40.
Lo que parece fluir como resultado de este anlisis es que si la CPR consagr un derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, lo hizo como un derecho subjetivo - constitucional au
tnomo, distinto y con esferas de proteccin diversa a las que brindan otros derechos, tales como el
derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la salud. Slo a partir de dicha premisa se podr
avanzar en la fijacin de los lmites que harn efectivo un derecho constitucional que en el momento
en que ve la luz, al menos en el papel, se mostraba como una de las consagraciones constitucionales
ms avanzadas en la materia.
Por su parte, el rol que juega la LBGMA en materia de regulacin del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin es fundamental. En ella se ha definido el objeto o contenido del de
recho constitucional (medio ambiente), los elementos que lo componen, as como su finalidad (libre
de contaminacin). Precisamente en la aclaracin de la finalidad del derecho constitucional, es decir,
en la determinacin del contenido del medio ambiente Ubre de contaminacin es donde la LBGMA
jugaba un rol preponderante al definirlo (en el art. 2 m). Sin embargo, la definicin cuenta con tales
deficiencias, que lejos de favorecer el desarrollo autnomo de este derecho constitucional, lo ha res
tringido fijndole unos parmetros que en realidad corresponden a otros derechos constitucionales
(derecho a la vida, integridad fsica y psquica, proteccin de la salud, etc.). Sea consecuencia de una
opcin poltica o de un error en la tcnica legislativa, el resultado final es el mismo.
La defensa del derecho se lograr tanto por la va del recurso de proteccin (C.II, 3), como por la pues
ta en prctica de los instrumentos de gestin ambiental (C.III, 1) que la propia LBGMA crea. Tal visin
c Cfr. Rodrigo Guzmn Daz, tica ambiental y desarrollo: participacin democrtica para una sociedad sostenible, en
Pofc, Revista Latinoamericana, Vol. 12, N* 34,2013, pp. 403-419.
Ca p t u lo Segun d o / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 137
de conjunto permitir en definitiva apreciar de mejor modo el sentido y alcance de dicho derecho
constitucional.
3. R e c u r s o d e P r o t e c c i n A m b ie n t a l
Hablar de amparo constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
implica hacer referencia a la defensa que le dispensa el recurso de proteccin, consagrado en el art.
20 inc. 2oCPR41.
Antes de entrar directamente en la materia resulta conveniente hacer una referencia, de carcter
general, a la accin constitucional de proteccin, para determinar luego las peculiaridades que sta
presenta respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
El art. 20 inc. 1 CPR seala que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra pri
vacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19 (...) podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,
la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".
Lo que la citada norma consagra es el llamado Recurso de Proteccin, el cual es una accin cons
titucional de carcter cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o habeas corpus42, y
por tanto, procesalmente sumaria, que se ejerce directamente ante las Cortes de Apelaciones, por
aqullos que por una amenaza, perturbacin o privacin hayan visto vulnerado el legtimo ejercicio de
alguno de los derechos que el propio art. 20 inc. 1 enumera43. La causal que habilita a la interposicin
del recurso dice relacin con un acto u omisin arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier
sujeto, sea ste pblico o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado expresamente.
No existen formalidades para la interposicin de los recursos e inclusive puede actuar como un agente
41 Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 175 y ss.; Enrique Navarro
Beltrn, Recurso de proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en RCHD Vol. 20 Ns 2-3
Mayo-Diciembre de 1993; Ral Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Examen de quince aos de jurisprudencia, en RCHD Vol.25 N? 1, Enero-Marzo 1998 139-174;
Rafael Vargas M., El recurso de proteccin ambiental, Ed. Metropolitana, Santiago 2005; Andrs Bordal Salamanca,
Tutela Jurisdiccional del Medio Ambiente, Ed. Fallos del Mes, Santiago 2004 (en particular el Captulo Dcimo). Aunque
todos ellos con referencia al texto original del art. 20 inc. 7- CPR. Asimismo, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin
constitucional del ambiente en Chile: Aspectos sustantivos y adjetivos: historia, doctrina y jurisprudencia, op. cit., (en
particular el Captulo Cuarto).
42 El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la proteccin de la libertad personal y seguridad individual
(art. 19 N 7 CPR).
43 Procede el recurso de proteccin en favor de los derechos y garantas del art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la
integridad psquica y fsica); 2 (igualdad ante la ley); 3 inc. 4 (derecho al juez predeterminado por la ley); 4 (respeto y
proteccin a la vida privada y pblica y a la honra); 5 (inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada);
6* (libertad de conciencia); 9 inc. final (derecho a eleccin del sistema de salud); 11 (libertad de enseanza); 12" (liber
tad de emitir opinin y de informar sin censura previa); 13 (derecho de reunin pacfica); 15 (derecho de asociacin);
16* (libertad de trabajo, libre eleccin y libre contratacin); 19 (derecho de sindicacin voluntaria); 21 (libre iniciativa
economica); 22 (no discriminacin en materia econmica); 23 (libertad para adquirir el dominio de toda clase de bie
nes); 24 (derecho de propiedad) y; 25 (derecho de autor y propiedad intelectual).
1 jo r g e i i M i l o i i S oto
oficioso cualquier persona, capaz de parecer en juicio, a nombre del afectado*4. Finalmente, el recurso
de proteccin, como accin cautelar que es, no obsta al ejercido de las dems acciones que se puedan
derivar del hecho que motiva el amparo. Su interposicin es *sin p e r j u i c i o de los dems derechos
que se puedan hacer valer44.
Frente a la amplitud con que ha sido consagrado el recurso de proteccin para asegurar el amparo de
la generalidad de los derechos constitucionales, en materia ambiental presenta ciertos matices que
restringen las posibilidades prcticas para su ejercicio. El recurso de proteccin en materia ambiental
se consagra en el art. 20 inc. 2* CPR en los trminos siguientes: Proceder, tambin, el recurso de
proteccin en el caso del N' 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada.
A partir del citado precepto, el anlisis del recurso de proteccin en materia ambiental se puede des
glosar en los aspectos que se detallan a continuacin.
3.1 Objeto del recurso
Aunque resulte evidente sealarlo, el objeto del recurso de proteccin en materia ambiental, esto es,
la materia respecto de la que se solicita el amparo, es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Ello porque la remisin del art. 20 inc. 2* CPR no es a todo el art. 19 N* 8, sino slo al
derecho en l contenido. Es importante destacar este extremo porque, como ya se seal (C.ll, 1), fue
ra del citado derecho subjetivo constitucional, el art. 19 N' 8 CPR contiene un mandato a los rganos
del Estado para velar para que el derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. En
principio, entonces, si los rganos del Estado fallan en el cumplimiento de dichos deberes no podra
recurrirse de proteccin47. Y ello porque este deber impuesto al Estado -que es manifestacin del
deber general de servicialidad a la persona con el fin de promover el bien comn contenido en el art.
1 inc. 4* CPR- no se traduce en un derecho constitucional para el ciudadano, su naturaleza jurdica es
distinta. Los deberes del art. 19 N? 8 CPR deben orientar la accin estatal, pudiendo, eventualmente,
ser exigibles ante la jurisdiccin ordinaria48, pero no gozan en forma directa de la va privilegiada del
recurso de proteccin. Se trata de deberes estatales de carcter autnomo, establecidos con ocasin
de un derecho constitucional, pero sin recaer sobre el mismo. Por ello, aunque se siten dentro del
contexto de proteccin ambiental constitucional, el objeto de la tutela carece de contenido ius fun
Auto Acordado sobre tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, numeral 2*.
* Eduardo Soto Kkxs, 'Sin perjuicio de...' en el recurso de proteccin, en RDUCV N* V I1982, p. 369 y ss.
* EI recurso de proteccin, al no exigir el agotamiento de las dems vas jurisdiccionales para su interposicin -lo que en
Derecho alemn se denomina Hechtswegerschopfung-, presenta una nota caracterstica singular que difiere de k>que
ocurre en el Derecho comparado, por ejemplo, con el recurso de amparo espaol y la Verfassungsbesdrwerde alemn.
Cfr. Jorge Bermdei Soto. Grundlage des chitenischen Umwettredrts, op. t it , p. 523.
*" Sin perjuicio de que por el incumplimiento de tales deberes se pueda desprender una afectacin al derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, lo que llevara por esta va refleja a la procedencia del Recurso de Protec
cin. (Ver C ll, 5).
* Por ejemplo, por la via de una accin de condena de actuacin. Jorge Bermdez Soto, Oerecho Administrativo General,
Ed. Thomson Reuters Abeieo Perrot, 2* edicin, Santiago, 2011, pp. 435-437.
Ca p t u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stit u ci n 139
damental, sin perjuicio de desplegar una serie de consecuencias normativas, propias de los deberes
constitucionales49
En efecto, los principios constitucionales de servicialidad del Estado y el deber de dar proteccin a
la poblacin (art. 1 CPR) tienen una manifestacin concreta en el mbito ambiental. Como deberes
objetivos, imponen una actividad de prestacin que recae sobre los rganos de la Administracin de
manera que el derecho sea optimizado y protegido51. La omisin en el cumplimiento del deber estatal
de proteger el medio ambiente, sea por razones de opcin poltica, falta de presupuesto o simple
desidia en su cumplimiento, potencialmente, puede vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin que tienen los ciudadanos. Dicha omisin, bajo la sola vigencia de la Consti
tucin de 1980, no estuvo amparada por la va del recurso de proteccin, ya que originalmente en
materia ambiental slo proceda dicho recurso frente a acciones positivas que vulnerasen el derecho.
Con la modificacin constitucional introducida en 2005 (Ley N? 20.050, D.O. 26 de agosto de 2005),
tanto las acciones como las omisiones que vulneran el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin darn lugar al recurso de proteccin (VerC.II, 3.3).
3.2 Forma de vulneracin del derecho
Para que proceda el recurso de proteccin general, la forma en que se puede producir la vulneracin
al legtimo ejercicio de los derechos por l amparados, ser una amenaza, una perturbacin o una pri
vacin. Sin embargo, respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el art
20 inc. 2 CPR dice que ste debe ser "afectado". La pregunta que surge es si esta diferencia semntica
constituye una particularidad que permite distinguir entre ambas especies del recurso de proteccin,
sobre todo teniendo en cuenta la dimensin objetiva en que se proyecta el deber de proteccin am
biental que pesa sobre el Estado (C.ll, 5.2).
De acuerdo a lo planteado por el profesor Valenzuela Fuenzalda, el empleo del verbo "afectar" en
forma pasiva "mueve a entender que lo que se exige es que se est ante un hecho consumado de priva
cin o perturbacin del derecho en cuestin, excluyndose la hiptesis de una mera 'amenaza' de que
ello ocurra, desde el momento que no puede sostenerse que se encuentre 'afectado' en su derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin quien slo enfrenta el riesgo de que este derecho
le sea conculcado"52.
Hasta antes de la modificacin constitucional de 2005 la mayor parte de la doctrina nacional estaba
de acuerdo con la opinin del profesor Valenzuela Fuenzalda, dado que la literalidad del precepto,
su sentido natural y obvio, parece referirse slo a hechos consumados, es decir, perturbaciones o
privaciones. Sin embargo, tambin debe advertirse que existen argumentos que permiten sostener
lo contrario, esto es, que por una amenaza tambin se admite el recurso de proteccin en materia
19En este sentido, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. cit., p. 37.
Entre otras consecuencias, se incluye la responsabilidad de los titulares de los rganos pblicos con competencia
concurrente, as como tambin las consecuencias patrimoniales derivada de una eventual falta de servicio en la materia.
S1Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Ed. Nomos, Badn Badn, 1993, p. 114.
Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 185. En el mismo sentido Ral
Bertelsen Repetto, Informe en derecho: Facultades de Conaf y contaminacin de aguas de un lago, RCHD Vol. 19 N 3
1992 pp. 549 y ss.
MO J o r g e I i i m d i i S oto
ambiental, dado que gramaticalmente se justificara la voz "afectado, utilizada por el constituyente,
para evitar una reiteracin de las voces del nc. 1* del art. 20 CPR (amenaza, perturbacin y privacin),
considerndose que es comprensiva de todas ellas. Es decir, por razones de tcnica legislativa la CPR
utiliza una expresin genrica que engloba las tres posibilidades en que el derecho puede ser 'afecta
do* (privacin, perturbacin y amenaza). Si tal como seala la doctrina citada, afectado incluye slo a
los casos de privacin y perturbacin (hechos consumados) y no la amenaza, sera plausible pregun
tarse por qu el constituyente no dijo precisamente eso en el inc. 1 * del art. 20, es decir, por qu no
prefiri una redaccin ms econmica usando solo las expresiones afectado y amenazado.
Esta interpretacin extensiva adems encuentra justificacin en el principio de interpretacin consti

tucional in dubio pro libertte, el cual permite preferir aquella interpretacin de la norma fundamen
tal que ms favorezca el ejercicio de los derechos constitucionales.
Asimismo, esta segunda interpretacin gana en fundamentacin cuando se recurre a argumentos

interpretativos de carcter sistemtico. La exclusin de la amenaza se justificaba, antes de la reforma
constitucional de 2005, en la circunstancia de que el recurso de proteccin ambiental proceda slo
por actos, excluyndose las omisiones. En efecto, si se consideraba que la omisin estaba vinculada di
rectamente con la amenaza al ejercicio del derecho, deba aceptarse entonces que si se exclua la po
sibilidad de interposicin por una actuacin omisiva, lgicamente, se excluan los supuestos causales
de amenaza. Dicho argumento hoy da no resulta procedente. La omisin consiste en una inactividad
frente a un deber o conveniencia de obrar, es una falta de actuacin estando de algn modo jurdi
camente competido a hacerlo. Por su parte, amenazar a alguien es dar a entender que se le quiere
hacer un mal. Por consiguiente, es muy factible que por esa omisin se est dando a entender que
se puede realizar este hecho daoso, sin que todava se haya llegado a producir. Todo esto no implica
una correlacin total del binomio omisin-amenaza, ya que es lgicamente posible, tanto que se pro
duzcan amenazas por actuaciones activas (actos), como que, por actuaciones omisivas (omisiones), se
produzcan vulneraciones efectivas a un derecho, sea por una perturbacin o una privacin.
Lo que ocurre es que cada vez que un sujeto que est obligado o tiene el deber de realizar una activi
dad y no lo hace, incurre en una accin omisiva o simplemente "omisin". En virtud de dicha omisin,
antes de perturbar o privar el legtimo ejercicio de un derecho, se le estar amenazando.
Contribuye tambin a una interpretacin sistemtica considerar la inclusin de las amenazas a partir
de la utilizacin de la voz riesgo" dentro del concepto de medio ambiente libre de contaminacin*3.
En efecto, el legislador ha definido dicho medio ambiente como aqul en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgof a
una serie de elementos que posteriormente enumera (art. 2 m LBGMA). Considerar la limitacin del
recurso a privaciones y perturbaciones, dejara sin efecto, en los trminos del art. 20 inc 2* LBGMA, el
desarrollo legal del derecho. Y es que si bien estamos ante un derecho de consagracin constitucional,
su configuracin legal se concreta a partir de una serie de definiciones, dentro de las cuales el trmino
'medio ambiente libre de contaminacin" posee una posicin especial, por constituir el objeto mismo
El concepto es tambin reiterado en las nociones de norma primaria y secundaria de calidad ambiental (art 2 letras
m). n)y ) LBGMA)
Ca p t u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 141
de la proteccin constitucional. En consecuencia, slo una interpretacin extensiva del art. 20 inc. 2
salvara la contradiccin con la interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico.
3.3 Conducta que vulnera el derecho
Si para la generalidad de los derechos sealados en el art. 20 inc. 1? CPR el recurso de proteccin
proceda por conductas activas u omisivas ("accin u omisin"), una diferencia radical respecto del
recurso en materia ambiental se daba porque ste slo proceda por "actos", excluyndose las omisio
nes. Con la reforma constitucional contenida en la Ley N? 20.050, publicada en el Diario Oficial el 26
de agosto de 2005, esta situacin fue enmendada, equiparndose al recurso de proteccin en materia
ambiental respecto del recurso de proteccin general.
En efecto, uno de los mayores avances que represent la reforma constitucional fue la ampliacin de
la conducta vulneradora, dando cabida a las omisiones que afectan al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Con ello se supera una importante limitacin en la tutela del dere
cho, ya que, por ejemplo, s por una carencia u omisin en la actividad administrativa en su deber de
velar para que el derecho no sea afectado, se est amenazando al ejercicio del derecho a vivir en un
medio ambiente lbre de contaminacin, ser posible recurrir de proteccin. En consecuencia, una CA
o la CS pueden condenar a la Administracin del Estado a la realizacin de una prestacin o a salir de
una actitud pasiva en esta materia, cuando con ella se est afectando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin.
Las consecuencias tericas que se abran a partir de esta nueva redaccin del art. 20 inc. 2? CPR eran
insospechadas, toda vez que, por una parte, se haca posible exigir a los rganos del Estado, y en es
pecial a su Administracin, que asuman una actitud activa, pudiendo ser condenados a la realizacin
de prestaciones de diversa naturaleza, que suplan la omisin inconstitucional vulneradora del derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Pero tambin respecto de los particulares, los
cuales estarn obligados a suplir las omisiones en que incurran y que afecten al citado derecho. Sin
embargo, la realidad prctica manifestada en la jurisprudencia en la materia ha demostrado que la
reforma constitucional del art. 20 inc. 2q CPR no ha tenido trascendencia.
La inclusin de las omisiones ilegales como circunstancias que hacen procedente el recurso de protec
cin produce dos clases de efectos, a saber:
Respecto de los particulares: sin perjuicio del efecto horizontal que produce el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin54, dentro de la funcin social de la propiedad
privada se encuentra el lmite que impone la conservacin del patrimonio ambiental, el cual
obliga al propietario no slo al aprovechamiento racional de los recursos, sino adems a su
reparacin55. Una omisin en esta obligacin de reparar, en cuanto afecte al derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, ser posible de ser subsanada por la va del
recurso de proteccin, toda vez que es una omisin que ocasiona una vulneracin a dicho
^Cfr. Pablo Marschall Barbern, El efecto horizontal de los derechos y la competencia del juez para aplicar la Constitu
cin, en Estudios Constitucionales, ao 8 N? 1, 2010, pp.43-78.
Art. 19 N? 24 inc. 2 CPR en relacin con art. 2 letra b) LBGMA.
142 i o ii6 e I u m d i i S oto
derecho. Esta circunstancia podra producirse, por ejemplo, en los casos en que el particular
deja de cumplir con el plan de reparacin que le haba sido aprobado, en los trminos del art.
43 LOSMA.
Respecto de la Administracin del Estado, si sta deja de dictar una norma de calidad ambien
tal, no pone en marcha un plan de prevencin y/o descontaminacin , o lo dota de escasos
recursos, estar incurriendo en una omisin que afecta al derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin, que sera claramente recurrible por va de proteccin. Conse
cuentemente, el tribunal que conoce del recurso de proteccin puede y debe condenar a la
Administracin del Estado a la realizacin de una prestacin o a salir de una actitud pasiva en
esta materia. Y ello porque, de acuerdo con el art. 20 CPR, el juez dispone de todos los medios
jurdicos para restablecer el imperio del Derecho.
En este sentido ya se ha pronunciado la jurisprudencia. As por ejemplo, la Corte de Apela

ciones de Concepcin, en causa rol N 4093/2006, ha sealado: "Que efectivamente existe
omisin ilegal, desde el momento que la Ley N? 19.300 indica claramente que debe efectuarse
la declaracin de Zona Saturada cuando se excedan los mrgenes de tolerancia. La actuacin
ilegal resulta de haber declarado una zona como latente, pese a que los Indices fijados por la
propia autoridad ambiental determinaban que lo que deba declararse era una zona saturada.
En consecuencia, la oportunidad para efectuar la declaracin de zona saturada si est en la ley

(...) entonces surge el convencimiento que la Autoridad no ser oportuna si dilata o equivoca
la declaracin que la ley exige, y no cumplir con su funcin de tutelar el medio si no acta con
la prontitud que exige la debida proteccin del medio y de las personas a quienes, en ltimo
trmino, asiste el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin"57.
Ms complejo ser el caso en que la Administracin ha actuado, por ejemplo, dictando un plan
de prevencin o descontaminacin, y, sin embargo, ste en alguno de sus aspectos no alcanza
un nivel de proteccin ambiental adecuado, que efectivamente permita la vigencia del dere
cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se trata de una actuacin formal de
la autoridad administrativa, sin embargo, dicha actuacin es insuficiente o sencillamente de
masiado permisiva, vulnerando as el derecho, podra la autoridad judicial revisar la idonei
dad, aptitud y proporcionalidad del acto? Y si se responde afirmativamente, podra ordenar,
para restablecer el imperio del Derecho, la fijacin de niveles de proteccin ms elevados? La
respuesta a estas cuestiones no est clara, ya que el recurso de proteccin, una vez cumplidos
los requisitos de procedencia, entrega un amplio margen de discrecionalidad judicial. Dicho
En contra de estas posibilidades, Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. d t., p.
227, quien limita la procedencia de la accin por la omisin slo frente a los casos de potestades regladas. Sin embargo,
ello debe contraargumentarse, ya que como se sabe no existen potestades totalmente regladas o discrecionales, sino
mrgenes de apreciacin para la Administracin del Estado, la que, por la aplicacin de las diversas reglas y principios
puede ver reducida su discredonalidad a cero. Cfr. Jorge Bermuez Soto, Derecho Administrativo General, op. d t, pp
111-112. Tal es el caso, por ejemplo, de la proteccin del medio ambiente, en que la Administracin del Estado se
encuentra expresamente obligada por el texto constitucional (art. 19 N? 8) y no por un deber genrico de proteccin.
p La Corte Suprema dedar la inadmisibilidad de la acdn de proteccin, por extemporaneidad, respecto de la declara
cin como zona latente en la Regin del Biobo. Sin embargo, la doctrina de la CA de Concepcin aparece irredargutMe.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 143
margen permitira, para "restablecer el imperio del Derecho", revisar los criterios tcnicos
que se tuvieron en vista para fijar un determinado nivel de proteccin en un acto normativo o
administrativo. En consecuencia, no tendra impedimento el tribunal para revisar, obviamente
con la ayuda tcnica pericial necesaria, los niveles de proteccin fijados en un determinado
acto, ordenando en definitiva su adecuacin a un estndar que permita la real vigencia del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin58.
3.4 Calidad de la conducta
El art. 20 inc. 2 CPR en su versin original exiga que la conducta vulneradora, es decir, el acto, fuese
"arbitrario e ilegal", a diferencia del recurso de proteccin ordinario en que la exigencia no es copula
tiva, sino disyuntiva ("arbitrario o ilegal"). Esta cuestin, que podra haberse justificado en un intento
de restringir an ms el recurso en esta materia, conllevaba un resultado ilgico difcil de explicar. Ello
porque un acto o es legal o es arbitrario, pero difcilmente poda distinguirse entre ambas calidades, e
incluso frente a algunos supuestos -como la actuacin de un particulares difcil que se den a la vez.
Con la reforma constitucional de 2005, el acto u omisin que afecta al derecho slo debe ser ilegal.
En este sentido, la CA de Santiago -en una doctrina que no ha variado en lo sustancial hasta hoy- en
su sentencia N 1294/1994 de 25 de agosto, en el insoluble asunto relativo a las medidas de restric
cin vehicular destinadas a rebajar los altos ndices de contaminacin de la capital chilena, seal: "Lo
ilegal, se refiere concretamente al campo donde se ha violado o infringido el derecho en el ejercicio
de la potestad jurdica. As, toda vez que el actor ha actuado sin sujecin a la ley de la cual es mero
ejecutor o que debe respetar, ha cometido un acto ilegal. Por el contrario, lo arbitrario se refiere al
campo de la voluntad no gobernada por la razn. Si el actor ha realizado un acto por antojo o por im
pulso instintivo, no gobernado por la razn o guiado por una idea o propsito que no tiene motivacin
aparente y fuera de las reglas ordinarias o comunes, decimos que su acto es arbitrario"59.
Entonces, lo ilegal importa una vulneracin del ordenamiento jurdico, lo arbitrario supone actuacin
irracional o caprichosa60. En el caso de la actuacin de la Administracin del Estado, ser lgico que
58Sobre la posibilidad de revisin judicial de los estndares ambientales fijados en acto administrativo o en leyes, se pue
de ver: Dietrich Murswiek, Umweltrecht und Grundgesetz, op. cit., p. 241 y ss. Una perspectiva crtica, Luis Cordero Vega,
Entre la deferencia, los estndares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias
sobre el caso "Celco", en Revista de Derecho Pblico, 2005, N? 67, pp. 443-453.
59Cfr. Enrique Navarro Beltrn, Recurso de Proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
op. cit., p. 599.
Estas condiciones eran tradicionalmente conocidas como el requisito de doble antijuridicidad. En este sentido, Ral
Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin: examen
de quince aos de jurisprudencia, RCHD, Vol. 25,1998, p. 166: "La concurrencia copulativa de un reproche de ilegalidad
y otro de arbitrariedad en la conducta contaminante debiera diferenciar ntidamente el recurso de proteccin cuando
tiene por objeto la tutela del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y constituir un obstculo para
la admisin de muchos de ellos, puesto que para otorgar la proteccin solicitada es necesario determinar la existencia
simultnea y no ya alternativa de uno y otro reproche". Una perspectiva crtica ha sido sealada por Rodrigo Guzmn
Rosen, La regulacin constitucional del ambiente en Chile, op. cit., p. 230, quien se refiere "al absurdo de que un acto
pudiese ser perfectamente antijurdico en razn de su ilegalidad, pero no por su falta de arbitrariedad; o antijurdico
por su arbitrariedad, pero no por su carencia de ilegalidad", circunstancia a partir de lo cual el autor concluye que "en
tonto no mediara una reforma constitucional, lo que se impona era un nuevo enfoque ms osado en la perspectiva de la
accin de proteccin, de parte de los tribunales, puesto que al quedar un acto ilegal o arbitrario, sin reproche, de todos
144 M
en muchas ocasiones un acto arbitrario, por ese slo hecho, tambin sea ilegal, por ejemplo, un acto
inmotivado, y ello porque lo arbitrario est siempre al margen de la ley". Por tanto, dicho acto, antes
que arbitrario, ser ilegal. Con lo que la Administracin no podra escudarse en la falta de ilegalidad
del acto, alegando que ste slo es arbitrario para echar abajo el recurso de proteccin .
La jurisprudencia ha reparado, en ocasiones, en la supresin del trmino "arbitrario" y la mantencin

del requisito de ileplidad. As, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
15 de noviembre de 2007 (rol N 4093/2006) reconoce que "a primera vista, se encontrara excluida
la procedencia del recurso en contra de actos arbitrarios, deducindose que slo se protege al parti
cular de los actos ilegales. No obstante ello, el tribunal afirma que "analizada la historia de la ley [N*
20.050], se puede concluir, en primer trmino, que su primer objetivo era eliminar una exigencia adi
cional paro la procedencia del recurso, puesto que la antigua redaccin -que el acto fuera arbitrarlo
e ilegal-, daba lugar a que fueran dos los requisitos de actuacin del recurrido"u . Por ello, la Corte
concluye en el sentido ya sealado y, de alguna forma, interpretable en la mayor parte de los casos
con anterioridad a la reforma, esto es, "que la arbitrariedad puede ser invocada como causa de la
accin u omisin en materia de recurso de proteccin para tutelar la garanta del Artculo 19 N* 8 de
la Constitucin, ya que se entiende dentro del concepto de ilegalidad".
Una posicin similar ha sido seguida por la Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 3 de
diciembre de 2009 (rol N 708/2009), al sostener, respecto de la instalacin de antenas de telefona
mvil, "que si existe la menor posibilidad -com o no puede dejar de reconocerse- de dao en la salud
humana, es arbitrario y contrario a derecho que la autoridad pblica justifique y declare aceptable
ciertos rangos de exposicin de la salud humana, para autorizar la instalacin justo en medio de gru
pos humanos asentados, a despecho de la posibilidad de hacerlo en otros lugares en que se descarte
todo tipo de riesgo". En efecto, pese a la revocacin del folio por parte de la Corte Suprema, el con
cepto de arbitrariedad es utilizado aqu para identificar una conducta como contraria a Derecho. En
este caso, si la actuacin adolece de arbitrariedad, querr decir que la potestad discrecional de la
Administracin fue utilizada mal, esto es: desvindose de sus fines; de forma abusiva; o bien, des
proporcionada64. En el fondo, el recurso a la *arbitrariedad" servir como instrumento utilizado para
modos haba en rigor una actuacin que requera una vigorosa respuesta de parte de quienes deban -y deben- decidir
estos asuntos"'.
Milagros Otero Porga, La arbitrariedad. Anuario de Filosofa del Derecho (Espaa), Tomo XII ao 1985 p. 393.
"Tres son los requisitos que se predican de la arbitrariedad, a saber: conducta antijurdica, irregularidad caprichosa y
que la conducta provenga del poder pblico. Como seala Luis Recasens Skhes, Introduccin al Estudio del Derecho,
Ed. Pomia, 6* edicin, Mxico 1981, p. 107, "se llaman arbitrarios los actos antijurdicos, de los poderes pblicos, con
carcter inapelable. Los actos antijurdicos de ios particulares, y tambin los de los rganos subalternos del poder p-
btco y asimismo todos aquetas susceptibles de apelacin, son calificados -segn los casos- de ilegalidad cM , de falto,
de detto, de contravencin administrativa o de sentencia o de resolucin incorrecta (apelable o rectificable), pero no
caSfkamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de esta palabra; porque son sononabtes y
rectificables por instancias superiores.
En relacin a esta concurrencia, es posible citar otras resoluciones anteriores a la reforma, como ta sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valdivia de 26 de agosto de 2004, en causa rol: 215-2004, al sealar, "que relativamente a la
garanta del W 8 dei artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, mocada en este recurso, slo procede rey
pectos de actos y que copulativamente deben ser arbitrarios e iegatesT. .....................
"Jo tg e Bermdez Sato, DisoedonaSdad y conceptos jurdicos indeterminados en la actuacin de la Administracin
Pbfica, en Revista de Derecho Administrativo, N7,2013, p. 3.
controlar la dscrecionalidad administrativa, pese al acatamiento de los requisitos tcnicos y formales,

previos a la instalacin de la antena en cuestin.
3.5 Sujeto imputado
El ltimo matiz que plantea el recurso de proteccin en materia ambiental dice relacin con el sujeto
imputado o causante del acto que afecta al derecho, ste debe ser "imputable a una autoridad o
persona determinada". Tal como se seal, el recurso de proteccin ordinario no exige una determi
nacin del sujeto causante de la afectacin al derecho, en cambio en materia ambiental debe ser in
terpuesto en contra de una autoridad o persona determinada, es decir, se debe sealar expresamente
el causante del acto que produce la violacin del derecho.
Es menester que se produzca una vinculacin entre la afectacin al derecho (perturbacin, privacin
y eventualmente amenaza o riesgo) y la conducta de un individuo determinado. En consecuencia, la
exigencia de la determinacin de la autoridad o persona imputada de la afectacin del derecho, supo
ne la verificacin de la relacin de causalidad entre el acto u omisin ilegal y la violacin del derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se trata de una imputacin objetiva, ya que se
atribuye un resultado a la conducta de un individuo. No es necesario que el recurrente determine si el
hecho causante de la afectacin fue realizado por dolo o culpa. Lo importante es que objetivamente
ese hecho proviene de la accin u omisin de un determinado sujeto. En sede de responsabilidad
ambiental y civil, ser exigible que se pruebe el elemento subjetivo. La dificultad de su prueba puede
conllevar que el sujeto imputado se exima de dichas responsabilidades. Sin embargo, en el mbito
constitucional no se exige este requisito subjetivo, basta con que el hecho causante de la afectacin
sea atribuido a ese individuo para que sea procedente el amparo ambiental solicitado, siempre que
se cumplan los dems requisitos.
Esta exigencia de una determinacin concreta del causante encontraba su lgica en la antigua restric
cin relativa a la conducta vulneradora, ya que si se exiga que el recurso fuera procedente slo en
contra de actos, resultaba lgico que ste fuere atribuido a un sujeto determinado. Ello a diferencia
de las omisiones, en que es el tribunal el que puede determinar el sujeto al que le corresponde actuar
para subsanarla. Atendida la equiparacin del recurso de proteccin respecto de conductas activas y
omisivas, hubiere sido lgico que esta ltima limitacin, al perder su fundamento, tambin hubiere
sido eliminada.
3.6 Efectos del recurso de proteccin en materia ambiental
El recurso de proteccin otorga a los tribunales una amplitud de mecanismos para restablecer el im
perio del Derecho. En gran medida, ello se explica por la variedad de derechos tutelados, as como por
la multiplicidad de agravios que pueden serles inferidos65. Esta variedad de vulneraciones es tambin
6SCfr. Ral Bertelsen Repetto, El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin:
examen de quince aos de jurisprudencia, op. cit., p. 171. Una crtica a la tcnica de eliminar la proteccin cautelar de
determinados derechos constitucionales ha sido sealada por: Rodrigo Guzmn Rosen, La regulacin constitucional del
ambiente en Chile, op. cit., p. 195, al sostener que: "en un caso es una mano libertaria la que escribe (art. 19), y en otro
un codo que lo borra (art. 20). Es, pues, algo que resulta arbitrariamente discriminatorio".
j o r g e B c m m d i c S oto
predicable respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por ello, resulta
conveniente referirse a las principales medidas de proteccin que pueden ser declaradas a su favor:
Cese de las conductas. Se trata de una de las medidas que normalmente adopta el tribunal, y
que bsicamente consiste en suspender los hechos que ocasionan la afectacin. As se ha re
suelto por parte de la CA de Rancagua, en sentencia de 23 de junio de 2008 (rol N279/2008),
al ordenar a la parte recurrida "la inmediata clausura de todas las zanjas de acopio de dese
chos, riles y lodos (...) debiendo abstenerse en lo sucesivo, el recurrido, de todo acto que impli
que acopiar desechos, lodos o riles capaces de producir efectos nocivos en el medio ambiente,
fuera del rea en que est legalmente habilitado para hacerlo".
El cese de la conducta es tambin necesario en la medida que el tribunal condicione el ejer

cicio de la accin contaminante, mientras dichas condiciones no se verifiquen. As se ha re
suelto por parte de la CA de Valdivia, en sentencia de 18 de abril de 2005 (rol N33/2005). En
esta ocasin, el tribunal acoge la accin cautelar, ordenando "someterse a Estudio de Impacto
Ambiental las modificaciones de hecho detectadas a la Resolucin de Calificacin Ambientar,
agregando posteriormente "la paralizacin de faenas de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco
y Constitucin S.A., mientras se realice el Estudio de Impacto Ambiental y hasta su aproba
cin. En el mismo sentido puede citarse la sentencia de la CA de Puerto Montt, de 2 de mayo
de 2011 (rol N9 67/2011), al disponer que la empresa contaminante deber "paralizar toda
actividad que produzca escurrimiento de residuos lquidos y emanacin de malos olores en su
planta y dependencias (...), en tanto no cuenten con la autorizacin de un sistema de trata
miento de residuos industriales lquidos y aguas servidas".
Condenas de actuacin. En oposicin al cese de las conductas, las condenas de actuacin

presuponen una conducta omisiva que motiva la proteccin ambiental. En materia de ac
tuaciones estatales, puede citarse la sentencia de la CA de Concepcin, de fecha quince de
noviembre de 2007 (rol N9 4093/2006). En ella el tribunal acoge el recurso, afirmando: "que
efectivamente existe omisin ilegal, desde el momento que la Ley N9 19.300 indica claramente
que debe efectuarse la declaracin de Zona Saturada cuando se excedan los mrgenes de to
lerancia. La actuacin ilegal resulta de haber declarado una zona como latente, pese a que los
ndices fijados por la propia autoridad ambiental determinaban que lo que deba declararse
era una zona saturada".
Aunque en rigor el carcter omisivo sea discutible , la sentencia resulta de inters no slo por
la condena de actuacin, sino por adentrarse ampliamente en el control de la actividad admi
nistrativa. As, por ejemplo, la sentencia descarta la aplicacin de la discrecionalidad tcnica.
En este sentido, afirma: lo tcnico es la recoleccin de los datos y su evaluacin. Lo jurdico
es su calificacin. Para situaciones como la verificada en el caso de autos, no se requieren co
nocimientos tcnicos especializados, sino que basta con utilizar dos de las cuatro operaciones
aritmticas bsicas: sumar y dividir, para obtener los promedios a que se refiere la normativa
ambiental vigente".
En efecto, la impugnacin tambin puede estimarse procedente por una ocan ilegal, a saber: la ilegalidad del objeto
de) acto de declaraan de zona latente.
Ca pt u lo Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stituci n 147
Sometimiento a condiciones. Se trata de un sometimiento frecuente en materia de proteccin

ambiental. As, por ejemplo, se ha resuelto respecto de la instalacin de antenas de telefona
mvil en reas colocadas bajo proteccin oficial. En efecto, el ao 2011 la CA de Temuco, en
causa caratulada "Ziga Astudillo con Entel Telecomunicaciones" (rol N9 3/2011), luego de
disponer el retiro de la antena, "ordena que la recurrida deber para instalar la antena so
meterse (...) a los procedimientos especficos que sealan la ley 19.300 y su Reglamento para
zonas como la comuna de Villarrica". Lo interesante de la sentencia es su amplitud de con
tenido, dado que, en estricto rigor, la instalacin de antenas de telefona mvil estaba fuera
de las previsiones de la LBGMA, respecto de los proyectos que ingresan al SEIA. Por ello, en
relacin a su instalacin en zonas de inters turstico y al art. 10 LBGMA, el tribunal concluye
que "la letra p) aludida no tiene el sentido a que alude la recurrida respecto a que la ejecucin
de obras, programas o actividades deban ser los indicados anteriormente o en otros artculos
o en el reglamento de dicha ley". Adems, debe observarse que las zonas de inters turstico
tampoco han sido sealadas explcitamente en dicha disposicin. Dado que en este caso la
zona tena dicha calidad, el tribunal las califica jurdicamente como reas colocadas bajo pro
teccin oficial (art. 10 letra p), pese a que, para llegar a esta conclusin, se haya limitado a citar
las interpretaciones administrativas del servicio (considerando 3?).
En el mismo sentido se ha fallado respecto de la va de sometimiento al SEIA. As, en materia

de planes reguladores y afectaciones a pueblos originarios, la CS (rol 258/2011) ha estima
do que su modificacin "deber someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo procedi
miento de participacin ciudadana previsto en los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300 se rija
por los estndares del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales".
Reparacin ambiental. Dentro de las reparaciones, puede citarse la sentencia de CA de Puerto

Montt de 27 de julio de 2010 (rol N9 36/2010). Respecto de la modificacin de obras someti
das a evaluacin ambiental sin previa sujecin al procedimiento, la Corte orden: "1.) parali
zar y abstenerse de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor", estimando adems la obligacin
de "2.) retrotraer las cosas al estado anterior al de su legtimo obrar, restaurando la piscina
natural all existente a su estado natural en un plazo no superior a tres das de ejecutoriada
esta sentencia"67.
As tambin se ha resuelto respecto de la responsabilidad municipal en materia de rebalse y

escurrimiento de aguas servidas. En sentencia de 5 de septiembre de 2011 (rol N? 398/2011),
la CA de Talca ha estimado el deber de reparacin por parte de autoridad municipal, ordenan
do a "la I. Municipalidad de San Clemente dar solucin a la situacin sanitaria".
rdenes a la Administracin. Las rdenes a la Administracin han sido consideradas en diver

sos casos. As, puede citarse la sentencia de la CA de Temuco, de 13 de septiembre de 2010
(rol N? 985/2010), al resolver la ilegalidad de la inadmisibilidad del recurso administrativo de
revisin del art. 25 quinquies LBGMA. En este sentido, la CA ha fallado "que la recurrida debe-
67Cabe notar que el concepto de reparacin utilizado por el tribunal, en estricto rigor, no corresponde a la definicin que
para todos los efectos legales se contiene en el art. 2 letra s) LBGMA. En este sentido, el sentenciador sigue utilizando la
categora civil de reparacin in natura.
14 J0R6C Bid m o d ii S oto
ra dar tramitacin al recurso de revisin presentado por la recurrente con fecha 9 de julio de
2010 con sujecin al procedimiento establecido en el inciso segundo del articulo 25 quinquies
de la ley 19.300".
Una perspectiva material puede encontrarse en la sentencia de la CA de Talca, de fecha 5 de

septiembre de 2011 (rol N398/2011). En dicha ocasin, el tribunal no se limita a estimar la
necesidad de una reparacin ambiental por el rebalse y escurrimiento de aguas servidas. Ade
ms, ordena a la municipalidad, "previos los informes tcnicos pertinentes, ejercer las medidas
conducentes e implementar las obras que subsanen definitivamente el asunto de autos; todo
ello dentro del plazo de 60 dias corridos, a contar de la notificacin de la presente sentencia".
Cuando se realiza una revisin de la jurisprudencia, l a pregunta acerca de si los pronunciamientos

de nuestros tribunales superiores de justicia constituyen verdadera jurisprudencia aun sigue abierta.
Es muy probable que muchos de los fallos actuales, simplemente, sean obiter dictum y no constituyan
verdadera ratio decidendi. Y lo anterior seguir siendo asi, porque la Corte Suprema en muchos de sus
casos, en realidad est resolviendo carencias de la regulacin o deficiencias del diseo de las institu
ciones, y eso no puede ser jurisprudencia. Es slo derecho del caso concreto
4. P r o t e c c i n a m b ie n t a l y Lm it e a io s De r e c h o s c o n s t it u c io n a l e s
El art. 19 N' 8 inc. 2 CPR dispone que la Ley podr establecer restricciones especificas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".
Preguntarse acerca del alcance de esta norma resulta problemtico". No slo por el grado de abs
traccin que la disposicin presenta, sino tambin porque ser necesario explicar la manera en que
ella debera operar en la prctica y la diferencia que ella representa respecto de la forma normal en
que el constituyente ha limitado o ha establecido la posibilidad de limitar los derechos y garantas
constitucionales. En efecto, su sola presencia dentro del art. 19 N* 8 CPR llama la atencin, toda vez
que no existe otra disposicin en todo el art. 19 CPR que suponga tan claramente una valoracin (y
contraposicin) entre derechos constitucionales, o bien, entre stos y otros bienes jurdicos.
Debe recordarse que los derechos y garantas constitucionales no estn garantizados en la Constitu
cin de una manera ilimitada70. Las restricciones a los derechos y garantas constitucionales vendrn
Jorge Bermdez Soto y Dominique Herv Espejo, La jurisprudencia ambiental reciente: tendencia al reconocimiento
de principios y garantismo con los pueblos indgenas, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, 2013,
p. 255.
Aunque en realidad, el problema de los lmites a los derechos constitucionales tiene una solucin histrica ciara: pue
den ser limitados por la ley. As la Declaracin de derechos del hombre y ciudadano de 1789 seala en su artculo IV que
'La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique o los dems. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales
de coda hombre tan soto tiene como limites los que garantizan o los dems miembros de la sociedad el goce de estos
mismos derechos. Tales limites tan soto pueden ser determinados por la ley'. Sin embargo, el problema dice relacin con
las posibilidades efectivas de establecer lmites a otros derechos constitucionales para proteger el medio ambiente y si
tales limites a su vez reconocen limitaciones.
T Queda pendiente la discusin relativa a si los derechos y garantas constitucionales, en s mismos y originariamente,
se encuentran desprovistos de limites y que estos vienen impuestos desde fuera, desde la propia Constitucin, o bien,
la ley (limites extemos). 0 por el contrario, ellos en su concepto (en su contenido esencial), ya vienen limitados (lim
Capitu lo Segun do / Proteccin a m b i e n t a l y Constitucin 149
establecidas por normas que, o bien, se encuentran en la propia Constitucin71, o bien, son dictadas
porque la Constitucin lo admite. En este segundo caso, el requisito sine qua non de la norma de
limitacin ser que sta no contrare la Constitucin, cuestin que no representa ninguna novedad,
atendida la preeminencia del texto constitucional. Si el anlisis de la limitacin a los derechos consti
tucionales queda acotado, como en el caso del art. 19 N 8 inc. 2, a aquellos lmites que pueden ser
impuestos desde fuera, entonces el problema se reducir a la determinacin del rgano que tiene la
competencia para dictar la norma de limitacin. La respuesta la entrega el principio de reserva legaln.
El principio de reserva legal constituye una garanta formal en virtud de la cual se "asegura que la
regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de
la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del
ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos...''73
En la sealada segunda posibilidad de limitacin (limitacin externa) la Constitucin dispondr de las

denominadas clusulas de reserva, en virtud de las cuales se autoriza al legislador para dictar normas
que contengan limitaciones a los derechos y garantas constitucionales.
En consecuencia, el ejercicio de la facultad de establecer normas de limitacin supone el cumplimien

to de los siguientes requisitos:
La existencia de una clusula de reserva legal, en cuya virtud se autorice al legislador a dictar
la norma de limitacin, autorizacin que podr ser expresa o implcita74;
tes inmanentes). En este segundo caso, ms que tratarse de lmites, se trata del mbito de aplicacin del derecho. En
efecto, la vigencia de un derecho no puede extenderse a mbitos que no le son propios, o que entran en el mbito que
le corresponde a otros derechos. As por ejemplo, la libertad para realizar actividades econmicas (art. 19 N 21 inc. 1)
tiene su mbito propio y distintivo, que dice relacin con la facultad de los ciudadanos para desarrollar una actividad
econmica de manera lcita. Sin embargo, tiene un mbito distinto al de la libertad de emitir opinin y de informar, o al
del derecho de propiedad privada.
Cfr. Eduardo Aldunate Lizana, Derechos Fundamentales, Ed. LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 232-254.
71Por ejemplo el art. 19 N' 13 inc. 1 CPR establece el derecho de reunirse pacficamente sin permiso previo y "sin ar
mas". La exigencia relativa a la ausencia de armas para el ejercicio del derecho de reunin constituye una limitacin que
la propia Constitucin ha establecido, se trata de un lmite directo (constitucional) a la libertad de reunin. Cfr. Roben
Alexy, Theorie der Grundrechte, Ed. Suhrkamp, Frankfort del Meno, 1997, pp. 258-263.
" Evidentemente el principio de reserva legal comprende una vertiente mucho ms amplia y que en este trabajo no pue
de ser analizada, tal es la relativa a la relacin entre ley y reglamento. Cfr. Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo
General, op. cit., pp. 78-84.
71 La cita corresponde a una sentencia del Tribunal Constitucional espaol (STC 83/1984 de 24 de julio, Fundamento
Jurdico 4, prrafo 3). Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A., Barcelona 1 9 8 7 ,4a
reimpresin 1995, p. 151, agrega en este sentido que: "Hay reserva de ley cuando un precepto constitucional exige que
seo la ley la que regule una determinada materia. En tal caso la materia reservada queda sustrada por imperativo cons
titucional a todas las normas distintas de la ley, lo que significa tambin que el legislador ha de establecer por si mismo la
regulacin y que no puede remitirlo a otras normas distintas, en concreto al reglamento". Y ms adelante agrega que (p.
154): "La reservo es un mandato que la Constitucin impone al legislador democrtico limitando su poder para atribuir
a la Administracin la tarea de regular por si misma materias determinadas. En el campo de las reservas no cabe ms
regulacin que lo establecida, en una ley, y el reglamento slo podr producirse para completar sta en cuestiones de
detalle que no aadan nada a la normativo legalmente establecida, en un terreno que en puridad es ajeno a la reserva...
,J Una clusula de tipo expreso es, por ejemplo, la del art. 19 N 5 inc. 1 CPR que establece la garanta de inviolabilidad
del hogar y correspondencia. La segunda frase de dicha disposicin establece que El hogar slo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley". Ejemplo de una clusula implcita la constituye el art. 19 N 13 inc. 2, que a propsito del derecho de reunin en
I SO J o r g e I i r m d i i S oto
La norma de limitacin debe adecuarse a la Constitucin, atendido el principio de jerarqua

constitucional;
la norma de limitacin debe respetar las condiciones establecidas en el art. 19 N* 26 CPR, esto
es, no podr afectar a los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisi
tos que impidan su libre ejercicio .
Por ltimo, se agrega que las normas que limitan los derechos y garantas constitucionales no
slo deben tener rango legal, sino que adems deben estar contenidas en leyes formales, es
decir, de origen parlamentario. Segn el art. 64 inc. 2* CPR queda vedada la regulacin de las
materias comprendidas en las garantas constitucionales por la va del Decreto con Fuerza de
Ley, en cuanto ste es el instrumento normativo con rango de ley emanado del Presidente de
la Repblica, previa delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta respuesta
es lgica ya que siempre ha correspondido al legislador la regulacin del ejercicio y la limita
cin de los derechos subjetivos constitucionales (derechos y libertades).
4.1 Preeminencia de derechos y garantas constitucionales
La Constitucin, al consagrar un derecho o garanta constitucional, en variadas ocasiones establece,

acto seguido, la posibilidad de su limitacin, disponiendo para tal fin de la respectiva clusula de re
serva legal. Dicha posibilidad no ha sido establecida en forma amplia, es decir, no existe una clusula
de reserva que habilite genricamente al legislador a establecer limitaciones para todos y cada uno
de los derechos y garantas76.
Por su parte, en el art. 19 se contemplan derechos y garantas que no admiten la posibilidad de lmites
externos (ex lege). As, el derecho a la vida, luego de la derogacin de las leyes penales que estable
can la pena de muerte, no reconoce limitacin alguna. Ms claro aun resulta el caso de la integridad
fsica y psquica, la que es garantizada de manera irrestricta. Otro ejemplo, el contenido en el art. 19
N* 4 inc. 1 en el que se establece "El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y de su familia". Por su parte, el art. 19 N* 11 inc. 2o, a propsito de la libertad de enseanza,
la que *no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden
pblico y la seguridad nacionar. El art. 19 N 8, finalmente, tampoco apodera al legislador para limitar
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En todos estos casos la intervencin
del legislador tendr por objeto la regulacin del derecho, no para limitarlo, sino para desarrollado,
asegurarlo y protegerlo. '
En consecuencia, la limitacin de derechos y garantas constitucionales ser posible slo en aquellos
forma pacfica y sin armas, dispone que "Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn
por las disposiciones generales de polia-. Evidentemente esas disposiciones generales de polica son las establecidas
en el Derecho administrativo de polica, que deben ser reguladas por ley, al menos si ellas contienen disposiciones de
tipo sandonador.
55Disposoon que establece los denominados lmites de los limites o teora de la esencia de los derechos fundamentales
O t Robert Alary. Theorie der Grundrechte, op. d t, pp. 267 y ss.
n Ta1es la tcnica legislativa habitual, tambin utilizada en el Derecho comparado. Cfr. Konrad Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19* edicin (hay ediciones posteriores), Ed. CF. Mller, Karlsruhe,
1993. p 131.
Captulo Segundo / P roteccin a m b i e n t a i y Con stitucin 151
casos en que el texto constitucional habilite al legislador, en virtud de una clusula expresa o impl
cita de reserva. Esta conclusin se ve apoyada, adems, atendida la preeminencia que los derechos
y garantas constitucionales tienen77, frente al ejercicio de la soberana por parte de los rganos del
Estado78, y al principio interpretativo in dubio pro libertte79. La ltima comprobacin de la conclusin
planteada la entrega el art. 19 N 26 CPR, el que dispone que la Constitucin asegura a todas las
personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrn afectar los derechos en su esencia..." Este lmite de los lmites, operar sobre el supuesto
que la Constitucin haya autorizado la posibilidad de limitar el derecho80. A contrario sensu existirn
casos en que la Constitucin no autorice al legislador a limitar el derecho y en que, por tanto, ste no
reconocer lmite ex lege alguno.
No debe perderse de vista que, frente a aquellos casos en que el derecho o garanta constitucional no
prev la posibilidad de su limitacin por ley, podr entrar el legislador en la regulacin del derecho
de manera de hacerlo efectivo. En este caso el derecho queda intacto en su mbito de aplicacin,
ste no se ve reducido ya que no se trata de un lmite. Por su parte, la ley regular el contenido del
derecho. Esta doble funcin de la ley, de desarrollo y concretizacin del derecho, por una parte, y de
limitacin, por otra, se aprecia claramente en el caso del derecho de propiedad privada (art.19 N 24
inc. 2oCPR)81.
4.2 Alcance del artculo 19 N 8 nc. 2 CPR
A partir de los resultados sealados anteriormente, se plantea el problema relativo al alcance o m

bito de aplicacin del art. 19 N 8 inc. 2 CPR. Qu aporta el art. 19 N 8 inc. 2 CPR? La hiptesis
de trabajo de la que se parte que el constituyente quiso crear una norma de derecho operativa y no
redundante82, toda vez que "La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser
determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose
cualquiera interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a algn precepto de ella"*3.
El art. 19 N 8 inc. 2 CPR supone un contraste con los resultados ms arriba sealados. En efecto, lo
que dicha disposicin establece no es una habilitacin al legislador para limitar el derecho constitu
71Herbert Bethge, Aktuelle Probleme der Grundrechtsdogmatik, en Der Staat, Zeitschrift fr Staatslehre, ffentliches
Recht und Verfassungsgeschichte, 1995, pp. 351 y ss.
78Art. 5 inc. 2 CPR: "El ejercido de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que ema
nan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
En cuya virtud debe preferirse la interpretacin ms favorable a la vigencia de los derechos y garantas constituciona
les.
Desde una perspectiva lgica, la garanta de la citada disposicin operar del siguiente modo. En primer trmino, debe
r comprobarse si el legislador estaba habilitado en virtud de una clusula de reserva legal para establecer la limitacin.
Una vez comprobado dicho extremo, podr procederse al examen del contenido de la limitacin, para determinar si sta
afecta o no al contenido esencial del derecho.
Sobre la labor de concretizacin y desarrollo de los derechos, Cfr. Bodo Pieroth y Bernhard Schlink, Grundrechte,
Staatsrecht II, 18 edicin, Ed. C. F. Mller, Karlsruhe, 2002, p. 53.
u Francisco Rubio Llrente, El principio de legalidad, op. cit., p. 11.
"TC, sentencias de 24 de septiembre de 1985 y 21 de diciembre de 1987.
1S2 Jo6c S iR M o fi S oto
cional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por el contrario, establece una clusula
genrica de limitacin a los derechos o libertades con la finalidad de proteger el medio ambiente.
La tesis que se sostiene a este respecto es la siguiente: la CPR no es neutra en materia ambiental y
sita a la proteccin del medio ambiente un lugar de preeminencia frente a otros derechos y bienes
jurdicos.
4.2.1 Interpretacin progresiva del articulo 19 N 8 inc. 2 CPR
Una de las formas en que el ordenamiento jurdico constitucional cambia, se desarrolla y perfecciona,
es decir, en que se produce su desarrollo jurdico*4, es a travs de la transformacin que experimenta
el texto constitucional en su entendimiento, interpretacin y aplicacin, producto de nuevos hechos,
valores o de nuevas relaciones que se producen entre unos y otros*5. En el caso del Derecho constitu
cional ambiental, tales nuevos hechos aparecen claramente manifestados en la expansin de la con
ciencia ambiental dentro de la sociedad chilena, asf como en el aumento de los riesgos ambientales
y en la certeza de los peligros de los daos ambientales*6, que incluso tienen su manifestacin en el
creciente nmero de catstrofes naturales.
Este ltimo argumento no es balad y puede ser apreciado desde una doble perspectiva. En primer lu
gar econmica, en que la confirmacin palpable del aumento de la ocurrencia de estos siniestros est
en la subida de los valores de las primas de seguros que cubren fenmenos y catstrofes naturales (en
especial inundaciones y sequas) atribuibles al fenmeno del cambio climtico'7. No obstante, desde
nuestra perspectiva las implicancias jurdicas tienen, como no, una mayor significancia. En general se
le ha dado poca atencin por la doctrina al deber del Estado de dar proteccin a la poblacin (art. 1
inc. 4S CPR) y el desarrollo del Derecho de las Catstrofes en el caso chileno es miserable**, a pesar
de la evidencia permanente de su ocurrencia. El deber del Estado de proteccin de la poblacin no
slo implica una cuestin de prevencin y socorro frente a la catstrofe, se trata de un problema de
legitimacin del Estado, el que pierde la confianza del pueblo cuando por su desidia o incompetencia
omite el cumplimiento de ese deber49.
En el caso de la disposicin contenida en el art. 19 N 8 inc. 2* CPR, no hubiere sido necesario recurrir a
esta justificacin metodolgica ya que la literalidad del texto es clara. El problema radica en que dicha
Emst Wolfgong Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 190.
Transformacin constitucional que en el Derecho alemn se denomina Verfassungswandel. Sobre el tema, sobre todo,
Brvn-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1982, pp. 254 y ss.
Cfr. Jorge Bermdez Soto, Grundlagen des chilenischen Umweltrecht, op. cit., pp. 517-521.
17Tales son las conclusiones reiteradas constantemente por los reportes del Panel Intergubemamental sobre el Cambio
Climtico de las Naciones Unidas (IPPC). As, por ejemplo, la movilidad de los ecosistemas, la acidificacin de los ocanos
y la aceleracin del ritmo de derretimiento de glaciares son algunos de los efectos previstos en el informe del ao 2013.
En la actualidad se discute en el Congreso Nacional el proyecto de ley que 'Establece el Sistema Nadonal de Emergen
cia y Proteccin Ovil y crea la Agencia Nadonal de Proteccin Ovil (Boletn N7550-06). Sin embargo, no existen estu
dios actuales sobre la temtica desde la perspectiva del Derecho pblico. En el Derecho civil, se puede destacar Mario
Grooeki Brontt Zumarn, El caso fortuito y su incidencia en el Derecho de la responsabilidad civil contractual, concepto
funoon del caso fortuito en el Cdigo Ovil chileno, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010.
B Michoei foepfer, Rechtliche Grundprobleme des Katastrophenschutzes, en Festschrift fr Dieter Sellner zum 75. Ge-
burstag. Verfassung, Lfmwelt, Wirtschaft, Ed. Beck, Munich, 2010, p. 395.
Ca p t u l o Segun do / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s tit u c i n 153
norma en realidad y salvo excepciones, nunca obtuvo de parte de la doctrina la suficiente atencin90,
estimndose que constitua una manifestacin particular de la clusula de reserva legal, que en cierta
manera repeta las limitaciones especficas establecidas para otros derechos constitucionales, y en
especial en relacin con el derecho de propiedad (art. 19 N 24 inc. 2 parte final CPR).
La tesis que aqu se sostiene y las consecuencias que trae aparejada esta forma de entender el art. 19
N 8 inc. 2 CPR, tienen bsicamente un apoyo en el texto literal de la propia Constitucin y en la in
terpretacin progresiva que de ellas se hace. En efecto, desde la perspectiva de la Dogmtica jurdica,
sigue siendo la interpretacin del texto de la norma el primero y fundamental mtodo interpretati
vo91. El recurso a los elementos histricos, sistemticos y comparativos, evidentemente juega un im
portante rol de apoyo92. Sin embargo, es la letra de la ley el primer dato del que el jurista debe partir93.
No obstante lo anterior, la labor del jurista no se agota en la dureza de la letra de la norma, su interpre
tacin debe ser progresiva. Si se entiende que el ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico
que un mero conjunto de leyes dictadas con pretensin de permanencia, que es algo que se hace,
que est en constante movimiento, que permanentemente debe estar dando respuestas a la realidad
90 En este punto se destaca el trabajo de Julio Lavn, Legislacin Restrictiva de Derechos y Libertades para proteger el
medio ambiente, en RCHD Vol. 25 N 1,1998, pp. 175 a 203.
91 "Jede Auslegung einer Rechtsnorm beginnt mit ihrer sprachlichen Interpretation". Cada interpretacin de una norma
comienza con la interpretacin literal (traduccin del autor). Ekkehart Stein, Staatsrecht, 135 edicin, Ed. Mohr Siebeck,
Tbingen, 1991, p. 20.
92 El recurso a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, el elemento histrico de interpretacin, tiene im
portancia al momento de fijar el sentido y alcance del texto constitucional y representa un mtodo de interpretacin de
uso comn por parte de la doctrina especializada. En efecto, en especial las actas de las sesiones de trabajo de la CENC
explican, en no pocas ocasiones, el origen de una disposicin y pueden resultar de utilidad en la tarea interpretativa. Sin
embargo, conviene preguntarse respecto del valor que tiene la interpretacin histrica, atendidas las especiales circuns
tancias en que el trabajo de la CENC se desarroll. El problema que plantea el mtodo histrico en el caso de la CPR, dice
relacin con el dficit democrtico que ste tiene (art. 4 CPR). Ello nada tiene que ver con la autoridad moral y la altura
intelectual de los integrantes de las comisiones, sin embargo, ello corresponde a otro mtodo interpretativo, como lo es
el recurso a la doctrina de los autores. As se ha sealado que: "en el caso de la Constitucin chilena, resulta paradojaisu
meconismo de elaboracin y aprobacin formal. No existe una asamblea Constituyente ni nada que se le parezca. Por el
contrario, la primera construccin de corpus dogmtico de la Constitucin es fruto de una comisin integrada por aboga
dos y profesores de derecho poltico y constitucional mayoritariamente ligados a la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, que no se caracteriz por la pluralidad poltica de sus integrantes ni tampoco por postular
cosmovisiones diferentes, en circunstancias que la vida en comunidad (democrticaj se caracteriza por ello: convivencia
pacifica, razonable y plural". Jaime Bassa Mercado, Christian Viera lvarez, Contradicciones de los fundamentos teri
cos de la Constitucin chilena con el Estado constitucional: notas para su reinterpretacin, en Revista de Derecho de la
Universidad Austral, Vol. XXI, N 2, 2008, p. 132.
Asimismo, se debe hacer presente que los problemas que plantea el dficit de legitimacin democrtica siguen hoy tan
vigentes como antes, por ejemplo, en los procesos de integracin subcontinental o en la entrega de porciones de sobe
rana a organismos internacionales, como podra ser un tribunal. Cfr. Dietrich Murswieck, Maastricht und der Pouvoir
Constituant, en Der Staat, Zeitschrift fr Staatslehre, ffentliches Recht und Verfassungsgeschichte, 32 ,1993, pp. 161
yss
Todo Io anterior refuerza la idea planteada, de privilegiar el recurso al elemento literal en que se basa este anlisis pro
gresivo de las normas constitucionales en comento.
"Im demokratischen Verfassungsstaat ist eine besondere Treue zum geschriebenen Wort der Verfassung zu verlangen"
(en el Estado democrtico constitucional es exigida una particular lealtad a la letra de la Constitucin) (traduccin del
autor), Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, op. cit., p. 268.
1S4 Jorge I ir m o e i S oto
social a que pertenece y que pretende regular y dirigir, podr entonces darse el verdadero alcance que
tiene la labor hermenutica**.
Entre las consecuencias de una interpretacin progresiva del art. 19 N 8 inc. 2 CPR se cuentan:
El art. 19 N' 8 CPR no contempla limitacin del derecho por ley. El art. 19 N* 8 no establece una
clusula de reserva que permita al legislador limitar el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Lo que permite la CPR es que la ley pueda establecer restricciones a
otros derechos distintos del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
para asegurar la proteccin ambiental. Por el contrario, no establece una clusula que habilite
al legislador para limitar el propio derecho al medio ambiente incontaminado. En consecuen
cia, dicho derecho no reconocer ms lmites que los de carcter inmanente al texto consti
tucional, pero no as aquellos de carcter ex lege. El derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin estar limitado slo por las dems disposiciones constitucionales y en
especial por el lmite inmanente que supone la vigencia de los dems derechos y garantas
constitucionales que el art. 19 CPR establece.
Limitacin con una finalidad especifica. El art. 19 N* 8 inc. 2* CPR se refiere a la posibilidad
de limitar el ejercicio de derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Desde esta
perspectiva, es posible extraer las siguientes nuevas conclusiones:
- Decisin poltica de la limitacin. Podrn producirse situaciones en que el legislador tenga

que valorar (y enfrentar) el mbito de aplicacin que corresponde al derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, frente al mbito de aplicacin de otros derechos
y libertades. Aqu operarn las condiciones normales de la decisin poltica-legislativa.
Debiendo tener en cuenta eso s, que el derecho establecido en el art. 19 N* 8 no reconoce
limitacin alguna, salvo aquellas que se deriven del propio texto constitucional y en espe
cial, como se dijo, las que se derivan de su propio mbito de aplicacin.
- Finalidad de la limitacin. La justificacin de la limitacin a derechos y libertades ser la

proteccin del medio ambiente. Esto es, para la CPR la finalidad de proteccin ambiental
juega un papel tan importante, resulta ser un bien jurdico de tal envergadura, que justifi
car siempre la limitacin de derechos y libertades, de cualquiera de ellos. Se trata de una
clusula de reserva general y cualificada: general, porque puede limitarse cualquier dere
cho o libertad; cualificada, porque la nica justificacin que podr argir el legislador para
fundamentar una limitacin a derechos o libertades con base en el art. 19 N* 8 inc. 2* ser
la proteccin del medio ambiente. El legislador deber poner en la balanza el bien jurdico
o valor proteccin del medio ambiente frente a otros derechos. Este matiz es interesante,
dado que lo que se protege por la norma del art. 19 N 8 inc. 2* CPR es el medio ambiente
**Cfr. Emilio Betti, Interpretacin de la Ley y de los Actos jurdicos, pp. 125-126, quien seala que En realidad el Orde
namiento Jurdico no es ni algo que ya est terminoo (como puede creer una visin esttica e inmovilizante, como lo
de Kefsen) ni un organismo que se desarrolla por si mismo por mera ley natural: es trigo que no es sino que se hoce, en
acuerdo con el ambiente sodaI histricamente condicionado, precisamente por la obra asidua de la interpretacin. Bien
se entiende, sn embargo, que el aknnce o eficacia evolutiva es slo una consecuencia y, pese a todo, inconsciente del
proceso hermenutica.
Captu lo Segun do / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stitucin 155
como bien jurdico per se, no el derecho a l establecido en el inc. 1 del art. 19 N 8, con
lo que el objeto sobre el que se proyecta la proteccin ambiental es mucho ms amplio.
Baste recordar lo dicho a propsito del objeto y contenido del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, el cual no coincide con el concepto ms amplio de me
dio ambiente fijado por el art. 2 letra II) de la LBGMA.
Amplitud de la limitacin. La limitacin de algunos derechos y libertades se encuentra natu

ralmente vinculada a la proteccin ambiental. Otros, por el contrario, se vern favorecidos por
el lmite impuesto. Ejemplo de los primeros, derecho a adquirir toda clase de bienes, derecho
a la propiedad privada, derecho a desarrollar una actividad econmica, derecho al trabajo,
libertad de desplazamiento, derecho de reunin95. Dentro del segundo grupo se encuentran el
derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud.
Mandato negativo al legislador. La consecuencia necesaria de lo anterior es que la disposicin

comentada establece un mandato negativo a la actividad legiferante del Congreso Nacional.
De no existir la norma en comento, frente a una situacin de tensin producto de la confron
tacin entre el bien jurdico proteccin del medio ambiente versus, por ejemplo, el derecho
a desarrollar una actividad econmica o a la libre actividad empresarial (art. 19 N 21 inc. I o
CPR), el legislador podra inclinar la balanza en uno u otro sentido, esto es, limitando uno u
otro (bien jurdico/ derecho) en beneficio del opuesto, dependiendo de la opcin poltica que
en ese momento se asuma. Y en los hechos podra incluso olvidar la proteccin ambiental en
aras de un crecimiento econmico irrestricto, toda vez que no estara considerada dentro de
los bienes jurdicos que justifican la limitacin de derechos y libertades constitucionales. Con
el art. 19 N 8 inc. 2 CPR lo que se prohbe implcitamente es que frente a una tensin como
la descrita, el legislador pueda permitir ataques al medio ambiente que supongan una prdida
de valor del bien jurdico frente a la del derecho que se le opone.
Es claro que el ejercicio de otros derechos constitucionales, como por ejemplo el ya sealado a desa
rrollar actividades econmicas, entraa necesariamente una dosis de menoscabo al medio ambiente,
dada la imposibilidad de alcanzar una contaminacin cero. Lo que ocurre es que en virtud del art. 19
N 8 inc. 2 una situacin de tensin entre ambos no podra ser resuelta limitando la proteccin am
biental ms de lo que comparativamente se limita la libertad de empresa. La mejor prueba de lo dicho
se encuentra en la propia LBGMA, en la que se incorpora el SEIA. En virtud de l, el ejercicio de activi
dades econmicas debe someterse a un procedimiento previo que determine el grado de afectacin
que pueda ocasionar al medio ambiente, sealndose las acciones que se adoptarn para impedir o
minimizar esos efectos adversos. Con lo que la libertad empresarial (art. 19 N 21 CPR) viene a ser li
mitada en su ejercicio por razones de precaucin y prevencin ambiental, ya que slo podr ejercerse
una determinada actividad empresarial, cuando habindose sometido a las condiciones y requisitos
que dicho mecanismo de evaluacin le impone, obtenga una calificacin ambiental favorable.
Como es lgico, la interpretacin propuesta no puede llevarse al extremo y arrojar como resultado la
desnaturalizacin del derecho o libertad, que en la prctica impida su ejercicio. Dicha interpretacin
supondra un choque al lmite del contenido esencial del derecho, que debe ser respetado por toda
"Cfr. Julio Lovin, Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. cit., p. 192.

156 io 6 i b i i m d i i S oto
ley que imponga una limitacin al mismo (art. 19 N 26). Asimismo, chocara con una de las reglas de
interpretacin constitucional, en cuanto sta debe propender a la coherencia y armonizacin del texto
constitucional, de manera de no soslayar la aplicacin de ninguna disposicin, lo que no es sino una
vanante de la interpretacin sistemtica .
4.2.2 Condiciones pora la limitacin
La limitacin al ejercicio de derechos y libertades en favor de la proteccin al medio ambiente no es

libre. De acuerdo con los arts. 5 inc. 2* y 19 N' 2, N* 8 inc. 2* y N* 26 CPR, el legislador deber observar
una serie de requisitos para que la limitacin sea efectuada de un modo que resulte conforme a la
Constitucin. Los limites de los limites son los siguientes:
Limitacin por ley. Este lmite tiene su apoyo en el citado art. 19 N* 8 inc. 2* CPR. Se trata de
una clusula de reserva legal, que como es obvio, seala que el poder competente para la
formulacin de la norma de limitacin ser el legislativo. Se ha sealado que se reserva a la
ley de origen parlamentario o ley en sentido formal la regulacin de las garantas constitucio
nales (art. 64 inc. 2 CPR). Sin embargo, esta afirmacin debe ser matizada desde una doble
perspectiva. En primer trmino, debe aceptarse que toda norma puede afectar al ejercicio de
los derechos y garantas constitucionales. El propio poder ejecutivo en ejercicio de su potestad
reglamentaria, e incluso dictando un Decreto con Fuerza de Ley, a pesar de estar haciendo
objeto de su regulacin materias distintas de los derechos y garantas constitucionales, puede
incidir indirectamente en el ejercicio de los mismos. Por ejemplo, el reglamento del Conser
vador de Bienes Races, evidentemente, incide sobre el derecho de propiedad. La reserva a la
ley en materia de derechos constitucionales debe entenderse hecha a la regulacin que recae
de forma directa sobre el derecho, la que incide en la sustancia de stos, mas no a aquellas
regulaciones que accidental o indirectamente puedan incidir sobre los derechos y garantas
constitucionales.
La segunda matizacin dice relacin con la intervencin del reglamento en el desarrollo de la

norma legal que regula el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. Si bien es cier
to, el constituyente entrega al legislador la regulacin del ejercicio de las garantas constitucio
nales, ello no excluye la posibilidad de intervencin del reglamento. Es facultad del Presidente
de la Repblica "dictarlos dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyesf (art. 32 N 6 CPR). Consecuentemente, la ley, como norma ge
neral y abstracta que es, no puede entrar en los detalles de la regulacin, la ley no puede ni
debe ser casustica, mucho menos si se trata de una ley que limite derechos constitucionales.
La particularizacin corresponde al Presidente de la Repblica por medio del reglamento de
ejecucin, sin perjuicio de la dictacin de los actos de aplicacin del ordenamiento jurdico,
como los decretos e instrucciones97.
En el mismo sentido se ha pronunciado el TC Rol N325/01, considerando 43*, al sealar que:
*Cfr. Arma Gamper, Regeln der Verfassungsinterpretation, Ed. Springer, Vtena 2012, en particular pp. 204-206
' Sobre la relacin entre ley y reglamento de ejecucin, Eduardo Cordero Qynzocora, El sentido actual del dominio legl
y la potestad reglamentaria, en RDUCV, N? 32, junio de 2009, pp. 421-424.
Ca ptu lo Segundo / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 157
ponderando la indispensable flexibilidad con que debe contar el administrador para hacer
frente a situaciones ambientales constantemente cambiantes, que hay que analizar en una
perspectiva esencialmente dinmica, y que miran a la preservacin de la salud y, a la postre, a
la conservacin de la vida humana, debe concluirse que en funcin de estos muy particulares
factores y aplicando criterios hermenuticos finalistas, las normas de la Ley N? 19.300, mira
das en su conjunto, si bien no cumplen a cabalidad con el principio de reserva legal, resultan
aceptables en este caso por las consideraciones expuestas y las que se expresarn ms ade
lante". Y ms adelante, la misma sentencia seala en su considerando 48? que: "Si bien las
normas del decreto en cuestin no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinacin"
y "especificidad", se considera que tales requisitos resultan aceptables en este caso y slo para
aplicacin a l, ya que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excep
cional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, obedece al cumplimiento
de un deber del Estado consagrado en el art. 19 Ng8 inc. l d ela Constitucin y est destinada
a proteger el derecho ms preciado, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de
las personas".
Limitaciones especficas. El segundo requisito radica en que se debe tratar de restricciones

especficas" al ejercicio del derecho (art. 19 N 8 nc. 2 CPR)98. Cuando el texto constitucional
seala que la limitacin al derecho debe ser especfica se est refiriendo a la intensidad de la
regulacin legal que establece la restriccin al ejercicio del derecho, pero no se est refiriendo
al mbito de aplicacin, es decir, al nmero de casos que sta abarca, toda vez que atendido
el carcter general y abstracto de la ley, el nmero de casos o individuos a los que concierne la
limitacin sern indeterminados. En consecuencia, el legislador deber sealar detalladamen
te las clases de lmites a los que se somete el ejercido del derecho, por ejemplo, si se impone
a un tipo de actividad productiva el sometimiento previo a un procedimiento de evaluacin
del impacto ambiental, o se dispone el etiquetado de un producto elaborado con material
transgnico. Tal como se seal en el numeral anterior, en este caso no cabrn las remisiones
genricas a la potestad reglamentaria en el sentido de permitir que sea el ejecutivo quien se
ale en qu consistirn las restricciones. Estas deben venir establecidas por la ley, sin perjuicio
98En la sentencia del TC Rol N 185 de 28 de febrero de 1994, se seala respecto de este requisito que, "esos 'restric
ciones' especficas la Constitucin las prev para los 'estados de excepcin constitucional (artculos 39 a 41 de la Cons
titucin Poltica) y no para situaciones de normalidad constitucional en las que se mueve el legislador en este proyecto,
por lo cual la disposicin analizada excede notoriamente la normativa fundamental..." Esta sentencia se pronunciaba
sobre la constitucionalidad del proyecto de ley de bases generales del medio ambiente, en ella se plantea una interpre
tacin del texto constitucional del todo discutible, la cual no se reiterara en la jurisprudencia constitucional posterior.
As ha afirmado la doctrina que, "la jurisprudencia posterior de la Corte Suprema y del propio Tribunal Constitucional,
relativizaron los tajantes trminos de la sentencia recin referida", Alan Bronfman Vargas, Jos Ignacio Martnez Estay,
y Manuel Nez Poblete, Constitucin Poltica Comentada, Ed. Abeledo Perrot, Santiago, 2012, p. 210. Para una visin
critica, se puede ver: Eduardo Aldunate Lizana, La desconstitucionalizacin de la Constitucin, en RDUCV, XXII, 2001, pp.
19, quien seala: Cmo pasar por alto ese considerando de antologa, el 12e del rol N 185, en que el Tribunal seala
que las posibles restricciones a los derechos contempladas por el artculo 19 Ng 8, para proteger al medio ambiente, las
prev la Constitucin para los estados de excepcin, sin dar ninguna explicacin o argumento de cmo llega a vincular
lo disposicin del 19 N? 8 a los estados de excepcin constitucional, ni hacerse cargo del absurdo que implicara (salvo
quizs en el caso de una catstrofe ambiental), restringir derechos para proteger el medio ambiente en caso de un estado
de guerra externa o interna, de grave conmocin interior, grave alteracin del orden pblico, o de dao o peligro para
la seguridad nacional?".
isa
o k c c B C R M o t i Soto
que el desarrollo en detalle de las mismas se entregue al reglamento (por ejemplo, el RSEIA)
y sin perjuicio, adems, que su aplicacin se haga, como es lgico, por una resolucin admi
nistrativa .
Limitacin de derechos determinados. Estas restricciones deben referirse slo a determina

dos derechos o libertades* (art. 19 N* 8 inc. 2 CPR). En principio, ello significara que deben
sealarse determinadamente los derechos que sern limitados por la ley100. Sin embargo, en la
prctica este tercer requisito en ocasiones puede quedar comprendido en el anterior, ya que
cuando la ley establece una restriccin, generalmente no dice que se aplica a tales o cuales
derechos, ya que la propia naturaleza de la restriccin determinar el derecho al que afecta101.
As las cosas, en el tpico caso de la restriccin vehicular, la ley del trnsito establece que se
puede decretar esta medida, pero no dice que afecta al derecho de propiedad y a la libertad
de circulacin, ya que es evidente que por la naturaleza de la medida afecta a tales derechos.
Igual cosa ocurre en el ejemplo de las actividades que deben someterse al SEIA, la LBGMA no
dice expresamente que se limita el derecho a desarrollar una actividad econmica (art. 19
N* 21 inc. 1* CPR), pero es lgico que se trata de una limitacin acotada, en cuanto slo las
actividades enumeradas en el art. 10 LBGMA debern someterse a dicho procedimiento de
evaluacin. En definitiva, lo que prohbe esta parte de la norma constitucional es que el legis
lador pueda efectuar declaraciones genricas, o que permitiesen una interpretacin extensiva
de los lmites a los derechos.
No debe tratarse de limitaciones particulares. Un aspecto que no necesariamente se despren

de a partir de las restricciones a las posibilidades de limitacin hasta aqu analizadas, es la
relativa a la imposibilidad de limitar un derecho o libertad a travs de una ley referida a un
solo caso o a una situacin concreta102. La prohibicin de una limitacin contenida en una ley
de caso particular se desprende, no del citado art. 19 N* 8 inc. 2, sino que fluye de la operati-
vidad de otras garantas constitucionales, como la del art. 19 N' 2 inc. 2 "Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias", y del art. 19 N 20 inc. 1* frase final, "la igual
reparticin de las dems cargas pblicasf.
La limitacin slo se dirigir a la proteccin ambiental. Como se haba sealado ms arriba, el

lmite tiene como finalidad obtener la proteccin ambiental. No podr el legislador invocar el
art. 19 N 8 inc. 2oCPR para justificar limitaciones a derechos constitucionales, que tengan por
" En el mismo sentido, Julio Lavin, Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. cit., p. 192.
v En el Derecho constitucional alemn existe un requisito similar, en cuanto la ley que limita un Derecho Fundamental
debe citar el derecho que se limita, nombrando el artculo de la Ley Fundamental que lo contiene, ello segn artculo
19.1 ltima frase GG: Ausserdem muss das Gesetz das Grundrecht unter Angaben des Artikels nennen (fuera de eso, la
ley deber nombrar el Derecho Fundamental por su artculo).
Corrobora esta aseveracin la circunstancia de que la doctrina que se ha encargado del tema no se ha ocupado del
anlisis de este requisito, sino que lo ha sustituido por otro, sealando que Los derechos fundamentales que pueden
ser restringidos no son cualquiera de los enumerados en el artculo 19 de la Constitucin, sino slo aquellos que cuyo
e/eraoo, en forma directo, puede comprometer el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin . Julio
Lavtn. Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. t, p. 192.
Se tratar de una ley de caso particular cuando la ley diga expresamente que se aplica a un determinado caso y des
tinatario o. cuando la ey en la prctica, y por las condiciones que sta seala, resulte de aplicacin a un sujeto y caso
particular
Ca p t u l o Segun do / Proteccin a m b i e n t a i y Co n stitucin 159
finalidad alcanzar otros objetivos (por ejemplo la sola proteccin de la salud de las personas),
por muy plausibles que stos fuesen, a menos que dichas limitaciones pudieren anclase de al
guna manera en la proteccin ambiental. As, en el ejemplo, al protegerse el medio ambiente
tambin se protege la salud y calidad de vida de las personas.
Limitacin sujeta al art. 19 N 26 CPR. Fuera de lo dicho, la limitacin de derechos y liberta

des en aras de proteger el medio ambiente, tambin encuentra una frontera que no puede
traspasar, ya que la ley no podr, constitucionalmente, "afectarlos derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio" (art. 19 N 26 CPR).
Esta disposicin impone, por lo menos, dos clases de condiciones a la ley de limitacin:
La ley no podr afectar el contenido esencial del derecho. Por consiguiente, la ley no puede limitar
de tal forma un derecho que "por razn de sus normas lo priva de lo que le es consustancial, es decir,
cuando ese derecho deja de ser reconocible"1031W. En cuyo caso el derecho habr sido afectado en su
contenido esencial105.
La ley no podr imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho.
La segunda parte del art. 19 N 26 CPR presenta un vasto campo para el anlisis dogmtico jurdico;
baste con sealar, por ahora, que en l se contiene implcitamente un reconocimiento al principio de
proporcionalidad que debe guiar la actuacin legislativa106, sobre todo si sta es restrictiva de dere
chos. Pero adems supone una apreciacin del caso en concreto, de una persona en una situacin
particular, para determinar si esa limitacin impone una condicin, tributo o requisito que impide el
ejercicio del derecho. As por ejemplo el art. 10 n) LBGMA dispone que deben someterse al SEIA los
proyectos de explotacin intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiolgicos". En
virtud de dicha disposicin, en la prctica, todo proyecto de explotacin acucola debe someterse al
mencionado sistema, vale decir, desde el proyecto industrial orientado a la exportacin de salmni
dos, hasta el proyecto de cultivo artesanal y de subsistencia de algas o pelillo (gracilaa chilensis). Sin
embargo, la exigencia de la previa aprobacin de un EIA o una DIA, en uno y otro caso, tienen una inci
dencia distinta. En primer lugar porque el cultivo de algas, lejos de significar un impacto ambiental, en
muchas ocasiones representa un mejoramiento del medio ambiente en que se desarrolla. Y adems
por los costos que la realizacin de una DIA implica. En el caso del cultivo de algas, el costo de la DIA
representar acaso las ganancias de un buen ao de trabajo107.
103TC, sentencias 24.02.87, rol N 43, considerando 219; 14.11.94, rol N 200, considerando 4?; 20.10.98, rol N 280,
considerando 29s.
104Al respecto, Eduardo Aldunate Lizana, Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica constitucional de la
propiedad, RCHD, vol. 33 N 2, 2006, p. 297, seala: "Cuando la consecuencia depende de las circunstancias de hecho,
pero la regulacin en s misma admite una hiptesis compatible con el rgimen dominical, habra que concluir que nece
sariamente estamos ante una medida de carcter general no ablativo en s misma, siendo sus consecuencias negativas
parte de las cargas pblicas que como regla general trae aparejada toda regulacin".
105Sobre el tema, sobre todo, Peter Haberle, Die Wesensgehaltgarantie des Artikels 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3S edicin,
Ed. C.F. Mller, Karlsruhe, 1983.
106En virtud de dicho principio, el contenido de la limitacin debe ser adecuado al fin que se persigue, esto es, adecuado
para la proteccin ambiental.
10'E I art. 3 letra n) RSEIA determina el ingreso al SEIA de los cultivos basndose en el nmero de toneladas de produc
cin.
160 Joftci B i h m d c i S oto
4.B Limitaciones a d e re ch o s en particular
El art. 19 N* 8 inc. 2* CPR no restringe la posibilidad de limitacin a unos determinados derechos del
catlogo del art. 19 CPR. La exigencia de que se limiten libertades o derechos determinados, dice
relacin, como se dijo, no tanto con la enunciacin del derecho que ser objeto de restriccin, como
con la imposibilidad de entregar un apoderamiento en blanco para la limitacin. Dicho limite tampoco
dice relacin con un nmero acotado de los derechos constitucionales que pudiesen ser limitados. Sin
embargo, en la prctica existen algunos derechos que, por el mbito de aplicacin y desarrollo que le
son propios, se encuentran de un modo ms directamente relacionados a la proteccin del medio am
biente. En este apartado ser examinada la relacin que existe entre la proteccin ambiental y los de
rechos de propiedad, a desarrollar actividades econmicas y a adquirir toda clase de bienes, toda vez
que se trata de los derechos constitucionales que se ven ms concernidos por la proteccin ambiental.
4.3.1 Derecho de propiedad
El art. 19 N* 24 CPR establece el derecho de propiedad privada en sus diversas especies y sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales. La amplitud de esta definicin ha llevado al denominado
fenmeno de propietarizacin del Derecho chileno10*, en cuanto todo es susceptible de propiedad pri
vada, incluso los derechos subjetivos, respecto de los cuales el art. 583 del Cdigo Civil reconoce slo
*una especie de dominio", con la consecuente prdida de virtualidad prctica de los mismos, lo cual va
en contra de la tradicin jurdica que el Derecho chileno presentaba en la materia.
Sin embargo, lo que aqu interesa destacar es que a pesar de la fortaleza constitucional que este dere
cho en principio presenta109, se admite la posibilidad que la ley establezca limitaciones y obligaciones
derivadas de la funcin social que la propiedad privada debe cumplir. En efecto, a pesar de que la
Constitucin chilena de 1980 en muchos de sus preceptos rememora una reaccin a la crisis institu
cional que desemboc en el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, recoge un concepto de
dominio que avanza desde la concepcin que se tena en el Estado liberal - burgus del siglo XIX, a la
de un Estado social, propia de la segunda mitad del siglo XX. Es decir, se pasa de la propiedad como
un poder omnmodo, en cuyo seno no cabe ni limitaciones ni cargas, sin estar obligado a atender al
inters de los dems y mucho menos al bien comn110, a una propiedad privada garantizada fuerte
101Sobre el tema Cfr. Alejandro Vergaro Blanco, La propietarizacin de los derechos, RDUCV Vol. XIV1992, pp. 281-291.
Eduardo Cordero Quinzacara, La Dogmtica Constitucional de la propiedad en el Derecho chileno, Revista de Derecho
de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIX N? 1, junio de 2006, pp. 125-148; y Alejandro Guzmn Brito, Las cosas in
corporales en la doctrina y en el derecho positivo, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1995. Ya antes se haba manifestado
en contra Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, parte general, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1986 (hay ediciones
posteriores), pp. 207 a 210.
La demostracin de dicha fortaleza se encuentra en el propio art. 19 N* 24 inc. 2' CPR, el cual dispone que: Slo la ley
podr establecer el modo de adquirir lo propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las obligaciones que deriven de su
funcin socior. Y el inc. 3* sea la adems que: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador*. En la prctica la
fortaleza del derecho de propiedad queda demostrada tambin por el constante llamado a ste como fundamento de un
gran porcentaje de los recursos de proteccin que se interponen. Sobre el particular, sobre todo, sska Fuentes Olmos,
El Derecho de Propiedad en la Constitucin y la Jurisprudencia, Recursos de Proteccin e Inaplicabiltdad 1981-1996, d.
Jurdica CoooSur, Santiago de Chile, 1998.
La mejor prueba de ello se encuentra en el a rt 582 inc 1* del Cdigo Ovil, que data del siglo XIX (1857), y que como
c a p i t u l o Secun d o / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Con stitucin 161
mente, pero que puede ser limitada en razn de la funcin social que le corresponde cumplir111. En
consecuencia, el concepto del derecho de propiedad, su contenido, "ya no est integrado solamente
por un poder de libre disposicin, sino tambin por deberes y obligaciones derivadas de las exigencias
del principio constitucional de la funcin social"m.
Dentro de las limitaciones y obligaciones que comprende la funcin social se encuentran aquellas
que reclama la "conservacin del patrimonio ambiental". En efecto, el artculo 19 N 24 inc. 2 CPR
dispone: "Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental".
Planteamiento del problema
Hasta antes de la entrada en vigencia de la LBGMA, la interpretacin de la norma del art. 19 N 24 inc.
2 no planteaba problemas, en cuanto se estimaba que la conservacin del patrimonio ambiental era
una expresin sinnima de la proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8 inc. 2 CPR). Sin embargo,
la doctrina especializada haba anticipado, incluso antes de la LBGMA, que las nociones de medio
ambiente (art. 19 N 8 inc. 1 CPR), naturaleza (art. 19 N 8 inc. 1 parte final CPR) y patrimonio am
biental (art. 19 N 24 nc. 2 CPR) utilizadas por la Constitucin chilena no eran sinnimos113. Ello no
encontr eco en la jurisprudencia, la que las haba considerado como tales114. La LBGMA confirm la
posicin doctrinal al sealar en su art. 2 definiciones separadas para los conceptos de medio ambien
te, proteccin ambiental, preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental. No
obstante este importante dato, cuando se analiza el fondo de las definiciones de la LBGMA115, queda
demostrado, como se ver, que la distincin entre proteccin del medio ambiente y conservacin del
patrimonio ambiental es slo parcial.
hijo de su tiempo que es, est claramente impregnado de la idea liberal. En l se dispone que: "El dominio (que se llama
tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno".
111 Dicha funcin ya se reconoca en la Constitucin Poltica de 1925 la que en su art. 10 Ns 10 nc. 39 dispona: El
ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso
del orden social, y, en tal sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los
intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica".
u! Rafael Colina Garea, La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978, Ed. J.M . Bosch,
Barcelona, 1997, p. 176.
113Cfr. Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin..., op. cit., p. 189.
114Dicha jurisprudencia sealaba que: el medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de
que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo
de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la Flora y Fauna, todo lo cual conforma la
Naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven". Sentencia de la CA
de Arica de 21 de agosto de 1985. Citada por Rafael Valenzuela Fuenzalida, El recurso constitucional de proteccin...,
op. cit., p. 189.
" En este punto se debe reiterar que para una parte de la doctrina constitucional (aunque no para el TC), las normas
constitucionales no pueden ser interpretadas teniendo a la vista las definiciones de la LBGMA. Eduardo Aldunate Lizana,
La fuerza normativa de la constitucin y el sistema de fuentes del derecho, op. cit., p. 468.
162 Jorge B e r m u d i i S oto
Funcin socio! conservacin del patrimonio ambiental
El derecho de propiedad puede ser limitado dada su funcin social, uno de cuyos aspectos es el de
rivado de la conservacin del patrimonio ambiental1 . Dicho concepto fue definido por la LBGMA,
la cual en su art. 2 letra b) seala que la conservacin del patrimonio ambiental consiste en "el uso
y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin
La definicin legal de conservacin del patrimonio ambiental permite efectuar una distincin entre las
acciones de conservacin, el objeto, el objeto potenciado sobre los que dichas acciones recaen y la
finalidad de las mismas. Por ahora, ser suficiente con aclarar que la accin de conservacin se ejerce
sobre un objeto determinado que se identifica con los componentes del medio ambiente. Dichos
componentes o elementos del medio ambiente son los que han sido enunciados en la definicin de
medio ambiente del art. 2 letra II) LBGMA, es decir, son "elementos naturales y artificiales de natura
leza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana o naturar.
Entonces, si la conservacin del patrimonio ambiental se ejerce sobre los elementos del medio am
biente, debe entenderse que el patrimonio ambientar coincide con los componentes o elementos
del medio ambiente, y en definitiva con el "medio ambiente". Por tanto, deber concluirse forzosa
mente que, al menos, a partir de la LBGMA, medio ambiente y patrimonio ambiental son nociones
sinnimas dado que ste comprende los elementos de aqul. De este modo, la apuntada disconfor
midad de conceptos utilizada por el constituyente se supera al menos respecto de los conceptos de
medio ambiente y patrimonio ambiental117.
En definitiva, la limitacin del derecho de propiedad en aras de su funcin social medioambiental,

impone la realizacin de las actividades necesarias para garantizar la conservacin del patrimonio am
biental, o lo que es lo mismo, la conservacin de los elementos ambientales. En virtud de ella estar
permitido el uso y aprovechamiento de los elementos ambientales que queden dentro del dominio,
pero slo de forma racional, lo cual, a su vez, conecta con las exigencias que se desprenden del desa
rrollo sustentable. Pero adems, impone la obligacin de reparacin, es decir, la de reponer el medio
ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tena con anterioridad al
dao o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas118.
" El art. 19 N" 24 inc. 2 CPR corresponde, al igual que el a rt 19 N" 8 inc. 2*, a una clusula de reserva legal de carcter
cualificado. Sin embargo, en este caso la cualificacin es doble. Por una parte, la limitacin por ley a la propiedad pri
vada, solo podr tener por objeto la fundn social que sta debe cumplir. Pero adems, esa funcin social slo podr
comprender alguno de los bienes jurdicos que seala el art. 19 N* 24 inc. 2' CPR. Con lo que una limitacin legal fundada
en la funcin social de la propiedad (nica posible justificacin de una limitacin), no podra incorporar bienes jurdicos
distintos a 'tos intereses generales de la Nadn, lo seguridad naonal, la utilidad y la salubridod pblica y la conserva
cin oel patrimonio ambientar.
u Eso interpretacin slo podra ser rebatida si se considerara que el sistema o ecosistema que esos elementos cao-
forman no constituye un elemento del patrimonio ambiental. Sin embargo, to ambiental en s mismo supone necesaria
mente la idea de un sistema, ms que una suma de elementos.
Rafael Volenzueki Fuerualida, El recurso constitucional de proteccin..., op. a t, p. 182, extrae como consecuencia
Ca p t u l o Segun d o / P roteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 163
Consecuentemente, la conservacin del patrimonio ambiental puede imponer al titular de un derecho

de propiedad no slo lmites al ejercicio de su derecho, por ejemplo, los derivados de un aprovecha
miento racional, sino que adems puede encaminar dichos lmites al logro de ciertos fines estableci
dos en la ley (asegurar la permanencia y capacidad de regeneracin de los componentes). Y adems
puede conllevar el cumplimiento de obligaciones sobre el propietario119, como las de reparar los ele
mentos que conforman el medio ambiente y que se encuentren dentro de la esfera protegida por su
derecho de propiedad.
Una aplicacin de la idea anterior es posible encontrarla en la sentencia de 25 de agosto de 1994 de la

CA de Santiago, la cual pronuncindose sobre la restriccin vehicular en la capital chilena, afirma que:
"la funcin social que tiene la propiedad, seala, entre las limitaciones y obligaciones que derivan de
tal carcter, entre otras, 'la conservacin del patrimonio ambiental". Con base en dicha funcin social
la CA justifica la posibilidad de restringir la circulacin de vehculos imponiendo la carga de someterse
a un calendario para su uso. Finalmente, seala que: Por estas razones debe concluirse que la restric
cin vehicular no viola el derecho de propiedad, ya que la misma Constitucin consulta la posibilidad
de restringirla para la conservacin del patrimonio ambiental".
Limitaciones con base en otros fines de la funcin social
La funcin social/ conservacin del patrimonio ambiental, permite fundar una limitacin y unas obli
gaciones al titular del derecho de propiedad que recae sobre bienes ambientales. Dicha limitacin
permitir, en todo caso, la posibilidad de uso y aprovechamiento racional de tales bienes. Se plantea
ahora el problema relativo a si ser posible limitar el derecho de propiedad para alcanzar otros fines
que tiendan a la proteccin del medio ambiente fuera de la conservacin ambiental, por ejemplo,
podra limitarse el derecho de propiedad para alcanzar la preservacin de la naturaleza? Y si se es
timase que la preservacin de la naturaleza permitira limitar la propiedad, encontrara dicho fin
apoyo en el art. 19 N 24 inc. 2? Dado que dicha norma constitucional dispone la limitacin con base
en la funcin social, la que puede tender a alcanzar diversos fines, entonces en la enumeracin que se
efecta en la segunda parte de la norma120, se utilizan trminos suficientemente amplios que permiti
ran incorporar una limitacin en aras de la preservacin de la naturaleza en alguno de los otros lmites
que supone la funcin social. Por ejemplo, en una limitacin fundada en los intereses generales de la
Nacin o en la salubridad pblica121.
Sin embargo, semejante interpretacin choca con lo dispuesto en el inc. 3? del art. 19 N 24 CPR, el
cual, como se recordar, dispone que: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
que en virtud del mandato de conservacin del patrimonio am biental"qued reconocida y consagrada lo 'funcin am
biental' de lo propiedad".
119Debe tenerse en cuenta que el artculo 19 N 24 inc. 2 CPR, admite no slo la imposicin de limitaciones, sino tam
bin de obligaciones, como lo sera por ejemplo, la de reparacin.
l0 Recurdese que el art. 19 N 24 inc. 2 CPR, en su segunda parte se seala que: "Esta [funcin social] comprende
cuanto exijan los intereses generales de lo Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conser
vacin ambientar.
1!,Se descarta que una limitacin destinada a alcanzar la preservacin de la naturaleza pueda apoyarse en la conserva
cin del patrimonio ambiental, atendido el explcito objetivo que a una y otra le ha dado el legislador. La primera tiende
a "asegurar la mantencin" de las especies y ecosistemas (art. 2 letra p) LBGMA), la segunda al "uso y aprovechamiento
racionales" de los bienes ambientales (art. 2 letra b) LBGMA).
164 J o r g e B i r m o i z S oto
bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiacin... Entonces, una ley que permite una limitacin
al derecho de propiedad en razn de su funcin social consistente ahora en el inters general de lo
Nacin/preservacin de la naturaleza, importara, en la prctica, privar de las facultades de gozar de
los frutos del dominio, toda vez que no permitir bajo ningn supuesto su disposicin material o su
explotacin, ya que sta atentara contra la mantencin de los ecosistemas, nica accin permitida
bajo el concepto de preservacin de la naturaleza. Una norma que limita totalmente la posibilidad de
aprovechar los frutos del dominio privara de una de las facultades de este derecho, con lo que estara
expropiando parcialmente el mismo, con la consecuente obligacin del Estado de indemnizar.
Ello leva a concluir, en definitiva, que las limitaciones y obligaciones que se derivan de la funcin social
de la propiedad en su vertiente ambiental, slo podran venir impuestas desde la perspectiva de la
conservacin del patrimonio ambiental, concepto que permite una explotacin de forma limitada y
que incorpora la obligacin de un desarrollo sustentable, ms la reparacin. Por el contraro, cuando
la limitacin del derecho se realiza en aras de proteger otros bienes jurdicos, como la preservacin de
la naturaleza, la ley que limita sera de carcter expropiatorio, dado que impide totalmente la explo
tacin, y priva de una de las facultades inherentes al dominio, con lo que surge el derecho del titular
a ser indemnizado. Por el contrario, si la definicin del art. 2 letra p) LBGMA hubiere considerado
la posibilidad de utilizacin racional de los bienes ambientales, podra haber sido subsumido dicho
bien jurdico en alguna de las dems finalidades de la funcin social de la propiedad, acaso, el inters
general de la Nacin.
En el mbito jurisprudencial, lo expuesto encuentra una apoyatura. La CA de Santiago en su sentencia

de 30 de mayo de 1990, nuevamente en un asunto relacionado con la restriccin vehicular, seala
que: "La ley, sin que ello signifique expropiacin, puede limitar el derecho de propiedad o imponer obli
gaciones al propietario por causas justificadas, que no pueden ser otras que aquellas que deriven de
su funcin social, concepto que comprende, como ya se ha expresado, la salubridad pblica y la con
servacin del patrimonio ambientar. Es decir, el tribunal entiende que las limitaciones derivadas de la
funcin social no son indemnizables. En el caso en comento, se trata de una limitacin, mas no de una
privacin de alguna de las facultades derivadas del dominio, dado que los propietarios de vehculos
pueden ejercer su derecho durante los das no comprendidos en el calendario de restriccin o por las
vas no comprendidas en la medida. Y ms adelante la CA recurre a las actas de la CENC cuando dice
que se puede por ley limitar el ejercicio del dominio o imponer obligaciones a su propietario en aras
de la funcin social de aqul, siempre que no se atente contra la esencia del derecho mismo, cuyos
son sus atributos o facultades, pues, en este ltimo caso, es necesario expropiar y pagar la indemni
zacin correspondiente". Una lectura de los preceptos en este sentido puede encontrarse tambin en
decisiones anteriores a la entrada en vigor de la LBGMA. Por ejemplo, en la sentencia recada en el
caso Galletu, en relacin a la prohibicin de corte, tala y comercializacin de araucarias araucanas.
En este caso, la sentencia de la CS de 7 de agosto de 1984, rechaza el recurso de casacin de fondo
interpuesto por parte del Estado de Chile, imponiendo el deber de indemnizar los daos causados a
los propietarios del fundo Galletu, cuyo giro exclusivo era, precisamente, la explotacin de la espe
cie cuya preservacin se pretenda. Sin embargo, el tribunal niega el carcter expropiatorio del acto,
'puesto que no desconoce el derecho de propiedad a los dueos de esa especie a r b r e a Por ello,
funda la indemnizacin en razones de equidad y justicia, sealando que, en relacin a los daos oca
Ca p t u l o Segundo / P roteccin a m b i e n t a l y Co n stitucin 165
sionados a los dueos del fundo, no era "equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean
indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de la equidad y justicia"122.
Limitacin e indemnizacin
La importancia de la norma constitucional estudiada, que admite establecer limitaciones al dominio

con base en la funcin social de ste, radica en que al constituir restricciones, mas no privaciones o
prdida absoluta de alguna de las facultades que la propiedad privada comprende, stas no son in-
demnizables. El sistema que la CPR establece se basa en la posibilidad de privar de alguna de las facul
tades propias del dominio o de su totalidad, slo a travs de un acto expropiatorio, previa declaracin
de la utilidad pblica del bien expropiado por una ley general o especial al efecto. Slo en tal caso
procede la expropiacin (art. 19 N 24 inc. 3oCPR). Por el contrario, cuando se trata de limitaciones,
ellas son entendidas como parte de las restricciones propias del derecho, que en su ejercicio debe
soportar el titular en favor de la sociedad123.
Relacin entre los N9 8 inc. 2 y Ng 24 inc. 2 del articulo 19 CPR
Una nueva interrogante se plantea respecto de la relacin existente entre las clusulas de reserva
legal establecidas en el art. 19 N 8 inc. 2 y en el art. 19 N 24 inc. 2oCPR. Podra limitarse el derecho
de propiedad con base slo en el art. 19 N 8 CPR? Y ello, dado que, como se ha concluido, el art. 19
N 8 inc. 2 hace una referencia genrica a derechos y libertades. Existen diversos argumentos para
responder negativamente. Si se aceptara que el art. 19 N 8 inc. 2 CPR tambin habilita al legislador
para imponer limitaciones al derecho de propiedad, habra que concluir que la existencia de una
clusula de limitacin con base en la funcin social/ conservacin del patrimonio ambiental carecera
de sentido. En efecto, esta ltima constituye una clusula de reserva doblemente cualificada124. En
cambio, la clusula del art. 19 N 8 inc. 2 es slo cualificada. Es decir, la limitacin con base en esta
ltima disposicin tender a una finalidad ms genrica, como la de proteccin del medio ambiente,
122En contra: Eduardo Aldunate Lizana, Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica constitucional de la
propiedad, op. cit., p. 297: asi, en el conocido caso Galletu con Fisco, la prohibicin de tala de araucarias era perfecta
mente compatible con un pleno uso turstico del predio; de tal modo que el especifico destino buscado por su dueo, la
explotacin forestal, vena a ser un dato de hecho no necesaria ni especficamente cubierto por la proteccin dominical,
siendo por tanto plenamente compatible la prohibicin de tala con la idea de regulacin (y no expropiacin) de la pro
piedad".
123Esto al menos en teora, toda vez que la conocida doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia de 02.12.1996,
Rol N 245, razonaba en su considerando 42? "Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armnico y
de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el Decreto Supremo N?
1, de 1996, al establecer la posibilidad que se imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una va
de acceso a dichos bienes nacionales de uso pblico en forma gratuita, sin pago de indemnizacin, atenta contra claras
disposiciones constitucionales y causa dao por lo que debe acogerse el requerimiento planteado". A ello se agregan
algunas posiciones doctrinales a favor de la indemnizacin de perjuicios por la actuacin lcita de la Administracin.
Osvaldo Oelckers Camus, Fundamentos indemnizatorios en razn del acto administrativo lcito que cause dao en el
patrimonio del administrado, en RDUCV, N XI 1987, p. 67 y ss. En contra de dicha postura, Alvaro Quintanilla Prez,
Corte Suprema en caso Lolco: no hay responsabilidad estatal por actos lcitos. El ocaso de la doctrina Galletu, en Re
vista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Diciembre de 2004, N9 12. Eduardo Aldunate Lizana, Consecuencias
constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad objetiva del Estado, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa
del Estado, Diciembre de 2000, N? 2
i4Como se recordar, la limitacin supone funcin social y adems con un fin especfico de conservacin.
Jo r 6e id M ilo ii Soto
que la especfica de conservacin de patrimonio ambiental 5. As, una respuesta positiva a la cuestin
planteada convertira en superflua la disposicin del artculo 19 N* 24 inc. 2*, al menos desde la pers
pectiva de la conservacin del patrimonio ambiental.
Tambin debe considerarse que la conservacin del patrimonio ambiental no slo supone una res
triccin al uso y aprovechamiento, sino que adems obliga a una actuacin positiva de reparacin,
es decir, contiene una obligacin de hacer, ya que la de no hacer se encuentra implcita en toda la
limitacin de uso y aprovechamiento.
Asimismo, dado que de lo que se trata es de limitar un derecho constitucional, habr que concluir que
la interpretacin por la que debe optarse es la que permite de mejor manera la vigencia del derecho
(//>favor libertte). Tal es la arriba expuesta. En conclusin, el art. 19 N* 8 inc. 2* CPR efectivamente
no permitir una limitacin de todo derecho o libertad. Ya que el derecho de propiedad, desde la
perspectiva ambiental, slo podr ser limitado con base en el mencionado art. 19 N* 24 inc. 2" CPR.
4.3.2 Derecho a desarrollar actividades econmicas
El art. 19 N* 21 inc. 1* CPR dispone: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no
sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen. Por su parte, el inc. 2* de dicha disposicin establece las bases constitucionales sobre las
que podr admitirse el desarrollo de actividades econmicas por parte del Estado12*.
El ejercicio de este derecho conlleva necesariamente alteraciones, impactos y daos al medio am

biente 7. Sin embargo, conviene cuestionarse esta aseveracin, que representa casi un dogma. Si se
desciende al anlisis de un caso en concreto, por ejemplo, un cultivo de salmones en un centro acu-
cola ubicado en un fiordo de la Regin de Aysn. Evidentemente, desde una perspectiva estrictamente
ambiental, ese cultivo est ocasionando una alteracin del entorno. Desde que se realiza la actividad
productiva ese medio ambiente ya no es y tal vez no volver a ser nunca, como era antes. El ejemplo
propuesto vale prcticamente para cualquier actividad econmica. Sin embargo, esta es la perspectiva
estrictamente ecolgica, que no coincide con la perspectiva jurdica, la que, como se ver, debe fun
darse en el desarrollo sustentable. Corresponder preguntarse, ahora desde la perspectiva jurdica, si
el Derecho ambiental, y en especial el administrativo ambiental, pone en una contradiccin el derecho
125Proteccin del medio ambiente y conservacin del patrimonio ambiental conforman dos conceptos que, como se
concluy, parcialmente son sinnimos. Esta coincidencia se refiere a que ambos recaen sobre un mismo objeto, medio
ambiente y los elementos que los conforman. La diferencia radica en las acciones que suponen uno y otro (mejora del
medio ambiente, uso y aprovechamiento racional).
** Art 19 N* 21 inc. 2' CPR: 'E l Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas soto si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas o la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deber ser, asimismo, de quorum calificado*. Al respecto, Jos Luis Guerrero Secar, La libertad para desarrollar activida
des econmicas del artculo 19 N' 21 y la Constitucin Econmica, en Revista Persona y Sociedad N* 4,2000, p. 141 y ss
w Hasta donde se sabe, esta es la premisa sobre la que parten los anlisis de la doctrina que se ha ocupado del tema. En
palabras de David M. Driesen, The economic dynamic of Environmental Law, The MIT Press, Massachusetts, 2003 p. 123:
We need o more dynamic system of response to environmental problems, because a powerful dynamic tends to create
ond rnognify environmental problems over time. Increasing population and consumption tend to increase resource con-
sumcvon and pollution, thus worsening environmental problems. Incentives for innovation increasing environmentd
destrjctxyi ~ay exacerbate this problem, especially the incentive to develop more efficient extraction technologies .
Captulo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 167
a desarrollar actividades econmicas y la finalidad de proteccin ambiental. As, desde la perspectiva

de la proteccin ambiental, garantiza la Constitucin la eliminacin absoluta de contaminacin? Y
desde la perspectiva del derecho a realizar actividades econmicas, la realizacin de ellas excluye la
proteccin ambiental? Una respuesta afirmativa ambas preguntas conlleva a un absurdo y pone de
manifiesto la inutilidad e imposibilidad de plantear la relacin entre proteccin del medio ambiente y
actividad econmica como una anttesis.
La Constitucin no garantiza un medio ambiente absolutamente libre de contaminacin. Ello nunca

estuvo en la dea del constituyente128, y se vio confirmado con la definicin del concepto medio am
biente libre de contaminacin contenido en el artculo 2 m) LBGMA. An as, aquellas situaciones
de conflicto entre bienes jurdicos, debern ser resueltas conforme al principio de proporcionalidad
(artculo 19 N 26 CPR)129.
Lmites al derecho
Una lectura tradicional del art. 19 N 21 inc. 1 CPR indica que el derecho a desarrollar cualquiera ac
tividad econmica se encuentra limitada, tanto por los conceptos jurdicos indeterminados, como por
la ley que regula el ejercicio del derecho130. Sin embargo, una interpretacin progresiva y completa del
precepto que establece el derecho, permite distinguir, por un lado, cuatro clases de lmites al derecho,
y por otra, un mandato de regulacin del mismo. A saber:
Lmite conformado por el contenido del derecho. Tal como ya se ha sealado, los derechos
constitucionales no se encuentran garantizados de una manera ilimitada. Ellos encuentran
una primera frontera en el contenido propio de los mismos. Esto es, en el mbito de aplicacin
que estos tienen. En el caso del derecho a desarrollar actividades econmicas, el lmite queda
r dado por aquellas actividades que ya no tengan connotacin econmica, por ejemplo, una
actividad religiosa no se encuentra protegida por la libertad en materia econmica, sino por la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos (art. 19 N9 6 inc. I 9 CPR).
Lmite conformado por la vigencia de otros derechos. El derecho del ciudadano termina don
de comienza el del vecino. Esta afirmacin se basa en el principio de interpretacin constitu
cional que expresa una comprensin armnica de sus disposiciones, de manera que ninguna
de ellas se entienda derogada por la vigencia de la otra. Este principio tiene gran importancia
en la relacin existente entre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
128En el seno de la CENC se plante el debate relativo un medio ambiente libre de "toda" contaminacin, expresin que
qued descartada. Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Ejemplar N 39 p. 7. Cfr. Julio Lavn, Legislacin restric
tiva de los derechos, op. cit., p. 179.
Dieter Cansier, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Umweltschutz und der Spielraum fr konomische Instrumen
te, en Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 1994, pp. 643 y ss.
'"'El mismo autor ha sostenido esta interpretacin del precepto .Jorge Bermdez, Sistemas sancionadoresde proteccin
ambiental, casos espaol y chileno, Tesis doctoral, Madrid 1998, en especial en p. 449 donde se seala, a propsito
de la expresin "respetando las normas legales que la regulen", que: "En este segundo lmite inciden un sinnmero de
disposiciones que de una u otra manera integran el Ordenamiento Jurdico econmico y que fijan las bases del ejercicio
licito de este derecho (por ejemplo legislacin sobre libre competencia, proteccin del consumidor, propiedad intelectual
e industrial, etc.)".
Jorge I i im d i i S oto
y el derecho a desarrollar actividades econmicas. Tal como se seal ms arriba, siempre se

ha planteado la dicotoma, de modo que la vigencia -ilimitada- del segundo, implicar una
derogacin del primero, y viceversa. Sin embargo, ello no ha sido, ni es as. Los derechos y ga
rantas constitucionales reconocen como lmite externo a s mismos, pero inmanente al texto
constitucional, el mbito de proteccin que supone la vigencia de otros derechos y garantas.
En conclusin, el resultado ser que bajo la vigencia de la CPR, nunca podra, constitucional
mente, plantearse una contradiccin entre ambos derechos, de modo que la vigencia de uno
supusiera en la prctica la tcita derogacin del otro, y ello porque ambos tienen su lmite
constitucional en la vigencia del otroul.
Limites abstractos sealados por la Constitucin. Los conceptos de moral, orden pblico o
seguridad nacional corresponden a los tpicos conceptos jurdicos indeterminados ubicados
dentro de los hechos de la norma (hechos jurdicos). Como se sabe, se trata de nociones que
son eminentemente variables y que debern ser fijadas en cada caso en particular. La impor
tancia de ellos radica en que frente a un caso en concreto, el concepto jurdico indeterminado
admitir slo una solucin justa, que ser la adecuada para el caso, la que supone una valora
cin de las circunstancias y un pronstico para el futuro, sobre la forma en que se aplicar la
norma132.
Lmites legales basados en la proteccin del medio ambiente. Resulta aplicable en este punto
lo sealado a propsito del art. 19 N* 8 inc. 2* CPR (C.l, 6.6 y C.ll, 4.2).
Regulacin legal del derecho. La parte final del art. 19 N* 21 inc. 1* dispone que la actividad
econmica podr ser ejercida "respetando las normas legales que la regulen". La CPR distin
gue entre lmites, regulaciones y complementos de derechos. Una comprobacin de ello se
encuentra en el art. 19 N 26 cuando seala que los preceptos legales que regulen, comple
menten o limiten las garantas no podrn afectarlos derechos en su esencia. Este aspecto de
la disposicin resulta de gran inters, ya que lo que el legislador podr hacer con base en el
art. 19 N* 21 inc. 1* CPR, ser regular el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica,
mas no podra utilizar dicha norma para fundamentar un mandato de limitacin. Ms impor
tante an, la regulacin del derecho que realice el legislador, y todo el desarrollo normativo
que de l se haga en los reglamentos de ejecucin, ser una de las vas que aseguren la vigen
cia del mismo113.
Relacin entre derecho a desarrollar actividades econmicas y SEIA
Como se sabe, la LBGMA introdujo el SEIA (Ver C.lll, 13). A partir de dicho sistema, aquellos proyectos
o actividades y sus modificaciones, que se enumeran en el art. 10 de la misma ley, que sean suscepti
m Cfr. Boo Pierrot y Bemhard Schlink, Grundrechte, op. crt., p. 52 y ss.

Se destaca este extremo, dado que el concepto jurdico indeterminado no supone discrecional dad, ya que slo habrt
una solucin vlida para el caso. Por el contrario, las clusulas discrecionales admiten un espectro de posibilidades,
todas ellas en principio vlidas. Jorge Bermdez, El control de la drscreoonalidad administrativa, en RDUCV 1996, M*
XVII, pp. 275-284.
^ Hans H. Oem, Die Grundredrtliche Sdiutzpflkht, en Deutsches Verwaltungsbtatt, 1994, pp. 491-492. En e) mismo
sentido, Konrod Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. d t, p. 129.
Ca ptu lo Secu n d o / Proteccin a m b i e n t a l y Con stitucin 169
bles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, slo podrn ejecutarse previa evaluacin
de su impacto ambiental. A partir de lo concluido arriba, cabe preguntarse si el SEIA constituye una
limitacin al derecho a realizar actividades econmicas, o se trata de una regulacin de la actividad.
La respuesta natural ser que se trata de una limitacin al ejercicio de un derecho, toda vez que antes
de su entrada en vigencia, el desarrollo de los proyectos incluidos en el art. 10 LBGMA no requeran
del pronunciamiento previo134.
Sin embargo, un anlisis profundo de la relacin entre SEIA y el derecho constitucional en cuestin
pone de manifiesto que no slo incorpora una limitacin al derecho, sino que adems es una regula
cin que desarrolla, complementa y asegura al mismo. En efecto, el Estado, en la prosecucin de la
finalidad de proteccin del medio ambiente, no slo restringir derechos, sino que al mismo tiempo
elaborar las condiciones para asegurar el desarrollo y proteccin del ejercicio de derechos y liberta
des. As, la proteccin de determinados bienes o elementos ambientales, no podr ser considerada
como limitacin al derecho, sino como un aseguramiento de las condiciones necesarias para el ejer
cicio de las dems libertades, dentro de las que en primer lugar se encuentra el derecho a desarrollar
actividades econmicas135.
Caso prctico
Un cultivo de salmones realizado en un lago, sin ningn tipo de consideracin ni resguardo de las
variables ambientales. Al cabo de un par de aos, el lago se encuentra eutroficado, los cultivos sufren
mortalidades producto de enfermedades, la fauna ctica ha desaparecido, devorada por los peces en
cultivo escapados, etc. Como resultado del desastre ambiental, el centro de cultivo causante del dao,
como los dems que se encontraban en el lago, sufren prdidas de productividad y de imagen como
sector productivo. Asimismo, el lago ya no atrae turistas a los hoteles y campings de las cercanas,
dado su lamentable estado ambiental136.
El caso expuesto grafica claramente que la operacin de una actividad productiva en malas condicio
nes ambientales, no slo ocasiona un dao al medio ambiente, que en s mismo debe ser considerado
como bien jurdico constitucionalmente protegido, sino que adems pone en peligro y en la prctica
vulnera, el derecho a desarrollar actividades econmicas, no slo del titular del centro de cultivo, sino
de sus competidores, que se encontraban en el mismo medio ambiente, y de otras actividades econ
micas relacionadas a ese entorno, por ejemplo, las actividades tursticas.
En conclusin, aquellas disposiciones legales que en principio aparecen como limitadoras de un dere
cho, que a simple vsta suponen retraso, burocracia, disminucin del crecimiento y costos para el em
presario emprendedor -todas connotaciones negativas que se imputan al SEIA-137, cuando se miran
seria y objetivamente, ms que lmites, constituyen una regulacin del derecho, que lo complementan
y que en definitiva lo garantizan. En efecto, si dicha regulacin se hubiere observado, en el ejemplo fic
134Cfr. Julio Lavin, Legislacin restrictiva de los derechos, op. cit., p. 200.
' Cfr Michael Kloepfer, Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats, op. cit., p. 15.
116Cfr. Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental
para la Acuicultura, en RCHD Vol. 29 N? 2. pp. 423-440.
'Todas las cuales fueron conocidas a inicios de la dcada pasada como "lomos de toro", http://www.olca.cl/oca/chile/
alumysa.htm
J J o r g c I i m o e i Soto
ticio, dicha actividad podra haberse desarrollado indefinidamente. Esto es lo paradjico e interesante
del Derecho administrativo ambiental.
Conclusin
La conclusin que fluye en esta parte del trabajo es que el derecho a desarrollar actividades econmi
cas no supone un derecho a contaminar los bienes ambientales1 . Se trata de una tesis jurdica, que
permite la convivencia en sociedad y que no puede ser llevada al extremo en su aplicacin prctica, ya
que es obvio que el desarrollo de cualquier actividad humana conlleva potencialmente un cierto gra
do de contaminacin. La CPR no garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente con contaminacin
en un nivel cero, sino un medio ambiente con unos niveles aceptables de contaminacin, lo que se
fijarn por las normas tcnico-jurdicas del Derecho administrativo ambiental (normas de calidad am
biental y de emisin). Mientras la actividad econmica se mueva dentro de dichos parmetros, estar
operando dentro del campo propio garantizado por el art. 19 N* 21 inc. 1* CPR, sin invadir ni lesionar
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Asimismo, el desarrollo de cualquier
actividad econmica lcita supondr, en especial aquellas que implican un peligro o un riesgo de afec
tacin al medio ambiente, como condicin previa, el otorgamiento de permisos administrativos (tc
nica propia del Derecho de polica, utilizada por el Derecho ambiental). Dichos actos administrativos
constituyen una aplicacin del ordenamiento jurdico, que regula el derecho constitucional y que per
mite la compatibilizacin entre bienes jurdicos y derechos que en principio pareceran antagnicos.
4.3.3 Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes
El art. 19 Ns 23 CPR garantiza La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Na
cin toda y la ley lo declare asi. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin'. Como la doctrina lo ha sealado, se trata de una disposicin nueva de la Constitucin
de 1980, que junto a las disposiciones de los arts. 19 N21 y 19 N9 24 completa las garantas del de
nominado orden pblico econmico1 .
Lo que garantiza la norma citada es la posibilidad de apropiarse, legtimamente, de toda clase de

bienes. En consecuencia, se trata de una garanta que opera, temporalmente, antes del derecho de
propiedad, ya que lo que ella asegura es poder incorporar en el dominio privado toda clase de bienes.
Esto tendr especial relevancia respecto de los bienes que no tienen dueo, res nullius, los que en
muchas ocasiones corresponden a elementos del medio ambiente.
En efecto, esta garanta tambin operar respecto de los elementos que forman parte del medio
ambiente. Estos normalmente se encuentran fuera del patrimonio privado de una persona, por lo
que al encontrarse disponibles en el medio ambiente pueden ser adquiridos a travs de los modos de
*Se trata de una conclusin que no es nueva. Cfr. Dietrich Murswieck, Privater Nutzen und Gemeinwohl im Umwehre
cht. en Deutsches Verwaltungsblatt 1999, pp. 79 y ss.
Joo* Caios Ferrado Brquez, La Constitucin econmica de 1980. Algunas reflexiones crticas, en Revista de Derecho
X la Universidad Austral, Vol. XI, diciembre de 2000, p. 50.
adquirir el dominio, dentro de los cuales la ocupacin juega un rol principal140. Ello ocurre, por ejem
plo, con los animales silvestres o bravios, o los peces en mares, ros y lagos. As, el art. 607 del Cdigo
Civil dispone que "La caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de
los animales bravios". En otros casos, los bienes que adhieren al suelo -como los rboles y plantas-
forman parte de l, por lo que, normalmente, integran el dominio privado y son adquiridos conjunta
mente con la propiedad de aqul (arts. 568 y 569 del Cdigo Civil).
La norma constitucional establece dos clases de excepciones a la posibilidad de apropiacin, "de

acuerdo al actual texto del art. 19 N- 23 CP, podemos decir que "todas las personas" tienen garan
tizado por la CP que el legislador no impedir la adquisicin de "toda clase" de bienes o cosas, salvo
que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publicae (esto es, en este
segundo caso, pertenezcan a la Nacin toda). As, se ha establecido por la CP una "reserva nacional"
de cosas o bienes; una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un quorum calificado)
pueda reservar ciertas categoras de bienes (o, masas de bienes) a la "Nacin toda", esto es, establecer
bienes pblicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma condicin de reserva o inapropiabilidad
privada, a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres"m.
Sin embargo, las clasificaciones de los bienes pblicos tambin pueden ser vistas desde la perspectiva
de la proteccin ambiental.
Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Se trata de bienes que no
son susceptible de dominio y nadie tiene el derecho de apropirselos142. Normalmente se
ponen como ejemplos de tales clases de bienes al alta mar (art. 585 Cdigo Civil); el espacio
areo (art. 81 Cdigo Aeronutico); o la atmsfera. Sin embargo, dentro de esta categora
deben considerarse otros bienes, que inciden directamente en la proteccin ambiental y que
por sus caractersticas, valor ambiental y rol que cumplen en el ecosistema, son de natura
leza comn. A diferencia de los dems bienes excluidos, estos bienes no requieren de una
declaracin legal, y no deberan ser susceptibles de apropiacin por el simple hecho de ser de
naturaleza comn a todas las personas. As por ejemplo, un paisaje, la luz solar, el viento, las
olas del mar, las corrientes marinas, etc., son todos elementos ambientales -o "bienes" en la
expresin constitucional- que son comunes a todas las personas y por tanto inapropiables.
Evidentemente, la inapropiabilidad de tales bienes no tiene nada que ver con la posibilidad de
intervencin administrativa, la que a travs de instrumentos autorizatorios puede permitir el
uso y disfrute de tales bienes.
Bienes que pertenecen a la nacin toda y la ley lo declara as. Los bienes nacionales de uso
pblico son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso a todos los habitantes.
Ejemplo de este tipo de bienes son las calles, plazas, puentes, playas, ros, etc. (art. 589 CC);
el mar adyacente (art. 593 CC); las aguas (artculo 69 Cdigo de Aguas); los lveos o lechos de
ros o lagos (art. 30 Cdigo de aguas), etc. Estos bienes pueden corresponder a elementos am-
,KJssica Fuentes Olmos, Las autorizaciones de pesca y el derecho de propiedad, en RDPUCV, XXXVIII, primer semestre
2012, p. 551.
Alejandro Vergara Blanco, El problema de la naturaleza jurdica de la riqueza mineral, Revista Chilena de Derecho,
Vol. 33 N? 2, p. 237.
lwCfr. Wolfgong Durner, Common Goods, Statusprinzipien von Umweltgtern im Vlkerrecht, op. cit.
172
J o r g e M r m Od i i S oto
bientales y por tanto, las posibilidades de uso y explotacin sobre los mismos tambin tendr
una incidencia en la intensidad de la proteccin del medio ambiente. La ordenacin legal que
se ha hecho de estos bienes, tales como los recursos hdricos, o incluso minerales -a pesar
que, respecto de stos la CPR le atribuye su dominio al Estado (art. 19 N 24 inc. 5* CPR)-,
implica que el nico lmite que existe para su uso y explotacin es el de su disponibilidad. Sin
embargo, ello no implica una disponibilidad desde la perspectiva ambiental, sino simplemente
que no hubieren sido solicitados por otro143.
Limites al derecho
No obstante la forma intensa en que se ha establecido la garanta del 19 N23 CPR, producto de una
mayor conciencia ambiental en la sociedad, progresivamente se han venido estableciendo lmites a la
apropiabilidad de ciertos bienes o elementos ambientales.
Caso de los cetceos
As por ejemplo, no todos los animales se sujetan a un rgimen de propiedad en sentido estricto.
Tal es el caso, por ejemplo, de los cetceos, en virtud de las prohibiciones generales establecidas en
la Ley N20.293, que protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley General de Pesca y
Acuicultura. En virtud del art. I 9 de la Ley N? 20.293 se dispone: "Declrase los espacios martimos de
soberana y jurisdiccin nacional, como zona libre de caza de cetceos slo para los efectos previstos
en esta ley". Por su parte, el art. 2dispone una prohibicin absoluta al establecer que: "Se prohbe
dar muerte, cazar, capturar, acosar, tener, poseer, transportar, desembarcar, elaborar o realizar cual
quier proceso de transformacin, asi como la comercializacin o almacenamiento de cualquier especie
de cetceo que habite o surque los espacios martimos de soberana y jurisdiccin nacional
A partir de estas prohibiciones, puede concluirse el carcter inapropiable que estas especies poseen.
Sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurdico se plantean dificultades para incorporar
esta excepcin del rgimen de propiedad privada dentro de las hiptesis previstas por el artculo 19
N23 CPR. En efecto, como se recordar dicha norma garantiza por un lado la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes, y por otro, la habilitacin para que Una ley de qurum calificado y
cuando asi lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes". En consecuencia, se debe examinar si la inapropiabilidad de los cetceos
se justifica porque se encuentran en alguno de los dos supuestos sealados en el inciso 1del art. 19
N23, es decir, porque son bienes nacionales de uso pblico o porque la naturaleza ha hecho comu
nes a todos los hombres (bienes comunes); o si se encuentra dentro del supuesto del inciso 2del art.
19 N23 CPR. Lo primero que debe descartarse es que la ley no declara expresamente a los cetceos
143En tal sentido se ha sealado, respecto de los recuros minerales que "la n a tu ra l p o sib ilid a d del particular o aprovechar
to " mas, en elfondo, forma parte de su libertad, porque el Estado/fisco, en virtud del principio de k subsidiariedod, no
podro arrogarse el aprovechamiento de los minas, sino limitada y subsidiariamente; pues este recurso natural como ri
queza. o patnmonio, ms que del Estado, en ltimo caso, es pblico, del pblico; en fin, del populus. Las minas, entonces,
eston ms bten pubfkaas poro posibilitar el acceso a los particulares a su explotacin (vid. art 19 n i 23 C P f. Ale/ondro
kfcrgoro Bionco, El problema de la naturaleza jurdica de la riqueza mineral, op. a t , p. 236. Como resulta evidente, esto
no es asi. La propia CPR atribuye el dominio de los recursos mineros al Estado.
Ca pit u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 173
como bienes pertenecientes a la nacin toda, con lo que desde ya se puede desechar su carcter de
bien nacional de uso pblico.
Durante el proceso legislativo se entendi que las disposiciones prohibitivas de la Ley N5 20.293 re
queran quorum especial, por aplicacin del art. 19 N? 23 inc. 2. En consecuencia, al menos durante
su tramitacin, las normas prohibitivas de los arts. I 9 y 29, se entendieron como constitucionalmente
vlidas atendida la habilitacin de dicha norma constitucional144. Sin embargo, ello es errneo, puesto
que lo que establece la norma constitucional es la posibilidad para que la ley de quorum calificado
pueda limitar o establecer requisitos a la adquisicin de algunas clases de bienes. Es evidente que una
prohibicin absoluta va ms all de la limitacin o la fijacin de requisitos.
La constitucionalidad de los arts. 1y 2de la Ley N20.293 se debe buscar en otra parte. La cons-
titucionalidad de dicha norma se salva, slo si se opta por alguna de las siguientes dos opciones. En
primer lugar, por la va de entender que los cetceos, por su valor ambiental y tico, son animales
que deben ser considerados "bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres". En
consecuencia, esa naturaleza los hace inapropiables y lo que hace la ley es simplemente entregar
certeza jurdica respecto de su carcter inapropiable. Este carcter hace inapropiables a los cetceos,
sin embargo, ello no quiere decir que no puedan ser "usados" de alguna manera. Tal uso es regulado,
por ejemplo por la va de permitir su observacin y acercamiento en condiciones de seguridad, tal
como lo reglamenta el DS N? 38-2011 MINECON. Reglamento General de Observacin de Mamferos
Reptiles y Aves Hidrobiolgicas y del Registro de Avistamiento de Cetceos. La segunda opcin viene
dada por el propio art. 19 N? 8 inc. 2?. En efecto, a diferencia del art. 19 N23 inc. 2, aqul dispone la
posibilidad de establecer restricciones", y no "limitaciones". En consecuencia, debe entenderse que
cuando la Ley N20.293 establece prohibiciones, lo que realmente est haciendo es fijando una "res
triccin", que es ms intensa que una "limitacin" y por tanto, que para ello basta la ley simple, ya que
la norma del art. 19 N8 inc. 25 CPR no exige un quorum especial. Esto se justifica particularmente si
se considera que, como se dijo, el art. 19 N 8 inc. 2 CPR no permite limitar la propiedad en sentido
estricto, sino el ejercicio de otros derechos en general. Tal es la naturaleza de los derechos para la caza
de cetceos, cuyos ttulos habilitantes no pueden entenderse protegidos por "el derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" (art. 582 CC).
Caso de la biodiversidad
En materia de biodiversidad, ya no hablamos de apropiar animales concretos sino de sta en su con

junto. En virtud de una aplicacin irrestricta de la libertad del art. 19 N23 CPR se puede someter al
rgimen de la propiedad la variabilidad de la vida, esto es, las categoras de genes, especies y eco
sistemas. Hoy da esta situacin se presenta como indeseada o, por decir lo menos, regresiva. Basta
considerar la tendencia comparada de atribuir un rgimen especial para la vida animal (v.gr.: art. 641
del Cdigo Civil Suizo, que dispone expresamente: "los animales no son cosas"; la misma situacin
ha tenido lugar en Polonia, bajo el art. 1 de la ley de proteccin animal de 1997). Por ello, las tesis de
personificacin y apropiacin, en algunos casos, deben dar paso a otras teoras intermedias.
'"H istoria de la Ley N? 20.293, Protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley N 18.892, General de Pesca
y Acuicultura, en particular, p. 73.
J0H6C B r m o i i S oto
De manera reciente, estos aspectos han sido conocidos por el Tribunal Constitucional en materia de
especies vegetales, con ocasin del control del Convenio Internacional para la Proteccin de las Ob
tencin Vegetales (UPOV-19), convenio que autoriza la produccin y explotacin comercial exclusiva
de variedades vegetales nuevas y distintivas por parte de su creador. Al respecto, el tribunal ha recha
zado la posibilidad de inscribir variedades tradicionales y originarias, estimando que slo pueden ins
cribirse " las variedades que sean nuevas y distintas, en los trminos que prevn sus arts. 8, 9 y I0 *14S.
Ello implica la existencia de un rgimen jurdico diferenciado: por una parte, las creaciones nuevas son
susceptibles de apropiacin, siguiendo el rgimen jurdico aplicable en materia de propiedad intelec
tual; por la otra, las categoras de especies ya existentes (y, en general, todas aquellas que no renan
las condiciones del convenio) quedan fuera del trfico jurdico.
As y pese a no sealarlo expresamente, el tribunal considera la inapropiabilidad que, por lo general,

posee la naturaleza. A pesar que el tribunal no emplea la categora, la calificacin jurdica adecuada
para expresar esta inapropiabilidad corresponde a la de res communis, o de cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres. No obstante, y considerando la posibilidad de registrar las
nuevas obtenciones -vigente tambin con la Ley N 19.342- se configurara una falta de coherencia
del sistema para algunos de los componentes de la biodiversidad. Esta falta de coherencia llevarla a
replantear la tesis de res communis respecto de estos componentes patentables. En tal caso, la posi
bilidad de establecer una calificacin sui generis resulta de inters.
Considerada en tanto rgimen jurdico sui generis, la biodiversidad sera una universalidad comprensi
va de elementos que siguen un rgimen jurdico diferenciado. Apropiables, en materia de creaciones
vegetales nuevas y distintas, en los trminos del Convenio UPOV-19, e inapropiables respecto de las
especies de animales -salvo en materia de microorganismos-144, las restantes especies de vegetales,
as como de los ecosistemas. En definitiva, se tratara de una configuracin que supondra una posi
cin intermedia entre la apropiacin y la desapropiacin, acotando la apropiabilidad de las especies
vegetales, mediante criterios cualitativos (creaciones vegetales nuevas y distintas) y temporales (la
prdida de vigencia de la inscripcin).
En efecto, existe un conjunto de elementos o bienes ambientales, que por el slo hecho de formar
parte del ecosistema, deben ser considerados como comunes a todos los hombres y por tanto, no
susceptibles de apropiacin. As por ejemplo, una especie animal o vegetal, en cuanto especie y no en
tanto individuo perteneciente a ella, no es susceptible de apropiacin.
5. D e b e r d e P r o t e c c i n A m b ie n t a l d e l E sta d o
Dentro de las Bases de la Institucionalidad, a modo de un verdadero prtico del texto constitucional,
se encuentra el denominado principio de servicialidad que tienen los rganos del Estado respecto de
la persona humana, con la finalidad de promover el bien comn (art 1 inc. 3* CPR)M7. A ello se debe
* Sentencia TC rol N* 1.988-11.

'*El aroaik) 37 de la Ley N? 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin a los derechos de propiedad intelectual,
dispone: No se considera invencin y quedarn exdutdos de la proteccin por patente de esta ley: (_ ) b) Las plantos y
ios onmales, excepto los microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentobtUdod".
Respecto de dicho principio, aunque ron un alcance discutible, Eduardo Soto Ooss, Derecho Administrativo, Bases
Ca pt u lo Segun do / P roteccin a m b i e n t a l y Co n s tit u c i n 175
agregar el deber general de Estado de "dar proteccin a la poblacin" (art. 1 nc. 4oCPR). Dicho princi
pio y deber general debe ser puesto en relacin con el deber particular del Estado en materia ambien
tal, contenido en la segunda parte del inc. 1 del art. 19 N 8 CPR, en cuanto dispone que: Es deber
del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza". Esta
parte del trabajo est dedicada al estudio de los deberes que constitucionalmente corresponden al
Estado en la proteccin del medio ambiente.
5.1 Sujeto destinatario
Tanto el art. 1 incs. 3oy 4? como el art. 19 N 8 inc. 1 de la CPR se refieren a un deber del Estado. En
otros preceptos habla la CPR de "rganos del Estado", por ejemplo, en el art. 5 inc. 2 2S frase (Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitu
cin"), art. 6 inc. I o("Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella ), art. 7 inc. I o (Los rganos del Estado actan vlidamente previa investi
dura regular").
No es el momento de enfrentarse al complejo tema de la personalidad jurdica del Estado148, por lo

dems, muy poco tratado por la doctrina administrativa chilena149, no obstante, a propsito de las
disposiciones citadas surge la duda si la Constitucin utiliza en un sentido idntico las expresiones
"Estado" y "rganos del Estado". Es decir, si el constituyente utiliza indistintamente las expresiones
de Estado y "rganos del Estado", o bien, que cuando se refiere al "Estado" quiere significar de una
manera ms intensa el deber que corresponde a la persona jurdica que entra en contacto de manera
ms permanente con los ciudadanos, es decir, a la Administracin del Estado.
La CPR en su Captulo I sobre Bases de la Institucionalidad, no se refiere a los poderes pblicos en los
que tradicionalmente se divide la actividad del Estado, slo realiza esta alusin genrica a los rganos
del Estado, mucho ms amplia que poderes, en la que se enmarcan todos aquellos rganos que la
Constitucin establece. No es posible asimilar a poder del Estado la nocin de rgano del mismo. Sin
embargo, la sola dea de Estado es aglutinadora de todos los rganos que la CPR crea.
Al reconducir el tema a la perspectiva del deber ambiental del Estado, se concluye que el deber que
establece el art. 19 N 8 inc. 1 2 frase, es un deber del Estado, de todo l. Este debe ser entendido
en relacin con todos los rganos que componen el Estado, cada uno dentro de la esfera de sus pro
pias competencias, recayendo con especial intensidad sobre aquel conjunto de rganos que de forma
continua y permanente se encuentren al servicio de la comunidad nacional y de las personas que la
integran; tal es la Administracin del Estado. Pero no exime al resto de rganos para que, dentro del
mbito propio de sus competencias, atiendan al cumplimiento de este deber constitucional. As, el
Congreso Nacional, en ejercicio de su funcin natural, la legislativa, deber tener en cuenta el deber
Fundamentales, Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 145-147, tambin y en idntico tenor, el mismo autor
en Derecho Administrativo, Temas Fundamentales, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, pp. 6-7.
lw En Derecho Comparado, puede consultarse una obra que puede servir de marco de referencia general sobre este
tema: Alfredo Gallego Anabitarte, Constitucin y Personalidad Jurdica del Estado, Ed. Tecnos, Madrid, 1992.
11,1No obstante lo cual, para una idea general, se puede ver: Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo, Bases Fun
damentales, Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1996, pp. 154-156. Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo
General, op. cit., pp. 11-16.
17 J o r g e B e r m o i i S oto
que se le impone en virtud de la citada disposicin, en especial en el equilibrio de los diversos inte
reses involucrados, que debe tener en cuenta al momento de aprobar una nueva ley. Por su parte, el
juez se encuentra expresamente vinculado por este deber ambiental al momento de interpretar y apli
car la normativa ambiental en un caso particular, dado que la CPR no es neutra en materia ambiental,
al poner en la balanza los valores e intereses en juego, no podr soslayar la preeminencia que da la
Constitucin a la proteccin ambiental.
5.2 Contenido
De la interpretacin de la norma del art. 19 N* 8 inc. 1* 2* frase CPR es posible colegir que el deber del
Estado en materia ambiental comprende los aspectos que a continuacin se detallan.
5.2.1 Velar por que el derecho no seo afectado
En este caso, el objeto sobre el cual se proyecta este deber del Estado es el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Dicha disposicin utiliza la expresin "afectado, al Igual
que el art. 20 inc. 2* CPR. De acuerdo a lo planteado por la mayora de la doctrina especializada, y
que habia sido ratificado en su momento por alguna jurisprudencia, el contenido del deber que recae
sobre los rganos del Estado, consiste en que el derecho no sea afectado de modo efectivo, es decir,
que no se produzca una privacin o perturbacin del mismo 0. Esta interpretacin hoy da debe ser
descartada, atendido que la proteccin ambiental incluye las actuaciones frente a los riesgos, los que
adems muchas veces se producen por omisiones de actuacin, es decir por la pasividad estatal. En
consecuencia, es congruente sostener que la expresin " afectado" tiene otro alcance y ello incluso,
independientemente de las posibilidades de interposicin del recurso de proteccin (C.ll, 3.2). Una
interpretacin que favorece la vigencia del derecho constitucional incluye no slo la accin efectiva
mente perturbadora, sino tambin las situaciones de omisin perturbadora del derecho, y adems
aquellas amenazas que ponen en riesgo o peligro al mismo.
Dimensin objetiva del deber
Un primer aspecto problemtico que plantea la norma en comento es si respecto de los dems dere
chos corresponde al Estado una obligacin de tutela. Y si se responde afirmativamente a esta primera
cuestin, si el deber contenido en el art. 19 N 8 inc. 1' CPR aporta algo nuevo a la tutela del derecho
en particular, esto es, si ella pone en una posicin preeminente o no al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, frente a otros derechos constitucionales.
Dentro de la denominada funcin objetiva que se atribuye a los derechos constitucionales, est la
obligacin de proteccin del derecho por parte de los rganos del Estado, frente a los posibles ataques
de terceros. Es decir, el derecho subjetivo constitucional, no slo supone una defensa frente a los
poderes pblicos (dimensin subjetiva del derecho), sino tambin impone un deber de proteccin a
stos, frente a los ataques de que pueda ser objeto (dimensin objetiva). Esta doble dimensin, que
en el Derecho comparado se encuentra bastante desarrollada151, es posible apoyarla en el Derecho
AJ respecto, sobre todo, Rafael Vtotenzueto, El Recurso de Protecrin, op. d t, p. 175 y ss.
'* Robert AJexy, Theorie der Grundrechte, op. d t , p. 410 y ss.; Horts H. dein, Die Grundrecht)iche Schutzpffid*, en
Ca p t u l o Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n s t it u c i n 177
constitucional chileno a partir de lo que dispone el art. 5 inc. 2o2a

- frase CPR: "Es deber de los rganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, asi como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
La primera parte del deber (deber de respetar los derechos) se refiere a la funcin tradicional que
cumplen los derechos constitucionales, esto es, la defensa que brinda el derecho al ciudadano frente
al Estado. Este debe respetar los derechos garantizados en la CPR y en los tratados internacionales, y
si no lo hace, operarn los mecanismos previstos (jurisdiccionales, polticos) para asegurar la defensa
de tales derechos. Pero adems, es deber del Estado "promover" tales derechos, esto es, el Estado
debe actuar positivamente para que tales derechos no sean objeto de ataques y adems que sean
desarrollados y fomentados. Frente a la pregunta de cmo se promueve un derecho, ser posible res
ponder que precisamente, una de las formas, ser asumiendo esa labor de proteccin, ahora frente a
los ataques de terceros distintos del Estado (dimensin objetiva del derecho).
Algunos ejemplos prcticos al respecto. El Estado, a travs del Congreso Nacional, promueve la vi
gencia de la libertad empresarial (art. 19 N 21 inc. 1 CPR) por ejemplo, dictando una normativa que
impida la formacin de monopolios; o promueve la vigencia del principio de igualdad (art. 19 N 2
CPR) dictando normas que impidan la discriminacin por razn de gnero, opcin sexual, condicin
fsica, nacionalidad, etc.
Entonces, ser posible responder la primera cuestin planteada en trminos positivos. Bajo el actual
texto de la CPR, y luego de la modificacin del art. 5 inc. 2oCPR en 1989, todos los derechos constitu
cionales quedan explcitamente amparados bajo la dimensin objetiva de proteccin. Sin embargo,
queda pendiente el segundo problema cul es el aporte del deber especfico de velar para que el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado? O dicho de otro modo
qu valor tiene lo dispuesto en el art. 19 N8 inc. 1^ 2^ parte CPR?
Revisin de la interpretacin tradicional
Siguen pendientes dos problemas de la interpretacin del deber del Estado respecto de velar para que
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado. En primer trmino,
si la expresin afectado debe entenderse de la forma tradicional, esto es, que en consonancia con el
art. 20 inc. 2 CPR, slo supondra una accin de perturbacin o privacin efectiva del derecho. Y en
segundo trmino, la arriba expuesta, relativa al aporte especfico de dicha norma frente a la norma
genrica del art. 5 inc. 2 2? frase CPR.
Se ha concluido que existe un deber objetivo de proteccin que beneficia a todos los derechos cons
titucionales, dicho deber est formulado en trminos amplios, esto es, la promocin del derecho
constitucional no queda limitada a eventos de afectacin concreta y presente del derecho, sino que
tambin debera comprender casos de amenaza, por parte de terceros, a la vigencia del derecho e
incluso, la actuacin positiva del Estado y las situaciones de simple riesgo. A las razones ya expuesta
en supra 3.2, se agrega que el art. 5 inc. 2 frase CPR no reduce el deber de promocin a los even-
Deutsches Verwaltungsblatt, 1994, pp. 488 y ss.; Dietrich Murswiek, Umweltrecht und Grundgesetz, en Die Verwaltung,
33. Band, ao 2000, p. 241 y ss. Eduardo Aidunate Lizana, Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 163-182.
178 Jorge I eim d e i Soto
tos concretos de afectacin, sino que lo establece de una manera amplia y permanente. El punto a
dilucidar entonces es si el deber de promocin (y proteccin) para el caso del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin alcanza ms all de las afectaciones concretas y en definitiva,
si alcanzara a situaciones de amenaza y riesgo del derecho. Lo primero que se debe tener en cuenta
es que la norma del art. 5 inc. 2* 2! frase CPR fue introducida en virtud de la reforma constitucional de
1989IU. Respecto del alcance de la reforma se ha sealado que con la incorporacin del inc. 2* art. 5
CPR "les dbamos a los referidos derechos el carcter de vinculantes para todos los rganos del Esta
do, ya que deban no slo respetarlos, sino que tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitucin
son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado"1.
Dado que se trata de una norma posterior, la solucin tendra que consistir en reinterpretar el alcance
del deber constitucional sealado al Estado en el art. 19 N* 8 inc. 1* 2* frase CPR, adaptndola a la
nueva dimensin de proteccin que incorpor el art. 5 inc. 2* 2* frase CPR, esto es, incluyendo dentro
del deber de proteccin a las situaciones activas y omisivas y adems los casos de simple riesgo o
amenaza1 .
En consecuencia, respecto de la primera de las interrogantes pendientes, habr que concluir que
el deber de tutela que pesa sobre el Estado no se agota en evitar las acciones que efectivamente
vulneran el derecho, tambin incluye a las situaciones omisivas y a las meras situaciones de riesgo o
amenaza. Ello se desprende de la interpretacin sistemtica de las normas de los arts. 5 inc. 2a, 19 N*
8 inc. 1* y 20 CPR.
Frente a la segunda cuestin, el aporte particular del art. 19 N* 8 inc. 1* al establecer este deber de
velar para que este derecho no sea afectado, al parecer est agregando algo distinto a lo sealado en
el citado art. 5 inc. 29 2- frase. Al sealar que el Estado tiene el deber de velar por el derecho est
diciendo que no slo l mismo debe resguardarlo (funcin tradicional del derecho) sino que adems
tiene un deber de proteccin frente a los terceros que activamente pudieran afectarlo. En consecuen
cia, se trata aqu de la nica disposicin constitucional que admite expresamente el efecto horizontal
del derecho constitucional o fundamental, y lo hace slo para el caso especfico del derecho a vivir en
un medio ambiente lbre de contaminacin.
5.2.2 Tutela de la preservacin de la naturaleza
Este extremo del deber ambiental del Estado debe ser circunscrito en dos sentidos. En primer trmi
no, el deber se refiere a la accin de preservar (preservacin). El legislador de la LBGMA ha entendido
por preservacin de la naturaleza la mantencin de las condiciones que hacen posible los aspectos re
lacionados al desarrollo y evolucin de las especies y ecosistemas del pas 5. Por oposicin al concep-
la Ley de Reforma Constitucional N* 18.827, de 17 de agosto de 1989, modific, entre otras, la citada disposicin.
Francisco Cumplido Cereceda, La reforma constitucional de 1989 al inciso 2* del artculo 5* de la Constitucin: sentido
y alcance de la reforma. Doctrina y Jurisprudencia, en Revista lus et Praxis, Vol. N* 9 N* 1,2003.
* En trminos prcticos slo ser efectiva la proteccin anticipada del medio ambiente, es dedr, la que incluye las si
tuaciones de amenaza y simples riesgos. Ello fue entendido as por el legislador en la LBGMA en la que en un sinnmero
de deposiciones incorpora la idea de prevencin y proteccin anticipada induso frente a riesgos. Por ejemplo: arts. 2
letras m), n). ), q); y 8 LBGMA.
Como se recordar el art 2 letra p) LBGMA define la Preservacin de la Naturaleza como "ei conjunto de polticas,
Ca pt u lo Segun d o / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stit u c i n 179
to de conservacin del patrimonio ambiental, que consiste en el conjunto de acciones que permiten
el aprovechamiento racional de los elementos ambientales, de forma de hacer posible el desarrollo
sustentable (articulo 2 b) LBGMA). Esto no quiere decir que el Estado no tenga el deber de propen
der al desarrollo sustentable, por la va de la conservacin del patrimonio ambiental, tal como est
sealado en la LBGMA. Lo que ocurre es que el deber de preservacin de la naturaleza tiene rango
constitucional y el de conservacin del patrimonio ambiental, slo legal.
En segundo trmino, el objeto sobre el que recae la accin de preservar es la naturaleza. Es importan
te destacar esto, ya que no se refiere al concepto ms amplio de medio ambiente, sino que lo restringe
a la naturaleza, con lo que se excluye todos aquellos elementos de carcter artificial que componen el
concepto ms amplio de medio ambiente, tal como lo defini la LBGMA (art. 2 letra II) LBGMA). Ello
no quiere decir que el Estado no tenga un deber ambiental sobre estos elementos artificiales, lo que
ocurre es que ste encuentra su fundamento en la primera parte del deber, es decir, en el de amparar
que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado, ya que en este
caso el contenido del derecho incluye tales elementos156.
5.2.3 Diferencia entre ambos deberes constitucionales
Las diferencias que se han identificado entre los deberes constitucionales analizados son:
Vulneraciones. Desde el punto de vista del deber estatal, el control de los contaminantes supo
ne una fase previa a la afectacin material del derecho, esto es, a su privacin o perturbacin,
situacin que no slo permite incorporar el concepto de amenazas, debatido desde el punto
de vista del titular del derecho, sino -y ms importante an-: desprender una proteccin an
ticipada de los elementos ambientales, propia de la consagracin constitucional del principio
de precaucin ambiental en el Derecho comparado. En consecuencia, el deber del Estado
de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea
afectado incluye la nocin de riesgo, que se desprende tanto de la definicin del concepto de
medio ambiente libre de contaminacin, como de la nocin de contaminante (art. 2 letras d y
m LBGMA).
Respecto del deber de tutelar la preservacin de la naturaleza, la Constitucin no establece

disposiciones que permitan fundar o descartar las oportunidades de actuacin estatal. En este
sentido, se trata de un deber que no precisa el momento propio del cumplimiento, momento
que slo podr derivarse del carcter irreparable que los atentados contra la naturaleza por
planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la
evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas".
156No obstante la amplitud de la definicin legal de medio ambiente, que incorpora elementos artificiales de naturaleza
sociocultural, debe considerarse que estas afectaciones no siempre sern fcilmente encuadrables dentro del concepto
de contaminantes, en los trminos del art. 2 letra d) LBGMA. Esta situacin, en estricto rigor, limita la efectividad que
pueden poseer las acciones ambientales como un instrumento idneo para la proteccin del patrimonio construido.
Asimismo, tambin constituye una limitante la circunstancia que las tcnicas de patrimonio cultural puedan impedir
usos ambientales, en circunstancias que resultan ajenas a la nocin de preservacin de la naturaleza y, por tanto, slo
pueden comprenderse dentro del concepto de conservacin del patrimonio ambiental, que s permite usos y aprove
chamientos, situacin contradictoria considerando que tales aplicaciones no permitirn, en muchos casos, asegurar la
permanencia de estos elementos.
180
)oii I iim dii So t o
lo general suponen, caracterstica que permitir comprender una proteccin anticipada de los
elementos ambientales. Al igual que en el caso anterior, deber concluirse que esta proteccin
se extender incluso a fases previas a la generacin de una eventual amenaza.
Causas. Afirmada la amplitud de la intensidad -de privacin, perturbacin, amenaza e, indu-

so, precaucin ambiental- que pueden revestir las conductas atentatorias contra los deberes
en estudio, cabe preguntarse qu naturaleza pueden ellas revestir.
Lo primero que se debe considerar es que el deber de preservacin de la naturaleza no se

agota en la mera lucha contra la contaminacin. En efecto, tal situacin supone poder calificar
jurdicamente como contaminante determinados factores causantes de la degradacin am
biental. Superada esta fase, esto es, controlados los parmetros de contaminantes tolerables
en el medio ambiente, ser necesario tutelar determinados componentes de la naturaleza. Tal
es el caso de los componentes de la diversidad biolgica, como lo son las especies y los ecosis
temas, con el fin de asegurar las condiciones que hagan posible su evolucin y desarrollo.
De este modo, puede concluirse que los deberes constitucionales en materia ambiental no
actan de manera aislada157. Resulta necesaria una adecuada coordinacin en su puesta en
prctica. Primero, estableciendo lmites para el traslado y depsito de la contaminacin en los
medios ambientales. Y posteriormente, mediante la aplicacin de tcnicas que, en general,
tutelen la naturaleza, incluyendo agresiones no comprendidas dentro del concepto de conta
minacin. As, cambio climtico, desertificacin, erosin de los suelos y sobreexplotacin de
los recursos naturales158sern algunas de estos factores. El control de ellos supondr la aplica
cin de medidas encasilladas por parte de la doctrina en los conceptos de impacto ambiental
y dao ambiental159.
Afectacin de personas. Otra diferencia respecto de los deberes constitucionales ambientales

radica en la afectacin de personas. A diferencia del deber de velar para que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado, la tutela de la preservacin de
la naturaleza omite una referencia a la vida humana.
Cabe recordar que el deber en materia de contaminantes es a velar para que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado. Lgicamente, dicha afectacin
supone la existencia de una persona natural o fsica que oriente el cumplimiento del deber
estatal, y ante cuyo incumplimiento ser posible ejercitar el Recurso de Proteccin Ambiental,
en la medida que se verifiquen los restantes requisitos exigidos por el art. 20 inc. 2CPR. Sin
embargo, el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza omite toda referencia a perso
nas. Evidentemente, esto no implicar que ante la ausencia de medidas de preservacin ellas
no resulten afectadas, por ejemplo, como resultado de la perdida de una especie y sus contr-
Una interesante nocin civilista sobre el concepto de las inmisiones en Derecho comparado puede encontrarse en
Esther Algorra Prats. La defensa jurdico civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a te per
sona. Ed McGraw-H, Madrid, 1995, p. 237.
134Loma PCtscM Hoenetsen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. d t, p. 132.
13 En este sentido, pero agregando adems las actividades contaminantes, Rodrigo Guzmn Rosen, La regUaar consti
tucional del ambiente en CNte, op. crt, pp. 62 - 63.
Ca pt u lo S egundo / p r o t e c c i n a m b i e n t a l y Co n stit u ci n 181
buciones a la mantencin del equilibrio ambiental. Simplemente, se trata que esta vinculacin
no es requerida por la disposicin en cuestin y, por tanto, no puede ser invocada como causal
que permita la ausencia de medidas o su aplicacin tarda por parte del Estado.
La ausencia de la referencia a personas en el deber de preservacin de la naturaleza, trae

aparejada otra conclusin. El deber en cuestin es un deber autnomo, que no se relaciona
directamente con el deber genrico del Estado de "dar proteccin a la poblacin" (art. 1? inc.
4? CPR). En consecuencia, el deber de preservar la naturaleza es independiente de la presen
cia o no de seres humanos en dicho ecosistema natural.
Limitaciones. Aclaradas las vulneraciones, causas y supuestos de afectaciones, queda determi

nar las limitaciones ambientales que implican la puesta en prctica de estos deberes.
Las limitaciones establecidas con ocasin del deber en materia de contaminantes, se ejempli
fican claramente con las medidas para el control de las emisiones e inmisiones, como lo son
las normas de emisin y de calidad ambiental y, eventualmente, los mecanismos de anlisis
de riesgos del art. 12 d) LBGMA, ante la ausencia de dichas normas en el Derecho nacional
y comparado remitido por el RSEIA. Por su parte, las limitaciones relacionadas con el deber
de tutelar la preservacin de la naturaleza alcanzan otras causas de degradacin ambiental.
Ello supone que ellas debern ser tambin diversas a aqullas que requiere el control de los
contaminantes. Desde el punto de vista del ciudadano, esto se traducir, principalmente, en
lmites al aprovechamiento de determinados recursos naturales por razones de relevancia o
vulnerabilidad ambiental.
Cabe preguntarse sobre la intensidad que estos aprovechamientos debern alcanzar para en
tenderse limitados bajo el concepto de preservacin de la naturaleza. Una lectura conforme
a la definicin legal del concepto llevar a concluir que la limitacin comprende cualquier
intensidad de aprovechamientos, en la medida que ni tan siquiera ampara un uso sosteni-
ble de los elementos ambientales. Tal es la extensin del concepto relativo a la "mantencin
de condiciones" utilizada por el art. 2 p) LBGMA. En este caso, slo un numero reducido de
instrumentos de gestin ambiental permitirn concretar el cumplimiento de este deber por
parte del Estado. Por ejemplo, la calificacin jurdica de una especie o de un rea bajo una
categora que impida los usos y aprovechamientos ambientales. Situacin que excluir otras
posibles concreciones del deber, como hubiera ocurrido si el constituyente se hubiera referido
a la nocin de conservacin del patrimonio ambiental, donde el abanico de instrumentos para
configurar legalmente el cumplimiento hubiera sido mayor, permitiendo no slo herramientas
no take", sino tambin mecanismos de sostenibilidad ambiental, como lo es el SEIA160.
5.3 Dficit en la ejecucin del deber
Desde la perspectiva de los ciudadanos, uno de los graves problemas que han presentado los debe
res constitucionales que pesan sobre los rganos del Estado radica en la forma en que estos puedan
actualizarse en acciones concretas y positivas. En tal sentido, la consagracin de derechos subjetivo-
140Cfr. Lomo Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. cit., p. 136.
182 Joii6 i I i i m i I d i i S oto
constitucionales, susceptibles de ser amparados por la va del recurso de proteccin, representa un

paso adelante en las posibilidades de exigibilidad directa de tales deberes. Ello en cuanto tales de
beres sean la contrapartida de los derechos subjetivo constitucionales, sin embargo, ms all de los
derechos existen deberes autnomos, que no necesariamente se encuentran vinculados a un derecho
constitucional y que, por tanto, no tienen posibilidad alguna de obtener un amparo directo por la va
del recurso de proteccin.
En su vertiente medioambiental ello no haba sido as, toda vez que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin slo se encontraba amparado por el recurso de proteccin, proce
dente en contra de acciones que lo afecten y no contra omisiones, las cuales, por regla general, son
consecuencias de los incumplimientos a los deberes de salvaguarda del derecho que se ha impuesto a
los rganos del Estado. Con la reforma constitucional al art. 20 inc. 2ocurrida en 2005 era plausible
esperar que, en una etapa ms desarrollada del Derecho ambiental chileno y del Estado de Derecho,
los tribunales de justicia acogieran acciones que condenasen a actuaciones positivas a los rganos del
Estado, actualizando el cumplimiento de sus deberes impuestos por el texto constitucional, cuando la
vulneracin de tales deberes conlleve a su vez la afectacin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. A pesar de algunos casos asilados, sta no ha sido la prctica demostrada por
las sentencias que resuelven acciones de proteccin en esta materia.
A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, es dable espe
rar mayores avances desde la perspectiva de la actualizacin interpretativa de los deberes y derechos
constitucionales en materia ambiental. En efecto, la creacin de esta judicatura especializada supone
un progreso orgnico y procedimental, situacin que presumiblemente deber repercutir en las solu
ciones de la mayor parte de los problemas y desafos interpretativos ya expuestos.
Captulo Segundo / Proteccin a m b i e n t a l y Co n stituci n 183
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Captulo Tercero
In s t r u m e n t o s J u r d i c o s de
P r o t e c c i n A m b ie n t a l
189
1. I n s t r u m e n t o s d e l D e r e c h o A m b ie n t a l
La tarea de armonizar y estructurar el acervo normativo del ordenamiento jurdico ambiental se rea
liza tradicionalmente de dos maneras. En primer trmino, por la va del estudio de los instrumentos o
herramientas utilizados por el Derecho ambiental para alcanzar la proteccin del medio ambiente en
general. Se trata de los denominados instrumentos de proteccin o de gestin ambiental. La segun
da va, complementaria de la anterior, es a travs del estudio particular de las normas del Derecho
ambiental especial, encargado de cada uno de los medios que componen el medio ambiente y de los
efectos que la actividad humana sobre aqullos produce. En consecuencia, a propsito de cada medio
0 elemento ambiental podra estudiarse la normativa que lo regula y por tanto, todos los instrumentos
especficos que se utilizan para la proteccin. El estudio que se realiza en este captulo est enfocado
en los primeros, lo que no est exento de problemas, dado que no existe un acuerdo absoluto ni en
el nmero de los instrumentos de proteccin ambiental, ni en los criterios de sistematizacin. No
es extrao que se presente esta dificultad, toda vez que a travs de los instrumentos de proteccin
ambiental se materializa una poltica pblica, lo que agrega un elemento de desarrollo y variabilidad
del instrumentario ambiental1. As, es posible encontrar una serie de instrumentos denominados de
comando y control, que responden al clsico ordenamiento de polica del Derecho administrativo. El
Derecho ambiental no ha renunciado a aquellos instrumentos y al contrario, los ha profundizado2,
pero tambin ha perfeccionado e incorporado nuevos instrumentos de carcter procesal, participati-
vo, de informacin y cooperacin con los ciudadanos.
No obstante lo anterior, la opcin de analizar los instrumentos generales de proteccin ambiental se

justifica por dos razones: en primer trmino porque la mayora de los instrumentos que se estudian se
han consagrado en la LBGMA. Ello facilita el objeto del estudio, que adems lleva a la segunda razn,
' Ulrich Meyerholt, Umweltrecht, Ed. Bis-Verlag Carl von Ossietzky Universitt Oldenburg, 3 edicin, Oldenburg, 2010,
P 71 ' '
1Prueba de ello es el perfeccionamiento de los poderes sancionadores de la Administracin Ambiental, en particular la
SMA, en virtud de la reforma introducida por la Ley N? 20.417.
19 0 Joust ( M o t t S oto
esta consagracin positiva en un solo cuerpo normativo nos permitir profundizar en la dogmtica de
cada instrumento.
TABLA N? 1. Sistematizacin de los instrumentos de proteccin ambiental ms importantes1:
Grupo de instrumentos Instrumentos Grado de determinacin de li

conducta por parte del Estado
- Mandatos y prohibiciones
- Permisos
- Estndares de emisin
Instrumentos jurdicos ALTO
- Estndares de produccin
- Estndares de procesos
- Delitos ecolgicos
- Planificacin territorial
- Planificacin urbanstica
- Planificacin del paisaje
Instrumentos de planificacin ALTO a MEDIO
- Planes de descontaminacin
- Planes de reciclaje
- Planes tratamiento de aguas
Impuestos:
- Ecoimpuestos
- Ecotasas
- Derechos
- Licencias-certificados
Subvenciones:
Instrumentos de mercado MEDIO
- Rebajas de impuestos
- Subvenciones
- Fondos ambientales
Otros:
- Ventajas para el usuario
- Responsabilidad ambiental
- Negociacin
- Redes de contactos
- Acuerdos form ales o inform ales
Cooperacin MEDIO a BAJO
- Acuerdos con sectores
productivos
- Obligaciones voluntaras
- Informacin y aclaracin a travs
de organismos estatales
Informacin - Informes periciales privados BAJO
- Ecoetiquetas
- Educacin ambiental
Tabia extrada de Martin Jnkke, Umwettpolitik, Bundeszentrae fr politische Bildung, Bonn, 2000, p. 100.
Ca p t u l o Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos oe Proteccin A m bien ta l 191
Si bien en la Tabla N9 1 se expone un criterio amplio o comprensivo, y que da resultado respecto de los
ordenamientos en que se aplica, no parece ser del todo adecuado a la realidad del Derecho ambien
tal nacional. Sobre todo porque algunos de dichos instrumentos no encontraran aplicacin en ste.
Por ejemplo, algunos de los instrumentos provenientes de la aplicacin del principio de cooperacin.
Asimismo, es criticable que se considere como criterio de clasificacin el efecto en los destinatarios
del instrumento y no tanto su incidencia en la proteccin ambiental, que es la finalidad ltima del
Derecho ambiental.
Otra forma de clasificacin de los instrumentos de proteccin ambiental es la que los agrupa en ins
trumentos de carcter directo e indirecto, dependiendo de si el logro de la finalidad de proteccin
ambiental es inmediato o pasa slo por el Incentivo o desincentivo de una actividad o conducta de
los ciudadanos para el logro de tal fin. As por ejemplo, la prohibicin del uso de un determinado ele
mento o producto es un instrumento de carcter normativo directo, en cuanto de manera inmediata
alcanza el fin de proteccin ambiental perseguido. Por el contrario, la imposicin de un eco-impuesto
a los combustibles fsiles, es un instrumento de carcter econmico indirecto, en cuanto logra el fin
de manera mediata, ya que desincentiva el uso del combustible, no lo prohbe, logrando de manera
refleja el fin de proteccin ambiental.
Finalmente, es posible clasificar los instrumentos del Derecho ambiental dependiendo de la natu
raleza jurdica de los mismos, distinguindose fundamentalmente entre Instrumentos normativos e
instrumentos de aplicacin. Los instrumentos normativos tienen, por lo general, el carcter de regla
mentos, aunque en el caso chileno, esto puede resultar discutible. En efecto, si bien es claro su rango
infralegal, puede cuestionarse si ellos corresponden a un reglamento autnomo o de ejecucin. En el
caso de los instrumentos de proteccin ambiental con carcter de instrumentos de aplicacin, estos
no son sino actos administrativos4.
En este trabajo, bsicamente, se propone el estudio de los instrumentos de gestin ambiental con
tenidos en la LBGMA, atendida la pretensin de generalidad de aplicacin que ellos comportan. Si
bien estos se contienen en la normativa ambiental general desde la entrada en vigencia de la LBGMA,
algunos de ellos nunca se han puesto en prctica, o recin comienza a plantearse seriamente su apli
cacin, tal es el caso, por ejemplo, de los permisos de emisin transables5 o los planes de manejo.
Es por ello que se propone el estudio de los Instrumentos de carcter general que la mencionada ley
establece, independientemente de los diversos criterios que podran ser utilizados para su clasifica
cin6. A su estudio, se agregar otros instrumentos de gestin ambiental que han sido desarrollados
en legislacin especial.
'Al respecto, debe tenerse en cuenta e la rt. 3 (incs. I 9 a 39) de la LBPAque dispone: Concepto de Acto administrativo.
Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Ad
ministracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones".
5Denominados eufemsticamente como "bonos de descontaminacin" en el proyecto de ley que en algn momento se
tramit en el Congreso Nacional.
"Esta explicacin puede parecerle al lector un tanto pueril y la verdad es que a quien escribe estas lneas an le me
rece ciertas dudas. Sin embargo, debe sacrificarse por ahora la pureza de la Dogmtica Jurdica por las circunstancias
prcticas que rodean hoy en da al Derecho administrativo ambiental chileno y en especial a sus normas tcnicas. El
192 J O 6 I lilM O II S OT O
1.1 Concepto
Por instrumentos de gestin o de proteccin ambiental debe entenderse el conjunto de medidas de

variado orden (jurdicas, econmicas, planificadoras, etc.) destinadas al logro de finalidades de pro
teccin y mejoramiento ambiental7.
Los modernos instrumentos de gestin ambiental renen dos caractersticas fundamentales. En pri
mer lugar, atienden a una finalidad de proteccin ambiental, finalidad que evidentemente les da razn
de ser e identidad propia. Y en segundo, estos deben responder al carcter integral u omnicomprensi
vo que tiene la proteccin del entorno*. A lo anterior se agrega la discusin actual sobre los instrumen
tos de proteccin ambiental, los cuales se ven ampliados por la irrupcin del principio de cooperacin
en el mbito administrativo. En virtud de dicho principio se justifica la participacin de los ciudadanos
en la realizacin de tareas que normalmente han sido consideradas como pblicas. Entre tales instru
mentos se encuentran todos aquellos de certificacin ambiental9. Al finalizar el presente capftulo se
har una referencia tambin a dichos instrumentos (C.III, 14).
1.2 Instrumentos normativos
La tipologa de los instrumentos normativos de Derecho administrativo ambiental o normas tcnicas

ambientales, no se agota en el binomio normas de calidad/ normas de emisin (C.III, 4 y 5), sino que
se complementa con el siguiente listado:
Normas reguladoras del producto. Estas se encargan de fijar la forma o requisitos que debe
cumplir un bien o servicio que se introduce en el mercado. Suelen ser bastante eficaces, ya
que, evidentemente, un empresario no invertir en un proceso tecnolgico o en una reconver
sin industrial que d lugar a un producto que sea defectuoso o sencillamente no pueda ser
comercializado por no ajustarse a esta clase de normas. A ello se agregan las barreras que los
mercados externos pueden imponer a los productos que no se adaptan a dichas normas.
Normas reguladoras de procesos de produccin. Estas no controlan el resultado, sino que se

encargan del funcionamiento de la tecnologa, la que no slo debe ser adecuada, sino que
desconocimiento de ambos no pueden sino hacer necesario partir desde el comienzo, tal es lo que se encuentra en la
LBGMA. No hay otra posibilidad.
1Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental para
la Acuicultura, op. dt, p. 423. Pedro Fernndez Bitterlich, Manual de Derecho ambiental chileno, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2001, p. 137, define gestin ambiental del siguiente modo: "Entendemos por gestin ambiental el conjunto
de octiones destinadas a administrar el medio ambiente con elfin de alcanzar el cumplimiento de uno poltica nacional
ambiental que contribuya al logro del desarrollo sustentabie".
En este trabajo se utilizan como sinnimos las expresiones instrumentos de gestin y de proteccin ambiental, a pesar
de que la LBGMA los denomina como de gestin. Sin embargo, el uso de la expresin gestin es criticable, ya que le da un
carcter neutro a los instrumentos que utiliza el Derecho ambiental. Ello es impreciso, toda vez que desde la perspectiva
constitucional y legal dichos instrumentos deben siempre cumplir con una finalidad de proteccin ambiental.
Ejemplo de esta visin integral u omnicomprensiva de la proteccin ambiental son el sistema de evaluacin del impacto
ambiental y la evaluacin ambiental estratgica. Reiner Schmidt y Wotfgang Kahl, Umwettrecht, Ed. Beck, 8* edicin,
Munich, 2010, p. 25.
5La LOSMA. que crea la Superintendencia del Medio Ambiente, como organismo encargado de la coordinacin de la
fiscalizacin de la normativa ambiental, considera como posibilidad la utilizacin de instrumentos de certificacin para
verificar ei cumplimiento de la normativa ambiental.
Ca pt u lo T ercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de P roteccin A m bien tal 193
adems debe ser permanentemente utilizada de esa manera. Las normas reguladoras del pro
ceso de produccin, por lo general, contemplan las llamadas clusulas flexibles del tipo: BAT
(sigla en ingls de Best available technology) y BATNEEC (sigla en ingls de Best available tech
nology not entailed excessive costs). La definicin de mejores tcnicas disponibles, incorpora
da por el art. 2 m) bis LBGMA, establece que es: "la fase ms eficaz y avanzada de desarrollo
de las actividades y de sus modalidades de explotacin, que demuestre la capacidad prctica
de determinadas tcnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el
medio ambiente y la salud de las personas". Como se ver, las mejores tcnicas disponibles
no han sido establecidas como una norma autnoma o que opere en relacin solamente con
el proceso productivo, sino que han sido reconocidas como un criterio para determinar los
valores o parmetros exigibles en las normas de emisin (art. 40 inc. 2LBGMA).
Normas reguladoras de objetivos o estndares de calidad. Es la ms usada por el legislador

y la Administracin. En ellas se establecen los parmetros mximos de contaminacin que
un medio ambiente determinado o una parte de ste puede soportar. Esta clase de normas
polticamente cumplen mejor con la simbologa de haber logrado una solucin del problema
ambiental.
Normas de emisin. En teora constituyen el mecanismo ms sencillo de controlar la conta

minacin por parte de la Administracin Pblica -ello sin perjuicio de los problemas prcticos
que enfrenta la fiscalizacin-, ya que en ellas simplemente se establece el nivel de contamina
cin que puede producir un establecimiento o fuente emisora.
Normas de control de procedimientos y requisitos burocrticos documentales. Se trata de la

imposicin de requisitos o procedimientos que de cumplirse deberan llevar casi automtica
mente al resultado querido. Por ejemplo, el seguimiento de los residuos desde la cuna a la
tumba.
Normas de coordinacin de polticas ambientales: estas normas simplemente obligan a poner

en marcha una poltica ambiental sectorial, sin regular nada de su contenido, o regulndolo
apenas, dando algunos principios. Como ya se ha sealado (Ver C.l, 7.4), es posible considerar
la existencia de tales disposiciones a partir de la entrada en vigor de la Ley N20.417, que crea
el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad e instaura la Evaluacin Ambiental Estratgica
(arts. 71 y 7 bis, ter y quter LBGMA, respectivamente).
Normas de ordenacin territorial: resultan de extremada utilidad para la proteccin ambien

tal, ya que ellas permiten en buena medida la vigencia del principio de justicia ambiental10,
por ejemplo al establecer reglas de separacin de usos en conflicto y de concentracin de usos
similares (Ver C.l, 5.4)11.
10Eduardo Cordero Quinzacara, Ordenamiento territorial, justicia ambiental y zonas costeras, en RDUCV, XXXVI, primer
semestre 2011, pp. 209-249.
"Arndt Schmehl, UmweltVerteilungsgerechtigkeit, Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
Umweltqualitt und Umweltnutzungsoptionen, op. dt., pp. 99-100.
194 j o * 6 b c i i m o c S oto
Normas de incentivo: se compone de un listado de normas que de una forma u otra fomentan
conductas ambientalmente favorables.
Normas que permiten acuerdos voluntarios: por ejemplo las que facilitan los acuerdos de pro
duccin limpia, tal como han sido regulados en la Ley de Acuerdos de Produccin Limpia1'.
1.3 Instrumentos objeto de anlisis
En los numerales siguientes se estudiar, fundamentalmente, el catlogo de instrumentos contenidos

en la LBGMA. A ello se ha agregado el estudio de otros instrumentos de aplicacin general, como la
certificacin y los acuerdos de produccin limpia, que estn contenidos en leyes especiales.
2. E d u c a c i n e In v e s t ig a c i n A m b ie n t a l
La inclusin de la educacin ambiental se justifica en cuanto se ha demostrado que es precisamente

durante la etapa formativa de nios y jvenes donde puede producirse el mayor grado de compromi
so y conciencia en la proteccin del medio ambiente. Dentro de sus ejes estratgicos de actuacin,
el Ministerio del Medio Ambiente ha sealado que "La educacin ambiental es un instrumento de
gestin cuyo propsito es educar a la ciudadana para el desarrollo sustentable, generando conciencia
y cambios conductuales proclives hacia la convivencia armnica entre el desarrollo social, crecimiento
econmico y cuidado del medio ambiente"1*.
La LBGMA ha formulado un mandato genrico a la Administracin del Estado, en orden a considerar

dentro de los programas de enseanza contenidos que digan relacin con la proteccin ambiental.
Se trata de un instrumento que responde ms a una decisin poltica, y cuya intensidad depender
precisamente del nfasis que quiera darle la Administracin educacional en un momento dado. El art.
6 dispone: Elproceso educativo, en sus diversos niveles, a travs de la transmisin de conocimientos
y de la enseanza de conceptos modernos de proteccin ambiental, orientados a la comprensin y
tomo de conciencia de los problemas ambientales, deber incorporar la integracin de valores y el
desarrollo de hbitos y conductas que tiendan a prevenirlos y resolverlos".
El Ministerio del Medio Ambiente le ha dado una gran prioridad a la educacin ambiental, dentro de
sus directrices polticas14. Lo anterior en cumplimiento de funcin que le confiere el art. 70 letra m)
LBGMA, el que dispone que corresponde al Ministerio Colaborar con las autoridades competentes a
nivel nacional, regional y local en la preparacin, aprobacin y desarrollo de programas de educacin,
promocin y difusin ambiental, orientados a la creacin de una conciencia nacional sobre la protec
cin del medio ambiente, desarrollo sustentable, la preservacin de la naturaleza y la conservacin
del patrimonio ambiental, y a promover la participacin ciudadana responsable en estas materias0.
Esta funcin la desarrolla a travs de diversos instrumentos, siendo los financieros uno de los ms
destacados. As el art. 70 letra v) dispone que corresponde al Ministerio "Financiar proyectos y acti
Ocha ley se encuentra contenida en e) art. dcimo de la ley N* 20.416 que fija normas especiales para las empresas
de menor tamao.
J www.mma.gob.d
>*Una vista detallada e n : httpy/www.mmaô6.d/eucadonambiental/1142/w3-channe(.html
Ca pt u lo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdico s de P roteccin A m b ien ta i 195
vidades orientados a la proteccin del medio ambiente, el desarrollo sustentable, la preservacin de

la naturaleza, la conservacin del patrimonio ambiental, la educacin ambiental y la participacin
ciudadana". Uno de los instrumentos de financiamiento de dichas iniciativas ha sido el Fondo de
Proteccin Ambiental (art. 66 LBGMA). Paralelamente, corresponde al Ministerio "Realizar y fomentar
[la] capacitacin y actualizacin tcnica a los funcionarios pblicos en materias relacionadas con las
funciones encomendadas al Ministerio, la que tambin podr otorgarse a los particulares". Esta fun
cin puede ser considerada como una particularizacin de la educacin ambiental, ahora en el mbito
de la capacitacin y actualizacin de funcionarios que ejerzan funciones en el sector de la proteccin
ambiental y de particulares interesados.
En materia de investigacin ambiental, el art. 7 LBGMA dispone que: Los fondos de investigacin
cientfica, desarrollo tecnolgico y social que tengan asignados recursos en la Ley de Presupuestos de
la Nacin, podrn financiar proyectos relativos al medio ambiente, sin perjuicio de sus fines espec
ficos". Como puede apreciarse, no se trata de una obligacin para las instituciones que administran
fondos cientficos cuyo origen sea la Ley de Presupuestos, sin embargo, tampoco podran dichos r
ganos excluir de sus bases la posibilidad de concursar a proyectos de investigacin relacionados con
la proteccin ambiental15.
3. Ev a l u a c i n A m b ie n t a l E s t r a t g ic a
La EAE constituye una tcnica de planificacin coordinada y ajustada en el tiempo, para dar cumpli
miento a ciertos objetivos de proteccin ambiental en materia de planes, polticas o programas, ya
sea a nivel nacional, regional o local. Esta coordinacin, en gran medida, deriva de la insuficiencia que,
por s sola, suponen los sistemas de evaluacin de impacto ambiental, los cuales, la mayor parte de las
veces, no consideran en su evaluacin alternativas de lugar o de proceso, ni abordan el carcter din
mico de las interacciones entre medio ambiente y desarrollo16. El correcto funcionamiento de un SEIA,
por tanto, requiere del diseo previo de polticas, planes o programas ad hoc17. La EAE constituye un
instrumento destinado a garantizar esta coherencia entre los instrumentos de proteccin ambiental.
El establecimiento de objetivos coordinados en el tiempo para dar cumplimiento a las polticas, planes
o programas, no slo se deriva de las exigencias de la EAE, sino tambin por la exigencia expresa que
los resultados de sta sean considerados en las diversas fases de los proyectos y actividades individua
les. As lo dispone el art. 8 inc. 4? LBGMA, el que establece: "Los proyectos o actividades sometidos al
sistema de evaluacin de impacto ambiental debern considerar siempre las polticas y planes evalua
dos estratgicamente, de conformidad a lo sealado en el Prrafo 1 bis de este ttulo".
La EAE forma parte de los instrumentos de gestin ambiental incorporados por la Ley N? 20.417, que
crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
15CONICYT dentro de su programa Fondo de Fomento al Desarrollo Cientfico y Tecnolgico (FONDEF) financia una serie
de iniciativas vinculadas con la proteccin ambiental.
16Cfr. Brian D. Clark, Alcances y objetivos de la evaluacin ambiental estratgica, Revista de Estudios Pblicos, 65, San
tiago, 1997, p. 2.
'En este sentido, Eduardo Astorga Jorquera, Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y Evaluacin Ambiental
Estratgica en los modelos latinoamericanos, en: Quinto Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas
Ambientales, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Panam, 2010, p. 407.
196 Jorge B e r m Oo e i S oto
Se trata de un instrumento de proteccin ambiental que, al igual que el SEIA, encuentra su origen en
el Derecho ambiental de los Estados Unidos que, bajo la National Environmental Policy Act de 1969,
incorpor no slo la evaluacin ambiental de ciertos proyectos y obras, sino adems otras acciones
federales mayores, como las polticas y los programas11. En la actualidad, la aplicacin de los proce
dimientos de EAE se ha extendido a prcticamente la mayor parte de los Estados econmicamente
desarrollados, como se desprende de su consagracin en la Directiva de la Unin Europea 2001/42/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2001, la cual rige desde el ao 20041* y ha
sido incorporada o transpuesta en las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la Unin
Europea".
En el mbito nacional, la consagracin de la EAE ha sido precedida de una serie de recomendaciones

internacionales que daban cuenta, por una parte, de la tradicional sectorializacin de las polticas
pblicas en Chile21y, por la otra, del restrictivo mbito de aplicacin del modelo de SEIA vigente entre
nosotros, que limita la evaluacin ambiental a ciertos proyectos o actividades concretas, sin extender
se, por regla general, a las polticas, los planes o los programas dentro de las cuales tales proyectos o
actividades se enmarcan21. Estas recomendaciones encontraron su manifestacin ms trascendente
en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile, elaborado por la CEPAL/OCDE, del ao 2005, a tra
vs del cual se dio cuenta expresamente de la necesidad de llenar el vaco legal existente, mediante
el sometimiento a evaluacin ambiental estratgica de las polticas, planes y programas, tanto a nivel
nacional como regional23.
Al igual que el SEIA, la EAE constituye una manifestacin del principio precautorio, toda vez que forma
parte de una primera fase de evaluacin, incluso anterior a la evaluacin de los impactos ambientales
Cfr. Dominique Herv Espejo, Nocin y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la plani
ficacin territorial y en la evaluacin ambiental estratgica, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, XXIII,
ao 2010, N1, p. 30.
'*Ximena Lazo Vitorio, La evaluacin ambiental estratgica de planes y programas en el Reino Unido y su aplicacin al
planeamiento urbanstico, en Revista de Administracin Pblica, N175, enero-abril 2008, pp. 493-495.
10En el Derecho comunitario europeo es posible constatar la existencia de mltiples directivas relativas a la materia,
siendo una de las ms antiguas la Directiva 85/37/CE. El proceso de adopcin de la EAE en Europa ha sido paulatino,
debido a la oposicin que muchos Estados parte han manifestado en orden a consagrar las restricciones en todos los
niveles de tomo de decisin", que inicialmente se pretendan establecer.
En este sentido, Sergio Praus Garda, Algunos principios y criterios para modernizar la gestin ambiental del bicente
nario, Actas de las III Jomadas de Derecho Ambiental, Ed. LOM, Santiago 2007, pp. 319-333. Clemente Prez Errzuriz,
Reforma de la Instituconalidad Ambiental y la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Derecho Ambiental en Tiempos
de Reforma, Actas de las V Jomadas de Derecho Ambiental, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 85, se refiere a la
necesidad de establecer metas estratgicas y coordinadas, sealando que este sistema permitira superar la 'patologa
de la insularidad" o de la 'segmentacin', por la cual cada organismo pblico se especializa en sus fundones y no existe
interocdn entre ellos.
Anteriormente, la excepcin a la regla vena dada por el sometimiento al SEIA de los instrumentos de planificacin
territorial, consagrados en el a rt 10 letra h) LBGMA Como se sabe, el SEIA se refiere a la proyeccin de los impactos
ambientales de un proyecto o actividad concreto, situacin ajena a la vocacin de tutela estratgica que se desprende
de la evatuadn ambiental en estudio, cuyo anlisis o evaluacin de planes y programas armoniza de mejor modo con
el objetivo de los instrumentos de planificacin territorial. En la actualidad, a partir de la modificacin dei art 10 h)
LBGMA. tales instrumentos de planificacin territorial constituyen parte de las actividades sometidas a EAE y, por tanto,
ajenas al SEIA
a El informe se refiere especficamente a bertas actividades, sealando la necesidad de 'llevar o cabo evoluodones
ombientales estratgicas relativas o i) el marco de la poltica energtica de Chile y iif los planes de transporte de lorgo
plazo parala Regin Metropolitano de Santiago, para otras reos urbanas y o nivel noaonaf
Ca p t u lo T ercero / In stru m en to s Jurdicos de P roteccin A m bien tal 197
de los proyectos y las actividades concretos, en que se incorporan los elementos de proteccin am
biental a las polticas y planes de carcter normativo general. As, por ejemplo, al incorporarse la EAE
dentro de los instrumentos de planificacin territorial de carcter normativo (v.gr. un Plan Regulador
Comunal), se incidir desde la perspectiva ambiental en los usos del territorio. Esto debera traer
como resultado, entre otros, una disminucin de los conflictos ambientales, al momento en que pro
yectos concretos apliquen lo dispuesto en el instrumento de planificacin territorial24.
3.1 Concepto
El art. 2 i) bis LBGMA define a la EAE como "el procedimiento realizado por el Ministerio sectorial res
pectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso
de formulacin de las polticas y planes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el
medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictacin de la respec
tiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales"2S.
Los elementos consagrados por la definicin legal, por tanto, son los siguientes:
Procedimiento. Al igual que el SEIA, la LBGMA define a la EAE como un procedimiento, esto
es, una sucesin de actos trmites vinculados entre s. Dado que este procedimiento, como
la misma definicin seala, es realizado por una autoridad administrativa (art. 70 s) LBGMA),
bien pudo la ley definir el concepto de manera ms completa, recurriendo a la expresin pro
cedimiento administrativo, que es en definitiva su naturaleza jurdica, tambin en el Derecho
comparado26. Corresponde al reglamento normar este tipo de procedimiento administrativo y
el plazo en virtud del cual deber tramitarse la evaluacin (art. 7 ter LBGMA).
Autoridad competente. La definicin de la EAE ha consagrado la referencia a la autoridad com

petente en trminos del Ministerio sectorial respectivo (art. 2 letra i bis) LBGMA). Sin embar
go, la definicin parece olvidar que existen materias respecto de las cuales no slo deber
intervenir un Ministerio, sino que tambin otros rganos administrativos, como el Gobierno
Regional y la Municipalidad (art. 7 bis inc. 2? LBGMA). En trminos generales, puede afirmarse
que las referencias acerca de la autoridad competente carecen de uniformidad en la regula
cin de la EAE. As, reiterando el error del art. 2 i bis) LBGMA, el art. 7 quter LBGMA se refiere
al Ministerio sectorial. En cambio, el art. 70 s) LBGMA, referido a las funciones del Ministerio
del Medio Ambiente, adopta un enfoque diverso y seala una referencia genrica -y sin em-
*Michael Kloepfer, Umweltrecht, op. cit., p. 355.

Desde la perspectiva del SEIA, Brian D. Clark, Alcances y objetivos de la evaluacin ambiental estratgica, Revista de
Estudios Pblicos, 65, Santiago, 1997, sostiene que la EAE "consiste en aplicar los principios de la Evaluacin de Im
pacto Ambiental (EIA) a polticas gubernamentales (ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales)
y programas de accin, en ejecucin o propuesto". Por otra parte, Daniella Ramrez Sfeir, Algunas reflexiones sobre la
incorporacin de la evaluacin ambiental estratgica en el ejercido de la funcin pblica, en Derecho ambiental en
tiempos de reforma, Actas de las V Jornadas de Derecho Ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 52, lo define
como aquel instrumento de gestin ambiental que, a travs de un proceso sistemtico, tiene como objetivo evaluar los
posibles impactos ambientales de una poltica, plan o programa, asegurando de esta manera la incorporacin de las
consideraciones ambientales desde las etapas ms tempranas de la toma de decisin pblica".
"Ulrich Meyerholt, Umweltrecht, op. cit., p. 105.
198 Jo 6 f b <r m o ci S oto
bargo, ms p recisa- a participar en el procedimiento de evaluacin ambiental estratgica de

los polticas y planes que promuevan los diversos rganos de la Administracin**7.
Finalidad. El procedimiento administrativo de la EAE posee una finalidad tasada:"que se incor

poren las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin
de las polticas y planes de carcter normativo generar (art. 2 i bis) LBGMA). La finalidad de
la EAE, por ende, gira en torno a una incorporacin. Desde la perspectiva del objeto a incor
porar, la ley se refiere expresamente a "las consideraciones ambientales del desarrollo susten
table. Como se recordar, el concepto de desarrollo sustentable descansa sobre tres pilares,
que comprenden aspectos ambientales, econmicos y sociales (Ver C.l, 6.4). Sin embargo, el
concepto de EAE escinde de la definicin de desarrollo sustentable slo las consideraciones
ambientales, siendo aparentemente las nicas que deberan incorporarse en el procedimiento
administrativo de evaluacin. Ello permitira excluir las variables sin trascendencia ambiental,
como las circunstancias econmicas y sociales, de las polticas y los planes de carcter nor
mativo general sometidos al procedimiento en cuestin. La interrogante que surge aqu es
si ello es posible. Evidentemente que no lo es, ya que la EAE al considerar slo las variables
ambientales se desfigura la aplicacin de las consideraciones del desarrollo sustentable. La
nica interpretacin posible ser que las consideraciones sociales y econmicas ya vienen
incorporadas en el plan o poltica sectorial sometida a la EAE, restando slo la consideracin
ambiental para completar el anlisis.
En definitiva, las consideraciones ambientales aludidas caracterizan a la EAE como un instru

mento de gestin ambiental propiamente tal. No obstante, las polticas y planes no pueden
perder de vista los tres pilares del desarrollo sustentable, con lo que la EAE incorporar slo
las consideraciones ambientales, ya que las econmicas y sociales ya debern venir incorpo
radas. Esta conclusin es posible fundarla en otras disposiciones que aluden a los criterios de
sustentabilidad (art. 71 b) LBGMA) o del desarrollo sustentable (art. 7 bis inc. 4LBGMA) .
Objeto. El objeto de la EAE ha sido consagrado en trminos del "proceso de formulacin de las
polticas y planes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambien
te o la sustentabilidad" (art. 2 i bis) LBGMA). La EAE, por tanto, constituye un procedimiento
" En este sentido, Daniella Ramrez Sfeir, Algunas reflexiones sobre la incorporacin de la evaluacin ambiental es
tratgica en el ejercicio de la funcin pblica, op. cit., p. 61. Respecto de la importancia de la distincin, seala: Esta
discordando es relevante por cuanto queda la duda de si en el caso de procedimientos a cargo de organismos distintos
a un Ministerio la resolucin con la que culmina elprocedimiento debe ser dictada por un Ministerio, como lo contemplo
el articulo 7 quter, lo que no parece lgico, ya que lo que corresponde es que el mismo organismo responsable de la
politica o plan evaluado y que ha tenido a su cargo el procedimiento, sea el que dicte esta resolucin, que establece las
considerociones ambientales y de desarrolb sustentable que debe incorporar la poltica o plan, asi como los criterios e
indKoores de seguimiento y rediseo, ya enunciados".
'*Respecto de las propuestas de solucin en tomo a esta falta de sistematiddad por parte del legislador, Daniello Ram
rez Sfetr. Algunas reflexiones sobre la incorporacin de la evaluacin ambiental estratgica en el ejercicio de la funcin
publica, op d t., p. 61: Se trata de conceptos jurdicos indeterminados, que corresponder definir, en el caso de los
entenas ambientles' o los organismos encargados de la dictadn de la respectiva politica o plan con la cahboraon
del Ministerio del Medio Ambiente (articulo 70 letra e) y, por la otra, respecto de los 'criterios de sustentabiliod, ol CMS,
cjue deberformular una propuesta en esta materia al Presidente de la Repblica (articulo 71 b). Ellopermitir dar cierto
uniformidod o laforma de concebir las consideraciones o criterios ambientales y de sustentabilidad que deben incorpo
rarse en tos instrumentas estratgico?.
Ca pt u lo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 199
administrativo tramitado dentro de otro, de alcance mayor y objeto diverso, que consiste en
la formulacin de polticas y planes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre
el medio ambiente o la sustentabilidad. Al referirse a la formulacin de las polticas y planes,
el legislador, sin embargo, olvida que forman parte del procedimiento en estudio sus modifi
caciones sustanciales (art. 7 bis) LBGMA). Aqu se plantear un problema similar al del SEIA,
en el sentido de determinar en qu casos una modificacin es sustancial. Desde luego, no toda
modificacin de la poltica o plan de carcter normativo general deber someterse a la EAE, y
existir un grupo de modificaciones de carcter no sustancial que no se sometern. Aunque
no lo seala el art. 7 ter LBGMA, deber ser el reglamento de la EAE el que defina los criterios
que determinen que una poltica o plan sufre una modificacin sustancial que debe someterse
a la evaluacin.
En resumen, el objeto o materia de la EAE recaer sobre la formulacin de las polticas y

planes de carcter normativo general que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sus
tentabilidad, as como sus modificaciones sustanciales. A propsito de la EAE, debern ser in
corporadas en tales instrumentos las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable,
referidas ms arriba.
3.2 Actividades sometidas al procedimiento
El art. 7 bis LBGMA establece que es facultad del Presidente de la Repblica, a proposicin del CMS,
sealar las polticas y los planes de carcter normativo general que tengan impacto sobre el medio
ambiente o la sustentabilidad que debern someterse a EAE. As, la Ley N? 20.417 ha establecido dos
niveles de accin para la EAE: las polticas; y los planes de carcter normativo general29. De esta defi
nicin debe considerarse lo siguiente:
Niveles de evaluacin. La tcnica de incorporacin de actividades a la EAE se diferencia de

aqulla seguida por otros ordenamientos comparados. En este sentido, los niveles han sido
limitados a polticas y planes de carcter normativo general, sin considerar otras actividades,
como los programas. En efecto, al establecer slo dos niveles de accin, la LBGMA se aleja de
los sistemas establecidos en otros pases, como el caso de los Estados Unidos, que considera
tres niveles de evaluacin: de polticas, planes y programas; y, a su vez, del sistema seguido
por la Unin Europea, que si bien excluye a las polticas, consagra el sometimiento de los
planes, sin limitantes en torno a su carcter normativo, como tambin de los programas, los
cuales han sido omitidos en la definicin de EAE de la LBGMA30.
Criterios para el sometimiento. A diferencia de lo que sucede en otros instrumentos de gestin

ambiental, donde el legislador ha seguido la opcin de establecer un listado taxativo de activi
sta posibilidad de sometimiento de los planes normativos de carcter general pone de manifiesto que la evaluacin del
impacto ambiental puede ser aplicada a cualquier clase de actividad pblica o privada, y desde luego a la actividad de
planificacin de la Administracin Pblica. La evaluacin del impacto ambiental. Michael Schmidt, Nicole Rtz y Sascha
Bier, Umsetzungsfragen bei der strategischen Umweltprfung (SUP) in nationales Recht, en Deutsches Verwaltungsblatt,
Heft 6, 2002, pp. 357-363.
nDominique Herv Espejo, Nocin y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la planificacin
territorial y en la evaluacin ambiental estratgica, op. cit., p. 31.
200 Jo r61 I i i m o u Soto
dades sometidas al mecanismo de proteccin, unido a la produccin efectiva de alteraciones

negativas en el entorno (v.gr. SEIA), en materia de EAE la tcnica de incorporacin ha sido
consagrada en trminos mixtos. En efecto, el art 7 bis inc. 2 LBGMA dispone que 'En todo
caso, siempre debern someterse a evaluacin ambiental estratgica los planes regionales de
ordenamiento territorial, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y
planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano y orificaciones del borde costero,
del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento
territorial que los reemplacen o sistematicen'. En consecuencia, respecto de los instrumentos
de planificacin territorial sealados, el sometimiento es obligatorio, quedando la posibili
dad de que el reglamento de la EAE pudiere indicar que otros instrumentos no mencionados
expresamente deban tambin elaborar la EAE. Por el contrario, el criterio de sometimiento
es flexible respecto de las polticas, ya que aqu depender de lo que proponga el CMS, en
ejercicio de la facultad que le confiere el art. 71 letra d) LBGMA31.
Discrecionalidad en el sometimiento. El problema que plantea la tcnica de sometimiento a

la EAE respecto de las polticas pblicas es doble. Por un parte, porque no siempre el Gobier
no elabora polticas pblicas sectoriales, y adems porque no siempre se denominan de esa
manera. As por ejemplo, es comn encontrar mbitos sectoriales que no cuentan con una
poltica definida explcitamente. Asimismo, es comn encontrar directivas de gobierno en un
determinado sector denominadas como Estrategias, las que no siempre se consagran en ins
trumentos formales, como un DS.
A ello se agrega que el sometimiento a la EAE de una poltica es discrecional en un doble senti
do. En primer lugar porque, en ejercicio de la facultad del art. 71 letra d) LBGMA corresponde
al CMS elevar la propuesta de sometimiento, teniendo como nico elemento reglado, que la
poltica cause un impacto al medio ambiente o a la sustentabilidad. Por su parte, el Presidente
de la Repblica tiene la decisin de sometimiento, sin que la ley entregue ningn otro elemen
to. Aqu debe entenderse que no se trata de una discrecionalidad total, ya que en la medida
que se cumpla con los requisitos del art. 2 letra i bis), la poltica debe quedar sometida a la
EAE.
Frente a estos problemas, una fijacin en trminos negativos hubiera resuelto esta situacin,
por ejemplo, que el legislador hubiera determinado que, por regla general, el gobierno no
puede adoptar ni aplicar polticas y planes de carcter normativo general, salvo en la medida
que evale sus impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad32.
n Refirindose a la obligatoriedad del sistema, Daniella Ramrez Sfeir, Algunas reflexiones sobre la incorporacin de la
evaluacin ambiental estratgica en el ejercicio de la funcin pblica, op. t., pp. 58 y ss.: "En cuanto a la imperatw-
dod de la EAE, en un primer momento, fue concebida como meramente voluntario para coda Ministerio, en el Mensaje
Presidencial, siendo obligatorio slo paro los IPT que hasta entonces se encontraban sometidos al SEIA (...) Finalmente,
se opto por un sistema mixto de sometimiento o la EAE, siendo, por una parte, obligatorio respecto de los IPT y dems
instrumentos que seala el art 7 bis, y por otra parte, en cuanto a las dems polticas y planes de carcter normaOvo
general, se entrega al Presidente de la Repblica lo determinacin de cules se sometern a EAE, a proposicin del CMS'
a En este sentido, Rolf Buddey, Strategic environmental assessment of pdiries and ptens: legtsiatxxi and impletnertt-
txxi. Impact Assessmertt and Project Appraisal, Beech Tree Publishing, 18 (3), Reino Unido, 2000, p. 212.
Ca pt u lo Tercero / In stru m en to s J urdicos de Proteccin A m bien ta l 201
3.2.1 Polticas
Como ya se ha sealado, el concepto de poltica no ha sido definido legalmente. La delimitacin de la

nocin, por tanto, se presenta como el primer obstculo para efectos de determinar las actividades
que debern someterse al procedimiento de la EAE33.
Sin embargo, no debe olvidarse que, incluso en la medida en que el trmino en estudio fuera definido
de manera completa y suficiente, existen una pluralidad de polticas que, la mayor parte de las veces,
son adoptadas y aplicadas por parte de los rganos pblicos, sin previa formalizacin de las mismas.
Estas polticas constituyen un segundo obstculo en la materia, toda vez que si ellas no se encuentran
formalizadas, la determinacin de su sometimiento a la EAE resulta complejo si no imposible, pese a
la importancia o trascendencia que pueden revestir desde la perspectiva ambiental34.
A partir de la indefinicin del trmino poltica y, asimismo, dada la problemtica que acarrea la exis
tencia de una serie de polticas sin formalizacin, puede desprenderse un deber implcito para la acti
vidad del Estado: escriturar y formalizar sus polticas, toda vez que slo a partir de dicha constatacin
formal puede asegurarse una adecuada individualizacin de aquellas que, en los trminos del legisla
dor de la L8GMA, "tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad" (art. 7 bis LBGMA)35.
3.2.2 Planes de carcter normativo general
Al igual que el trmino polticas, los planes de carcter normativo general no han sido definidos por
el legislador de la LBGMA. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre respecto de aqullas, el legis
lador ha enumerado una serie de instrumentos de planificacin territorial que constituyen planes de
sometimiento obligatorio a la EAE (art. 7 bis inc. 2? LBGMA). A partir de esta enumeracin, es posible
J3 Para efectos de la EAE, la poltica haba sido definida en trminos de "formulacin de lineamientos y directrices para
responder a una necesidad social o generar mejores estados de desarrollo, con principios, objetivos y metas precisas.
Por su parte, el plan lo haba sido como el "instrumento de carcter tcnico poltico en que de forma coordinado se
encuentran lineamientos, prioridades, metas, directivas, criterios, disposiciones, estrategias de accin, financiamiento e
instrumentos con el fin de alcanzar las metas y objetivos propuestos, Comisin Nacional del Medio Ambiente - Centro
de Estudios del Desarrollo. Marco conceptual para la implementacin de la EAE en Chile, Informe Final, 2010, p. 170.
u Ralf Buckley, Strategic environmental assessment of policies and plans: legislation and implementation, Impact As
sessment and Project Appraisal, op. cit., p. 211. Respecto de la materia, el autor seala: "If policy EA is to be effective, it
must include not only formal policy documents under that name, but also any instrument which gives effect to a policy,
even if its title does not mention the term policy at all (...) if a narrower definition is adopted, governments will simply
circumvent the SEA legislation by labelling their policies with another name. In its common meaning, a policy is simply
anything a government intends to do, so a broad definition is perfectly reasonable".
!SPor otra parte, se debe tener presente que en materia de funciones del CMS, el art. 71 d) LBGMA se limita a sealar
que dicho rgano deber proponerle al Presidente de la Repblica polticas sectoriales, sin referencia alguna a otras
polticas, ni a los planes de carcter normativo general. Respecto de esta situacin Daniella Ramrez Sfeir, Algunas re
flexiones sobre la incorporacin de la evaluacin ambiental estratgica en el ejercicio de la funcin pblica, op. cit., p.
61 seala "una interpretacin sistemtico debe llevar a entender comprendidos a los planes en la atribucin entregada
a dicho rgano colegiado en el articulo 71". Esta conclusin es errnea, ya que claramente lo que hay tras la limitacin
de la propuesta del CMS a las polticas es el sistema de organizacin administrativa. En efecto, mientras los instrumentos
de planificacin territorial estn entregados a rganos descentralizados (como los Gobiernos Regionales y las Municipa
lidades) respecto de los que los ministros y el Presidente de la Repblica no tienen potestad jerrquica ni de mando, las
polticas son de carcter ministerial, por lo que slo respecto de ellas podra el ejecutivo disponer su sometimiento a la
EAE. En consecuencia, no cabe la interpretacin extensiva que propone la autora.
202 JoitGf liiM D d S oto
concluir que el legislador presume los impactos que conllevan estos instrumentos sobre el medio
ambiente o la sustentabilidad. Tales instrumentos son los siguientes:
Planes regionales de ordenamiento territorial;
Planes reguladores intercomunales;
Planes reguladores comunales;
Planes seccionales;
Planes regionales de desarrollo urbano;
Zonificaciones del borde costero;
Zonificaciones del territorio martimo; y
Manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento territorial que los reempla
cen o sistematicen.
Como ya se ha sealado, todos estos instrumentos constituyen planes territoriales de sometimiento

obligatorio a la EAE. El legislador se ha limitado a establecer esta lista con ocasin de los planes te
rritoriales, sin extenderla a los restantes planes normativos. El problema acerca de su delimitacin
corresponde a un aspecto que podr ser resuelto en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria.
Sin embargo, el art. 7 ter LBGMA no ha previsto dentro del contenido del reglamento la referencia a
las polticas y planes normativos que deben someterse36. En todo caso, el Presidente de la Repblica,
en uso de su facultad permanente de ejecucin de las leyes (art. 32 N6 CPR), podra dictar una norma
reglamentaria que incluyese otros planes normativos.
3.2.3 Criterios de sometimiento: impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad
El sometimiento a la EAE de las polticas y los planes de carcter normativo general se condiciona a
que estos deben tener "impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad" (art. 7 bis LBGMA). La
consagracin de esta referencia es confusa e impide determinar con claridad una limitacin de los ins
trumentos que sern objeto del mecanismo en cuestin. El problema comprende ambas expresiones,
toda vez que el sentido y alcance de cada una de ellas resulta ambiguo.
La referencia al impacto sobre el medio ambiente que consagra el art. 7 bis LBGMA, podra asimilar
se al trmino impacto ambientar, definido en trminos de la alteracin del medio ambiente, provo
cada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada" (art. 2 k) LBGMA).
* En concreto, el art 7 ter LBGMA establece que el Reglamento deber considerar: "a) Los aspectos bsicos a conside
rar durante la etapa de diseo, induida la forma de consulta y coordinacin de los organismos del Estado Que puedan
vincularse con to politico o plon objeto de evaluacin; b) Los contenidos mnimos detallados para la elaboracin de los
Informes Ambientales de las polticas o planes; c) Forma de participacin del pblico interesado, y d) Forma de pubii-
3 od de la politica o pian, asi como su reformuladn posterior. Esta forma de publiadod deber considerar una difusin
masjva. completa y didctica hooo los afectados y la comunidad en generaI, en lo referente o los contenidos, alcances y
--^Tctos tk o poltico o plan, asi como de su reformuladn postenor'.
Ca ptu lo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de Proteccin A m b ien ta i 203
No obstante, debe observarse que la definicin resulta ajena al mbito de aplicacin de la EAE, toda
vez que ha sido consagrada en relacin a un instrumento de gestin ambiental diverso: el SEIA. Tal es
as que la definicin hace referencia a las alteraciones del medio ambiente derivadas de un proyecto
o actividad, mas no de una poltica ni de un plan de carcter normativo general. En consecuencia, slo
podr utilizarse como referencia -mutatis mutandis- la definicin del citado art. 2 k).
Una segunda cuestin se aclara con este criterio de sometimiento: las polticas y los planes norma
tivos pueden ocasionar impactos al medio ambiente. Lo que parece algo evidente, se debe destacar
porque normalmente la defensa estatal frente a la impugnacin de actuaciones formales de la Ad
ministracin del Estado se basaba en que stas no tenan la aptitud de impactar al medio ambiente.
Ms confuso resulta an la referencia a los impactos sobre la sustentabilidad, cuya definicin no ha

sido consagrada en parte alguna de la regulacin en estudio. Si se pretende delimitar la nocin de
impacto sobre la sustentabilidad a partir del concepto de desarrollo sustentable (art. 2 g) LBGMA),
deberemos concluir que, en definitiva, todo impacto sobre el medio ambiente constituye un impacto
sobre la sustentabilidad, mas no a la inversa, dado que este ltimo concepto no se limita a las altera
ciones sobre el medio ambiente, sino que tambin comprende una serie de implicancias econmicas
y sociales derivadas de las polticas y los planes de carcter normativo general. No obstante, dicha
interpretacin estara en armona con las reiteradas referencias del legislador en orden a considerar
la incorporacin de criterios de sustentabilidad (art. 71 letra b) LBGMA) y del desarrollo sustentable al
procedimiento de la EAE (art. 7 bis inc. 4? LBGMA).
A todo lo anterior debe agregarse la circunstancia que la ley se refiere simplemente a los "impactos
sobre el medio ambiente o la sustentabilidad" (art. 2 i bis) LBGMA), sin comprender referencias acerca
de la trascendencia que tales impactos deben causar. El criterio de trascendencia nicamente fue
contemplado con ocasin de las modificaciones de polticas y planes normativos37, pero no respecto
de los impactos. As, el legislador adopta un enfoque diverso -y errneo, a nuestro juicio- acerca del
concepto, toda vez que resulta difcil si no imposible determinar con exactitud qu polticas y planes
de carcter normativo general se encuentran ausentes de todo impacto sobre el medio ambiente o
la sustentabilidad. En consecuencia, hubiere sido deseable seguir una tcnica, como en el Derecho
comparado, que incorporase una referencia a la trascendencia o importancia del impacto38.
3.3 Etapas de la Evaluacin Ambiental Estratgica
La EAE se define en trminos de procedimiento. El detalle de las diversas fases o etapas que deber
contemplar este procedimiento, sin embargo, no ha sido establecido en la ley, dado que el art. 7 ter
*' En efecto, el legislador ha expresado el criterio de la significancia respecto de las modificaciones sustanciales de pol
ticas y planes normativos (art. 7 bis inc l 9 LBGMA), pero no respecto del impacto ambiental que stos ocasionen (arts.
2 i bis LBGMA).
As, en el Reino Unido, la adopcin de la Environmental Assessment of Plans and Programmes Reguiations 2004 (EAP-
PR/2004) ha establecido expresamente que los planes y programas, as como sus modificaciones, para ser sometidos
al sistema, deben producir efectos significativos sobre el medio ambiente. Asimismo, en el caso que la autoridad com
petente estime que el plan o programa no produce efectos significativos y por tanto que queda fuera de la EAE, debe
elaborar una declaracin que haga pblicos los motivos de dicha decisin. Ximena Lazo Vitoria, La evaluacin ambiental
estratgica de planes y programas en el Reino Unido y su aplicacin al planeamiento urbanstico, op. cit., p. 495.
204 J o r g e B e r m o e z S oto
IBGMA se remite a un reglamento, para efectos precisaras, como as tambin para efectos de esta
blecer el plazo dentro del cual deber elaborarse la EAE .
El art. 7 bis inc. 3LBGMA dispone que: La elaboracin de las polticas y planes deber contemplar las
etapas de diseo y aprobacin". A partir de esta referencia, es posible sostener que, pese a que el le
gislador ha remitido al reglamento la tarea de definir las etapas y plazos en materia de EAE, existen sin
embargo dos etapas mnimas que, por ende, debern ser consideradas por la potestad reglamentaria,
a saber: el diseo y la aprobacin de las polticas y planes de carcter normativos general.
Ambas fases, sin embargo, no podran desarrollarse sin una etapa previa, consagrada implcitamente
por las etapas establecidas a nivel legal. En efecto, el diseo y aprobacin de los instrumentos someti
dos a EAE presupone una fase anterior, en virtud de la cual se determinen las polticas y planes de ca
rcter normativo general que, en concreto, debern evaluarse ambientalmente desde una perspectiva
estratgica y respecto de las cuales, por tanto, habr de considerar las fases de diseo y aprobacin.
3.3.1 Diseo
La etapa de diseo de la EAE ha sido consagrada en el art. 7 bis inc. 4LBGMA. Durante esta etapa se
aplica de manera concreta el enfoque de metodologa estratgica que consagra el procedimiento de
EAE40. Para constatarlo, baste considerar las pautas establecidas por el legislador en esta fase.
Considerar los objetivos y efectos ambientales del instrumento;
Considerar los criterios de desarrollo sustentable de los mismos;
Integrar a otros rganos de la Administracin del Estado vinculados a las materias objeto de la
poltica o plan;
Integrar otros instrumentos relacionados con ellos.
En el caso de los instrumentos de planificacin del art. 7 bis inc. 2 LBGMA, el legislador establece
expresamente la necesidad de considerar"los instrumentos relacionados con la capacidad vial elabo
rados por la autoridad competente" (art. 7 bis inc. 4LBGMA).
No obstante, respecto de la vigencia de la regulacin, el dictamen N? 78.815 de 2010, de la Contraloria General de la

Repblica, ha resuelto que 'lo circunstancia de no haberse publicado el reglamento al cual se remite el artculo Vterde
la ley N' 19.300, no debe impedir que se cumpla con la voluntad del legislador manifestada en sus artculos 2, letra i bisI
y 7* bis, en orden a que los planes reguladores comunales deben someterse a este procedimiento especial, resultando
conveniente agregar en el presente ocio, que con la aplicacin supletoria de las normas pertinentes de la ley N' 19.880 en
aquH. se evita que los piones normativos de carcter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la sosten-
tobtliod, como son los piones reguladores comunales, queden al margen de lo normativa que los obligo o incorporar los
constderoones ambientales de desarrollo sustentable en suformulacin o en sus modificaciones sustanciales. Atendido
lo expuesto, los atados planes regulodores, sus modificaciones sustanciales y los instrumentos que los reemplacen o
sistematicen. que no hayan ingresado ol sistemo de evaluacin ambiental antes de lafecha de pubiicon de la ley f f
20.417, deben someterse o evohtodn ambiental estratgica o partir de dicha attf.
* En este sentido, demente Prez Errzuriz, Reforma de la Insbtudonalidad Ambiental y la Evaluacin Ambiental Estra
tgica. op. at.. p. 89.
Captulo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de Proteccin A m bien ta l 205
3.3.2 Aprobacin
La etapa de aprobacin ha sido regulada en los artculos 7 bis inc. final y 7 quter LBGMA. Esta eta
pa comprende la elaboracin de "un anteproyecto de poltica o plan que contendr un informe am
biental, que ser remitido al Ministerio del Medio Ambiente para sus observaciones, para luego ser
sometido a consulta pblica por parte del organismo responsable" (art. 7 bis inc. final LBGMA). Por su
parte, el art. 7 quter LBGMA establece: "la etapa de aprobacin de la poltica o plan, culminar con
una resolucin del Ministerio sectorial". A partir de estas disposiciones, es posible dividir el anlisis de
la fase en elaboracin del anteproyecto e informe de poltica o plan, consulta pblica y resolucin de
aprobacin. A ellas debe agregarse la fase de seguimiento.
Elaboracin de anteproyecto de poltica o plan e informe ambiental
El procedimiento de EAE supone la elaboracin de un anteproyecto o prediseo de la poltica o plan,

como as tambin de un informe ambiental de dichos instrumentos41 (art. 7 bis inc. 4? LBGMA). Dichos
documentos debern ser remitidos al MMA para sus observaciones, para luego ser sometido a consul
ta pblica por parte del organismo responsable (art. 7 inc. final LBGMA).
El contenido mnimo que deber tener el informe ambiental no ha sido definido por el legislador,
quien se ha limitado a establecer que el reglamento que regula este tipo de evaluaciones deber
considerar "los contenidos mnimos detallados para la elaboracin de los Informes ambientales de las
polticas o planes" (art. 7 ter letra b) LBGMA). La referencia al contenido mnimo por parte de legisla
dor permite concluir que, en la prctica, el contenido de los informes ambientales podr ser superior
al establecido por el reglamento, dado que ste deber limitarse a establecer los requisitos mnimos
o bsicos del informe.
Consulta pblica
En materia de EAE, la consulta pblica ha sido consagra de manera expresa en el art. 7 bis inc. final
LBGMA, la que debe llevarse a cabo por el Ministerio u rgano de la Administracin del Estado que
tramita el procedimiento de evaluacin, y una vez que ha recibido las observaciones del MMA.
Los aspectos bsicos acerca de la manera en la cual debern materializarse estas consultas no han
sido previstos por la LBGMA, que se ha limitado a disponer que corresponde al reglamento que regula
la EAE consagrar la forma de publicidad de la poltica o plan, as como tambin la forma de participa
cin del pblico interesado (art. 7 ter letras d) y c) LBGMA). En este sentido, la escasa densidad de la
remisin impide determinar ciertos aspectos fundamentales, como el plazo dentro del cual deber
realizarse la consulta o los sujetos que, en concreto, debern ser consultados.
Contenido de la resolucin
El contenido de la resolucin que aprueba la poltica o el plan de carcter normativo general sometido
a EAE ha sido consagrada en el art. 7 quter LBGMA. Dicho contenido comprende:
11La calificacin de informe ambiental es similar a la utilizada en el Reino Unido (environmental report) y se aleja de la
adoptada en otros pases, como en Espaa, donde se prefiere la utilizacin del trmino informe de sostenibilidod.
206 Jorge Bermoei Soto
1 proceso de elaboracin de la poltica o plan desde su etapa de diseo;
La participacin de los dems organismos del Estado;
La consulta pblica realizada y la forma en que ha sido considerada;
El contenido del informe ambiental;
Las respectivas consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar

la poltica o plan para su dictacin;
Los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar la eficacia del plan o poltica; y
Los criterios e indicadores de rediseo que se debern considerar para la reformulacin de

dicho plan o poltica en el mediano o largo plazo.
El contenido de la resolucin en virtud de la cual culmina el procedimiento de EAE, por tanto, supone
la constatacin o el registro de las diversas fases o etapas del mismo, as tambin como el estable
cimiento de los criterios o indicadores que permitirn verificar su efectividad, pudiendo ser even
tualmente rediseada en conformidad con los criterios y parmetros definidos de antemano en la
resolucin. A partir del art. 7 quter LBGMA, pueden desprenderse las diversas etapas y contenido
de la resolucin de la EAE que, necesariamente, debern ser consagradas por el reglamento a que se
refiere el art. 7 ter LBGMA.
Seguimiento posterior
El art. 7 quter establece, como requisito de la resolucin del Ministerio sectorial que aprueba la po
ltica o el plan sometido a la EAE, el consagrar "los criterios e indicadores de seguimiento destinados a
controlar la eficacia del plan o poltica, y los criterios e indicadores de rediseo que se debern consi
derar para la reformulacin de dicho plan o poltica en el mediano o largo plazo".
Por ello, una vez aprobado la poltica o el plan, el rgano de la Administracin que corresponda de
ber efectuar un seguimiento de las actividades que seal la EAE. Para estos efectos, el legislador
se refiere expresamente a la necesidad de contemplar criterios de seguimiento, los cuales permitirn
apreciar si, en los hechos, los efectos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad guardan relacin
con los resultados de la EAE.
Pese a que el legislador simplemente se limita a consagrar la necesidad de establecer criterios de

seguimiento, es posible sostener que estos criterios debern comprender todos los efectos que la po
ltica o el plan de carcter normativo general producen sobre el medio ambiente o la sustentabilidad,
sean positivos o negativos, y que slo un resultado ambientalmente adverso permitir modificar la
poltica o plan, siguiendo para estos efectos las pautas establecidas en los criterios de rediseo que
debern consagrarse en la resolucin aprobatoria de tales actividades (art. 7 quter inc. final LBGMA).
Ca pt u lo Tercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de Proteccin A m bien ta l 207
4. N o r m a s d e Ca l id a d A m b ie n t a l
Las normas de calidad ambiental, tambin conocidas como normas de inmisin42, son normas tcnicas
propias del Derecho ambiental, en virtud de las cuales se fijan los niveles de contaminacin tolerables
en un entorno o medio determinado. Esta clase de normas son utilizadas normalmente en relacin
con la contaminacin atmosfrica (por ejemplo PM10, PM2,5, S02, NOx, Pb, 03, entre otros); los
olores; y el ruido. La regulacin especfica de cada uno de los contaminantes forma parte del Derecho
ambiental especial43, y debe ser estudiada en conjunto con las normas de emisin u otros instru
mentos que regulen dicho elemento. Mediante esta clase de normas lo que se busca es alcanzar una
finalidad de proteccin de un bien jurdico a travs de la fijacin de un estndar (target standard)**.
Tal es la diferencia fundamental respecto de otras normas tcnicas ambientales, como las de emisin,
que miden el contaminante en el foco o fuente del mismo. Ello no obsta a que las normas de calidad
ambiental tengan un carcter especfico, es decir, que midan un determinado contaminante o una
subespecie de ste en el medio ambiente, por ejemplo, la norma de calidad que fija los valores mxi
mos para material particulado respirable MP10, para material particulado fino respirable MP2,5, o la
que fija los valores para la contaminacin atmosfrica por plomo, por ozono, NOx, etc.
La importancia de las normas de calidad ambiental radica en que a travs de ellas se hace posible la
determinacin de lo que debe ser entendido por medio ambiente libre de contaminacin. Dicho con
cepto, segn la definicin del art. 2 m) LBGMA, atiende a las concentraciones y niveles de contamina
cin en el entorno. En consecuencia, existir una relacin directa entre normas de calidad ambiental
y medio ambiente libre de contaminacin, pues en la medida en que no se alcancen los niveles que
establecen las primeras, se estar asegurando el segundo. De ah se sigue, adems, la importancia que
tiene la fijacin del estndar concreto de calidad ambiental. Dado que no es posible, en la prctica,
alcanzar un nivel de contaminacin cero, y tampoco es un imperativo jurdico (Ver C.ll, 2.4), el nivel
adecuado de contaminacin ser fijado en una de estas normas, siendo mejor o peor la calidad de
vida de la poblacin, dependiendo del estndar adoptado.
La opcin de la LBGMA estuvo en fijar dos clases de normas de calidad ambiental: las primarias y
secundarias. La distincin material se basa, como se ver, en los bienes jurdicos protegidos en uno y
otro caso; la formal, en los ministerios competentes para su dictacin.
4 1 Norma primaria de calidad ambiental
La norma primaria de calidad ambiental se encuentra definida en el art. 2 letra n) LBGMA como "aqu
lla que establece los valores de las concentraciones y periodos mximos o mnimos permisibles de ele
mentos, compuestos, sustancias, derivados, qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones,
ruidos o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo
para la vida o la salud de la poblacin''. Dicho en trminos ms resumidos, norma primaria de calidad
* Tal es la denominacin que reciben, en general, en el Derecho comparado, en particular en el Derecho comunitario eu
ropeo y en el Derecho ambiental alemn. Sin embargo, en este ltimo caso se refieren especficamente a las inmisiones
al aire que afectan a la salud de las personas y ai medio am biente, excluyendo la regulacin del cambio climtico. Ulrich
Meyerholt, Umweltrecht, op. cit., pp. 223-224.
Ulrich Meyerholt, Umweltrecht, op. cit., pp. 223.
Stuort Bell, Environmental Law, Blackstone Press, 4* edicin, Londres 1997, p.101.
Jo u st Bekm o ii Soto
ambiental es aquella que establece los niveles de contaminacin45 sobre los cuales se entiende que
hay un riesgo para la vida o salud de la poblacin.
Sin perjuicio de lo dicho, esta definicin plantea una contradiccin con la definicin de contaminante
(art. 2 letra d) ya que en sta se dispone que el contaminante no debe constituir un riesgo para la sa
lud de las personas, en cambio en el caso de la definicin de norma primaria de calidad ambiental se
refiere a la vida o la salud de la poblacin. Aunque parezca curioso a primera vista, en uno y otro caso
el sujeto que se considera como referencia para fijar el estndar es distinto. En el primero es la perso
na, pudiendo bastar con un slo individuo de la especie humana para entender que un determinado
elemento es contaminante, en cambio en el segundo el nivel de contaminacin no debe afectar a la
vida o salud del conjunto de personas, la poblacin. Por lo tanto, al fijar el nivel de contaminacin en
la norma primaria de calidad ambiental, la ley admite que el nivel de contaminacin que se fije pueda
afectar a individuos que forman parte de la poblacin, lo que normalmente se denomina como pobla
cin de riesgo*11. A ello se agrega una segunda contradiccin entre las definiciones de norma primaria
de calidad ambiental (art. 2 letra n) y contaminante (art. 2 letra d). En efecto, mientras la primera
atiende como objetivo al riesgo para la vida o salud de la poblacin, en la segunda el objetivo es evitar
un riesgo para la salud de las personas y 'o la calidad de vida de la poblacin". Como ya ha sido dicho
(Ver C.l, 6.3 y 6.5) ambos objetivos implican niveles de proteccin distintos, siendo el segundo (calidad
de vida) mucho ms estricto que el de vida o salud.
En efecto, en el prrafo Cll. 2.4 relativo al alcance de la definicin de "medio ambiente libre de con
taminacin", se seal la incongruencia de poner en un mismo nivel los estndares relativos a la
salud de las personas y a la calidad de vida de la poblacin, toda vez que estos comportan niveles de
proteccin distintos. Asimismo, se seal que la concrecin del aludido concepto en un estndar o
nivel, se realiza por la va de la dictacin de las normas primarias de calidad ambiental. El problema se
agrava, ya que en la definicin legal de norma primaria de calidad ambiental, ni tan siquiera se reco
noce la posibilidad de fijar unos niveles que protejan la calidad de vida, sino que se refieren a la salud
y agregan otro bien jurdico, la "vida de la poblacin", que obviamente, es distinto de la "calidad de
vida". Que la norma proteja la vida de la poblacin supone que garantice un mnimo existencia!, por el
contraro, si lo que protege es la calidad de vida, atender a que dicha existencia sea digna, saludable,
educada, culta, etc., en definitiva una vida con calidad. Ese mnimo existencial la ley lo seala respecto
de la poblacin, pero no respecto de cada una de las personas que la componen, lo que admite un
estndar aun ms laxo.
En la definicin transcrita, el legislador incurre en una impropiedad del tipo reiterativo en la tcnica legislativa emplea
da, en cuanto en el propio a rt 2 c) LBGMA haba definido contaminacin como: la presencia en el ambiente de sustan-
oas, elementos, energas, o combinodn de ellos, en concentraones o concentraones y permanenas superiores o
inferiores, segn corresponda a las establecidas en h legislacin vigente . Y en el art. 2 d) contaminante: todo elemento,
compuesto, sustancias, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinodn de ellos,
cuya presencio en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a
b salud de las personas, a la colidod de vida de lo poblacin, a lo preservacin de la naturaleza o o la conservodn del
patrimonio ambientar. En consecuencia, no hada falta volver a repetir las definiciones de contaminante y oontaff'ina-
on en tas definiciones de norma primaria y secundara de calidad ambiental, toda vez que lo que en ellas se fija son,
precisamente, esos niveles de contaminacin.
* S<esta disposicin vulnera lo dispuesto en la CPR en los arts. 1 inc. 1 (las personas nacen libres e iguales en dignidad
v derechos) y 19 N* 1 (derecho a la vida e integridad fsica y psquica de la persona), es una interrogante que por ahora
dete quedar abierta
Ca pitu lo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 209
Independientemente de su denominacin, el concepto de norma primaria de calidad ambiental uti

lizado por el legislador, ms que expresar el de una norma estrictamente de calidad del medio am
biente, hace referencia a una norma de salud pblica, en cuanto considera como bienes jurdicos
protegidos a la vida (el mnimo existencial) y la salud (ausencia de enfermedad), que son los objetos
protegidos por dicha clase de normas. La nica diferencia con stas radicara en que las normas de
calidad ambiental fijan los valores de contaminacin tolerables en un medio ambiente determinado,
por el contrario, una norma de salud pblica podr fijar valores para un lugar de trabajo, un recinto
hospitalario, etc.
El concepto de norma primaria de calidad ambiental, al considerar como bienes jurdicos protegidos
la vida y la salud de la poblacin, no slo contradice entonces las definiciones del art. 2 letras d) y m),
sino que pone en duda la utilidad de que exista un derecho constitucional especfico que garantice el
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin47. Cabe preguntarse, si de no existir el art. 19 N 8
CPR, no estara obligado el legislador o la Administracin del Estado a dictar normas que protegiesen
el mnimo existencial y la salud de la poblacin, ahora por mandato del art. 19 N 1 y N? 9 CPR. Como
es lgico, igualmente estara obligado a hacerlo, toda vez que dichos derechos constitucionales su
ponen para su propia vigencia un mnimo de proteccin ambiental que no puede ser traspasado48. En
efecto, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona provocan un efecto reflejo
en la proteccin ambiental, la que es necesaria para garantizar dichos derechos49.
4.2 Norma secundaria de calidad ambiental
Esta se define en el art. 2 letra ) LBGMA como "aqulla que establece los valores de concentraciones
y perodos, mximos o mnimos permisibles de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos,
cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la proteccin o conservacin
del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza".
Para comenzar con el aspecto menos complejo de la definicin, habr que sealar que el bien jurdico
protegido "preservacin de la naturaleza" supone que los niveles de proteccin sean bastante estric
tos, ya que dicho bien jurdico importa la mantencin de los ecosistemas, sin aludir a su explotacin,
ni siquiera de forma racional, de manera que se asegurare el desarrollo sustentable (C.l, 6.3 y 6.5).
Respecto de este bien jurdico, la definicin de norma secundaria de calidad ambiental se encuentra
en consonancia con el concepto de medio ambiente libre de contaminacin.
Sin embargo, el legislador no se refiere al concepto de conservacin del patrimonio ambiental, que es
otro de los bienes jurdicos que se protegen en el concepto de medio ambiente libre de contamina
cin. Por el contrario incorpora, aparentemente, un nuevo concepto: la proteccin o conservacin del
medio ambiente50. Ya se ha visto que el concepto de proteccin del medio ambiente supone mejora,
47Sin embargo, y como en la Constitucin no existe ninguna disposicin superflua, y mucho menos una relativa a un
derecho constitucional, la cuestin que surgir es respecto de la constitucionalidad de las definiciones estudiadas.
a Bettina Bock, Umweltschutz im Spiegel von Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Ed. Duncker & Humblot, Berln
1989, p. 232.
w Michoel Kloepfer, Verfassungsrecht Band II, Ed. Beck, Munich, 2010, p. 170.
Se trata de un nuevo problema de tcnica legislativa, ahora de falta de coherencia interna y coordinacin del catlogo
de definiciones del art. 2 LBGMA.
210 Jo r c i Berm o ii Soto
prevencin y control del deterioro del entorno (art. 2 letra q) (C.l, 6.6). Por el contrario, en ninguna
parte se define el concepto de conservacin del medio ambiente, con lo que cabria preguntarse si este
concepto es equivalente a la conservacin del patrimonio ambiental. Si se opta por una respuesta
negativa, esto es, que proteccin y conservacin del medio ambiente constituyen bienes jurdicos
distintos a la conservacin del patrimonio ambiental, habra que concluir que la LBGMA no considera
una norma secundaria de calidad ambiental que establezca unos niveles de contaminacin que hagan
posible el uso y aprovechamiento racionales de los recursos que componen el medio ambiente. Lo
que llevara a la conclusin inaceptable de que cualquier uso que se realice podra ser amparado por
la norma secundaria de calidad ambiental.
Dicha conclusin lleva a la siguiente paradoja, la norma primaria de calidad ambiental es tan permisi
va que los niveles que establece no deben constituir un riesgo para la salud o la vida de las personas,
pero no para la calidad de vida, que es bien jurdico realmente protegido por el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. En cambio, la norma secundaria de calidad ambiental es tan
estricta que, al no comprender niveles que hagan posible la conservacin del patrimonio ambiental,
o lo que es lo mismo, al no contemplar la posibilidad de explotacin racional, que es uno de los ele
mentos que permiten alcanzar el desarrollo sustentable, slo podr permitir actividades tendientes a
la preservacin de la naturaleza (mantencin de los ecosistemas) o la proteccin del medio ambiente
(mejorar, prevenir y controlar el deterioro ambiental). Esta es una conclusin absurda, que choca con
el carcter antropocntrico que tiene el Derecho ambiental. Sin embargo, a ella conduce forzosamen
te la literalidad de las normas citadas de la LBGMA .
Respecto de la norma primaria no existe posibilidad alguna, ella no establece niveles que protejan
la calidad de vida, sino unos niveles que por esencia son ms bajos, ya que slo tienden a la vida y a
la salud. Ello no quiere decir que la vida y la salud sean menos importantes, lo que ocurre es que la
calidad de vida supone unos niveles de contaminacin muy estrictos, los que permiten que esa vida o
existencia sea de calidad. Por el contrario, es posible que unos niveles de contaminacin no aseguren
calidad de vida, pero s la vida o la salud, el mnimo existencial ecolgico. Por su parte, en relacin
con la norma secundaria, la interpretacin slo puede salvarse si se acepta que conservacin del
patrimonio ambiental (que admite una explotacin racional) es sinnima de conservacin del medio
ambiente. Al parecer para el legislador ambos conceptos son sinnimos, ya que esa es la nica forma
de entender que el desarrollo sustentable, que subyace en el concepto de conservacin del patrimo
nio ambiental, est presente en las normas secundarias de calidad ambiental.
A lo anterior, se agrega un nuevo problema. Resulta criticable la utilizacin del concepto de preserva
cin de la naturaleza en materia de normas secundarias de calidad ambiental. Ello, debido a que, en
estricto rigor, este concepto consagra una nocin ajena a las tcnicas de lucha contra la contamina
cin, constituyendo, en realidad, un concepto vinculado a los instrumentos de limitacin al uso y apro
vechamiento de los recursos naturales. As lo demuestra su definicin legal, que consagra de manera
expresa su finalidad: asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el
desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas" (art 2 letra p) LBGMA)5I.
Con esto se pone de manifiesto la falta de coherencia y errnea tcnica legislativa que en ocasiones presenta el cat
logo de definiciones de la LBGMA.
En reaon con los objetivos de la proteccin ambiental (preservacin de la bodrvers*lad y lucha contra la contan-
Captulo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m b ien ta i 211
La finalidad del concepto de preservacin de la naturaleza (limitar el uso y aprovechamiento de los

recursos naturales) es, por tanto, diversa al objetivo de las normas de calidad ambiental o de inmi
sin (establecer los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos, permisibles de
contaminantes en el ambiente)53. El problema, por lo dems, acarrea profundos efectos prcticos. A
diferencia de las nociones de vida y salud, la remisin a los conceptos de preservacin de la naturaleza
y proteccin o conservacin del medio ambiente impiden determinar con claridad el estndar que de
bern respetar estas normas, debido a que, en el primer caso, su nocin ha sido enfocada desde una
perspectiva diversa (de limitacin de usos y aprovechamientos), y en el segundo, no resulta claro su
concepto, debido a su indefinicin legal expuesta. La falta de determinacin del parmetro en relacin
al cual deber contrastarse la legalidad de fondo de las normas secundarias de calidad ambiental, con
llevar, necesariamente, la dificultad prctica de impugnarlas en base al art. 2 ) LBGMA. La utilizacin
de estos conceptos es, por tanto, errada, no slo desde los puntos de vista dogmtico y de tcnica
legislativa, sino, sobre todo, en la medida que constituyen estndares complejos de definir en una
sede como la judicial, lo que dificulta mantener la vigencia de la tutela judicial efectiva en la materia.
4.3 Caractersticas
La distincin entre norma primaria y secundaria de calidad ambiental representa una nota propia
del Derecho ambiental chileno54. Ambas clases de normas presentan algunas caractersticas propias,
que sumadas a las arriba sealadas, permiten apreciar la forma en que la LBGMA ha consagrado este
instrumento normativo de proteccin ambiental. Estas caractersticas se resumen en las siguientes:
4.3.1 Distincin basada en la presencia de personas
Tal como est recogida en el catlogo de definiciones del art. 2 LBGMA, en las letras n) y ), el ele
mento distintivo entre una y otra clase de norma ser la incidencia en del estndar o nivel de conta
minacin fijado, ya sea en la persona humana o en el medio ambiente natural. Sin embargo, dicho
nacin), Mercedes Ortiz Garca, La Conservacin de la Biodiversidad Marina: las reas Marinas Protegidas, Ed. Ecorama,
Granada, 2002, p. 158, sostiene: " cabe sealar que la proteccin del ambiente se configura como una funcin pblica
que abarca no slo la proteccin de los sistemas naturales (parte abitica del ambiente), sino tambin la proteccin de
la naturaleza (parte bitica del ambiente); es decir, la preservacin, control y lucha contra la contaminacin -aspecto
consolidado del Derecho ambiental- y la proteccin de la biodiversidad, -que cada da adquiere mayor importancia-
respectivamente".
s lLa referencia a los mbitos sobre los cuales la Administracin puede actuar en relacin con el ambiente han sido
sealados por Demetrio Loperena Rota, Los principios del Derecho ambiental, IVAP Organismo Autnomo del Gobierno
Vasco, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 79, al sostener: "por un lado, la Administracin acta directamente sobre el medio
(atmsfera, aguas, suelo o biodiversidad) y, por el otro, acta sobre las causas de su degradacin (productos txicos,
agricultura, residuos, biotecnologa o radioactividad)".
*S se revisa el Derecho comparado, podr apreciarse que las normas de calidad, en general, apuntan a la proteccin
ambiental en su conjunto, sin hacer distincin entre presencia o no de seres humanos. Por ejemplo- Pargrafos 1 y 3
de la ley federal alemana sobre proteccin contra inmisiones (Bundesimmissionsschutzgesetz, BImSchG). En efecto, el
Pargrafo 3 (2) BImSchG, define la inmisin como "Immissionen im Sinne dieses Gesetzes sind auf Menschen, Tiere und
Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphre sowie Kultur- und sonstige Sachgter einwirkende Luftverunreinigun
gen, Gerusche, Erschtterungen, Licht, Wrme, Strahlen und hnliche Umwelteinwirkungen". Inmisin en el sentido de
esta ley son la contaminacin del aire, olores, vibraciones, luz, calor, radiacin y otros con efectos ambientales similares
que influyen en las personas, los animales y plantas, el suelo, el agua, la atmsfera, los bienes culturales y otros bienes
materiales (traduccin del autor).
212 J o k 6 i r m o i i soto
elemento resulta ser un criterio artificial de distincin cuando se habla de proteccin ambiental, dada
la orientacin antropocntrica que tiene el Derecho ambiental y el hecho de que ste en su conjunto
siempre incide sobre la existencia humana.
4.3.2 Diversidad de deberes constitucionales
Visto desde una perspectiva constitucional, se podra concluir que el establecimiento de dos clases de
normas de calidad ambiental tiene su razn de ser en los diversos deberes constitucionales que se im
puso a los rganos del Estado a partir del comentado art. 19 N* 8 inc. 1* CPR (C.ll, 2.4 y 5). Las normas
primarias de calidad ambiental, responden al deber del Estado de velar porque el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado. Por su parte, las secundarias, al deber de
tutelar la preservacin de la naturaleza. El problema lo presenta la definicin de norma primaria de
calidad ambiental, que no incorpora una referencia a la calidad de vida como bien jurdico protegido,
el que s se encuentra dentro del mbito de proteccin ofrecido por el art. 19 N* 8 inc. 1* CPR.
Ello plantea problemas de constitucionalidad respecto del art. 2 letra n) LBGMA, ya que el legislador
propone unos niveles de proteccin (vida y salud) que son inferiores a los que se desprenden del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el que se identifica con estndares que
aseguren la calidad de vida. Como se dijo, establecer como finalidad la proteccin de la vida o la salud
de la poblacin provoca que el derecho del art. 19 N* 8 se torne superfluo, ya que tales bienes jurdi
cos se encuentran asegurados -incluso de mejor manera- en los Ns 1 y 6 del art. 19 CPR.
4.3.3 Vigencia territorial
Las normas primarias son dictadas para todo el territorio nacional, tal como lo seala el art. 32 inc. 1*
LBGMA, en cambio, y a pesar de que no lo seala expresamente el art. 32 inc. 2* LBGMA, las normas
secundarias podran ser dictadas para territorios determinados, sin abarcar a toda la Repblica.
En el primer caso, la justificacin aparente de una vigencia nacional podra encontrarse en el respeto
a la garanta de igualdad ante la ley (art. 19 N 2 CPR). En efecto, el legislador ha puesto a todos los
ciudadanos de la Repblica en la misma posicin frente a los niveles de contaminacin tolerables, ello
parece ser democrtico, respetuoso de la mencionada garanta y adems se condice con el carcter
unitario del Estado chileno. Sin embargo, la solucin legislativa corresponde a una lectura superficial
del principio de igualdad y a una falta de comprensin del modo en que deben operar las normas
de calidad . En este trabajo se sostiene la tesis contraria, tal es la siguiente: las normas de calidad
ambiental no pueden tener alcance nacional, sino que stas deberan corresponder a territorios de
la Repblica determinados, fijando en cada caso el nivel de contaminacin adecuado para el medio
ambiente de que se trate.
55Se ha procurado a lo largo de este trabajo evitar los juicios lapidarios respecto de la labor legislativa, y en general de
la de los poderes pblicos, no por temor a ellos, sino porque por lo general tales juicios esconden posiciones polticas
u otro tipo de intereses que no hacen sino desmerecer el valor cientfico de un trabajo. Sin embargo, en este caso, por
las razones que se exponen, la critica es absolutamente fundada. En cualquier caso, se reitera la invitacin al lector a
entrar en la discusin.
Captu lo Tercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s oe P roteccin A m b ie n t a i 213
Las razones que la fundamentan son:
Se contradice con el concepto de norma primaria. Tal como se seal, tanto la definicin de
norma primaria contenida en el art. 2 n) LBGMA, como el de contaminacin que se le relacio
na directamente (art. 2 c LBGMA), dicen relacin con la fijacin de un nivel de contaminantes
cuya presencia en el ambiente, pueda representar riesgos para la salud o vida de las personas.
Si la norma primaria de calidad ambiental tiene una vigencia nacional, en qu ambiente debe
ser medido el nivel de contaminacin? En la cuenca de Santiago, en la quebrada de Azapa o
en el Seno del Reloncav? Porque si lo que quiso decir el legislador en el art. 32 inc. 1 LBGMA
fue que los niveles o valores que stas fijen tendrn aplicacin en todo el territorio, no parece
razonable que la definicin de norma de calidad atienda especficamente a la presencia de
contaminantes en el ambiente.
Desconoce la diversidad ambiental del pas. Chile tiene ms de 4.000 kilmetros de largo. No
hace falta entrar en los detalles relativos a la enorme diversidad de condiciones climticas,
topogrficas, demogrficas y ambientales del pas. La fijacin de un valor o nivel de contami
nacin que sea aplicable para todos los sistemas ambientales presentes en el pas, sin duda
choca con la mencionada diversidad.
Descarga al Estado de su deber de proteccin ambiental. Tal vez sta debe ser la consecuencia
ms grave de una norma de calidad ambiental de alcance nacional. Si se aplica el mismo valor
o nivel de contaminacin para todo el pas, atendida la diversidad sealada anteriormente, se
llegar en la prctica a que en algunos casos el Estado se encuentre en la obligacin de llevar
a cabo una serie de planes y programas de prevencin y descontaminacin para alcanzar el
nivel sealado en la norma de calidad (con todos los costos financieros que ello conlleva) y en
otros no tenga que hacer absolutamente nada, atendido que por la mencionada diversidad los
valores fijados en la norma no se superarn nunca.
La premisa desde la que se debe partir es que las normas de calidad ambiental, al igual que las
de emisin, al fijar un nivel de contaminacin tolerable, constituyen "normas de compromiso"
(C.lll, 5.6.3), esto es, que no corresponden totalmente a los niveles recomendados por la cien
cia y la tcnica -el caso ms patente es el del nivel para MP10, que se analiza ms adelante-
sino que son niveles ms laxos, que responden a una decisin poltica. Entonces, el nivel fijado
por la norma, a pesar de ser nacional, tender a reflejar las circunstancias del lugar en que el
contaminante representa un mayor problema, en que los interesados se han demostrado ms
activos, o en que las autoridades han podido comprobar por s mismos -incluso porque viven
en ese medio ambiente- el problema de contaminacin que les afecta.
Ocasiona una discriminacin inversa. Lo sealado trae como resultado que una norma de
Con esta expresin no se quiere aludir a las medidas destinadas a conseguir una mayor igualacin de grupos (en
especial de las mujeres) que estn en una situacin discriminada o de desigualdad de oportunidades. Por el contrario,
se refiere a la situacin discriminada en que pueden llegar a encontrarse algunos ciudadanos, frente a la posicin privi
legiada de otros, producto de las circunstancias aparentemente ms desventajosas en que estos ltimos se encontraban
al principio. Por ejemplo, frente a la superacin del nivel de contaminacin establecido en la norma de calidad, la Admi
nistracin del Estado destina una gran cantidad de recursos y esfuerzos para mejorar las condiciones ambientales de una
2H Jouet IIIM D Ii S OT O
calidad ambiental de alcance nacional produzca una discriminacin inversa entre los dudada
nos de la Repblica. Al establecer un nivel de calidad ambiental nacional, el Estado no slo se
descarga indebidamente de sus obligaciones ambientales, sino que discrimina negativamente
al resto de la poblacin. En efecto, al fijarse una norma de calidad con alcance nacional se est
tratando a todos por igual, sin consideracin a las particularidades que cada medio ambiente
presenta. Est claro que la no discriminacin no es igual a la uniformidad, sino el reconoci
miento de las diferencias, y las medidas normativas necesarias para su superacin. Entonces,
cuando el art. 19 N* 2 inc. 2* CPR seala que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer
diferencias arbitrarias", no slo est estableciendo un mandato negativo, en el sentido de no
discriminar arbitrariamente, sino tambin uno positivo, en el sentido de establecer precisa
mente esas diferencias "no arbitrarias" o justificadas cuando corresponda57.
4.3.4 Definen niveles que originan situaciones de emergencia
Las normas primarias fijan los niveles de contaminacin a partir de los cuales se originan las situacio
nes de emergencia ambiental (art. 32 inc. 1* CPR), que por lo dems es la nica situacin que prev
la ley (no se refiere a alerta ni a preemergencia ambiental5'). El fundamento de una emergencia am
biental radica en que esta clase de normas lo que protegen es la salud y vida de las personas. Por el
contrario, no se prev dicha posibilidad respecto de las normas secundarias.
4.3.5 Operan sobre medios ambientales
Aunque no lo sealan expresamente las definiciones estudiadas, en la prctica la mejor manera de

medir el nivel de contaminacin de un ambiente determinado es a travs de las concentraciones en
que se encuentran los contaminantes en los denominados medios ambientales, es decir, agua, aire y
suelo5 . As, habr normas de calidad que midan la contaminacin atmosfrica, la de las aguas superfi
ciales, la calidad del suelo, etc. Confirma lo sealado la disposicin del art. 33 inc. 1* LBGMA, que dis
pone: *El Ministerio del Medio Ambiente administrar la informacin de los programas de medicin y
control de la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin.
4.3.6 Fijan niveles de contaminacin
Se trata del aspecto fundamental de esta clase de normas. En ellas se fijan los niveles, estndares, me
didas o valores que se consideran para determinar si se est o no en presencia de un medio ambiente
dudad, desatendiendo otras necesidades del resto de la poblacin que se encontraba en ambientes en que la norma no
se haba superado, pero que no necesariamente gozan de una buena calidad ambiental.
r Por ello se justifican las medidas que favorecen a los grupos que de hecho se encuentran en una posicin desfavorable
i mujeres, indgenas, personas con alguna discapactdad, etc.).
a Lo que debe llevar a plantearse la legalidad de la distincin que hace alerta, preemergencia y emergencia ambiental
el OS N- 59/98 del MINSEGPRES que establece la norma de calidad primaria (sic) para material particulado resprable
MP10, en especial de los valores que definen situaciones de emergencia.
Tal es la forma ms sendlla de medir el nivel de contaminacin, evidentemente, existen diversas metodologas para
medir el nrvel de contaminante, induso algunos que r*o necesariamente pasan por la medicin en los medios ambien
tales.
Captu lo T ercero / i n s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin A m bien ta l 215
libre de contaminacin y si se afecta o no el bien jurdico protegido por la norma, el denominado

target standard.
4.3.7 Dictadas a travs de un Decreto Supremo
Las normas primarias de calidad ambiental son dictadas a travs de un DS conjunto emanado del Mi
nisterio del Medio Ambiente y del Ministerio de Salud (atendida la repercusin en la salud y vida de
las personas), en cambio, en las secundarias, por DS del primero de estos y del ministro competente
segn la materia de que se trate (art. 32 incs. I oy 2 LBGMA). La opcin de fijar por normas de rango
inferior a la ley los niveles de contaminacin tiene la ventaja de la flexibilidad de la normativa admi
nistrativa, para adecuar el nivel o estndar de contaminacin a los nuevos adelantos de la ciencia y
tcnica60.
El art. 32 inc. I 9 LBGMA contempla la facultad del Ministerio de Salud para "solicitarfundadamente al
Ministerio del Medio Ambiente la dictacin de una norma primaria de calidad, la que deber dictarse
dentro de un plazo que no podr exceder de cinco aos, a menos que dentro de tal plazo indique las
razones tcnicas para no acoger la solicitud". No existe un poder semejante para los ministerios sec
toriales que concurren en la dictacin de las normas secundarias de calidad ambiental. Esta norma
resulta de gran trascendencia, ya que en cumplimiento de sus deberes legales el Ministerio de Salud
pudiere entender que es necesaria la regulacin de un determinado contaminante a travs de una
norma primaria de calidad ambiental, por afectar ste, a la salud y vida de la poblacin. Frente a ello,
el MMA no tiene una facultad discrecional, sino que slo podr denegar la dictacin si seala razones
tcnicas para ello. Por lo pronto, dichas razones podran ser slo de dos clases: porque el elemento no
resulta necesario de regularse (no es contaminante) o bien porque ya se ha logrado la misma finalidad
a travs de otros medios.
Corresponde preguntarse respecto de la naturaleza jurdica que tiene esta clase de normas, ya que
no estaba claro si los DS en que se contienen detentaban o no un carcter reglamentario, a pesar de
que la ley entregaba una vigencia nacional a las normas primarias de calidad ambiental, y a pesar
de que ambas clases de normas permanecen por un largo perodo de tiempo. Desde la perspectiva
formal estos son expedidos como simples decretos supremos, no como decretos reglamentarios. Sin
embargo, ellos vienen a hacer aplicacin directa de la ley y se dictan con pretensin de permanencia
y generalidad, sin perjuicio de su revisin cada cinco aos (art. 32 inc. 45 LBGMA).
De acuerdo a la prctica administrativa61 y la jurisprudencia del TC, puede afirmarse que ellas son
normas de naturaleza reglamentaria. As se lo ha dicho expresamente el TC al afirmar que "el Decreto
Supremo impugnado es propio de la potestad reglamentaria de ejecucin y no se advierte que haya
regulado materia de ley alguna"62.
60Monika Bhm, Der Normmensch: Materielle und prozedurale Aspekte des Schutzes der meschlichen Gesundheit vor
Umweltsachdstoffen, Ed. J.C.Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1996 p. 146.
61No se conocen dictmenes especficos sobre la materia, sin embargo, la Contralora General de la Repblica lo da por
entendido en su dictamen N9 26816/2007.
u Sentencia rol N? 577/2006, considerando 229, aunque en este caso el anlisis se refera a la constitucionalidad de una
norma de emisin, la conclusin es extrapolable a las normas de calidad ambiental.
216 JORCi e u m o i i Soto
4.3.8 Revisin peridica
As lo dispone el art. 32 inc. 4* LBGMA. Tanto la primera dictacin del DS que fija la norma, como la re
visin, se rigen por un procedimiento que fue fijado por un reglamento . El mandato legal de revisin
corresponde a una manifestacin del objetivo de gradualidad presente en la LBGMA, el cual implica
avanzar en la proteccin ambiental paulatinamente.
Asimismo, el MMA es responsable de coordinar el proceso de generacin de las normas de calidad

ambiental, y la determinacin de los programas y plazos de cumplimiento de las mismas.
4.4 Obligatoriedad
Es probable que llame la atencin este epgrafe, toda vez que si se revisa la literatura sobre la ma
teria no se ha hecho mayor cuestin respecto de la obligatoriedad general de las normas de calidad
ambiental, es decir, suele entenderse que vinculan a todos los ciudadanos e incluso representan una
restriccin a derechos constitucionales64. Ms an, porque ello encuentra una confirmacin de rango
legal, en el art. 52 inc. 1* LBGMA, el que dispone que se presume legalmente la responsabilidad por el
dao ambiental "si existe infraccin a las normas de calidad ambiental" (C.IV, 4.1), y obviamente, slo
puede infringir una norma quien se encuentra obligado a su cumplimiento.
Esta atribucin de responsabilidad en el cumplimiento respecto de los particulares pareciera reite

rarse en el art. 32 inc. final, cuando se dispone que corresponde al MMA "la determinacin de los
programas y plazos de cumplimiento" de las normas de calidad ambiental. Sin embargo, dicha norma
debe ser interpretada como obligacin del ministerio en la fijacin de los programas y plazos que el
Estado se ha dado, para alcanzar los estndares establecidos en las normas de calidad ambiental.
Sin embargo, conviene detenerse en este punto para confirmar o desmentir dicha afirmacin, dados
los efectos prcticos que ello pueda tener, sobre todo en el mbito de la responsabilidad por el dao
ambiental. Una norma de calidad ambiental opera fijando un nivel de contaminacin para un medio
ambiente determinado, por lo general, por la va de establecer un valor para un contaminante en
un elemento del medio (agua, aire, suelo) De qu manera vincula dicha norma a un ciudadano en
particular? Cmo vulnera una industria una norma de calidad? En primer trmino, la medicin de la
contaminacin se realiza en el medio ambiente (el medio o elemento en particular), y no en la chime
nea o ducto de la fbrica, ya que para tal fin se establecieron las normas de emisin. En segundo lugar,
para llegar al nivel de contaminacin en un medio ambiente no ha contribuido una sola persona ni una
sola fuente emisora, sino todos aquellos que realizan una actividad contaminante. En ese sentido, las
Se trata del DS N* 93/95 (D .0 .26.10.95) del Ministerio Secretara General de la Presidencia, en que se aprueba el Re
glamento para la Dictacin de las Normas de Calidad Ambiental y de Emisin. Se hacen presente las dudas que plantea
un procedimiento administrativo fijado por DS. Si bien el artculo 63 N* 18 CPR establece que son materia de ley las que
"fijen tas bases de los procedimientos' que rigen tos actos de la Administracin Pblica, cabe la duda el artculo 32 inc
3* LBGMA alcanza para completar dicho requisito.
u Julio Lavrn. Legislacin Restrictiva de Derechos..., op. t., p. 196 seala que: "Una norma de calidad constituye una
restriccin o derechos fundamentales, como el derecho a desarrollar cualquier octvidad econmica, en cuanto deber
hacerse en base o los elementos necesarios para que con su octnndod econmica no sobrepase la norma". Por su parte,
eara Fernandez Btttetbch, Manual de Derecho ambiental chileno, op. d t, no se pronuncia sobre este aspecto y lo da
por soreentendkJo.
Ca p t u l o Tercero / In s t r u m en t o s Jurdicos de P roteccin a m b i e n t a i 217
normas de calidad representan valores de contaminacin acumulativa. Pinsese simplemente en el

caso del MP10 o MP2,5 en la ciudad de Santiago. El nivel de concentracin de dicho contaminante no
depende de una sola persona, gremio o sector empresarial. A l contribuyen todos y cada uno de los
habitantes de la ciudad, incluso cuando realizan actividades aparentemente tan inocuas como barrer
las hojas cadas de los rboles en otoo65.
Frente a una pluralidad de causas de la contaminacin que se mide, es perfectamente factible pregun
tarse cmo podra un ciudadano vulnerar una norma de calidad ambiental. Salvo un caso de labora
torio, en que hay slo un causante de la contaminacin una sola fuente emisora, podra determinarse
que hay incumplimiento de la norma de calidad ambiental66Incumplimiento? En realidad las normas
de calidad ambiental no se incumplen, sino que por el contraro, se cumplen, como se ver, en un
porcentaje que ir del 80% al 100%, para una zona latente, o sobrepasada totalmente (ms del 100%)
para una zona saturada (C.lll, 6). Cosa distinta ser que el cumplimiento de la norma de calidad de
termne unos efectos, como lo son las ya mencionadas declaraciones de zonas saturadas o latentes
y los consecuentes planes de prevencin y descontaminacin, los que s obligan a las ciudadanas y
ciudadanos de la Repblica (C.lll, 7).
Como resultado se tiene entonces que las normas de calidad ambiental no obligan a los ciudadanos,
sino, por el contrario, imponen a la Administracin del Estado la obligacin de llevar a cabo las me
diciones de contaminacin, para determinar el cumplimiento o no de la norma67. En tal sentido, los
DS que fijan esta clase de normas tendrn un efecto ad intra de la Administracin, ella ser la nica
destinataria68. De all la obligacin que deben cumplir los rganos administrativos con competencias
tsAlbn Eser, Derecho Ecolgico, Revista de Derecho Pblico (Espaa), Nos 100-101, julio-diciembre de 1985, p. 619, sea
la: "no son los vndalos quienes destruyen el ambiente, sino -como punta del iceberg- el 'ciudadano normal', preocupa
do por otras metas, las ms de las veces de consumo o de lucro, que, en manera alguna, es consciente del efecto nocivo
para el ambiente de su negocio o consumo.
En ese caso hipottico de un solo contaminante y un solo contaminador, la norma de calidad ambiental hara superflua
a la norma de emisin.
67 En torno a una incidencia indirecta de las normas de calidad ambiental, Romina Chvez Fica e Ignacio Soto Lpez,
Efectos snrgicos y acumulativos de proyectos en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: reconocimiento legal
y propuesta para una adecuada aplicacin, en Derecho ambiental en Tiempos de Reforma, Actas de las V Jornadas de
Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 526, refirindose a los requisitos en materia de lnea de base de
EIA art. 12 b LBGMA), sealan que "se deben contemplar los dems proyectos que cuenten con RCA en el rea de in
fluencio, que constituyen antecedentes suficientes que permiten a la autoridad determinar si los impactos acumulativos
entre proyectos diversos, sobre los componentes ambientales afectados, no sobrepasan determinados lmites mximos
o mnimos, ms all de los cuales no se permite la afectacin de un componente ambiental relevante, considerando para
estos efectos, por ejemplo, si se ajustan a las normas de calidad y a los planes de prevencin o descontaminacin segn
corresponda. En este sentido, en el Plan de Cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable al proyecto, el titular debe
incluir estos antecedentes, ms all de la discusin acerca de si las normas de calidad constituyen normas aplicables a
los particulares".
El resultado expuesto tiene adems apoyo en el Derecho comparado. Tal es el caso de la ley federal alemana sobre
proteccin contra inmisiones (Bundesimmissionsschutzgesetz, BlmSchG) en el 48. Cfr. Hans Jarass, Bundesimmis
sionsschutzgesetz, Kommentar, Ed. Beck, 35 edicin, Munich, 1995, p. 589 y ss. Donde se plantea como doctrina general
la falta de efecto externo de esta clase de normas contenidas en las Verwaltungsvorschriften, traducidos literalmente
como disposiciones administrativas, aunque conocidos como Reglamentos Administrativos. Cfr. Eduardo Garca de Ente-
rria y Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Ed. Civitas 1- edicin Madrid 1995,
pp. 195-197. Slo respecto de las normas de emisin podra sostenerse en casos calificados un efecto externo (Aussen
wirkung). Ello ha planteado algunos problemas de adecuacin de las normas de inmisin y emisin alemanes al Derecho
comunitario europeo. Cfr. Christian Bnker, Die verfassungs- und europarechtliche Zulssigkeit von Umweltestndars
218 J ORfif Bir m o ii S oto
ambientales en el desarrollo de programas de medicin y control de la calidad ambiental de aire,

agua y suelo (C.lll, 10). El nico sujeto capaz de incumplir una norma es su destinatario. Dicho in
cumplimiento comienza desde el momento en que ha transcurrido un plazo ms que razonable para
la dictacin de la norma y la autoridad no ha iniciado el estudio para la elaboracin de la misma. En
el caso de las normas de calidad ambiental, el destinatario de la obligacin es la Administracin del
Estado. Lo que adems tiene lgica constitucional, toda vez que es a la Administracin del Estado a
quien en primer lugar le corresponde velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin no sea afectado.
Slo en el medio ambiente atmosfrico se cuentan ms de 300 elementos o combinaciones de ellos

que tienen influencia en la salud y vida de las personas. Evidentemente serla impensable contar con
normas de calidad ambiental para cada una de ellos, slo aquellos ms importantes deberan ser
objeto de regulacin (MP10, MP2,5, Ozono, Plomo, Nox, etc.), los dems quedaran dentro del riesgo
que supone vivir en sociedad. Sin embargo, ello no obsta a que el Estado realice mediciones o lleve
a cabo programas de medicin de todos ellos, ya que el mandato del art. 33 LBGMA es genrico y no
opera exclusivamente sobre la base de la medicin de los contaminantes regulados en las normas de
calidad ambiental.
4.5 Procedimiento de formacin
Dado que el anlisis en esta parte se reduce slo a los aspectos sustantivos de las normas de calidad
ambiental, es que a continuacin se hace una referencia a las normas procedimentales establecidas
para su dictacin". El art. 32 inc. 3* LBGMA dispone que un reglamento establecer el procedimiento
para la dictacin de las normas de calidad ambiental. Segn dicho precepto, el reglamento deber
considerar a lo menos las siguientes etapas:
Anlisis tcnico y econmico;
Desarrollo de estudios cientficos;
Consultas a organismos competentes, pblicos y privados;
Anlisis de las observaciones formuladas;
Una adecuada publicidad;
Fijacin de los plazos y formalidades para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 32 LBGMA y;
Fijacin de los criterios para revisar las normas vigentes.
Como se seal, el DS N* 93/95 (D .0 .26.10.95) del MINSEGPRES, aprob el Reglamento para la Dicta
cin de las Normas de Calidad Ambiental y de Emisin.
in Verwaltungsvorschriften, en Deutsches Verwaltungsblatt, 1992, pp. 804 y ss. Reinhard Hendler, Umwettrechtliche
Grenzwerte in der Gerichts- und Verwaltungspraxis, en Die ffentliche Verwaltung, 1998, pp. 481 y ss, en espedal pp.
488-490.
Este tema se puede ver en Eduardo Astorgo Jorquera, Derechoamb*entatcftteno, parte general, op. d t, pp. 235 a 246.
Capitu lo Tercero / i n s t r u m e n t o s Ju r Idicos de Proteccin A m bien ta l 219
4.6 Estudio de caso: el material particulado respirable MP10
El DS N 59/98 MINSEGPRES, modificado por el DS N? 45 de 2001, del mismo Ministerio (D.O.

11.09.2001), establece la norma de calidad primaria (s/'c) para material particulado respirable MP10,
en especial de los valores que definen situaciones de emergencia70. El MP10, tambin PM10 (sigla
inglesa para particulate matter) se conforma de partculas slidas o lquidas que permanecen sus
pendidas en el medio ambiente atmosfrico, cuyo dimetro es igual o inferior a 10 micrones71. Con
la entrada en vigor de una normativa especial para el material particulado fino, igual o inferior a 2,5
micrones de dimetro, la regulacin contenida en el DS N 59/98 del MINSEGPRES resulta slo apli
cable para el material particulado grueso, a saber: aqul que resulte superior a 2,5 e igual o inferior a
10 micrones de dimetro.
Este material puede consistir en polvo, cenizas, cemento, polen, metales, etc. La importancia de esta
clase de contaminante radica en que, por el pequeo tamao de las partculas que lo componen, stas
pueden ingresar a los alvolos pulmonares y desde all al torrente sanguneo. Entre los efectos que
producen se cuentan: aumento en la frecuencia de cncer pulmonar, muertes prematuras, sntomas
respiratorios severos, irritacin de ojos y nariz, agravamiento en casos de asma, agravamiento en caso
de enfermedades cardiovasculares, su acumulacin en los pulmones origina enfermedades como sili
cosis y asbestosis, etc. Las principales fuentes que aportan a este tipo de contaminante provienen de
la combustin de bencina con plomo, diesel y carbn, el flujo vehicular por calles pavimentadas y de
tierra, procesos industriales, incendios, procesos de erosin y erupciones volcnicas. Sin perjuicio de
las actividades que con sus emisiones contribuyen en los niveles de esta clase de contaminante, incide
fundamentalmente en los niveles de concentracin, por una parte, la situacin geogrfica del rea en
que se realicen las mediciones y las condiciones de ventilacin de la misma, y por otra, los fenmenos
de inversin trmica presentes en los meses de invierno. As, es muy probable que ciudades con malas
condiciones de ventilacin, por estar ubicadas en valles o cuencas cerradas, as como afectadas por la
inversin trmica, exhiban altos niveles de concentracin de MP10 (por ejemplo, Denver, Ciudad de
Mxico, Santiago de Chile), a pesar de que en trminos absolutos haya menos emisiones por MP10
que en otras que no tienen dichas caractersticas. En consecuencia, no slo la contaminacin, sino
tambin las condiciones geogrficas y climticas jugarn un papel determinante en la concentracin
de los contaminantes.
La norma primaria de calidad ambiental contenida en el DS N 59/98 MINSEGPRES establece como

nivel de contaminacin el siguiente: artculo 2 inc. 1 "La norma primaria de calidad del aire para
el contaminante Material Particulado Respirable MP10, es ciento cincuenta microgramos por metro
cbico normal (150 pg/m3N) como concentracin de 24 horas". Esta disposicin constituye el centro
de la normativa sobre MP10, ella fija el valor o nivel de contaminacin tolerable para el material par
ticulado respirable. A partir de la superacin de dicho nivel, en principio, se deberan determinar las
"Ntese que el DS fija una norma de calidad primaria, y no una norma primaria de calidad ambiental, como las deno
mina la LBGMA.
: El art. 1 DS N S9/98, lo define como: Material particulado respirable MP10: material particulado con dimetro aero
dinmico menor o igual que 10 micrones.
220 Jorge Birm o x S oto
situaciones de emergencia72, como asimismo, el cumplimiento de la misma supondr, segn los casos,
la declaracin de una parte del territorio como zona latente o saturada.
El nivel de concentracin de contaminante de 150 ng/m3 para MP10 responde a lo que se ha deno
minado en este trabajo como una norma de compromiso (C.lll, 5.6.3), en cuanto en ella debi aten
derse a factores ambientales, sociales y econmicos. En efecto, si se compara la norma chilena con
sus similares del Derecho ambiental comparado, podr apreciarse que ella es bastante ms permisiva
(Ver Tabla N* 3). Las preguntas que surgen son mltiples y muchas de sus respuestas son dramticas,
ellas van desde la idoneidad cientfica y tcnica del nivel establecido, hasta la constitucionalidad del
mismo, atendido el alcance del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por
ahora conviene detenerse en slo tres aspectos. En primer trmino, se debe tener en cuenta que se
trata de una norma primaria de calidad ambiental que, como tal, tiene alcance nacional. Ella consti
tuye el mejor ejemplo de la falta de lgica que tiene aplicar una nica norma de calidad a realidades
ambientales absolutamente dispares. Por ejemplo, en las ciudades de Valparaso y Via del Mar no
se presentan los fenmenos de inversin trmica ni de falta de ventilacin que si afectan a la capital
(y que eventualmente podran justificar este nivel tan laxo). Por lo mismo, es difcil que se alcance el
nivel de contaminacin por MP10 fijado como umbral y de igual forma, es poco probable que el Es
tado implemente planes para mejorar el medio ambiente atmosfrico de dichas ciudades, al no estar
declaradas como zonas latentes o saturadas. Sin embargo, ello no quiere decir que en esas ciudades
el medio ambiente atmosfrico sea bueno o de calidad71.
En segundo trmino, habra que preguntarse si la norma de calidad ambiental chilena pudiere haber
asumido el estndar internacional en materia de MP10. Tanto el legislador, al establecer el carcter
nacional de las normas primarias, como el poder ejecutivo al dictar el DS N* 59/98 y fijar el estndar
para MP10, legislaron o regularon con la vista puesta en la capital de la Repblica. Evidentemente,
aplicar un nivel de 50 ng/m3 como media de 24 horas en Santiago, supondra que la ciudad sencilla
mente se detuviese, no slo que se detuviera la produccin industrial, sino que todo tipo de vehculo
a combustin interna tuviere restricciones totales o parciales de circulacin. Aun as, es probable que
el estndar internacional no se alcanzase.
Igualmente desoladora es la conclusin del MP10 como concentracin anual, el que se ha fijado en 50
Hg/m37\ En el Derecho comparado ambiental, las normas anuales son todava ms estrictas (40 ug/
m3 la Unin Europea75, y 30 Mg/m3 la Confederacin Suiza). Es probable que aqu se haya impuesta
una razn prctica, ya que resultaba casi imposible optar por un nivel ms bajo. En cualquier caso, ello
no justificaba que todo el pas corriese la misma suerte.
"Como se ver un poco ms adelante, la activacin de las medidas de emergencia ambiental ocurre a partir de la supe-
radn del nivel de 195 pg/m3.
n La misma comparacin es vlida para muchas de las ciudades medianas y grandes del pas.
'* Rodngo Pitorro y Pooto Vosconi, Estudios Fundacin Tenam, Anlisis de Polticas Pblicas N' 3, septiembre 2001, p.
7 sealaban: "Si bien Chile no cuenta con uno normo anual para PM 10 -dada la estaaonalidad del fenmeno no se
justificara- on asi, una forma de dimensionar la calidad del aire de Santiago es estimando el promedio anual de la
concentracin de material particulado (MP10). En base a la informacin que entregan las estodones de monitoreo en el
periodo 1997 a 2000 se obtiene que las concentraciones de PM10 en dichos aos alcanzaron un promedio 99 pg/mT.
El ndice de 50 Mg/m3 diario se estableci en la Directiva 1999/30/CE. Actualmente esta normativa ha sido refundida
en la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Consejo: "Ambient Air Quality and Oeaner Air for Europe'. En
ella se mantuvo el nivel diario de 50 (Jg/m3 y se fij un nivel anual de 40 ng/m3.
Captulo Tercero / In stru m en to s j u r d i c o s de Proteccin A m bien ta l 221
Finalmente, se debe tener en cuenta que las normas primarias de calidad ambiental son las que de
terminan las situaciones de emergencia ambiental. En el caso del DS N 59/98 MINSEGPRES, ste
establece una escala de situaciones de emergencia ambiental. El art. 3odispone:
"Defnanse como niveles que originan situaciones de emergencia ambiental para material particulado
respirable MP10, los indicadores de acuerdo a los cuales el valor calculado para la calidad del aire, en
concentracin de 24 horas, se encuentre en el respectivo rango sealado en la tabla siguiente.
Nivel Material Particulado Respirable MP10 (/ig/m3N) en 24 horas
Nivel 15 195 - 239
Nivel 2o
- 240 - 329
Nivel 39 330 o superior
Las concentraciones sern obtenidas a partir de una metodologa de pronstico de calidad del aire,
o bien, en caso que no se cuente con esta metodologa, de la constatacin de las concentraciones de
Material Particulado Respirable MP10, a partir de las mediciones emanadas desde alguna de las esta
ciones de monitoreo de calidad del aire clasificadas como EMRP".
Dicha disposicin puede esquematizarse en la siguiente tabla:
TABLA N 2
MP10 ng/m3 en 24 h Valoracin Episodio /Nivel

0-150 Bueno ....
150-195 Regular ....
195-239 Malo Alerta /I

240-284 Crtico Preemergencia /2
285-329 Peligroso Preermergencia /2
330 Excede Emergencia /3
Como se desprende del recuadro, si bien la norma de calidad ha fijado un nivel para MP10 de 150
Hg/m3 en 24 horas, las medidas previstas para operar durante la ocurrencia de episodios de conta
minacin slo comienzan a hacerlo a partir de un nivel de 195 |ig/m3. Este aspecto del DS N 59/98
MINSEGPRES presenta algunos problemas. El art. 32 inc. I o LBGMA seala que las normas primarias
de calidad ambiental tendrn aplicacin en todo el territorio y adems "definirn los niveles que origi
nan situaciones de emergencia". A partir del citado art. 3 del DS N 59/98 MINSEGPRES, dichos niveles
comienzan a partir de los 195 ng/m376. Sin embargo, el art. 1 del mismo DS haba fijado como valor
76S las situaciones de emergencia ambiental comienzan a operar a partir del nivel 195 pg/m3 con la denominada alerta,
llama la atencin que las autoridades competentes se hayan puesto como meta terminar con dichas situaciones en la
capital, toda vez que tal finalidad ni tan siquiera se condice con el propio nivel fijado en el DS N 59/98 como norma
primaria de 150 |ig/m3, y sigue estando muy lejos de los valores internacionalmente aceptados.
222
lotici beh m o c z soto
150 (ig/m3 como promedio en 24 horas. El resultado de esta diversidad de cifras se resume en k>
siguiente: el nivel de 150 pg/m3, permitir que la zona sea declarada como latente o saturada, segn
corresponda, pero no ser apto para que se active una situacin de emergencia ambiental. Ello llevar
a que en los hechos (y en el derecho) el nivel de contaminacin por MP10 que opere efectivamente,
dado que fija las situaciones de emergencia ambiental, sea cuatro veces ms permisivo que la norma
similar de Derecho comparado. Una lectura sistemtica de los arts. 2 n) y 32 inc. 1* LBGMA, conducen
a interpretar que sea cual fuese el nivel de contaminacin fijado en la norma de calidad, ese nivel ser
el que hace operativo tanto las declaraciones de zona latente o saturada (y los respectivos planes de
prevencin o descontaminacin) y las situaciones de emergencia ambiental, cosa que no entendi asi
el DS N* 59/98.
El MP10 en el Derecho comparado
Tal como se seal, la norma para MP10 analizada contiene un estndar para la media de 24 horas, el
que origina situaciones de emergencia a partir de 195 Mg/m3 y como media anual de 50 ^g/m3. Algu
nos ejemplos ilustrativos que permiten comparar la norma chilena, se contienen en la siguiente tabla:
TABLA N9 3
Pas/Estado Media 24 hrs./ Media anual
( 150 ng/m3 24 hrs.

EE.UU.
50 iig/m3 Media anual (derogada en 2006)
50 |ig/m3 24 hrs.
California
20 ng/m3 Media anual, desde 1983
70 ug/m3 24 hrs.
Noruega
40(jg/m3 Media semestral, desde 1992
1
50 Mg/m3 24 hrs.
! Suiza
I 20 ng/m3 Media anual
50 Mg/m3 24 hrs.
Unin Europea
40 pg/m3 Media anual
120 ng/m3 24 hrs.
Mxico
50 pg/m3 Media anual
La Tabla corresponde a un espectro bastante representativo de la situacin de los valores para MP10
en pases miembros de la OCDE. En el caso de EE.UU., debe complementarse la informacin en dos
sentidos. En primer trmino, se trata del valor a nivel federal, el cual puede ser reemplazado por
valores ms estrictos en el mbito estatal, como lo demuestra el caso del Estado de California. Por su
parte, nada obsta a que los pases miembros de la Unin Europea establezcan estndares ms estric
tos a la hora de transponer las disposiciones comunitarias nivel nacional, para dar cumplimiento de
manera anticipada a las metas establecidas en ellas.
Ca pt ulo Tercero / In stru m en to s Jurdicos de Proteccin A m bien tal 223
En el caso de los valores establecidos en la Unin Europea, estos han sido fijados por la Directiva
2008/50/CE, de 21 de mayo de 2008. La Directiva prev un estndar de 50 ng/m3 como media dia
ria y de 40 ng/m3 de media anual, reiterando los criterios establecidos en la Directiva anterior. No
obstante, las metas fijadas prevn una reduccin del ndice anual a 20 ng/m3. Adems, cabe sealar
que la principal innovacin de dicha Directiva, en relacin a la Directiva 1999/30/CE, ha sido el esta
blecimiento de diferentes niveles de tolerancia para el material particulado fino y el grueso, siguiendo
la regulacin de los Estados Unidos, vigente desde 1997, y estableciendo metas progresivas para su
cumplimiento.
El resultado de esta comparacin es bastante evidente. La norma chilena para MP10 es como mnimo
tres veces ms laxa que sus similares europeas, siendo slo comparable el caso de la norma federal
de EEUU, la que sirve de dbil justificacin dado que los Estados introducen normas ms exigentes.
Entonces cabe preguntarse si semejante estndar garantizar el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, o si con dicho nivel cumpli el Estado su deber de proteccin ambiental.
4.7 Estudio de caso: norma primaria de calidad ambiental para MP2,5
La norma primaria de calidad ambiental para el material particulado fino respirable ha sido esta
blecida por el DS N? 12/2011 del MMA, D.O. de fecha 9 de mayo de 2011. A partir de la entrada en
vigor de esta regulacin77, es posible dividir el material particulado respirable en una fraccin gruesa,
mayor a 2,5 e igual o inferior a 10 mcrones de dimetro y una fina, igual o inferior a 2,5 micrones de
dimetro (art. 2 a) y b) DS 12/2011). La fraccin fina del material particulado se diferencia de la grue
sa, principalmente, en cuanto a los impactos que su inhalacin genera sobre la salud, identificndose
los siguientes efectos: mortalidad y admisiones hospitalarias en pacientes con enfermedad pulmo
nar obstructiva crnica y con enfermedad cardiovascular, exacerbacin de los sntomas e incremento
del asma, aumento de riesgo de infartos al miocardio, inflamacin pulmonar, inflamacin sistmica,
disfunciones endoteliales y vasculares, desarrollo de ateroesderosis, incremento en la incidencia de
infecciones cncer respiratorio.
La creciente evidencia acerca de su mayor peligrosidad respecto del MP10, ha llevado a establecer
un rgimen especial respecto de sus concentraciones y perodos mximos tolerables, toda vez que,
al no existir un nivel seguro conocido, las normas ambientales deben tender a los niveles ms bajos
posibles78.
En efecto, ya desde la poca de dictacin del DS 59/98 MINSEGPRES, relativo a la norma primaria
de calidad ambiental para el material particulado respirable MP10, la literatura especializada daba
cuenta de la mayor peligrosidad del material particulado fino79. Ello debido a su mayor tiempo de
El art. 14 del DS N? 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente establece: El presente decreto entrar en vigencia el
1' de enero de 2012".
*LuisAbdn Cifuentes, Informe sobre relacin de la norma de calidad primaria M P2,5con la norma de calidad primaria
de MP 10, s/n, Santiago, 2010, p. 104.
En resumen, este estudio demuestra que la contaminacin determinada por material particulado fino (MP 2,5) y
grueso IMP 10) tiene un efecto deletreo en pacientes con IC [insuficiencia cardiacaj, asocindose a un incremento en el
riesgo de hospitalizacin por descompensacin de la IC. Este efecto es significativo en un subgrupo de pacientes vulnera
bles, en particular hombres de menos de 74 aos con antecedentes de hipertensin arterial, pacientes diabticos aosos
22 Joaet l i i M o i t soto
permanencia en la atmsfera y a su alta capacidad de transporte. A ello se agrega que, por su tamao,
ingresa con mayor facilidad al sistema respiratorio, llegando con ms facilidad hasta los alvolos y los
pulmones, a diferencia del material particulado grueso. Por ello, la regulacin de la contaminacin
atmosfrica en los Estados Unidos, ya desde 1997, diferenciaba dichas sustancias del rgimen jur
dico aplicable en general al material particulado, estableciendo una normativa ms exigente a nivel
federal*0.
Esta regulacin era indiferenciada hasta el DS N? 12/2011 MMA. En efecto, desde la dictacin del DS
59/98 MINSEGPRES, la regulacin del material particulado haba sido indiferenciada, siendo aplicable
tanto para el material respirable grueso como para el fino, con las consiguientes afectaciones que ello
supone para la salud. La situacin ha sido particularmente grave, considerando las altas concentracio
nes tolerables que, como se ha visto, fueron fijadas por la norma primaria de calidad ambiental para
MP10.
El art. 3 del DS N* 12/2011 MMA ha establecido las limitaciones para MP2,5. Esta disposicin sea
la: La norma primara de calidad del aire para material particulado fino es veinte microgramos por
metro cbico (20 pg/m3), como concentracin anual, y cincuenta microgramos por metro cbico (SO
Hg/m3), como concentracin de 24 horas. Dado que se trata de una norma primaria de calidad am
biental, resultarn aplicables todos los cuestionamientos ya formulados acerca de la idoneidad de la
tcnica de proteccin, toda vez que, al igual que en materia de MP10, se trata de un ndice de tutela
que recibir aplicacin en todo el territorio de la Repblica, desconociendo la disparidad de la realidad
ambiental existente (C.III, 4.3.3).
La regulacin contenida en el DS 12/2011 MMA tiene dos clases de reparos: su vinculacin con la
norma primaria para MP10 y la formulacin del estndar de proteccin ambiental. En relacin con el
primer reparo, el art. 2 inc. 4? del DS N9 59/98 MINSEGPRES dispone: "A contar del da l e de enero del
ao 2012, la norma primaria de calidad del are para el contaminante Material Particulado Respirable
MP10, ser de ciento veinte microgramos por metro cbico normal (120 pg/m3N) como concentracin
de 24 horas, salvo que a dicha fecha haya entrado en vigencia una norma de calidad ambiental para
Material Particulado Fino MP2.5, en cuyo caso se mantendr el valor de la norma establecido en el
inciso primero". Pues bien, el art. 14 del DS N? 12/2011 MMA ha establecido que la norma primaria de
calidad ambiental para el material particulado fino "entrar en vigencia el 1 de enero de 2012". As, si
bien la entrada en vigor de una regulacin especial para el material particulado fino supone un avance
desde la perspectiva de la gradualidad en la mejora y precisin de las normas ambientales, este avan
ce no es del todo completo, debido a que, con la entrada en vigor de la regulacin para MP2,5, se ha
impedido que tuviera lugar el aumento del estndar de proteccin ambiental respecto del material
particulado grueso. De no haberse previsto la vigencia de la norma primaria de calidad ambiental para
y poaentes con ambas comorbilidades (diabticos e hiertensos). En general, el efecto de la contaminacin en este grupo
vulnerable se hoce manifiesto luego de alrededor de uno semana postmxima exposicin'. Pablo Castro, Jeanette Vera,
Luis Cifuentes, Gregory Wellenius, Hugo Verdejo, Luis Seplveda, Jos Luis Vukasovk, y Silvana Uevaneras, Polucin por
material particulado fino (PM 2,5) incrementa las hospitalizaciones por insuficiencia cardiaca, en Revista Chilena de
Cardiologa, Vol N5 29 N8 3,2010, p. 312.
En este sentido, adems de Estados Unidos y California, hoy en da existen regulaciones especiales para el material
particulado fino en Australia, Canad, Mxico y Ecuador. Informe Dktuc, Anfisis de antecedentes para evaluacin de
escenarios en la elaboracin de la norma de calidad primaria de MP2 s/n, Santiago, 2008, p. 5.
Ca p t u l o T ercero / In stru m en to s Jurdicos ot P roteccin A m bien ta l 225
el MP2,5 en la fecha ya sealada, el estndar para el contaminante MPlO-y, por tanto, para el MP2,5,
por quedar comprendido dentro de la definicin de MP10, a falta de una definicin en particular-, se
habra entendido reducida de ciento cincuenta a ciento veinte microgramos por metro cbico normal,
por aplicacin del art. 2 inc. 4? del DS N? 59/98 MINSEGPRES.
Desde la perspectiva de la formulacin de la norma de calidad ambiental para MP2,5, (20 ng/m3
concentracin anual y 50 ng/m3 concentracin de 24 horas) se trata de una norma de compromiso,
que al igual que para con el MP10, se aleja de los estndares internacionales aplicables en la materia.
Su establecimiento, unido al procedimiento que ha llevado a la dictacin de estas normas, permiten
observar los siguientes aspectos:
La consagracin de un ndice de 50 ng/m3 ha supuesto una reduccin inicial del umbral tole
rable para la concentracin del material particulado fino. En efecto, el anteproyecto contem
plaba una regulacin que iniciaba el ao 2012 con una concentracin de 63 ng/m3 diaria; este
nivel posteriormente se reduca a 50 ng/m3 al da para el ao 2022; y, finalmente, se fijaba
una meta diaria de 25 ng/m3 para el ao 2032. La regulacin final adopta un enfoque diverso
desde una perspectiva doble. Por una parte, establece de manera inmediata el estndar de
proteccin ambiental contemplado para el ao 2022, lo que evidentemente es positivo. Sin
embargo, a regln seguido, excluye la gradualidad de la proteccin ambiental, al no incorporar
niveles progresivamente ms estrictos para los aos siguientes, lo que obligar a someter a la
norma a un proceso de revisin constante, que debera tender a su reduccin a partir del ao
quinto (art. 32 inc. 4^ LBGMA).
La regulacin se aparta de la tendencia comparada en que se establecen normas creciente

mente ms estrictas en el tiempo. Una manifestacin de la gradualidad en el cumplimiento de
estas metas lo demuestra el establecimiento de estndares ambientales para el MP2,5 en la
Unin Europea. En este sentido, la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Con
sejo, de 21 de mayo de 2008, establece un sistema de dos fases, contemplando un estndar
anual de 25 ng/m3 al 1 de enero de 2015. Este nivel se reduce a 20 ng/m3 al 1 de enero de
2020. Por su parte, la OMS ha fijado un nivel diario de 25 |ig/m3, que puede ser alcanzado a
travs de objetivos intermedios que permitan, gradualmente, llegar a este estndar recomen
dado.
La situacin se agrava si se consideran los niveles de concentracin de contaminantes per

mitidos por la norma calidad ambiental en estudio. As, si bien el estndar de MP10 resulta
compatible, en principio, con el nivel establecido en los Estados Unidos, la concentracin de
material particulado fino en anlisis se aleja incluso de este modelo, debido a que, a nivel
federal, en los Estados Unidos estas concentraciones se limitan a los 35 ng/m3 como concen
tracin diaria y 15 ng/m3 como concentracin anual. Por lo dems, el nivel establecido por el
DS N? 12/2011 MMA constituye el doble del estndar gua sealado por la OMS, que se limita
a la concentracin a 25 ng/m3 por da, sin que la regulacin prevea, como ya se ha sealado,
mecanismos para alcanzar este nivel en un futuro prximo81.
Informe Dictuc, op. cit., p. 15.

226
J o r g e B c r m u o e i S o t o
TABU N 4
Pas/Estad o Niveles m xim os perm itido s M edia 24 hrs./ M edia anual
35 "'i3 24 hrs
1? * rr'3 M edia a n u a 1
35 "' 3 24 hrs
12 >ig '"'3 M edia anual
2 d vig m3 24 hrs
8 ag m3 M edia anual
65 ug m3 24 hrs
15 ug, m3 M edia anual
No aplica 24 hrs
25 ng/m 3 M edia anual
20 ng/m 3 A partir del 01.01 2020
50 ng/m 3 24 hrs.
20 (ig/m 3 M edia anual
A todo lo anterior, debe aadirse la circunstancia que, al igual que la norma para MP10, el DS N?
12/2011 MMA reproduce el margen de tolerancia entre la superacin del estndar de calidad ambien
tal y la adopcin de las medidas previstas para operar durante los episodios de contaminacin'2. En
efecto, el art. 5 del DS N? 12/2011 MMA estructura los niveles de alerta, preemergencia y emergencia
ambiental conforme al siguiente esquema:
TA BLA NQ 5
C oncentracin 24 horas
Nivel
M P 2,5 (u g /m 3)
1 Ai eaa 80-109
2 P re e m e rgenc a 110-169
3 E m e rgenc a 170 o su perior
En consecuencia, a partir de la superacin del nivel de contaminacin de 50 ng/m3 al da no se produ

cir la consecuencia de dar origen a un episodio de emergencia ambiental (art. 32 inc. 1LBGMA). Por
el contrario, desde 0 hasta 79 pg/m3, no se producir episodio alguno. Entonces, al igual que respecto
c Por su parte, las condiciones de superacin de la norma han sido establecidas en el art 4 del DS tJ* 12/2011 MMA, q u e
establece: 'se considerara sobrepasada la norma primaria de calidad del aire paro material particuladofino resptrobie
MP 2,5, en los siguientes casos: a) Cuando el percentil 98 de los promedios diarios registrados durante un ao, seo moyo'
: SOiug/m3), en cualquier estacin monitora calificado como EMRP; o b) Cuando el promedio tri-anual de las concentro
dones onâ'es sea mayor a 20 (pg/m3), en cualquier estacin monitora calificada como EMRP. Si el periodo de medior
e- us estacin monitora no comenzore el l 9de Enero, se considerarn los tres primeros perodos de 12 meses o porp'
del ".es de nido de las mediciones, hasto disponer de tres aos caiendorio sucesivos de medtaonef.
Ca pt u lo T ercero / In stru m en to s J urdicos de P roteccin A m b ie n t a i 227
de la regulacin aplicable al MP10, la regulacin del material particulado fino prev la aplicabilidad
de las medidas para episodios de contaminacin una vez rebasado en 30 ng/m3 los 50 ng/m3 que son
necesarios como norma primaria. Ello importa que, para llegar a un nivel de emergencia ambiental,
deber superarse un umbral equivalente a ms de siete veces el nivel recomendado por la OMS y cer
cano a cinco veces del que resulta aplicable en los Estados Unidos, a nivel federal, sin perjuicio de la ya
referida facultad de los Estados para establecer estndares de proteccin ambientales ms estrictos.
Por su parte, segn el art. 4 del DS Ne 12/2011 MMA: "se considerar sobrepasada la norma primaria
de calidad del aire para material particulado fino respirable MP2,5, en los siguientes casos:
a) Cuando el percentil 98 de los promedios diarios registrados durante un ao, sea mayor a 50 (ng/
m3), en cualquier estacin monitora calificada como EMRP; o
b) Cuando el promedio trianual de las concentraciones anuales sea mayor a 20 (ng/m3), en cualquier
estacin monitora calificada como EMRP.
Si el perodo de medicin en una estacin monitora no comenzare el I- de enero, se considerarn los

tres primeros perodos de 12 meses a partir del mes de inicio de las mediciones, hasta disponer de tres
aos calendario sucesivos de mediciones".
Nuevamente, puede apreciarse aqu que la norma fija un nivel de concentracin anual de 20 |ig/m3,
sin embargo, se trata slo de un valor de referencia, ya que slo si es superior en un ao a 50 ng/m3,
o en tres aos el promedio es superior a 20 pg/m3, podr declararse como zona latente o saturada,
segn corresponda. Por tanto, en realidad la media anual en la norma chilena es de 50 ng/m3, y la
norma trianual promedio es 20 pg/m3.
5. No r m a s d e E m is i n
Las normas de emisin establecen los niveles de contaminacin admisible en relacin con cada fuen
te contaminante83. Ellas apuntan al control durante la ejecucin de las actividades contaminantes y
hacen posible el monitoreo continuo en la fuente de emisin. Desde esta perspectiva las normas de
emisin constituyen uno de los instrumentos ms eficaces para la proteccin del medio ambiente.
Ello en el entendido que la norma de emisin puede ser fiscalizada directamente por la autoridad,
determinndose en cada caso si la emisin contaminante est dentro o fuera del estndar fijado por
la norma. En la prctica, las normas de emisin corresponden a un tpico instrumento de comando
y control, el que slo alcanza la finalidad de proteccin ambiental en la medida que el parmetro de
contaminacin contenido en la norma sea realmente protector del medio ambiente y adems siem
pre que la Administracin del Estado disponga de la decisin poltica y los recursos necesarios para
verificar su cumplimiento.
>sJorge Agudo Gonzlez, El control de la contaminacin: tcnicas jurdicas de proteccin medioambiental, Ed. Monte-
corvo, Madrid, 2004, p. 161.
228 JORGf BlUMOtt $010
5.1 Concepto
El art. 2 o) LBGMA define a las normas de emisin como las que establecen la cantidad mxima per
mitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora .
Como puede apreciarse, de la definicin legal se desprende que la norma de emisin slo se refie
re a la determinacin de una cantidad de contaminante, la cual debe ser medida o valorada en el
efluente de la fuente emisora. Al respecto debe tenerse en cuenta que la LBGMA no utiliza la expre
sin "efluente" en su sentido natural, es decir como liquido que procede de una planta industriar
(definicin del Diccionario de la RAE). Sino que la expresin "efluente, que utiliza la definicin legal,
debe ser entendida en un sentido amplio, esto es como el lugar o punto desde el cual fluye, emana
o se emite el contaminante, el cual puede presentarse en cualquier estado. En este punto, adems,
debe tenerse en cuenta que el concepto de contaminante de la LBGMA es amplio, asf se desprende
del art. 2 d) "Contaminante: todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, ener
ga, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos
niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a
la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimo
nio ambientar. Por lo tanto, un contaminante ser un elemento que puede presentarse en cualquier
forma o estado y siempre que constituya un riesgo para alguno de los bienes jurdicos que la propia
norma seala.
Si el efluente es considerado en forma amplia, dado el concepto de contaminacin, lo mismo deber

entenderse respecto de la forma de medicin de la contaminacin. En efecto, comnmente se asocia
a las normas de emisin con la medicin directa de la cantidad de contaminante, tomada a travs de
muestras o instrumentos en el efluente. Sin embargo, existen mltiples formas de calcular un nivel de
emisin, por ejemplo, a travs del clculo del consumo de insumos o de combustible, asociado a nivel
o cantidad de producto, o tiempo de uso.
5.2 Clases
Las normas de emisin pueden ser diversas, en funcin del criterio clasificador que se adopte en cada
caso. Una norma de emisin basada en el tipo de fuente emisora es aquella que fija estndares de
contaminacin segn la clase de instalacin o artefacto del cual emana el contaminante. Las normas
de emisin podran ser referidas tambin al tipo de producto, al tipo o al estado del contaminante y al
medio o elemento del medio ambiente en que se realiza el vertido o emisin. En tal sentido, pueden
distinguirse las siguientes perspectivas:
Normas de emisin para fuentes de carcter fijo: corresponden a aquellas fuentes emisoras
de contaminantes consistentes en instalaciones fijas o no movibles, tales como fbricas, cen
trales trmicas, talleres, incineradoras, tranques de relaves, etc. Para categorizar esta dase de
fuentes no es importante el tipo de contaminante que emite (el cual podra incorporarse al
aire, suelo o agua), sino su lugar de origen.
Normas de emisin para fuentes de carcter mvil: por oposicin a las anteriores correspon
den a aquellas provenientes de vehculos, sean estos de transporte pblico o privado, terres
Ca pt u lo T ercero / In s t r u m en t o s J u r Ioicos oe P roteccin A m bien ta l 229
tre, areo o acutico. Al igual que en el caso anterior, lo relevante en este caso es el origen de
la fuente y no el medio ambiental en el que se deposita la contaminacin.
Normas que fijan estndares para productos: se trata de aquellas normas que fijan niveles
permisibles de los contaminantes que pueden emitirse en un proceso de fabricacin o en la
utilizacin de un determinado producto, de manera que este no afecte al medio ambiente o a
la salud de las personas. Esta clase de normas hoy da son utilizadas para medir las denomina
das "huellas", es decir, la traza o consumo de un determinado elemento, por ejemplo, huella
de agua; o un determinado nivel de contaminacin, por ejemplo, huella de carbono.
Normas de emisin, segn el tipo de contaminante que regulan: la norma de emisin puede
basarse en la forma en que se realiza el vertido o emisin y la composicin o contenido del
contaminante que ella regula. En tal sentido podra tratarse de normas que fijen estndares
para emisiones de carcter gaseoso, lumnico, lquido, etc. Asimismo, en cada uno de estos
casos la norma sealar un estndar para un contaminante especfico, por ejemplo, para C02,
NOx, S, Cu, Mb, ph, etc.
Normas de emisin, segn el elemento ambiental en que se vierte: finalmente, la norma de

emisin podra atender al medio ambiental sobre el cual se realice el vertido, en tal caso
podr tratarse de una norma que regule el estndar para un contaminante sobre cuerpos de
agua, sobre el suelo o en el medio atmosfrico. Por ejemplo, el DS N 609/1998 Ministerio
de Obras Pblicas, que contiene la Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes
asociados a las Descargas de Residuos Industriales Lquidos a Sistemas de Alcantarillado; o el
DS N5 90/2000 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que aprueba la Norma de
Emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a
aguas marinas y continentales superficiales.
En definitiva, las normas de emisin se caracterizan por corresponder a un tpico instrumento de

comando y control. Asimismo, esta clase de instrumentos de gestin ambiental han sido definidos en
el ordenamiento jurdico ambiental chileno de una manera amplia, puesto que se refiere a cualquier
tipo de efluente contaminante, no slo los lquidos, y remitiendo tcitamente la determinacin de lo
que debe entenderse por fuente emisora a lo que se disponga en la norma de emisin en particular.
5.3 Dictacin de las normas de emisin
La dictacin de las normas de emisin, en su aspecto formal, corresponde a un DS, por lo que en
general no se ha discutido su naturaleza, atribuyndosele un carcter reglamentario84. Al respecto, el
art. 40 LBGMA dispone que "Las normas de emisin se establecern mediante decreto supremo que
llevar las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del ministro competente, segn la materia de que
se trate, el que sealar su mbito territorial de aplicacin. De dicha disposicin se desprenden al
menos tres conclusiones:
El MMA no es soberano para la dictacin de esta clase de normas, toda vez que para expedir
MTC sentencia rol N? 577/2006 considerando 229.

2J 0 Jouet Bir m d ii Soto
el respectivo DS tendr siempre que contar con la anuencia -manifestada en la firma- del
ministerio competente, segn la materia Lo mismo ocurre en la dictacin de las normas de
calidad ambiental, en relacin con el Ministerio de Salud (art. 32 inc. 1LBGMA), sin embargo,
puede existir una diferencia en el enfoque poltico de la autoridad. Mientras la autoridad de
salud estar centrada en el bienestar de la poblacin, un ministerio sectorial lo estar en la
productividad de su sector. La herramienta con que contar el MMA para contrarrestar esta
situacin ser a travs de su participacin en la EAE (C.lll, 3)
Existe una impropiedad en el art. 40 inc. 1, ya que las normas de emisin no regulan materias
sino contaminantes. Con lo que aqu se produce una incoherencia entre las disposiciones de
los art. 2 letras d) y o) y art. 40 LBGMA.
Podrn existir normas de emisin de carcter especfico para determinados espacios o mbi
tos territoriales, las que podran ser diversas a una eventual norma general de emisin. Sin
embargo, dicho trato diferenciado debe ser justificado, de manera de cumplir con el estndar
del art. 19 N2 inc. 2CPR. Este trato diferenciado puede apreciarse, por ejemplo, en materia
de RILES. Por un lado est la norma general, el DS N90/2000 MINSEGPRES, que aprueba la
Norma de Emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos
lquidos a aguas marinas y continentales superficiales; frente al DS N80/2006 MINSEGPRES,
que aprueba Norma de Emisin para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde
tranques de relaves al Estero Carn.
5.4 Carcter progresivo o m ejoram iento gradual de las normas de emisin
El art. 32 inc. 4LBGMA dispone que Toda norma de calidad ambiental ser revisada por el Ministerio
del Medio Ambiente a lo menos cada cinco aos". Evidentemente la norma obliga a la revisin de las
normas de calidad, y no existe una norma similar para las de emisin. Sin embargo, la incardinacin
que existe entre los diversos instrumentos de gestin ambiental (norma de calidad -plan de pre
vencin o descontaminacin- norma de emisin) conlleva, necesariamente, a que una vez revisada
la norma de calidad tambin debera someterse a revisin la norma de emisin, de manera que no
vuelva a producirse una situacin de declaracin de zona latente o saturada (Ver C.lll, 6). Aunque la
norma legal no lo dice, la revisin de la norma de emisin debe ser con el objetivo de afinar o volver
ms estrictos los estndares ambientales y nunca en el sentido inverso85. En el caso del DS N90 de
RILES citado, atendido que entr en vigencia plena recin en 2006, es poco probable que en el primer
proceso de revisin sufra una alteracin en los parmetros de contaminacin.
Sin perjuicio del problema de la revisin temporal de tales normas, conviene detenerse en una de
las innovaciones introducidas por la Ley N 20.417 respecto de las normas de emisin. Al respecto
el art. 40 inc. 2 dispuso que Corresponder al Ministerio del Medio Ambiente proponer, facilitar y
coordinar la dictacin de normas de emisin, para lo cual deber sujetarse a las etapas sealadas en el
artculo 32, inciso tercero, y en el respectivo reglamento, en lo que fueren procedentes, considerando
las condiciones y caractersticas ambientales propias de la zona en que se aplicarn, pudiendo utilizar
E Lo que i r c'tca un respeto al principio e no regresin en materia ambiental (V erCI, 5.5).

Ca pt u lo Tercero / In stru m en to s Jurdico s de Proteccin A m bien ta l 231
las mejores tcnicas disponibles, como criterio para determinar los valores o parmetros exigibles en
la norma, cuando corresponda".
La primera parte entrega argumentos para la revisin temporal de las normas de emisin, pero ade
ms incorpora que la norma puede utilizar las mejores tcnicas disponibles como criterio para deter
minarlos valores o parmetros exigibles en la norma". En realidad esta disposicin plantea una duda
respecto de su alcance ya que de su tenor literal se desprende que el MMA, al elaborar la norma de
emisin, podr usar las mejores tcnicas disponibles para establecer o fijar el valor o parmetro de
contaminacin. En tal sentido se tratara de una orden a la autoridad reguladora y no a la fuente emi
sora. Si esa es la interpretacin literal, habra que concluir que se trata de una disposicin inoficiosa,
toda vez que el regulador siempre puede establecer como parmetro o valor de contaminacin el
que arroje la mejor tecnologa disponible. Por el contrario, si lo que el legislador quiso disponer es
que en las normas de emisin se pueden incorporar clusulas BAT (por la sigla en ingls de best avai
lable technology)86, se estara aludiendo, entonces, a una clusula flexible susceptible de ser exigida
a determinadas actividades o establecimientos contaminantes, que por su nivel de contaminacin o
de riesgo ambiental o para la salud de la poblacin, deber operar siempre con la mejor tecnologa
existente87. Dichas clusulas son comunes en el Derecho ambiental comparado (como el norteameri
cano, o el alemn, los cuales las incorporan en materia de aguas, emisiones a la atmsfera, radiacin
nuclear, biotecnologa, etc.).
5.5 Estudio de caso: residuos lquidos industriales en aguas superficiales
En este punto se analizar el caso de la norma para residuos lquidos industriales aplicable a la activi
dad minera. El DS N9 90/2000 MINSEGPRES, aprob la Norma de Emisin para la regulacin de conta
minantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales.
El numeral 1 del DS N9 90, en lo pertinente, dispone: "La presente norma tiene como objetivo de
proteccin ambiental prevenir la contaminacin de las aguas marinas y continentales superficiales de
la Repblica, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos lquidos que se descargan
a estos cuerpos receptores".
Tal como su nombre lo indica, el DS N9 90 tiene por objeto determinar los estndares o niveles de
contaminantes aceptables que pueden ser contenidos en las descargas de residuos lquidos vertidos
en aguas marinas o en aguas continentales superficiales dentro del territorio nacional. Se trata de una
norma de alcance nacional, por lo que todos los vertidos de RILES en cuerpos de aguas superficiales
quedan vinculados por la norma de emisin, con dos excepciones: aquellos contaminantes que no
fueron expresamente incluidos dentro de la tabla del DS N9 90; y aqullos que estndolo, fueron regu
lados especficamente para las descargas desde tranques de relaves en el estero Carn, en virtud del
DS N? 80/2006 MINSEGPRES. En efecto, si bien el DS N9 90 es general en cuanto a su mbito espacial
y de contaminantes regulados, el DS N9 80 2006 estableci la norma de emisin para molibdeno y
sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carn. Es decir, se trata de una
86Richard Lazarus, The making of environmental law, The University of Chicago Press, 2004, p. 197.
17Cfr. Arndt Schmehl, Genehmigungen unter nderungsvorbehalt zwischen Stabilitt und Flexibilitt, Ed. Nomos, Baden
Baden, 1998.
232
Jo6t X i M o i t S oto
norma de emisin especfica y con valores diversos a los del DS N90, para los RILES provenientes de
tranques de relaves al estero Carn en la Regin de O'Higgins".
5.5.1 Definiciones
Dentro del listado de definiciones que se contienen en el numeral 3 del DS N9 90, conviene detenerse
en algunas de aquellas que resultan de trascendencia para los efectos del presente captulo. Al respec
to, se deben considerar las siguientes:
3.6 Descargas de residuos lquidos: es la evacuacin o vertimiento de residuos lquidos a un cuerpo de

agua receptor, como resultado de un proceso, actividad o servicio de una fuente emisora
3.7 Fuente emisora: es el establecimiento que descarga residuos lquidos a uno o ms cuerpos de
agua receptores, como resultado de su proceso, actividad o servicio, con una carga contaminante me
dia diaria o de valor caracterstico superior en uno o ms de los parmetros indicados en la siguiente
tabla - y,
3.10 Residuos lquidos, aguas residuales o efluentes: Son aquellas aguas que se descargan desde una
fuente emisora, a un cuerpo receptor
Como se ver ms adelante, estas definiciones que entrega la norma de emisin plantean dificultades
interpretativas, las que se traducirn en problemas en la aplicacin de dichos parmetros de emisin.
Residuo Lquido Industrial
En la definicin del art. 2 d) L8GMA se caracteriza a los contaminantes en trminos amplios, es decir,
como todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibra
cin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentra
ciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambientar. No
obstante la amplitud de la definicin legal citada, para el caso del DS N9 90, no todos los elementos
contaminantes en estado lquido que provengan desde un establecimiento industrial o desde una
faena minera deben ser considerados como RILES. Tal como se desprende de las definiciones de los
numerales transcritos, para que se pueda considerar como RILES deben reunirse los siguientes requi
sitos:
Evacuacin o vertimiento del contaminante: la primera exigencia del DS N9 90 es que la emi

sin precisamente se produzca, esto es, que el elemento contaminante salga desde el estable
cimiento. A contrario sensu, no puede ser considerado como contaminante si tales elementos
permanecen en el establecimiento, por ejemplo, en un sistema de circuito cerrado y sin que
ingresen o se incorporen en un elemento ambiental.
Evacuacin hacia o en un cuerpo de agua receptor, es decir, que el elemento contaminante
Dicho DS N* 80/2006 fue objeto de examen de constitubonalidad a requerimiento de un grupo de parlamentarios ante
e<TC, el que por sentencia de 26.04.07 ro) N577 declar la constitudonalidad de la norma.
Ca pt u lo Tercero / In s t r u m en t o s j u r Idicos de Proteccin A m bien ta l 233
lquido sea derramado o vaciado en una masa, cuerpo o extensin de agua. El numeral 3.4
del DS N9 90 define al cuerpo de agua receptor como el curso o volumen de agua natural o
artificial, marino o continental superficial, que recibe la descarga de residuos lquidos. No se
comprenden en esta definicin los cuerpos de agua artificiales que contengan, almacenen o
traten relaves y/o aguas lluvias o desechos lquidos provenientes de un proceso industrial o
minero". En consecuencia, para la aplicacin del DS N9 90, dicho cuerpo de agua deber ser
continental (ro, cauce, estero, lago, laguna, etc.) y adems superficial (por oposicin a los
vertidos en aguas subterrneas). Por su parte, quedarn excluidos de la aplicacin de la norma
las descargas que dentro de la faena se produzcan al relave o piscina de residuos que se ubica
dentro de una determinada actividad.
El residuo o contaminante debe ser lquido: el DS N9 90 regula algunos de los contaminantes

que se manifiestan en estado lquido o que son emitidos, evacuados o vertidos en dicho es
tado. Por el contrario, si dentro del proceso de saneamiento o control de la contaminacin
desde un establecimiento industrial, el contaminante es extrado desde su estado lquido, por
ejemplo, a travs de su decantacin, retirndolo en forma de lodo, en tal caso el residuo ya no
calificar como residuo lquido. En tal supuesto, resultar aplicable la regulacin pertinente
sobre residuos slidos industriales, conocidos por la sigla RISES. Tal es la conclusin a que llega
el numeral 4.1.2 del DS Ne 90 el cual dispone: "Los sedimentos, lodos y/o sustancias slidas
provenientes de sistemas de tratamiento de residuos lquidos no deben disponerse en cuerpos
receptores y su disposicin final debe cumplir con la normas legales vigentes en materia de
residuos slidos, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 3.11 de esta norma".
Resultado de una actividad: el contaminante es consecuencia o resultado de un proceso, ac

tividad o servicio realizado en una fuente emisora. Por el contrario, el DS N9 90 no resultara
aplicable a los contaminantes -incluso lquidos provenientes de un establecimiento- que no
tengan relacin con la actividad, proceso o servicio que sea llevado a cabo por el estableci
miento. As por ejemplo, el agua de lluvia o las aguas provenientes de una inundacin que
puedan provenir desde un establecimiento o faena no podran ser considerados como RILES.
Este punto es central para determinar la aplicabilidad del DS N9 90 a actividades industriales
especficas, como las faenas mineras, puesto que para responder si las "aguas de contacto"
que en ellas se producen son o no RILES, se debe responder la pregunta previa acerca de si
sin la realizacin de la actividad se hubiere alterado la composicin natural de las aguas y por
tanto hubiere resultado aplicable la norma.
Fuente Emisora
La definicin de fuente emisora del DS N9 90 contenida en el numeral 3.7 exige dos elementos para
que un determinado establecimiento pueda ser calificado como fuente emisora, y por tanto, que le
resulte aplicable alguna de las tablas contenidas en la norma de emisin:
La fuente debe emitir un residuo lquido, en los trminos ya vistos en el numeral anterior.
El residuo lquido emitido por la fuente debe contener una carga contaminante superior a la
dispuesta en las tablas. Para la calificacin de fuente emisora es necesario que la media diaria
J0K6t B e r m Oo i i Soto
o de valor caracterstico de los contaminantes sea superior en uno o ms de los parmetros

indicados en la tabla que se contiene en el propio numeral 3.7. Por el contrario, no se con
sideran fuente emisora las fuentes que emitan por debajo de los parmetros sealados en
dicha tabla, por tanto no quedan sujetos a los requerimientos que impone el OS N90 para
las fuentes emisoras. Este segundo requisito pone de manifiesto la distincin entre lo que
ocurre en la realidad prctica, en que cualquier actividad industrial que emite contaminantes
es una fuente emisora, aunque lo sea en una mnima expresin, y la realidad normativa, que
toma slo una parte de dicha realidad para someterla a un determinado orden jurdico, en la
especie, la fuente emisora definida en el DS N90.
Efluente
La contaminacin proveniente desde un establecimiento debe tener el carcter de efluente para que
le resulten aplicables los estndares de nivel de contaminacin que la respectiva norma establezca. Es
decir, que el elemento contaminante proviene efectivamente del establecimiento. En consecuencia,
determinar que el residuo que proviene de un establecimiento es o no un efluente se traduce en un
aspecto fundamental de la regulacin aplicable al problema propuesto.
Punto de descarga
En principio, para el caso de la contaminacin lquida, el efluente puede ser entendido como el punto
por el cual se produce la descarga. Por lo tanto, para el caso de los RILES, corresponder al cao, ducto,
canal o tubera por el cual sale la contaminacin e ingresa en el medio acutico. En consecuencia, el
efluente ser el residuo lquido, esto es, el contaminante contenido en un medio lquido, que proviene
de un establecimiento y que desde un punto de emisin o de descarga pasa a incorporarse a un cuer
po de agua continental superficial.
No obstante lo anterior, la definicin del antes citado numeral 3.10 del DS N90 no incorpora el ele
mento relativo al punto de descarga, esto es, el ducto, cao o canal. Por el contrario, simplemente se
refiere a que el contaminante lquido se descarga desde la fuente emisora a un cuerpo receptor. Dicha
disposicin debe ser complementada con lo establecido en el numeral 6.2 inc. 5del DS N90, el cual
dispone que: "El monitoreo se debe efectuar en cada una de las descargas de la fuente emisora. El
lugar de toma de muestra debe considerar una cmara o dispositivo, de fcil acceso, especialmente
habilitada para tal efecto, que no sea afectada por el cuerpo receptor". As, el efluente puede coincidir
con un punto especfico desde el cual emana o se emite el contaminante lquido, pero tambin puede
consistir en un lugar o espacio no necesariamente una obra, en la que se produce la descarga.
En consecuencia, el efluente puede coincidir con una construccin, ducto, cao, canal, construido con
la finalidad de evacuar el residuo lquido. Y tambin puede ser un lugar o espacio en que se produce la
descarga, no necesariamente una obra especfica para tal efecto. La amplitud del concepto de efluen
te traer como consecuencia que una descarga difusa pueda entenderse como un residuo lquido in
dustrial. En efecto, la consideracin de una emisin difusa como susceptible de ser incluida dentro del
mbito de aplicacin de una norma de emisin es tcnicamente posible, atendidas las metodologas
de clculo de la contaminacin. Ello es ampliamente aceptado en el Derecho comparado, por ejemplo
Captulo T ercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 235
respecto de estructuras que contienen recursos vivos en cultivo, tales como las balsas jaula utilizadas
en el cultivo de peces89.
Intencionalidad en la descarga
Los conceptos de efluente y de residuo liquido industrial dan a entender que slo deberan consi
derarse como descargas aquellas que se realizan por el industrial de forma intencional. Es decir, la
descarga corresponder a una emisin lquida que se produce por un proceso industrial y que ha sido
considerada como parte del mismo. Por el contrario, una descarga accidental queda fuera del concep
to de residuo lquido industrial y, por consiguiente, de la aplicacin del DS N? 90. Sin embargo, a los
dos supuestos anteriores se debe agregar el caso de las descargas que formando parte del proceso
industrial no fueron consideradas originalmente y que se producen de forma casual, en cuyo caso se
estar frente a un impacto no previsto.
En efecto, una lectura algo ms extensiva de las disposiciones del DS N? 90 permite sostener que
una descarga es tambin aquella realizada en forma no intencional o casual, cuando ella supone
introducir alguno de los elementos contaminantes listados en el DS N? 90 en un cuerpo de agua
superficial que originalmente no los tena. Evidentemente, deben quedar fuera de este supuesto las
introducciones o descargas de contaminantes de carcter accidental, las cuales traern otra clase
de consecuencias jurdicas, por ejemplo la sancin administrativa o eventual responsabilidad por el
dao ambiental. Por el contrario, las descargas casuales, incluso aquellas no intencionales y que res
ponden a impactos no previstos en el proyecto, conllevan la aplicacin de las consecuencias jurdicas
previstas en el DS N? 90.
La conclusin anterior tambin encuentra su apoyo en el Derecho comparado. As se ha considerado

como una descarga, para los efectos de la Directiva Europea 76/464 sobre Sustancias Peligrosas en el
Agua, a las sustancias contenidas en los preservantes de madera con los que se impregnan los postes
usados para reforzar las riberas de los ros (Sentencia de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea
caso C-232/97) y tambin el vapor contaminado que precipita en un cuerpo de agua fue considerado
como una descarga (Caso C-231/97). En ambos casos, los titulares de las actividades no considera
ron tales emisiones como RILES provenientes de sus procesos o actividades, sin embargo, en las dos
situaciones hubo un cambio en la composicin natural del cuerpo de agua como consecuencia de la
introduccin de tales elementos90.
De todo lo anterior se sigue que, ms importante que el punto de descarga, sea que ste corresponda
a una construccin realizada al efecto o no, y a la intencionalidad o no con que el vertido se efecta;
lo relevante para la aplicacin de esta norma de emisin radica en que lo emitido se encuentre en el
listado de sustancias contaminantes, que est por sobre los niveles que contempla la norma de emi
sin y que sea consecuencia de la actividad o faena.
^ Jeremy Firestone y Robert Barber, "Fish as Pollutants: Limitation and Crosscurrents in Law, Science, Management and
Policy, Washington Law Review, Vol. 78, 2003, pp. 693-756.
" Stuart Bell y Donald McGillivray, Environmental Law, Oxford University Press, 6a edicin, Oxford, 2006, pp. 723-724.
2 ib Jorge b er m d e z Soto
5.5.2 Consecuencias jurdicas de la aplicacin de las normas de emisin
La aplicacin del DS N90 trae aparejadas una serie de consecuencias jurdicas que deben ser tenidas
en cuenta por los establecimientos calificados como fuente emisora. Dichas consecuencias son las
siguientes:
Caracterizacin de RILES
La primera obligacin de los titulares de establecimientos que, potencialmente, pueden ser califi
cados como fuente emisora, radica en la caracterizacin de los residuos lquidos que se vierten o
emanan desde aqul. El numeral 5.2 del DS N 90 dispone que "Desde la entrada en vigencia del
presente decreto, las fuentes existentes debern caracterizar e informar todos sus residuos lquidos,
mediante los procedimientos de medicin y control establecidos en la presente norma y entregar toda
otra informacin relativa al vertimiento de residuos lquidos que la autoridad competente determine
conforme a la normativa vigente sobre la materia. Aquellas fuentes emisoras que pretendan valerse
del contenido natural y/o de captacin acorde con lo previsto en el punto 4.1.3, debern informar
dichos contenidos a la autoridad competente".
Una vez efectuada la caracterizacin de los RILES, la autoridad debe calificar al establecimiento como
fuente emisora y, en consecuencia, aplicarle la tabla correspondiente, de entre aquellas contenidas
en el DS N90. De lo anterior se desprende que el proceso de caracterizacin de RILES constituye un
procedimiento administrativo reglado, en cuanto la Administracin Pblica ambiental no cuenta con
un margen de apreciacin o discrecionalidad para categorizar o no a una fuente emisora como tal. Por
el contrario, encontrndose dentro de los parmetros previstos, la autoridad ambiental no podr sino
caracterizarla como fuente emisora.
Monitoreo
Una vez caracterizados los residuos lquidos y determinado que se trata de una fuente emisora, surgi
r la obligacin para los titulares de fuentes emisoras de monitorear sus RILES. Esta obligacin se debe
cumplir de acuerdo con lo que dispone el numeral 6 "Procedimientos de Medicin y Contror del DS N
90. En la prctica, el cumplimiento de esta obligacin se traduce en la presentacin de un programa de
monitoreo, el cual hasta la entrada en vigencia de la Ley N20.417 era aprobado por una resolucin
de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)91.
El monitoreo del cumplimiento del DS N90 se basa en el "autocontrol" que ejerce la propia fuente
emisora. No obstante, dicho autocontrol debe llevarse de acuerdo con los parmetros y exigencias
que la autoridad ambiental ha sealado. En particular, se deben observar las siguientes condiciones:
Los laboratorios deben ser acreditados para cada parmetro segn un Convenio SISS-Instituto
Nacional de Normalizacin (INN);
r-La Resolucin de Programa de Monitoreo (RPM) 'es la herramienta de fiscalizacin de la SISS mediante el cual se deter
mino las condiciones tcnicas para que la fuente emisora ejecute un monitoreo de autocontrol con el objeto de evaluar el
cumplimiento de la normo de emisin aplicable. En ella se establecen los parmetros y la frecuencia de medicin, entre
?:ras materias , www.siss.d.
Ca pt u lo Tercero / In stru m en to s J urdicos de Proteccin A m b ien ta i 237
El muestreo debe cumplir con la NCh 411/10-2005; y
Los resultados de los Monitoreos deben ser Ingresados al sitio de Internet de la SISS (www.
siss.cl) en forma mensual a travs de una clave y cdigo particular para cada fuente emisora,
el cual es entregado por la SISS92.
Sistema de tratamiento de RILES
La principal obligacin de una fuente emisora es mantener sus residuos lquidos dentro de los par
metros que, segn el caso, se han dispuesto en las tablas contenidas en el DS N2 90. Para ello, la fuente
emisora debe contar con sistemas de tratamiento de sus residuos, de manera que su efluente ingrese
al cuerpo de agua con una concentracin de contaminantes inferior a lo que establece la respectiva
tabla.
Cumplimiento de los estndares
El DS N? 90 dispone los estndares obligatorios para los contaminantes listados en las diversas tablas
contenidos en las norma. En tal sentido el numeral 2 dispone que "La presente norma de emisin
establece la concentracin mxima de contaminantes permitida para residuos lquidos descargados
por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales de la Repblica
de Chile. La presente norma se aplicar en todo el territorio nacional".
En aplicacin de un principio de gradualidad, el DS N9 90 adems efecta una distincin entre fuente

emisora nueva y existente. En el caso de la primera, la norma rige in actum, as lo dispone el numeral
5.1 "A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los lmites mximos permitidos estableci
dos en l, sern obligatorios para toda fuente nueva".
Por el contrario, para las fuentes existentes se dispone de dos plazos para su aplicacin, dependiendo
si se contempla o no un cronograma de inversiones para la construccin de sistemas de tratamiento
de RILES. As, el numeral 5.3 dispone: "Las fuentes emisoras existentes debern cumplir con los lmites
mximos permitidos, a contar del quinto ao de la entrada en vigencia del presente decreto, salvo
aquellas que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, tengan aprobado por la autoridad compe
tente y conforme a la legislacin vigente, un cronograma de inversiones para la construccin de un
sistema de tratamiento de aguas residuales, en cuyo caso el plazo de cumplimiento de esta norma ser
el que se encuentre previsto para el trmino de dicha construccin".
Fiscalizacin y Sancin
La fiscalizacin del DS N? 90 est entregada, segn el numeral 7 a la Superintendencia de Servicios

Sanitarios, a la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante y a los Servicios de
,J El artculo noveno de la Ley N* 20.417 modific el art. 2 de la Ley Ne 18.902 orgnica de la SISS, en el sentido de acotar
su competencia a la fiscalizacin de los prestadores de sen/icios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a
servicios sanitarios y "el control de los residuos lquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o
servicios de las empresas sanitarias". En consecuencia, la fiscalizacin de los dems establecimientos industriales es
llevada a cabo por la SMA.
J o * i ( M d o i t loro
Salud, segn corresponda. En relacin a estos ltimos, debe entenderse dicha remisin a la Autoridad
Sanitaria, representada por la Secretara Regional Ministerial de Salud, la que a partir de la reforma
introducida por la Ley N19.937 asumi las competencias de fiscalizacin y sancin de dicho sector*1.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.417, en cuyo artculo segundo se contiene la LOSMA, se
debe entender que dicha disposicin se encuentra tcitamente derogada, ya que el art. 3 n), dentro
de las funciones y atribuciones de la Superintendencia, incluye "fiscalizar el cumplimiento de las leyes,
reglamentos y dems normas relacionadas con las descargas de residuos lquidos industriales*. Ello se
confirma en relacin con la SISS, ya que su competencia se acot slo respecto de los residuos lquidos
industrales provenientes de empresas sanitarias (art. 2 Ley N18.902, orgnica de la SISS).
5.6 Relaciones entre las normas de emisin y de calidad ambiental
Existe una relacin evidente entre una norma de emisin y una de calidad. Las primeras sern menos
estrictas, dado que consideran el nivel de contaminacin en el efluente mismo, en cambio, las segun
das atienden a los valores que hacen posible alcanzar los objetivos de proteccin ambiental. En este
apartado se examinarn las relaciones que existen entre ellas, incluyndose sus diferencias, la situa
cin de ausencia de norma y el carcter de normas de compromiso que ellas comportan.
5.6.1 Diferencias
Las diferencias entre ambos instrumentos normativos de gestin ambiental pueden agruparse en los
siguientes puntos:
Forma de medicin. Las normas de emisin miden la contaminacin en la fuente de que se

trate. Las de calidad en el entorno en cuestin;
Diversidad de niveles. Los niveles de contaminacin fijados por. las normas de emisin son
distintos a los sealados en normas de calidad ambiental. Las normas de emisin son mucho
menos exigentes que las normas de calidad ambiental, atendida la forma en que se miden, y
la dispersin de los contaminantes en el medio ambiente. De hecho, sera humanamente muy
difcil vivir en un medio ambiente con niveles de contaminacin como los que fija una norma
de emisin.
Vigencia espacial. Las normas de emisin pueden tener una vigencia territorial de todo o
parte de la Repblica (a rt 40 inc. 1* LBGMA). En cambio, las normas primaras de calidad
ambiental se refieren a la totalidad de ste (C.III, 4.3.3).
* El art 5 dei Cdigo Sanitario, introducido por la ley 19.937, dispone: Cada vez que d presente Cdigo, la ley o d
regiamente aluda a la autoridad sanitaria, deber entenderse por da al Ministro de Salud, en las materias que son de
competencia de dicha Secretaria de Estado; a las Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, como sucesores legdes
de kx Servicios de Sokid y d d Servido de Salud d d Ambiente de b Regin Metropolitana, respecto de las atribudona
y funciones que este Cdigo, la ley o d reglamento radica en dichas autoridades y que ejercer dentro d d territorio
regional de que se trate; y of Director d d Instituto de Salud Pblica, en rekxxn con las facultades que legemerte le
corresponden respecto de las materias sanitarias que este Cdigo^ la ley o d reglamento regida, sin perjuicio de los fun-
donahos en quienes estas autoridades hayan ddegodovdamente sus atritudone^.
Captulo T ercero / In stru m en to s j u r d i c o s de P roteccin A m bien ta l 239
Destinatarios. Los destinatarios de las normas de emisin son los titulares de las actividades
consideradas como efluentes o emitentes de contaminantes. El Estado, a travs de su Admi
nistracin fiscalizadora ser responsable de la fiscalizacin de las fuentes emisoras. Por su
parte, el destinatario de las normas de calidad ambiental, tanto en su monitoreo como cum
plimiento es el Estado.
Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de las normas de emisin hace presumir la

responsabilidad por el dao ambiental. A pesar de que el art. 52 LBGMA tambin incluye a las
normas de calidad ambiental, stas no son aptas para dicho fin (C.lll, 4.4 y C.IV, 4.1).
Finalidades. Las normas de emisin, en su definicin legal, no apuntan a ninguna finalidad en

especfico, a diferencia de las de calidad ambiental (salud de la poblacin, vida, preservacin,
proteccin o conservacin del medio ambiente). No obstante, a travs de su cumplimiento
tambin se hace posible la vigencia del derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta
minacin.
Forma. Respecto de la forma de las normas de emisin, stas nacen a la vida jurdica en forma
de DS con la firma del MMA y el Ministro de la materia de que se trate. En el caso de las nor
mas de calidad, ello depender de la norma de que se trate, debiendo siempre intervenir el
MMA y, cuando corresponda, el de Salud o el Ministerio respectivo (segn se dicte una norma
primaria y secundaria, respectivamente).
5.6.2 Ausencia de normas
En cumplimiento de su deber constitucional ambiental el MMA deber coordinar el proceso de ge

neracin de normas de calidad ambiental y de emisin (arts. 32 inc. final y 70 n). Por su parte, las
actividades que deben someterse a un estudio de impacto ambiental y que supongan un riesgo para
la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos, o aquellas
actividades que presenten efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos
naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, dichos riesgos, sern medidos en relacin con las
normas de calidad ambiental o de emisin vigentes. No obstante, el art. 11 LBGMA en la parte final
seala que a falta de tales normas -de calidad ambiental o de emisin-, se utilizar como referencia
las vigentes en los Estados que seale el reglamento. Es decir, una determinada actividad que se so
mete a un EIA por encontrarse en una de las situaciones de las letras a) o b) del art. 11 inc. 1 LBGMA,
deber considerar como ella impacta en el cumplimiento de los estndares de la norma de calidad y
si ella misma cumple con los parmetros fijados por las normas de emisin.
A falta de tales normas se debe realizar la comparacin con las normas de otros Estados a que se re
mita el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (RSEIA), contenido en el DS N9 40
de 30 de octubre de 2012, MMA. El art. 11 RSEIA dispone que: "Las normas de calidad ambiental y de
emisin que se utilizarn como referencia para los efectos de evaluar si se genera o presenta el riesgo
indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra b), ambas del artculo 11 de la Ley,
sern aquellas vigentes en los siguientes Estados: Repblica Federal de Alemania, Repblica Argenti
na, Australia, Repblica Federativa del Brasil, Canad, Reino de Espaa, Estados Unidos Mexicanos,
Estados Unidos de Amrica, Nueva Zelanda, Reino de los Pases Bajos, Repblica Italiana, Japn, Reino
2*0 ioc( B c m Oo ( i Soto
de Suecia y Confederacin Suiza. Para la utilizacin de las normas de referencia, se priorizar aquel
Estado que posea similitud en sus componentes ambientales con la situacin nacional y/o local, lo que
sera justificado razonablemente por el proponente.
Cuando el proponente seale las normas de referencia extranjeras que utiliza deber acompaar un
ejemplar integro y vigente de dicha norma'.
Esta remisin a un ordenamiento extranjero puede ser considerada positiva, ya que permite suplir las
lagunas que en materia de normas tcnicas ambientales presenta la legislacin chilena. Sin embargo,
existen algunos aspectos dudosos respecto de la frmula utilizada y mantenida en el RSEIA. Asi, por
ejemplo, si una normativa, en razn de que posea similitud en sus componentes ambientales con la
situacin nacional y/o local', es elegida, no se aclara cmo se llega a la exclusin, ni a su verdadera
idoneidad para ser aplicada a la realidad nacional. Y ello porque, como es natural, las normas remi
tidas habrn sido dictadas para una realidad que difiere mucho de la chilena. Sin duda el legislador
olvid el principio 11 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992,
el cual dispone: "Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas
ambientales y los objetivos y prioridades en materia de ordenacin del medio ambiente debern consi
derar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos pases
pueden resultar inadecuadas v representar un costo social v econmico injustificado para otros pases,
en particular los pases en desarrollo***.
Asimismo, esta frmula de remisin no deja en claro qu ocurre con aquellos casos en que se incum
ple con la norma de emisin remitida, ni mucho menos en qu situacin quedan aquellas actividades
que son aceptadas con base en dicha remisin y luego el vaco es llenado con normas nacionales
menos exigentes que las remitidas. Los problemas de esta remisin no terminan ah, tampoco se ha
considerado que algunos de los Estados respecto de los que se admite la remisin, por ejemplo, la
Confederacin Suiza y la Repblica Federal Alemana, como resulta evidente, son Estados federales,
en que la competencia para fijar los niveles concretos de contaminacin en normas de emisin y de
calidad corresponde a los Cantones o Lnder. En efecto, segn el Derecho constitucional suizo, existe
una competencia en que concurren las legislaciones federal y cantonal (konkurrierende Kompetenz)
en la que el Bund (Confederacin) dicta la legislacin marco, quedando a nivel cantonal la concretiza-
cin legislativa de la misma95.
Finalmente, el legislador se puso en la situacin de laguna absoluta. En efecto, el art. 12 letra d)

LBGMA ha incorporado un antecedente adicional en los EIA, respecto de la prediccin y evaluacin
del impacto, en la medida que no existiera norma primaria de calidad o de emisin en Chile o en los
Estados de referencia que seale el Reglamento. En tales casos: *l proponente deber considerar un
capitulo especifico relativo a los potenciales riesgos que el proyecto podra generar en la salud de las
personas'. La disposicin corresponde a lo que la doctrina ha denominado estudio o evaluacin de
riesgos*.
" E l subrayado es del autor.

' Beatnce Wogner Pfeifer, llmwettrecht I, Ed. Schulthess, Zrich, 1999, p. 23. A igual condusin se llega, por ejemplo,
respecto de las normas del Derecho alemn.
* Eduoifo Astorgo Jorquera. Derecho ambiental chileno: parte general, op. crt., p. 32.
Capitulo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 241
5.6.3 Normas ambientales como normas de compromiso
La decisin de adoptar un nivel o estndar de contaminacin se compone a lo menos de dos partes.

En primer trmino, sta se basa en el conjunto de conocimientos, estudios, informes, dictmenes y re
comendaciones de carcter cientfico y tcnico que hacen aconsejable la adopcin de un determinado
nivel o estndar. Este primer aspecto, si bien tiene carcter cientfico, y por tanto, se presume su ob
jetividad, no garantiza la uniformidad de criterios, ni tampoco el acuerdo de la comunidad cientfica.
En otras ocasiones faltarn datos respecto del efecto que el contaminante tiene en la salud y calidad
de vida de las personas y en el medio ambiente en general, lo que har ms difcil determinar el nivel
exacto en que un elemento deja de representar un peligro o un riesgo para la poblacin.
La segunda parte de la decisin la constituye la decisin poltica. No slo la falta de acuerdo o uni
formidad en el criterio cientfico, sino mucho ms decisivamente, la necesidad de compatibilizar los
diversos intereses en juego, hacen que la determinacin de los niveles o estndares de contaminacin
en ltimo trmino respondan a una decisin poltica. Sin duda se trata de una decisin que cuenta con
un amplio margen de discrecionalidad, cobrando gran importancia los mecanismos de control de la
discrecionalidad de elaboracin jurisprudencial. A este respecto resultar fundamental el principio de
proporcionalidad, atendidos los fines que impone la funcin pblica de proteccin ambiental, dentro
del marco dado por la CPR y la LBGMA. El estndar o nivel deber ser adecuado o proporcional desde
una doble perspectiva: no debe comportar una exigencia tan alta que haga ilusorio el ejercicio de
otros derechos en juego o concernidos por la proteccin ambiental, pero tampoco podr ser tan laxo
o permisivo que en definitiva descargue al Estado de su deber de proteccin ambiental y otorgue a
los sujetos privados una verdadera patente de corso en el ejercicio de sus derechos de propiedad y a
desarrollar actividades econmicas.
Que la decisin del estndar o nivel de inmisin o de emisin sea en definitiva de carcter poltico
no es una particularidad del Derecho ambiental chileno y en la prctica, en el Derecho comparado
todo estndar responde en definitiva a un compromiso entre la proteccin ambiental y los intereses
econmicos y sociales involucrados. Las normas tcnicas ambientales debern as garantizar la consi
deracin de todos los intereses que estn en juego. Adems, dicha decisin debe contar con un cierto
grado de legitimacin democrtica, lo que estar representado por la participacin ciudadana en la
generacin de la misma97. Todo ello acompaado de los necesarios mecanismos de revisin judicial
del acto administrativo en que se contiene la norma, que podr conducir a su anulacin y, en los casos
en que ella adems haya ocasionado un dao, a la indemnizacin de los perjuicios (C.VI, 3.1).
En definitiva, los lmites de esa decisin estarn dados, por una parte, por aquellos extremos que no
son permitidos por ningn criterio cientfico responsable (jugando un gran rol aqu el principio precau
torio (C.l, 5.1) y por otra, por los mrgenes de riesgo tolerable que se desprenden del ordenamiento
jurdico ambiental, en especial los del Derecho constitucional ambiental y los bienes jurdicos que ste
protege98.
91Camilo Mirosevic Verdugo, Mecanismos de participacin ciudadana en el ordenamiento jurdico, Ed. Librotecnia, San
tiago, 2013, pp. 64 y 283-289.
"C fr Monika Bhm, Der Normmensch, op. cit., p. 153. Reinhard Hendler, Umweltrechtliche Grenzwerte in der Gerichts
und Verwaltungspraxis, op. cit., p. 482-483. Jorge Bermdez, Grundlagen des chilenischen Umweltrechts, op. cit., pp.
517-519.
242 J0H6I B n m Ooi Soto
6 . D e c la ra c i n de Z o n a L ate n te y S a tu ra d a
El art. 2 letra t) LBGMA define zona latente como aqulla en que la medicin de la concentracin de
contaminantes en el aire, agua o suelo se sita entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva normo
de calidad ambientar. Por su parte, el art. 2 letra u) LBGMA define zona saturada como aqulla en
que una o ms normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas".
Entre las caractersticas ms destacadas de estos instrumentos de gestin ambiental se cuentan:
Certificacin. Se trata de instrumentos de gestin ambiental de certificacin, en virtud de los

cuales se constata oficialmente el nivel de contaminacin en un entorno. En tal carcter, estas
certificaciones constituirn uno de los medios a travs de los cuales el derecho de acceso a
la informacin ambiental se actualiza, toda vez que la propia declaracin da cuenta de una
determinada condicin ambiental y porque los antecedentes directos y esenciales que se han
tenido a la vista para su dictacin son de pblico acceso.
Son actos administrativos. Originalmente, poda discutirse si tales DS tenan el carcter de

acto administrativo, toda vez que en ellos no se contiene manifestacin de voluntad alguna
por parte de la Administracin del Estado. Por el contrario, como se seal, esta clase de DS
slo constata o certifica que un medio ambiente determinado ha alcanzado entre un 80% a un
100% de la norma de calidad ambiental (zona latente) o la ha superado (zona saturada). Con
la entrada en vigor de la LBPA existe una definicin legal de acto administrativo. El art. 3 dis
pone: "Concepto de acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administracin
se expresarn por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entender por
acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica". Hasta aqu la definicin responde a la doctrina clsica administrativa". Sin
embargo, esta definicin de acto administrativo no cubre todos los supuestos legales, por ello,
ms adelante, el mismo art. 3 LBPA en su inc. 6 dispone que: "Constituyen, tambin, actos
administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, que rea
licen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competenciasf. En consecuencia,
los DS declaratorios de zonas latentes o saturadas, al constituir declaraciones de constancia o
conocimiento de haberse alcanzado un determinado nivel de contaminacin, 80% o ms de
100% de la norma, segn los casos, tienen el carcter de acto administrativo.
Suponen normas de calidad. Estos instrumentos operan sobre la base de normas de calidad
ambiental previamente dictadas. En efecto, lo que se verifica por esta declaracin es que se
llegue a un determinado nivel de contaminacin en un entorno. Llama la atencin en este
punto, que la declaracin de zona latente aluda a niveles de contaminacin en el aire, agua y
suelo, en cambio en la de zona saturada se refiere expresamente a normas de calidad ambien
tal en general. Ello confirma lo sealado a propsito de la medicin de la contaminacin en los
* La manrtestan ms conocida en el medio jurdico chileno respecto del concepto de acto administrativo es la conte
- 'da e~ la obra de los catedrticos espaoles Eduardo Gardo de Errterria y Tomf-Romo Fernandez Rodrguez, en Cuno
de ntstratrvo Tomo I, op. a t., pp. 519-526.
Ca p t u l o Tercero / i n s t r u m e n t o s j u r o i c o s de P roteccin A m bien ta l 243
denominados medios ambientales (agua, aire, suelo), sin embargo, la falta de uniformidad en
las citadas definiciones puede prestarse para confusiones respecto, incluso, de los elementos
que compondran el medio ambiente. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la medicin de
la contaminacin no se verifica slo en estos tres medios. En efecto, la contaminacin puede
medirse de diversas formas, por ejemplo, a travs del sistema utilizado por el DS 320/2001 del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, por el que se aprueba el Reglamento Am
biental para la Acuicultura, en el que se utiliza como parmetro la presencia o no de oxgeno
en el fondo marino, medido como oxgeno disuelto en el agua intersticial de los primeros 3 cm.
del sedimento (art. 2 g)100.
Supone el sometimiento de los proyectos o las actividades al SEIA. El art. 10 letra h) LBGMA,
modificado por la Ley N9 20.417, establece el sometimiento al SEIA de los proyectos o activi
dades susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, consistentes en
"Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o satu
radas". Y que fue particularizado y limitado en el art. 3 letra h) RSEIA. Una de las dudas que
surgen de la modificacin legal consiste en la limitacin del mbito de aplicacin para la dis
posicin en estudio. Para estos efectos, debe considerarse que no todo proyecto o actividad
ejecutado en zonas latentes o saturadas supondr un sometimiento al SEIA, sino slo aquellos
de naturaleza industrial o inmobiliaria. Por otra parte, debe considerarse la utilizacin de la
preposicin "en", esto es, dentro de, situacin que podra llevar a excluir del anlisis aquellos
proyectos industriales o inmobiliarios ejecutados de manera prxima a las zonas declaradas
latentes o saturadas, pero que igualmente tengan efecto sobre ellas producto de sus emisio
nes. Finalmente, se debe considerar que, debido al contexto de contaminacin en que estos
proyectos industriales o inmobiliarios sern ejecutados, resulta razonable prever que, las ms
de las veces, se estar en alguna de las hiptesis previstas en las letras a) y b) del art. 11 LBG
MA, por lo que su sometimiento ser a travs de un EIA, no bastando una mera DIA.
Monitoreo continuo. A pesar de que los conceptos no lo sealan, la utilizacin de estos ins
trumentos de certificacin supone la medicin por un perodo ms o menos prolongado, de
manera de fijar una lnea de base respecto del contaminante en cuestin. En este sentido, el
art. 43 inc. final LBGMA dispone que "Esta declaracin tendr como fundamento las medi
ciones, realizadas o certificadas por los organismos pblicos competentes, en las que conste
haberse verificado la condicin que la hace procedente. El procedimiento estar a cargo de la
Secretara Regional Ministerial de Medio Ambiente. Si la zona objeto de la declaracin estu
viere situada en distintas regiones, el procedimiento estar a cargo del Ministerio del Medio
Ambiente". Las mediciones exigidas debern basarse en una metodologa cientficamente pro
bada, la que, por regla general, se establece en la norma de calidad ambiental101.
100Cfr. Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento Ambiental
para la Acuicultura, op. cit.
101La aplicacin de unas determinadas metodologas de medicin de los niveles de contaminacin constituyen uno de
los puntos ms debatidos, despus de la fijacin del estndar mismo. Sirva de ejemplo al respecto la impugnacin por
parte de doce senadores y posterior declaratoria de inconstitucionalidad del DS N 1/2003 del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, por el que se exiga la realizacin de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano a los
proyectos residenciales y no residenciales con destino nico, y a aquellos con destino mixtos cuando superasen ciertos
umbrales. En dicho DS, precisamente, lo que se haca era modificar la metodologa de medicin del impacto, lo que se
J4 4 Jomgi I i r m Od h Soto
Se declaran a travs de DS. Formalmente, tambin nacen a la vida jurdica como DS que llevar!
la firma del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de Salud, cuando tengan como base
una norma primara de calidad ambiental, y por el Ministro sectorial que corresponda, segn
la naturaleza de la norma secundaria de calidad ambiental, cuando se base en estas ltimas
Asimismo, son las mismas autoridades las que deben firmar el DS en virtud del cual se deje sin
efecto la declaracin de zona latente o saturada, cuando no se cumplan las condiciones que
hicieron procedente su declaracin (art. 43, inc. 2LBGMA).
Se dictan previo procedimiento administrativo. El procedimiento para su dictacin se lleva

adelante por la SEREMI del Medio Ambiente102, salvo que la zona objeto de la declaracin
estuviere situada en distintas regiones, en cuyo caso el procedimiento estar a cargo del Mi
nisterio del Medio Ambiente (art. 43 inc. final LBGMA).
mbito territorial. Su alcance es territorialmente limitado, es decir, en ellas debe sealarse

la zona geogrfica que abarcan. En consecuencia, es posible concluir que, al menos en la l
gica inicial del legislador, la vigencia territorial de los instrumentos de gestin ambiental de
carcter normativo no era de alcance nacional, sino acotada al medio ambiente, o porcin de
ste, en que se aplican. Sin embargo, ello no se tradujo en unas normas primarias de calidad
ambiental que sean territoralmente acotadas (C.lll, 4.3.3).
Condicionan el uso de otros instrumentos. Tanto las declaraciones de zona saturada como
latente constituyen el primer paso para la utilizacin de otras herramientas de gestin am
biental, y en especial de los planes de prevencin y descontaminacin. Precisamente por esta
razn es que la autoridad es reticente a su utilizacin, ya que si bien podra discutirse si tiene
una potestad discrecional para declarar una zona latente o saturada, segn corresponda, no
existir duda alguna de que, efectuada la declaracin, es obligatoria la elaboracin y puesta en
prctica de los respectivos planes de prevencin o descontaminacin.
7 . P la n e s d e P r e v e n c i n y d e D es c o n t a m in a c i n
A diferencia de los instrumentos anteriores, el art. 2 LBGMA no contiene definicin alguna que se
refiera a los planes de prevencin o descontaminacin. No obstante, el DS N94/95 MINSEGPRES que
fija el procedimiento y etapas para establecer planes de prevencin y descontaminacin103, los define
en su art. 2 sealando que el plan de descontaminacin es un instrumento de gestin ambiental que
tiene por finalidad recuperar los niveles sealados en las normas primarias y/o secundarias de calidad
ambiental de una zona saturada. El plan de prevencin, por su parte, es un instrumento de gestin
ambiental que tiene por finalidad evitar la superacin de una o ms normas de calidad ambiental
primaria o secundaria, en una zona latente.
e st- que exceda los limites de la potestad reglamentaria, ocasionando la consecuente declaratoria de inconsotuoo-
nalidad por parte del TC (sentencia de 09.04.03, rol N' 370).
Con lo que se trata de una competencia entregada por la ley de manera "endusrva" a la SEREMI de Medio Amhe<Tte,
roc~endose respecto de ella el vinculo jerrquico con el MMA(arL 34LBGAE*).
En este numeral las referencias a dicho reglamento se harn soto por su nmero y ao.
Captulo T ercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de Proteccin A m bien ta l 245
Estos planes son la consecuencia jurdica directa de la declaracin de la zona saturada o latente. Si a
travs de la declaratoria de una zona latente o saturada la Administracin certifica unos determinados
niveles de contaminacin, a travs de los planes de prevencin y descontaminacin lo que ella hace
es sealar las medidas tendientes a retornar a los niveles aceptables de contaminacin fijados por la
norma de calidad ambiental primaria o secundaria. Esta consecuencia jurdica no se desprende de
la LBGMA, sino del citado DS N9 94/95, el cual en su art. 6 dispone que una vez que se ha dictado el
respectivo decreto que declara una zona especfica del territorio como saturada o latente, se iniciar
la preparacin del plan respectivo, la que no puede durar ms de 120 das.
En virtud de un plan de prevencin se establecern, principalmente, medidas tendientes a evitar que

aumente el nivel de contaminacin, de modo de alcanzar el total cumplimiento de la norma de calidad
ambiental. Por su parte, el plan de descontaminacin debe incluir acciones ms estrictas destinadas a
la rebaja de los niveles de contaminacin.
Formalmente son decretos supremos que llevan la firma del Ministro del Medio Ambiente y del Mi
nistro sectorial que corresponda (44 LBGMA). Son de aplicacin territorial, que debe ser coincidente
con el decreto que declara la zona saturada o latente que se pretende descontaminar o en la que se
velar por evitar la superacin de la norma, respectivamente, aunque ello no se seala expresamente
en el art. 44 inc. 1 LBGMA.
La elaboracin de los proyectos de planes de prevencin y descontaminacin corresponde al MMA,

previo informe de la Secretara Regional Ministerial respectiva (art. 44, inc. 29 LBGMA). Para su elabo
racin quedan sometidos al Reglamento que fija el procedimiento y etapas para establecer planes de
prevencin y descontaminacin, contenido en el DS N? 94/95 (art. 44 inc. 2 LBGMA).
7.1 Elementos
De acuerdo con lo que dispone el art. 45 LBGMA, los planes de prevencin y descontaminacin deben
contener al menos los siguientes elementos:
Relacin existente entre los niveles de emisin totales y los niveles de contaminantes a ser re
gulados. Dado que la base del plan es la declaratoria de zona saturada o latente y a su vez, de
stas, la norma de calidad ambiental primaria o secundaria, es que se trabaja sobre la base de
volmenes totales de contaminantes (emisiones totales en un elemento ambiental), de modo
de contabilizarlos y disponer las medidas tendientes a su rebaja. La relacin entre emisin
y niveles de contaminantes a ser regulados supone que, partiendo de la base de todas las
emisiones, el plan regule de diversa forma o enfrente de diversa manera los contaminantes en
particular, atendidas las especiales caractersticas que estos pueden presentar (peligrosidad,
grado de dispersin, naturaleza de las fuentes emisoras, costos de mitigacin, etc.). Asimismo,
en esta relacin, se debe indicar en el plan el aporte porcentual de las distintas fuentes a la
emisin total (art. 15 letra c) DS N9 94/95).
Plazos para alcanzar la reduccin de emisiones. Aqu entra en juego el principio de gradua
lismo que se desprende de la LBGMA, toda vez que las metas de reduccin de las emisiones
suponen unos plazos relativos, que deben atender tanto a consideraciones de tipo ambiental
(gravedad de la contaminacin), tcnico (posibilidades de reducir las emisiones) y econmi-
246
10*61 d M o t i soto
eos (los costos que ello implicar). Es por ello que el plan debe contener un cronograma para
la reduccin de emisiones y de entrada en vigencia de los diversos instrumentos de gestin
ambiental que comprende para alcanzar las metas de prevencin y descontaminacin (art. 15
letra i) DS N* 94/95).
Indicacin de los responsables de su cumplimiento. Si bien la base de la declaratoria es una

norma de calidad ambiental, preciso es que se determine la incidencia de las diversas fuentes
de emisin y los aportes de ellas a los niveles de contaminacin. Ello porque el plan deber
sealar sus destinatarios, para quienes ste resultar obligatorio (art. 44 inc. 1* IBGMA).
Fiscalizacin. El plan supone una serie de actividades positivas y negativas que deben llevarse
a cabo en diversas etapas, con una finalidad clara de reducir los niveles de contaminacin en
un entorno determinado. Asimismo, el plan contendr unos plazos relativos para alcanzarlos.
Para todo ello es necesaria la fiscalizacin del cumplimiento del mismo.
El DS que aprueba el plan no puede otorgar competencias a una Administracin para la fiscali
zacin del mismo, ya que ello es materia de ley, por ello tanto el art. 45 letra d) LBGMA, como el
art. 15 letra f) del DS N? 94/95 disponen que el plan debe contener la "identificacin de las au
toridades a cargo de la fiscalizacin". Por su parte, el art. 3 b) LOSMA dispone que corresponde
a la SMA *velar por el cumplimiento de las medidas e instrumentos establecidos en los planes
de prevencin y, o de descontaminacin ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles,
mediciones y anlisis que se realicen". Para ello, el plan de prevencin o de descontaminacin
deber ser incluido en un programa de fiscalizacin para la regin en que opere (art. 16 letra
c) LOSMA), asimismo, deber elaborarse un subprograma en que se identifican las actividades
de fiscalizacin de dichos planes para cada servicio u organismo sectorial competente (art. 16
letra d) LOSMA). En consecuencia, la designacin que se efecte en el DS que aprueba el plan,
deber tener en cuenta que sta deber ser lo suficientemente amplia como para entregar un
margen de maniobra a la SMA al momento de formular el subprograma de fiscalizacin.
Instrumentos de gestin ambiental que se usarn. La LBGMA establece instrumentos ms bien

de carcter normativo. Lo que debe hacer el plan es utilizar herramientas operativas, aplica
bles a casos concretos y que sean efectivas en la tarea de bajar el nivel de contaminacin, por
ejemplo, prohibicin de quemas, mejora de calidad de combustibles, subvenciones al trasla
do de industrias, incentivos a la reforestacin, permisos de emisin transables, etc. Dichos
instrumentos aparecen enumerados en el art. 47 LBGMA, entre los que se cuentan: normas
de emisin; permisos de emisin transables (que deben ser regulados por ley, art. 48); im
puestos de emisin o tarifas a los usuarios; otros instrumentos de estmulo o instrumentos de
mejoramiento y reparacin ambientales (infra 7.2). De la enumeracin del art. 47 LBGMA se
desprende que los de la letra d) "otros instrumentos de estmulo a acciones de mejoramiento
y reparacin ambientales' son los nicos que podran ser creados directamente por el plan.
Los dems instrumentos (normas de emisin, permisos de emisin transable, impuestos, etc.)
requerirn de un DS o de una ley para su creacin.
Reduccin de emisiones. Las actividades responsables de la emisin de los contaminantes a

que se refiere el plan debern ser reducidas en una proporcin que el mismo establezca Dado
Capitulo Tercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de P roteccin A m bien tal 247
que esta reduccin supone una carga, slo podr imponerse observando el principio de igual
dad ante las cargas pblicas. Ello no quiere decir, necesariamente, que la reduccin deba ser
igual para cada fuente emisora, pero las diferencias debern ser justificadas y no arbitrarias.
Esta obligacin se desarrolla a nivel reglamentario para el caso de los planes de descontamina
cin, en cuanto se debe indicar en el plan la proporcin en que debern reducir sus emisiones
las fuentes responsables de la emisin de los contaminantes. A ello se agrega que el plan de
descontaminacin deber sealar el lmite mximo admisible de emisin para cada contami
nante regulado. Asimismo, el plan de descontaminacin podr establecer lmites mximos de
concentracin en las fuentes emisoras, para cada tipo de contaminante regulado, concentra
cin que deber ser igual para todas las fuentes emisoras de similares caractersticas (art. 15
letra d) DS N? 94/95).
Estimacin de costos econmicos y sociales. Si bien el plan es de prevencin y descontamina

cin, y su objeto es la proteccin ambiental, el legislador ha incluido entre los aspectos que
debe contener los costos econmicos y sociales que su ejecucin conlleve, desde el punto de
vista de la poblacin, ecosistemas o especies protegidas (art. 15 letra j) DS N? 94/95). As las
cosas, debern ser cuantificados tanto los costos econmicos para el Estado, como para los
privados. Por su parte, los impactos en la sociedad debern ser previstos, cuantificados y valo
rados, por ejemplo, el nmero de empleos que se crearn o eliminarn por aplicacin del plan.
Proposicin de mecanismos de compensacin de emisiones. En los casos en que sea posible.

Ello supondr la utilizacin de instrumentos de incentivo o desincentivo al desarrollo de acti
vidades causantes de emisin. Hasta le fecha el mecanismo de compensacin de emisiones
utilizado es el Programa de Compensacin de Emisiones, aplicado desde 1992 para controlar
las partculas totales en suspensin (PTS) de la ciudad de Santiago104.
7.2 Instrumentos
Segn lo dispuesto en el art. 47 LBGMA, los planes de prevencin y descontaminacin pueden utilizar
instrumentos normativos o econmicos. Entre los primeros, considera a las normas de emisin, estu
diadas ms arriba (C.lll, 5). Entre los segundos, incluye los permisos de emisin transables (C.lll, 12);
impuestos a las emisiones o tarifas a los usuarios, en los que se considerar el costo ambiental impl
cito en la produccin o uso de ciertos bienes o servicios; y otros instrumentos de estmulo a acciones
de mejoramiento y reparacin ambiental.
El valor de la enumeracin de instrumentos contenida en el art. 47 LBGMA es discutible. Ello porque el

plan de prevencin y/o descontaminacin se contiene en un DS, que evidentemente tiene un rango in
fralegal. En consecuencia, por mucho que el citado artculo disponga la posibilidad de utilizar impues
tos a las emisiones, o tarifas o permisos de emisin transables, ellos no podrn ser utilizados mientras
el legislador no dicte las respectivas normas que los establezcan, y hasta la fecha no lo ha hecho105.
1MCfr. Milagros Palacios y Carlos Chvez, Programa de Compensacin de Emisiones, Evaluacin del diseo de fiscaliza
cin y su cumplimiento, en Estudios Pblicos, N? 88 ao 2002 pp. 97 a 126.
'r En este mismo sentido, aunque ms crtico, Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo
I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1996, p. 76.
24* J0R6I Bir m o ii Soto
Asi las cosas, los nicos instrumentos que utilizan los planes son aquellos que se basan en el articulo
47 letra d) "otros instrumentos de estimulo a acciones de mejoramiento y reparacin ambientales,
que es la norma de escape que permite incluir otros instrumentos que no requieren de la dictacin de
la respectiva ley. Atendida dicha situacin legal, el DS N9 94/95 en su art. 15 letra g), al referirse a los
instrumentos de gestin ambiental que se podrn utilizar para cumplir sus objetivos, dispone que, en
especial, el plan considerar la formulacin de un plan operacional para enfrentar los episodios crti
cos de contaminacin; la ejecucin de acciones de cooperacin pblica; de programas de educacin y
difusin ambiental. Sin embargo, la misma norma deja abierta la posibilidad de utilizar cualquier otro
instrumento, cuando dispone que con todo, el plan podr considerar otros instrumentos de estimulo
a acciones de mejoramiento y reparacin ambientales'.
7.3 Obligatoriedad
La obligatoriedad de los planes de prevencin y descontaminacin se desprende de las siguientes

disposiciones. En primer trmino el art. 44 inc. 1* parte final LBGMA seala que "Se establecern
planes de prevencin o de descontaminacin, cuyo cumplimiento ser obligatorio en las zonas califi
cadas como latentes o saturadas, respectivamente". Por su parte, el inc. final del art. 45 dispone: 'los
actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes de prevencin o descontaminacin,
quedarn obligadas a reducir sus emisiones a niveles que permitan cumplir los objetivos del plan en el
plazo que al efecto se establezca". Finalmente, a nivel legal el art. 46 LBGMA dispone que "En aquellas
reas en que se est aplicando un plan de prevencin o descontaminacin, slo podrn desarrollar
se actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. Su verificacin estar a
cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente. Por su parte, en el art. 15 k) del DS N* 94/95 se
dispone que entre los contenidos del plan de descontaminacin se encuentran las condiciones que se
exigir para el desarrollo de nuevas actividades en el rea geogrfica en que se est aplicando el plan.
Tal como se ha sealado ms arriba, los planes de prevencin y descontaminacin debern tener
una extensin territorial que se superpone perfectamente a las zonas declaradas como latentes y/o
saturadas. De lo contrario, se llegara a una descoordinacin entre las disposiciones citadas, toda vez
que podra darse el caso de zonas afectas a planes que no han sido objeto de declaracin previa, y que
por tanto, no cuentan con una determinacin oficial de las concentraciones de contaminantes. As las
cosas, sera imposible determinar la magnitud de la reduccin de emisiones.
La vinculatoriedad de planes de prevencin y descontaminacin trae como consecuencia que su in

cumplimiento permita presumir la responsabilidad por el dao ambiental (art. 52 inc. 1* LBGMA) (Ver
CIV, 4.1), y que pueda ser fiscalizado y sancionado administrativamente por la SMA (arts. 3 letra b) y
35 letra c) LOSMA).
7.4 Problemas de constitucionalidad
El establecimiento de un plan de prevencin y/o descontaminacin produce como efecto que se cam
bien las reglas para una determinada actividad econmica, por ejemplo, obligando a suspender la
actividad productiva por un determinado periodo, a cambiar un proceso productivo, a sustituir un
combustible, a instalar un filtro, etc. Por su parte, en el rea en que se aplica el plan, slo podrn
desarrollarse actividades que cumplan los requisitos estableados en el respectivo plan" (art 46 1*
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s Jurdicos de Proteccin A m bien ta l 249
frase LBGMA). La pregunta es si desde la perspectiva constitucional son aceptables las restricciones
que imponen estos planes.
En primer trmino, habr que tener en cuenta que no toda la normativa que se impone a travs del
plan constituye una restriccin a un derecho constitucional. En efecto, gran parte de ella operar
como una regulacin del derecho que no lo limita, sino que por el contrario, asegura su vigencia (C.ll,
4) En segundo trmino, se debe considerar que los actos administrativos con contenido favorable o
autorizatorlo (permisos, autorizaciones, concesiones), constituyen actos que habilitan al desarrollo de
una actividad, ya que remueven un obstculo normativo que exista para hacerlo106. Pero al hacerlo (al
autorizar) lo hacen de manera flexible o condicionada107. Ello supondr que la autorizacin pueda ser
alterada en su contenido, producto del cambio de circunstancias que supone la aplicacin del plan, o
por la infraccin a las condiciones que el acto impona108. De lo contrario, es decir, de no aceptarse esta
flexibilidad de la autorizacin, habra que entender que el plan de prevencin y/o descontaminacin
o bien revoca todas las autorizaciones y permisos, dada la incompatibilidad de stas con aqul, o bien
resultar ser absolutamente inoperante, atendida una supuesta intangibildad del acto administrativo
de contenido favorable.
Sin perjuicio de lo sealado a propsito de las limitaciones al derecho a desarrollar actividades eco
nmicas (C.ll, 4.3.2), para dar respuesta a la interrogante planteada, es posible distinguir entre dos
aspectos de la limitacin al derecho. En primer trmino, est la norma que establece la limitacin, la
cual debe atender a las restricciones establecidas en el art. 19 N 8 inc. 2 CPR. Tales requisitos son
cumplidos por la norma legal, en cuanto atribuye una limitacin especfica a un derecho. La limitacin
especfica consiste en la obligacin de "reducir las emisiones a nivel de permitir cumplir los objetivos
del plan". Sin embargo, la ley no podra sealar especficamente la magnitud de la reduccin de las
emisiones, eso sera no slo impracticable -atendida la infinidad de casos a que debera referirse-
sino que desvirtuara el rol de la ley como instrumento normativo. Aqu surge el segundo aspecto de
la limitacin, que viene dado por la particularizacn de las restricciones a casos concretos109. Eviden
temente, el plan de prevencin o descontaminacin deber respetar las normas constitucionales y le
gales. As por ejemplo, un plan no podra establecer una reduccin desproporcionada, o que afectara
a slo un grupo de actividades, ello chocara contra los principios del Estado de Derecho y de igualdad.
Pero s podr y deber fijar la magnitud de la reduccin de las emisiones, tal es la particularizacn que
es dable esperar de los instrumentos normativos inferiores a la ley. Por su parte, la ley, como se dijo,
ya seal en qu consistir la restriccin: la reduccin de emisiones.
En el caso de las concesiones, el acto administrativo tiene un carcter constitutivo, en cuanto confiere un derecho, por
lo general exclusivo, al particular. Por el contrario, en las autorizaciones el acto de otorgamiento "no viene o constituir
ex novo un derecho, sino simplemente a remover los obstculos, impuestos en forma precautorio por el ordenamiento
jurdico, que limitan el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado potencialmente existente". Juan Alfonso San
tamara Pastor y Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, La jurisprudencia del Tribunal supremo, Ed. Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid 1992, p. 277.
I0 Sobre ambos temas se puede ver: Arndt Schmehl, Genehmigungen unter nderungsvorbehalt zwischen Stabilitt und
Flexibilitt, Ed. Nomos, Baden-Baden, 1998; Francisco Velasco Caballero, Las clusulas accesorias del acto administrati
vo, Ed. Tecnos, Madrid 1996.
"Ello no supone, evidentemente, una disponibilidad absoluta del acto favorable por parte de la Administracin. Esta
deber siempre motivar la modificacin, la que deber ser racional, razonable, proporcional y legal.
"E n contra, Julio Lavin, Legislacin Restrictiva de Derechos, op. cit., pp. 196-197.
250 J o r g e I i i m d i i S oto
7.5 Estudio de caso: plan de descontaminacin del complejo industrial Las Ventanas
El plan de descontaminacin del complejo industrial Las Ventanas (DS N252 de 1992 del Ministerio
de Minera, Hacienda, Salud, Agricultura y Economa) resulta aplicable a la zona saturada por anh
drido sulfuroso y material particulado en el rea circundante a dicho complejo industrial, declaracin
realizada el 9 de diciembre, mediante la dictacin del DS N9 346 de 1993 del Ministerio de Agricultura.
El plan presenta una serie de caractersticas de inters, entre otras:
Supuso unas normas de calidad vigentes con anterioridad a la LBGMA. En efecto, las normas
de calidad relacionadas han sido dictadas en virtud del DS N 185 de 1992 del Ministerio de
Minera. Estas normas reiteran los estndares ya establecidos en la Resolucin N 1215 de
1978 del Ministerio de Salud. En el caso del material particulado, el nivel alcanza los ciento
cincuenta microgramos por metro cbico normal (150 ug/ Nm3) como concentracin anual.
Respecto del anhdrido sulfuroso, corresponde a ochenta (80 ug/Nm3) y trescientos sesenta
y cinco microgramos por metro cbico normal (365 ug/Nm3) como concentracin anual y
diaria, respectivamente.
Su elaboracin no ha supuesto la aplicacin del DS Ns 94 de 1995 MINSEGPRES. La fecha de

dictacin del plan es de 1992. Por ello, su elaboracin ha estado al margen del reglamento que
establece el procedimiento para la dictacin de planes de descontaminacin, consagrado en
el DS N9 94 de 1995 MINSEGPRES. Como se ver, esta caracterstica implica una proteccin
ambiental incompleta, toda vez que, a partir de la regulacin de la LBGMA, los planes de
descontaminacin regulan las fuentes emisoras, a partir de criterios generales. Distinto es el
caso del DS N? 185 de 1992 del Ministerio de Minera, donde los planes de descontaminacin
fueron elaborados respecto de las actividades que se desarrollaban en el lugar al momento
de su dictacin, referidas fundamentalmente a faenas mineras, y de generacin elctrica, por
tanto, obligatorios slo para ellas.
Los principales aspectos del plan de descontaminacin han sido los siguientes:
Relacin entre emisin y contaminantes a regular. El plan de descontaminacin del complejo

industrial Las Ventanas ha sido aprobado con fecha 30 de diciembre de 1992, siendo publica
do el 2 de marzo de 1993, mediante la dictacin del DS N? 252 del Ministerio de Minera. No
obstante lo anterior, la declaracin de la zona saturada slo ha tenido lugar el 3 de febrero de
1994, mediante la dictacin del DS N? 346 del Ministerio de Agricultura110.
As, en los hechos y pese a verificarse las hiptesis de superacin de estndares, el plan ha
estado vigente en una zona (jurdicamente) no saturada, prcticamente durante todo un ao
calendario. Ello explica la no consideracin de la relacin entre emisin y contaminantes a
111En rigor, esto puede observarse induso en los considerandos de la dedaradn de la zona como saturada, que cita el
otan de desaxrtaminadn ya en vigor, al sealar: 'Que el Complejo Industrial Ventanas, compuesto por los empresas an
tes refendas, ha presentado un Plan de Descontaminacin, el que fue aprobado por Decreto Supremo N '252 de 1993, del
Mrwstenb de Minera, Hacienda, Salud, Agricultura y Economia, para cuya aplicacin es urgente y necesario administrar
ambientalmente lo zona rondante, o fin de propender o una reduccin constante y permanente de sus emisiones' (OS
N* 346 de 1994 de* Ministerio de Agricultura).
Ca p t u lo T ercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 251
regular en la dictacin del plan. Esta declaracin tampoco ha sido sealada en la declaracin
de la zona como saturada.
Plazo para la reduccin de emisiones. El plazo ha sido establecido en los arts. 2 y 3 del DS N9
252 de 1992. En concreto, se contemplan fechas de compromiso diversas para el anhdrido
sulfuroso y el material particulado. En el primer caso, el plazo de cumplimiento ha sido esta
blecido para el 30 de junio de 1999. Respecto del material particulado, el art. 3 del decreto
dispone que el cumplimiento debe verificarse a ms tardar el 1 de enero de 1995.
Las fechas de cumplimiento han vinculado por igual a las dos empresas contaminantes in
cluidas en el plan (originalmente, ENAMI y Chilgener S.A.). Para estos efectos, el cronograma
gradual de metas ha sido establecido en el art. 4 de la citada resolucin. Sin embargo, resulta
insostenible que el plan y las normas de emisin no hayan sido revisada a ms de quince aos
de la entrada en vigor de la LBGMA, tanto ms considerando el deber implcito de revisin,
derivado de la progresividad o gradualidad que suponen las normas de calidad ambiental,
revisables cada cinco aos.
Responsables y fiscalizacin. Las entidades responsables han sido la Fundicin Refinera y Las
Ventanas, de la Empresa Nacional de Minera (hoy de propiedad de CODELCO Divisin Venta
nas), y la Planta Termoelctrica de Chilgener S.A. (hoy AESGENERS.A.). Ellas son, por tanto, los
sujetos vinculados por las hiptesis previstas en el art. 2 del DS N9 185 de 1992 del Ministerio
de Minera, al establecer que las normas de calidad relacionadas resultan aplicables a los es
tablecimientos que emiten a la atmsfera cantidades mayores o iguales a 3 toneladas diarias
de anhdrido sulfuroso o 1 tonelada diaria de material particulado.
As las cosas y debido a que la zona saturada ha sido impactada por ms de un establecimiento
regulado, las metas de reduccin han sido establecidas por el servicio. Por su parte, las empre
sas involucradas han presentado los planes de descontaminacin conforme al art. 16 b) del DS
N9 185 de 1992 del Ministerio de Minera. Esta situacin es cuestionable, a lo menos, conside
rando la diferencia de lo que ocurre a partir de la LBGMA, donde tales planes son elaborados
y aprobados por la autoridad ambiental y no por sus destinatarios.
La fiscalizacin del cumplimiento del Plan de Descontaminacin ha sido encomendado a la Co

misin Conjunta del Servicio de Salud Via del Mar - Quillota y al Servicio Agrcola y Ganadero
de la V Regin (art. 8 del DS N9 252 de 1992). Dicha disposicin debe entenderse derogada
tcitamente, ya que, transitoriamente, a partir de la Ley N9 20.473, se reserv la competencia
sancionadora a la Comisin del art. 86 LBGMA. Las que hoy da corresponden a la SMA (arts.
3 letra b) y 35 letra c) LOSMA).
Paliativos ante la ausencia de limitaciones generales de usos. El problema prctico que plantea
esta situacin radica en que, en estricto rigor, cualquier nueva actividad que se lleve a cabo en
el sector de Ventanas, comuna de Puchuncav, carece de un plan de prevencin o descontami
nacin que indique la forma en que la actividad debe ejecutarse en cumplimiento de la regu
lacin de la emisin de contaminantes. Entonces, cabe preguntarse, cmo es que un conjunto
de nuevos proyectos se han llevado a cabo en el sector, sin que el plan se hubiere actualizado.
La solucin ha sido casustica y por lo mismo, discutible. En efecto, todo nuevo proyecto que
2S2 ioaei (e im d ii Soto
se ejecute en dicho sector ha debido pasar previamente por el SEIA (art. 10 letra h) LBGMA),
y es en la RCA donde se han dispuesto, para cada caso, las medidas de reduccin y compen
sacin de emisiones. Asimismo, en aquellos casos en que el nuevo proyecto incorpore nuevas
emisiones, la autoridad ambiental lo ha calificado favorablemente si entre los antecedentes se
exhibe un contrato o acuerdo con una fuente emisora ya instalada y funcionando, en que se
compromete a disminuir sus emisiones. Con ello, el nuevo proyecto podr emitir en la medida
que obtenga una reduccin de otra instalacin, lo que ha dado lugar a un verdadero e informal
mercado de permisos de emisin transable.
Este vaco plantea dos problemas jurdicos. En primer trmino, porque nada obliga a la Comi
sin de Evaluacin de la Regin de Valparaso -salvo la proteccin de la confianza legitima- a
exigir similares medidas en proyectos comparables. Y en segundo trmino, porque la inexis
tencia de un plan de descontaminacin actualizado impide saber el real estado del medio am
biente para dicho sector. Este ltimo elemento, ha redundado en una alta litigiosidad respecto
de todo nuevo proyecto aprobado en el sector111.
De manera reciente y debido al crecimiento del complejo industrial Las Ventanas, se ha dado inicio al
proceso de revisin, reformulacin y actualizacin del Plan de Descontaminacin Atmosfrico conte
nido en el DS N252 de 1992 del Ministerio de Minera, mediante la dictacin de la Resolucin N 862
de 2011 del Ministerio del Medio Ambiente112.
8. PLANES DE MANEJO
Dentro de la clasificacin de los instrumentos de gestin ambiental, los planes de manejo se ubican
entre aquellos que son de tipo econmico. En efecto, a diferencia de los instrumentos normativos y de
los autorizatorios provenientes del Derecho administrativo de polica, los instrumentos de planifica
cin dicen relacin directa con la forma en que puede ser utilizado un recurso ambiental, obteniendo
su mejor rendimiento y asegurando su uso sustentableiu. Los planes constituyen un instrumento
genrico que puede recaer sobre diversos elementos: el suelo, el bosque, los peces, el paisaje, etc.
En este sentido sera posible considerar dentro de esta categora ambiental a los instrumentos de
planificacin territorial, como el plan regulador comunal, donde el elemento ambiental objeto de la
:i: Thomas YOksic Bedatorf, La justicia ambiental en los planes de descontaminacin, en Jorge Bermudez Soto y Domi
nique Herv Espejo (editores), Justicia Ambiental, Derecho e Instrumentos de Gestin del Espacio Marino Costero, Ed.
LOM, Santiago. 2013, pp. 170-173.
:u En dicha resolucin seala expresamente que 'e l porque industrial en la zona saturado de Ventanas ha experimenta
do un crecimiento significativo, incorporando nuevos proyectos de generacin termoelctrica, con un aumento de ms
de un 300% de lo potena instalada respecto al ao 1993, proyectos de almacenamiento de combustibles, aumento de
tas operaciones portuarias en lo baha de Quintero, entre otros .
Esta sola circunstancia es demostrativa de la necesidad de actualizar el plan objeto de estudio, y explica la gran cantidad
de episodios de contaminacin atmosfrica que han afectado a la poblacin aledaa a dicho complejo industrial.
111Pedro Fernandez Bitterlich, Manual de Derecho ambiental chileno, op. d t., p. 147 los define del siguiente modo
Los piones de manejo constituyen uno de los instrumentos ms importantes de gestin ambiental dirigidos no oso-
ludonor un probiemo de contaminodn o o evitarlo, sino ms bien a lograr un uso racional de los recursos naturales
renovables .
Ca p t u l o T ercero / In s t r u m en t o s J urdicos de P roteccin A m bien ta l 253
planificacin es el suelo y sus diversas posibilidades de uso114. Por su parte, para los dems recursos
naturales su objeto ser la posibilidad de utilizacin racional.
En virtud de los planes de manejo se materializa el principio de desarrollo sustentable. Ello se consa
gra implcitamente en el art. 41 LBGMA que dispone que: "El uso y aprovechamiento de los recursos
naturales renovables se efectuar asegurando su capacidad de regeneracin y la diversidad biolgica
asociada a ellos, en especial de aquellas especies clasificadas segn lo dispuesto en el artculo 37"us.
8.1 Contenido
De acuerdo con el art. 42 inc. 2 LBGMA los planes de manejo de recursos naturales debern incluir
las siguientes consideraciones ambientales: "a) Mantencin de caudales de aguas y conservacin de
suelos; b) Mantencin del valor paisajstico; c) Proteccin de especies clasificadas segn lo dispuesto
en el articulo 37 LBGMA". Si bien la citada disposicin anticipa que el plan de manejo debe contener
esas consideraciones de tipo ambiental, no ha incluido entre stas el aspecto ms importante del
plan, como lo es la determinacin de la forma en que se utilizarn de manera sustentable los recursos
naturales. La utilizacin de un elemento ambiental, aisladamente considerado, supone una valoracin
econmica del mismo, sin embargo, la utilizacin sustentable, o "asegurando su capacidad de regene
racin", es un elemento ambiental que debe contener todo plan de manejo, pero que no obstante, el
legislador de la LBGMA no previo expresamente respecto de esta clase de instrumentos.
8.2 Destinatarios
El art. 42 inc. I o LBGMA dispone que "El Ministerio del Medio Ambiente conjuntamente con el orga
nismo pblico encargado por la ley de regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en
un rea determinada, exigir, de acuerdo con la normativa vigente, la presentacin y cumplimiento de
planes de manejo de los mismos, a fin de asegurar su conservacin". En virtud de esta norma queda
claro que el destinatario del plan de manejo es el ciudadano o particular que pretende desarrollar una
actividad econmica que supone la utilizacin de recursos naturales renovables. Aqul, para obtener
el permiso o autorizacin, deber presentar previamente un plan de manejo que ser aprobado por
la Administracin del Estado con competencia material y territorial, y que se entender incorporado
a la resolucin administrativa respectiva. Este ltimo aspecto no lo dispone expresamente el art. 42
inc. 1 LBGMA, sin embargo, se desprende de l cuando seala que el plan de manejo se exigir, lo
que implica una obligacin que corresponde al administrado. Asimismo, en la prctica las resoluciones
114Sobre las dificultades de esta categorizacin, Eduardo Cordero Quinzacara, Ordenamiento territorial, justicia am
biental y zonas costeras, op. cit., pp. 219-220. "Si bien la entrada en vigencia de la Ley N9 19.300 y su reglamentacin
incorporaron las consideraciones ambientales en la elaboracin de los instrumentos de planificacin territorial, en el
sistema de evaluacin de impacto ambiental ha primado una visin estrictamente legalista al momento de calificar
ambientalmente un proyecto. En efecto, el elemento determinante para adoptar una decisin sobre la materia es que no
existo una contravencin de una norma legal o reglamentaria, sin que se considere el aspecto holstico propio del medio
ambiente y la condicin de las personas a la luz de las normas constitucionales. Esto incide necesariamente en aspectos
de localizacin de actividades molestas y contaminantes, las cuales existen y se realizan a pesar de las previsiones de
los instrumentos de planificacin, estableciendo cargas ambientales que merman la calidad de vida de los habitantes de
determinadas localidades".
"'Esta disposicin reemplaza la clasificacin, contemplada anteriormente por la LBGMA, que distingua entre especies
en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas".
?S4
Jorge I i i m u o k S oto
autonzatorias beben contener siempre clusulas que incorporen las condiciones del plan, sea expre
smente, sea por remisin a los mismos.
Por su parte, en el caso de los titulares de actividades que habindose sometido al SEIA hubieren
obtenido la aprobacin de un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, quedarn eximidos de la
exigencia del plan de manejo (art. 42 inc. 3*). Esta exencin tiene lgica, toda vez que se entiende que,
cuando corresponda, la RCA favorable incorpora las consideraciones de explotacin sustentable de los
recursos naturales renovables. Por el contrario, todo proyecto o actividad no sometido al SEIA, que
considere la utilizacin de tales recursos, debera contar con dicho plan de manejo. En la prctica esto
no es as. En efecto, en la actualidad existe un dficit de ejecucin de la normativa juridico-ambiental,
ya que las actividades no listadas en el art. 10 LBGMA slo quedan sometidas a las autorizaciones sec
toriales que sean procedentes, las cuales no necesariamente incorporan las variables de proteccin
ambiental. Precisamente en el caso de la explotacin de recursos naturales renovables esta exigencia
se hace ms apremiante, ya que es uno de los mbitos en que el pas ha demostrado peor desempeo
histrico1 .
8.3 Roles de la Administracin Ambiental
Si el administrado es el encargado de elaborar y cumplir el plan de manejo, es la Administracin del

Estado, constituida por el MMA y el rgano o servicio pblico competente para la regulacin del uso o
aprovechamiento de los recursos naturales en un rea determinada, la encargada de exigir dicho plan
(art. 42 inc. 1* LBGMA). Por su parte, el cumplimiento del plan de manejo deber ser fiscalizado por la
SMA (art. 64 LBGMA y arts. 2 inc. 1? y 3 letra m) LOSMA).
El art. 42 inc. I 9 LBGMA resulta de gran importancia, ya que, al referirse a los organismos pblicos
competentes, no seala que el organismo pblico deba estar habilitado para exigir el plan de manejo
de acuerdo con sus normas competenciales, sino que el presupuesto ser que sean competentes para
regular el uso y aprovechamiento de los recursos naturales en un rea determinada. El art. 42 inc. 1*
lo que implica, entonces, es que el MMA y el organismo sectorial, conjuntamente, exigirn el plan
de manejo "cuando corresponda'. En consecuencia, debe dilucidarse en qu casos corresponder
exigirlos. El presupuesto bsico ser que una actividad o proyecto contemple la utilizacin de recur
sos naturales renovables (por ejemplo, recursos pesqueros, forestales, acuticos, genticos, suelos,
etc.). Frente a ello, la nica situacin en que no corresponde exigirlo ser en el supuesto ya visto, en
que la actividad o proyecto que explota tales recursos se ha sometido al SEIA. Tampoco obstar a su
exigencia, el hecho de que sectorialmente exista una regulacin del plan de manejo. Con lo que, para
todos los dems supuestos el art. 42 LBGMA habilita para exigir un plan de manejo, lo que deber
;:i La crtica a esta economa tesada en la explotacin de recursos naturales se refleja particularmente en el pensamien
to del economista Rene Passet En su obra L'cooomique et le vrvant, Ed. Econmica, Pars, 2* edicin, 1996, el autor se
refiere a la produccin, el intercambio y el consumo como una primera esfera de actividades humanas, que debe ser in
sertada dentro de una mayor. "Existe todo un universo de inspiracin, de lo afectividad, de lo esttico, de lo sogrodo en
e/ oue los hombres encuentran generalmente su rozn poro vivir* (traduccin del autor). Difcilmente una economa pr>-
~ara podra satisfacer tales necesidades de la esfera humana y social. No obstante, la critica va ms all de un modeto
econmico oasado en la (sobre) explotacin de recursos naturales, y se inserta en la necesidad de subordinar las enven
das de la esfera ecc-o-ica a las exigencias de la biosfera, que no se doblega ni tan slo reconoce las leyes de aqulla
Capitulo Tercero / In stru m en to s Jurdicos de Proteccin A m bien ta i 255
hacerse conjuntamente entre el MMA y el "organismo pblico encargado por ley de regular el uso o
aprovechamiento".
En consecuencia, los planes de manejo a partir del art. 42 LBGMA, constituyen una exigencia genri
ca del Derecho ambiental chileno cuando se trata del uso y aprovechamiento de recursos naturales
renovables. Dicha exigencia es una manifestacin del deber constitucional del Estado de velar por la
preservacin de la naturaleza (C.ll, 5.2.2). Sin embargo, la prctica administrativa aparentemente no
lo ha entendido as, quedando las normas de los arts. 41 y 42 LBGMA sin aplicacin, siendo hoy da los
planes de manejo de recursos naturales renovables simple letra muerta.
8.4 Planes de manejo contenidos en leyes especiales
El art. 42 inc. 3 LBGMA dispone que "Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de lo establecido en
otros cuerpos legales sobre planes de manejo de recursos naturales renovables". Es decir, la norma no
deroga sino que complementa las normas sobre planes de manejo contenidos en el Derecho ambien
tal especial, existiendo entonces dos clases de planes de manejo: los de tipo genrico de la LBGMA, y
los especiales, contenidos en normas sectoriales. Los primeros deben aplicarse siempre frente al uso
y aprovechamiento racional de cualquier recurso natural, cuente o no con una regulacin especial al
respecto. En virtud de dichos planes generales se incorporarn las variables de sustentabilidad de ex
plotacin de los recursos naturales renovables. Dentro de los segundos se destacan los casos del plan
de manejo forestal, regulado en el la Ley N9 20.283 sobre recuperacin del bosque nativo y fomento
forestal, y el plan de manejo de la Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coor
dinado y sistematizado, fue fijado por el DS N 430 de 1991 del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin117. En estos casos, el plan de manejo de la LBGMA podr entrar siempre que incorpore
una variable ambiental que no hubiere sido considerada en la explotacin de esos recursos naturales
renovables, de lo contrario, simplemente duplicara los requerimientos. Esto podra ser vlido en el
caso del plan de manejo forestal, que es el instrumento que histricamente se ha utilizado en esta ma
teria. Por el contrario, el plan de manejo de la legislacin pesquera nunca ha sido puesto en prctica.
9. P r o g r a m a s d e Co n t r o l I n t e g r a d o
Entre los modernos instrumentos de gestin ambiental se cuentan los de control integrado de la con
taminacin ambiental. En el Derecho europeo el control integrado de la contaminacin, conocido por
la sigla inglesa IPC (\ntegrated Pollution Control) fue recogido en la Directiva 96/61/CE del Consejo de
24 de septiembre de 1996, relativa a la prevencin y al control integrado de la contaminacin118. En
cuyo articulo 1 se dispone: "Objeto y mbito de aplicacin. La presente Directiva tiene por objeto la
prevencin y la reduccin integradas de la contaminacin procedente de las actividades que figuran
en el Anexo I". En ella se establecen medidas para evitar o, cuando ello no sea posible, reducir las
emisiones de las citadas actividades en la atmsfera, el agua y el suelo, incluidas las medidas relativas
11 En ambos casos se trata de instrumentos del Derecho ambiental especial, cuyo estudio, por razones metodolgicas,
no queda dentro del presente trabajo.
'"Actualmente, esta Directiva ha sido codificada, junto a sus modificaciones, en la Directivas 2008/1/CE del Parlamento
Europeo y el Consejo del 15 de enero de 2008.
2S6 J o a t l i m d t i i So t o
a los residuos, con el fin de alcanzar un nivel elevado de proteccin del medio ambiente considerado
en su conjunto, sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias en la materia. En tal sentido, estos
programas se relacionan con los planes de prevencin y descontaminacin (CHI, 7), aunque perfecta
mente pueden operar de manera independiente y sin depender de una declaracin de zona latente
o saturada.
La operacin de un sistema de control integrado supone los siguientes aspectos:
Un control de lo contaminacin sobre los medios o elementos sobre los que sta se propaga
o encuentra, es dedr, agua, aire y suelo. El programa de control integrado deber considerar
la proteccin ambiental en su conjunto, a travs del monitoreo continuo de los niveles de
contaminacin en estos tres medios o elementos ambientales. Ello implica que las actividades
contaminantes no podrn enfocar el control, reduccin y eliminacin de sus emisiones hacia
uno solo de estos elementos, para descuidar alguno de los otros. No podra, por ejemplo,
eliminarse el vertido de RILES para proteger un recurso ambiental acutico, sustituyndolo
por una piscina o tranque de decantacin de relaves, que por sus filtraciones contamina el
suelo o despide olores que contaminan el aire. En consecuencia, al operar sobre la totalidad
de medios o elementos sobre los que se propaga la contaminacin, el programa de control
integrado evita que se produzcan las denominadas emisiones fugitivas que quedan fuera de
aqullas emisiones que normalmente ocasiona o vierte un determinado establecimiento y
que se producen por prdidas, fugas, filtraciones, venteo, etc. en una determinadas planta
industrial, maquinaria o establecimiento.
Alcanzar un nivel alto de proteccin para dichos bienes ambientales. La materializacin de un

alto nivel de proteccin se determinar por el cumplimiento de las condiciones previstas para
la autorizacin de la operacin de la actividad, y por el cumplimiento de los estndares de
emisin establecidos en las normas correspondientes119.
Consideracin del medio ambiente en su conjuntom: el medio ambiente como concepto (art
2 letra II) LBGMA) comprende una serie de elementos interdependientes (C.I, 6.1). Cuando
las Administraciones Pblicas controlan tales elementos o parcialidades de manera separada,
provocan a menudo soluciones que se neutralizan las unas a las otras o que, por lo menos, se
superponen. Ello ocasiona una prdida de eficacia en la proteccin ambiental. Un sistema de
programas de control integrado, que considere la perspectiva sistmica del entorno, permitir
a la Administracin Pblica cumplir con su deber de proteccin ambiental de forma eficaz y
eficiente (arts. 3 ine. 2* y 5 LBGAE*) alcanzando sus cometidos coordinadamente y propen
diendo a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones (art 5 ine.
2* LBGAE*).
En el Derecho ambiental chileno no se ha reconocido expresamente un sistema de control integrado,

no obstante, puede considerarse como una referencia implcita, el SEIA en el cual la resolucin de
m Gerhard Feidhous, ktfegriertes Aniagenzulassungsredit materieU- und vefahrensrechtikhe Anfontenmgen nad

neuetn Reef, en Zeitschrift fur Umwdtrocht, 2002, p. 2.
Stuart Bet, Enwronmental La * op. rit, p. 309: 'Any new system of control needed to take into account the req&e-
mentsaf assessing the environment as a whole".
Captulo Tercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de Proteccin A m bien ta l 257
calificacin ambiental opera como autorizacin de funcionamiento, carcter que se vio reforzado por
la modificacin introducida por la Ley N20.417 (C.lll, 13.4 y 13.10).
10. P ro g ra m a s de M o n ito re o C o n tin u o
El art. 33 LBGMA dispone que:
"El Ministerio del Medio Ambiente administrar la informacin de los programas de medicin y control
de la calidad ambiental del aire, agua y suelo, para los efectos de velar por el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Estos programas sern regionalizados.
Respecto de la zona Econmica Exclusiva y del Mar Presencial de Chile se compilarn los antecedentes
sobre estas materias.
Esta disposicin constituye una particularizacin legal del deber de proteccin ambiental contenido
en el art. 19 N 8 CPR (C.ll, 5). Sin embargo, el contenido de los programas de medicin y control de la
calidad ambiental del aire, agua y suelo, para efectos de velar por el derecho a vivir en un medio am
biente libre de contaminacin, es una cuestin de carcter tcnico y poltico, difcilmente controlable
por los tribunales de justicia.
La aplicacin del art. 33 LBGMA se ha traducido en el monitoreo continuo del cumplimiento de la

normativa ambiental, en particular de la calidad del aire a travs del Sistema de Informacin Nacional
de Calidad del Aire (SINCA)121. A pesar de que la norma habla de programas, lo cual alude a una serie
de medidas y actividades que se desarrollarn en un plazo determinado, en la prctica es el monito
reo continuo de la contaminacin la herramienta que permite contar con informacin actualizada y
controlar de manera permanente los niveles de contaminacin, lo que dejar la percepcin que big
brother is watching, con el fin de obtener un cumplimiento voluntario de la normativa ambiental.
Las mediciones se realizan sobre aire, agua y suelo, lo que al menos cumple el primer objeto del
control integrado, es decir, un programa de control sobre los elementos o medios ambientales. Sin
embargo, falta la segunda parte, que supone que dicho control se realice sin descuidar el aspecto
complementario e interrelacionado de los elementos ambientales. Es decir, que la Administracin
Pblica con competencia ambiental realice coordinadamente la labor de fiscalizacin y monitoreo,
atendido el carcter sistmico e interrelacionado del medio ambiente.
Es destacable que los programas de monitoreo del art. 33 sean concebidos como un instrumento
regionalizado, lo que es lgico, atendida la diversidad de ambientes existentes en el territorio chileno.
Precisamente, dicha diversidad hace que los contaminantes se comporten de manera diversa atendi
do el medio ambiente de que se trate. Todo ello redunda en la necesidad de que una norma primaria
de calidad ambiental no pueda tener alcance nacional, como erradamente la define la propia LBGMA,
y se expuso en este trabajo (C.lll, 4.3.3).
Se debe hacer presente que el art. 35 LBGMA sufri una sutil, pero trascendental modificacin con
la dictacin de la Ley N? 20.417, ya que sustituy en su primera frase la expresin "los organismos
1,1 El que puede revisarse en: www.sinca.mma.gob.cl

2S8 j o k c Berm okx soto
competentes del Estado desarrollarn programas de medicin y control de la calidad del aire...' por la
frase ya transcrita: "El Ministerio del Medio Ambiente administrar la informacin de los programas
de medicin'. Como se aprecia, existe una clara distincin entre desarrollar programas de medicin
y control, de la obligacin de administrar la informacin. Dicha obligacin se especifica en el art. 70
letra u) LBGMA, el que, a propsito de las competencias del MMA, dispone que a ste le correspon
de Administrar la informacin de los programas de monitoreo de calidad del aire, agua y suelo, pro
porcionada por los organismos competentes, cuando c o rre sp o n d a Se trata, entonces, de un deber
menos intenso, pero con un destinatario conocido: el MMA; a diferencia de lo que ocurra antes, en
que el deber de montorear la contaminacin era explcito, pero sin destinatario. El art. 35 LBGMA no
necesariamente implica la obligacin del MMA de llevar directamente una red de monitoreo de las
emisiones de contaminantes, sino ms bien de administrar y procesar la informacin proveniente del
monitoreo que hubieren llevado a cabo los organismos pblicos o privados. Esta distincin es compa
tible con la funcin ministerial, ya que ejecutar los programas de monitoreo corresponde a una labor
de ejecucin propia de un servicio pblico. La funcin ministerial ser la de adoptar las decisiones
polticas y normativas que sean necesarias a partir de la informacin recopilada (art. 22 LBGAE).
11. R e g u l a c i n e s p e c ia l d e l Su elo
El art. 39 LBGMA dispone que "La ley velar porque el uso del suelo se haga en forma racional, a fin de
evitar su prdida o degradacin". Respecto de este elemento o medio ambiental, el legislador dispuso
una aplicacin especial del mandato de desarrollo sustentable, contenido en el art. 2 letra g).
Llama la atencin esta especial referencia que se ha hecho al legislador, al disponerse que sea la ley la
que deba plasmar dicho principio en la regulacin que disponga sobre el uso del suelo. As, existirn
por lo menos dos aspectos problemticos que plantea el citado artculo.
Evoca una ley marco o bsica. Es decir, una ley que requiere ser desarrollada por el legislador
estatal o autonmico. En efecto, en los Estados que se organizan bajo una forma federal o
autonmica existen las denominadas leyes marco o bsicas (Rahmengesetz), las que suponen
la regulacin genrica de una determinada institucin, la que luego debe ser transpuesta y
desarrollada por el legislador estatal o autonmico, respetando lo sealado en la ley fede
ral 2. En tal sentido, se justifica que el legislador federal pueda fijarle contenidos y mandatos
a la regulacin estatal o autonmica, que es, desde luego, de inferior nivel123. Sin embargo,
ello no se ajusta a la realidad chilena, con un Estado que se organiza de forma unitaria, con
un legislador nico, competente para todo el territorio. Entonces corresponde preguntarse
si vincula realmente el mandato del art. 39 LBGMA al Congreso Nacional? Est obligado el
Congreso Nacional, a partir de dicho artculo, a regular de modo sustentable el suelo? La res
puesta es una rotunda negativa. Legislar o no sobre una materia, y determinar los principios
Para una explicacin certera en el Derecho espaol, Ignado de Otto, Derecho Constitucional Sistema de Fuentes, Ed
Ariel Derecho, Barcelona 1995, pp. 278-283. .
121Similar es el juego que se produce entre las Directivas, del Derecho comunitario europeo, y las legislaciones naaona
les Las primeras, en principio, no tienen aplicacin directa en los Estado miembros, mientras estas no sean transpuestas
al ordenamiento jurdico nacional por el legislador. Asimismo, las primeras gozan de preferencia respecto del ordena-
~iento ''abonal.
Ca p t u l o T ercero / In s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin A m bien ta l 259
en que debe basarse dicha legislacin es una decisin soberana del poder legislativo, cuyo
nico lmite se encuentra en el marco fijado por la CPR. As las cosas, desde esta perspectiva,
la citada disposicin no produce ms efecto que el de ser una declaracin que el legislador de
la LBGMA, en su momento, manifest por la sustentabilidad del uso del recurso suelo.
No puede entenderse que desplaza al reglamento. La disposicin del art. 39 no puede ser inter
pretada en el sentido de entender que el Presidente de la Repblica, en ejercicio de su potestad
reglamentaria, no podra dictar una reglamento que normara el uso sustentable del suelo. Po
da excluirse la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica? No se trata de entrar aqu
en el espinoso tema del ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que sera, desde luego, me
todolgicamente incorrecto y desbordara los mrgenes de este trabajo. Un slo dato conviene
tener en cuenta, dicha potestad ha sido asignada de forma primaria por la Constitucin en el art.
32 N 6, no slo para dictar reglamentos de ejecucin que se estime conveniente, sino tambin
para regular autnomamente aquellas materias no entregadas al legislador por la propia CPR.
Confirma lo anterior, la circunstancia que la propia LBGMA, producto de la modificacin intro

ducida por la Ley Ne 20.417, admite que el MMA formule normas reglamentarias, en materia
de suelos contaminados, la que debe contener medidas para evitar su contaminacin. Dicha
norma deber ser propuesta por el CMS al Presidente de la Repblica, para que sea expedida
como DS reglamentario (art. 71 letra f LBGMA).
12. P e r m is o s d e E m is i n T r a n s a b l e
La aplicacin de los instrumentos de carcter econmico en la proteccin ambiental ha ido ganando

importancia y adhesin en todo el mundo. La relevancia del problema del cambio climtico, ha pro
vocado que el mercado de emisiones de dixido de carbono equivalente (C02e), contemplado en
el Protocolo de Kyoto, se transforme en el ms relevante de esta clase de instrumentos. En el caso
de Chile, es probable que esta clase de instrumentos adquiera una mayor importancia an, desde la
incorporacin del pas a la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), la que
tiene como uno de sus principales instrumentos de gestin ambiental la formacin de mercados de
emisiones124. No obstante, ya antes el Estado chileno haba adquirido obligaciones internacionales en
orden a promover el uso de instrumentos econmicos para el cumplimiento de metas ambientales
(art. 22 Acuerdo de Cooperacin Ambiental, Chile-Canad).
La denominacin permisos de emisin transable, que utilizan los arts. 47 y 48 LBGMA125no es unvoca.
Esta clase de actos administrativos ha recibido nombres diversos. En efecto, el proyecto de ley que
existi en la materia los denominaba bonos de descontaminacin, sin duda, de connotacin mucho
124Cfr. The Economics of Climate Change Mitigation: Policies and Optios for Global Action Beyond 2012, OECD, Pars,
2009
"'Sobre el tema se pueden ver los trabajos: Clemente Prez Errzuriz, Permisos de Emisin Transables y el control de
la contaminacin atmosfrica en Santiago, Revista de Derecho Administrativo Econmico, PUC, Vol. II N 2 2000, pp.
473-485. Rodolfo Celaya Bastidas, Naturaleza Jurdica del Permiso de Emisin Transable, RCHD Vol. 29 N 2 2002, pp.
315-366. Jorge Bermdez Soto y Jos Luis Guerrero Bcor, Los permisos de emisin transables en la ley N 19.300 y su
consagracin en el proyecto de ley de bonos de descontaminacin, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de
Chile, 2004, Vol. XVI, pp. 131-145.
J o r g e Be h m o e i Soto
ms positiva, aunque eufemstica. Otras denominaciones son licencias de emisin, mercado de emi
siones, etc. Los permisos de emisin transable estn conformados por aquel grupo de actos admi
nistrativos1* en virtud de los cuales se autoriza a que, en el ejercicio de una determinada actividad,
puedan ser emitidos al medio ambiente (atmosfrico, acutico, suelo) una cantidad mxima y deter
minada de contaminantes y, paralelamente, a disponer de todo o parte de dicha cantidad cuando sta
no es utilizada 7. Se trata de instrumentos de gestin ambiental de tipo econmico, que se estima sus
tituyen a otros de igual naturaleza, pero de sentido contrario, como los impuestos a las emisiones1*.
En el Derecho comparado la idea de la transferibilidad de las emisiones no es nueva, sin embargo, su

aplicacin no cuenta con muchos exponentes. As, los permisos de emisin transables, o al menos el
principio de un mercado de emisiones, se reduce a ejemplos estatales para algunos contaminantes en
Estados Unidos. En el caso de la Unin Europea, fue aprobada la Directiva 2003/87 del 13 de octubre
de 2003. Esta Directiva establece el Sistema Europeo de Comercio de Emisiones, con el objeto de con
tribuir al cumplimiento de las metas establecidas en el marco del Protocolo de Kioto. En consecuencia
se trata de un instrumento especfico para los gases de efecto invernadero (GEI). El mercado entr en
funcionamiento el 1 de enero de 2005 y prev reducciones de derechos de emisin para todos los Esta
dos a partir del ao 2013. Estas reducciones se calculan en base a planes nacionales de reduccin que
hayan sido puestos en prctica entre los aos 2008 y 2012, previa aceptacin por parte del Consejo.
12.1 Principio y objetivo
La idea que subyace a esta clase de instrumentos es que por la va de un incentivo econmico indi
recto, como es la posibilidad de disponer en un mercado de emisiones de los remanentes de emisin
permitidos, que una actividad contaminante no utilice o libere. Esto puede significar para el titular un
beneficio econmico y a la larga, para la proteccin ambiental una reduccin en la cantidad total de
emisiones de un determinado contaminante. En virtud de ella, se materializa adems el principio de
igualdad desde una perspectiva econmica, en cuanto las actividades y empresas que reduzcan su
tasa de emisin, podrn obtener un beneficio econmico de su esfuerzo descontaminador, equipa
rando as la falta de internalizacin de los costos ambientales que puede suponer el ejercicio de una
actividad que no ha asumido dicho esfuerzo.
12.2 Presupuestos
La introduccin de un mercado de emisiones supone responder a, por lo menos, tres condiciones que
deben cumplirse simultneamente. A saber, la determinacin de la cantidad total de emisiones, la
fijacin del mbito de aplicacin y la forma de distribucin de los permisos.
A pesar de que el proyecto de ley, hoy archivado, los denominaba como bonos de descontaminacin, en estricto rigor
se trata de actos administrativos de carcter autorizatorio, en cuanto remueven un obstculo legal para el ejercicio de un
derecho preexistente -la libertad en materia empresarial del art 19 N* 21 inc. 1* CPR-. Los bonos, por el contrario, son
ttulos de deuda del Estado, bajo la modalidad de permisos de emisin transable, obviamente el Estado nada deber,
sino que. muy por el contrario, se le deber pagar para adquirir el permiso.
Stuort BeU, Errviron mental Law, op. tit., p. 122: "these are methods o f creating a market in the right to poto/te'.
'*El Pruttxoto del Conven Marco de las Naciones Unidas sobre cambio climtico, conocido como Protocolo de Kyoto,
de 10 de diciembre de 1997, en su a rt 16 dispone que el comercio de emisiones debe ser suplementario de las medU
-abnales-
Captu lo Tercero / i n s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin A m bien ta l 261
12.2.1 Determinacin de la cantidad de emisiones
Para ello entran en juego dos factores. En primer trmino, se deber fijar el nmero efectivo de emi
siones que existe para un determinado contaminante. Por ejemplo, la cantidad de toneladas al ao
que se emiten al medio ambiente atmosfrico de MP10, Ozono, NOx, Plomo, C02, etc. En segundo
trmino, fijar el nivel aceptable de ese contaminante en un medio ambiente determinado. Dicho nivel
se lograr con la emisin no superior a "X toneladas" del contaminante en cuestin.
La aplicacin de esta primera condicin en el Derecho chileno supone los siguientes pasos: en primer
trmino, debe medirse la contaminacin en los medios ambientales (por ejemplo agua, aire, suelo) y
en las fuentes emisoras. En segundo trmino, debe fijarse a travs de una norma de calidad ambiental
el nivel tolerable para ese contaminante (C.lll, 4).
La fijacin de un nivel tolerable de contaminacin por la norma de calidad ambiental presenta una
faz que hasta ahora no se ha sealado. En la medida en que se fija un nivel de contaminacin, se est
sealado adems que se tiene al menos la pretensin, o ms bien dicho el derecho, a emitir precisa
mente hasta ese nivel de contaminacin129. Desde la perspectiva del Derecho constitucional ambiental
ello es altamente discutible, ya que equivaldra a decir que se tiene derecho a contaminar, resultado
que no podra desprenderse desde el Derecho chileno, atendido que existe un derecho constitucional
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es por ello que jurdicamente no puede ser
considerada como contaminacin esa emisin que se produce dentro de los parmetros fijados por la
norma respectiva130, sino como una emisin permitida.
En el mbito internacional la determinacin o inventario de emisiones tambin constituye el primer

elemento de un mercado de emisiones transables. As, el Protocolo de Kyoto cuantifica las emisiones
de los gases que provocan el efecto invernadero con referencia a un ao concreto (1990), con ello
est sealando el nivel mximo de contaminacin, pero tambin el derecho que los Estados obligados
tienen a emitir contaminantes hasta un porcentaje que se considera a dicho punto de referencia.
12.2.2 mbito de aplicacin
La fijacin del mbito de aplicacin supone, a su vez, que sean determinados paralelamente:
La clase de contaminante que ser objeto del mercado de emisiones. Un sistema de transac
cin de remanente de permisos de emisin debe estructurarse sobre la base de un contami
nante sobre cuyo nivel tienen incidencia una pluralidad de emisores. En el hipottico caso
de que se trate de una sola actividad que aporta todo el nivel de emisin, evidentemente no
existir mercado para la transaccin y otros instrumentos resultarn mucho ms adecuados
para lograr una reduccin de las emisiones. Es por ello que la eleccin del contaminante que
ser objeto de transaccin en el mercado de emisiones es determinante para efectos de de
terminar el nmero de potenciales participantes directos (los emisores del contaminante) en
dicho mercado. En consecuencia, mientras ms amplio sea el nmero de fuentes que se en
l Astrid Epiney, Emissionshandel in der EU, en Deutsches Verwaltungsblatt, N 9 2002, p. 579.

IJ0Asi lo ha entendido el TC en su sentencia rol N? 577/2006.
262 Jorge B i m o ( z S oto
cuentren implicadas por el contaminante, mejores sern las perspectivas de que el mercado
de emisiones funcione.
El tipo de actividades que quedarn comprendidas dentro del sistema. El aporte en el nivel de
emisiones para algunos contaminantes se vincula con el desarrollo de actividades claramente
identificables y controlables, pero tambin puede recibir una carga importante de pequeas
actividades, emisiones difusas, e incluso de fenmenos naturales. La aplicacin de un sistema
de mercado de emisiones supone determinar las actividades que obligatoriamente deben par
ticipar de l. Por ejemplo, que comprenda a las fuentes emisoras de ms de una determinado
nmero de toneladas por ao.
El mbito espacial en el que se mide la cantidad total de emisiones y en el que se aplica el nivel
que se estima como tolerable. En el caso chileno, ello se realiza a travs de las declaraciones
de zona latente o zona saturada, segn corresponda (C.lll, 6). La IBGMA en su art. 47 seala
que los permisos de emisin transables son instrumentos que se incluyen dentro del espectro
de medidas que utiliza el plan de prevencin o descontaminacin. Sin embargo, no serla il
gico plantearse una aplicacin autnoma de esta clase de instrumentos, por ejemplo, a nivel
nacional y su vinculacin y convertibilidad en el mbito internacional.
12.2.3 Distribucin
Cul es la cuota de participacin que corresponde a cada emisor particular, cmo se distribuyen di
chas cuotas, y si stas tienen un costo o no en su primera asignacin, son todas preguntas que deben
quedar resueltas previo a la entrada en vigor de un mercado de emisiones. Para ello bsicamente se
plantean dos sistemas: atendiendo a las emisiones histricas (grand fathering); y el de licitacin o
remate de las unidades de emisin (auctioning).
Un presupuesto para la distribucin ser que exista un permiso o autorizacin administrativa para
la actividad emitente. Slo en la medida que exista un acto administrativo previo que haga vlido el
funcionamiento, y por tanto que juridifique la emisin, podr cuantificarse el nivel de emisin de la
actividad emisora particular, y por tanto, su aporte en el total de las emisiones. Y ello porque no debe
perderse de vista que la existencia de un permiso de emisin transable no desvincula al titular de la
actividad del sometimiento al resto del ordenamiento jurdico ambiental.
12.3 Perspectivas jurdicas de los mercados de emisiones
El art. 70 letra p) dispone que corresponde al MMA "Administrar un Registro de Emisiones y Transfe
rencias de Contaminantes en el cual se registrar y sistematizar, por fuente o agrupacin de fuentes
de un mismo establecimiento, la naturaleza, caudal y concentracin de emisiones de contaminantes
que sean objeto de una norma de emisin, y la naturaleza, volumen y destino de los residuos slidos
generados que seale el reglamento'131. Por su parte, el art. 48 dispone que Una ley establecer la
El art 70 p) in c 2? se pone en un supuesto distinto entregndole otras facultades al MMA. Dicfva norma dtspor*
'igualmente, en los casos y forma que establezca el reglamento, el registro sistematizar y esOmor el tipo, caudal y
coocentron total y por tipo de fuente, de las emisiones que no sean materia de una norma de emisin vigente. Para
tal efecto el Ministerio requerir de los servidos y organismos estatales que corresponda, mformoan general sobre
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s Jurdicos oe Proteccin A m b ien ta i 263
naturaleza y las formas de asignacin, divisin, transferencia, duracin y dems caractersticas de los
permisos de emisin transadles"132.
Ambas disposiciones, formalmente vigentes, pero de data distinta, son contradictorias. Parecera que
el art. 48 pretenda evitar que el reglamento interviniese en un mercado de emisiones, y por eso le
entregaba a la ley la determinacin de su naturaleza, formas de asignacin, divisin, etc. Sin embargo,
el art. 70 letra p) da por supuesto que existe un registro de emisiones y transferencias de contami
nantes. A ello se agrega que, segn el art. 47 LBGMA los permisos de emisin transables constituyen
uno de los instrumentos de tipo econmico que puede ser utilizados por los planes de prevencin
y descontaminacin. En consecuencia, es posible afirmar, que al menos respecto de las emisiones
comprendidas en un plan de prevencin y descontaminacin, es el reglamento de ejecucin el que
debe regular todos los extremos del mercado de emisiones a que se refiere el art. 70 letra p), debien
do entenderse que respecto de esas materias el art. 48 se encuentra tcitamente derogado por una
norma posterior. Todo ello, sin perjuicio de las dudas acerca de la constitucionalidad que siempre ha
planteado el art. 48 LBGMA.
Sin perjuicio del problema jurdico expuesto, el proyecto de ley sobre bonos de descontaminacin fue
archivado en el Congreso Nacional, por lo que puede entenderse que, o bien, el mandato del art. 48
LBGMA es simple letra muerta, o que en realidad tcitamente el legislador admite que dicha materia
ya fue entregadas por el art. 70 letra p) a la potestad reglamentaria del MMA.
13. S is t e m a d e Ev a l u a c i n d e I m p a c t o A m b ie n t a l
La evaluacin de impacto ambiental constituye el instrumento preventivo de proteccin ambiental

ms utilizado y expandido en el Derecho comparado. Fue introducido por primera vez por la NEPA
(National Environmental PolicyAct) de Estados Unidos el ao 1969 y ha sido recogido en los ms im
portantes instrumentos internacionales. As por ejemplo en la Declaracin de Ro de Janeiro sobre el
medio ambiente y el desarrollo en su principio 17 seala que: "Deber emprenderse una evaluacin
del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta
que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que
est sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente".
Si bien es cierto, el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental est concebido para predecir
el impacto que cualquier tipo de medida o actividad pueda producir en el ambiente, sea que se trate
de una decisin poltica o legislativa, de una actuacin administrativa o de la actividad privada, es
respecto de la actividad econmica de los ciudadanos donde ejerce su ms poderosa influencia, pre
cisamente porque viene a regular, asegurar y a la vez, limitar la libertad en materia econmica (C.ll,
4.3.2). Por el contrario, cuando se trata de la actividad del Estado, sea en la formulacin de polticas
o en la dictacin de planes con carcter normativo de alcance general, ser la EAE el instrumento
actividades productivas, materias primas, procesos productivos, tecnologa, volmenes de produccin y cualquiera otro
disponible y til a los fines de lo estimacin. Las emisiones estimadas a que se refiere el presente inciso sern innomina
das e indicarn la metodologa de modelacin utilizada"
Nuevamente el legislador ha reservado para s la regulacin de una institucin, repitindose las dudas sealadas ms
arriba a propsito de la regulacin especial del suelo (Clll. 11).
4 JOK6I fR M o ti S oto
ms adecuado para su revisin (C.III, 3). En definitiva, puede decirse que la tcnica de la evaluacin
ambiental, sea de proyectos o actividades concretas; sea de planes, polticas, o medidas en general,
constituye una tcnica de carcter universal1 .
La legislacin chilena lo ha recogido como un instrumento preventivo de control sobre proyectos

determinados, lo que en definitiva se traduce en una limitacin y un aseguramiento a la vez, para la
realizacin de actividades econmicas. De la revisin del listado de actividades y proyectos del art.
10 LBGMA, se desprende que todos ellos constituyen una manifestacin del ejercicio del derecho a
desarrollar actividades econmicas, agregndose adems que algunos de dichos proyectos o activida
des estn destinados a la prestacin de un servicio pblico (por ejemplo, proyectos sealados en las
letras e y f). La ley no distingue entre proyectos pblicos y privados, y segn el art. 22 LBGMA los pro
yectos del sector pblico se sometern al sistema de evaluacin de impacto ambiental en las mismas
condiciones que aquellos impulsados por los privados. Textualmente, el art. 22 LBGMA dispone:"Los
proyectos del sector pblico se sometern al sistema de evaluacin de impacto ambiental establecido
en el presente prrafo, y se sujetarn a las mismas exigencias tcnicas, requerimientos y criterios de
carcter ambiental aplicables al sector privado. Las instalaciones militares de uso blico se regirn por
sus propias normativas, en el marco de los objetivos de la presente ley.
La resolucin del Servicio de Evaluacin Ambiental sobre el proyecto evaluado ser obligatoria y de
ber ser ponderada en la correspondiente evaluacin socioeconmica de dicho proyecto que deber
efectuar el Ministerio de Planificacin y Cooperacin''. (Ver C.III, 13.6.2)
Como se sabe, el art. 19 N* 21 inc. 2* CPR admite la actividad empresarial del Estado y sus organismos
slo en aquellos casos en que una ley de qurum calificado lo hubiere autorizado. Y ello porque la CPR
en materia de actividad econmica no es neutra, potenciando la actividad econmica privada frente a
la del Estado, e incluso ms, cuando ste ha sido autorizado para entrar en ella debe someterse a las
mismas reglas que los administrados134. De todo ello puede concluirse que la aplicacin del procedi
miento de evaluacin de impacto ambiental ser cuantitativamente superior respecto de la actividad
empresarial de los administrados que respecto de la actividad del Estado.
13.1 Concepto
El art. 2 letra j) LBGMA define a la Evaluacin de Impacto Ambiental en los trminos siguientes: el
procedimiento a cargo del Servicio de Evaluacin Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaracin
de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las
normas vigentes".
La definicin legal seala expresamente que se trata de un procedimiento, a ello debe agregarse que,
al tratarse de uno que es llevado adelante por el Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA), y que con-
-ls Xjmeno Lazo Vitoria, La evaluacin ambiental estratgica de planes y programas en el Reino Unido y so aplicacin al
planeamiento urbanstico, op. a t, p. 491.
01 Sobre el particular, especialmente, Jos Luis Guerrero Becar, La libertad para desarrollar actividades econmicas de*
articulo 19 N* 21 y la Constitucin Econmica, en Revista Persona y Sociedad, del Instituto Latinoamericano de Ciencias
Soc ales ILAOES y la Universidad Alberto Hurtado, Vol. IV, N* 3, diciembre de 2000, pp. 141-156; Eduardo Nio Parada,
La vigencia del principio de subsidiariedad del Estado, Ed. LegalPubltshing, Santiago, 2006.
Ca p t u l o T ercero / In stru m en to s Jurdicos de Proteccin A m bien ta l 265
duye con un acto administrativo denominado resolucin de calificacin ambiental (RCA), con lo que
claramente se trata de un procedimiento administrativo. Ello se confirma adems con lo dispuesto en
el art. 14 LBGMA que habla expresamente de procedimiento administrativo. A partir de dicha conclu
sin es posible extraer algunas consecuencias:
Pone de manifiesto que el Derecho ambiental debe ubicarse dentro de las ramas especa
les del Derecho administrativo, habida consideracin que su instrumento ms exitoso forma
parte de dicha rama135. A lo que se agrega que, en los hechos, por lo menos el 90% de la
regulacin que conforma el Derecho ambiental es Derecho administrativo. Las tcnicas auto-
rizatorias, los recursos, los procedimientos, las Administraciones competentes, etc., todos son
demostrativos de ello. Este alcance tiene relevancia dogmtica y metodolgica. Dogmtica,
en cuanto el Derecho ambiental, para ser entendido, presupone una base jurdico pblica.
Y metodolgica, en cuanto su ordenacin, anlisis y resultados, son explicables slo con el
instrumentario propio del Derecho pblico136.
Se trata de un procedimiento administrativo totalmente regulado, tanto en la LBGMA como

en el RSEIA. A diferencia de lo que ocurra hasta hace poco, en que la mayora de los proce
dimientos administrativos carecan de una regulacin completa, el RSEIA desarrolla todo un
procedimiento especial.
Como consecuencia de los dos anteriores, se colige que la RCA tiene una naturaleza jurdica
administrativa, con todas las consecuencias que ello conlleva (presuncin de legalidad, impe
rio, ejecutoriedad, impugnabildad, publicidad, etc.).
13.2 Caractersticas
El SEIA presenta una serie de caractersticas que permiten distinguirlo de otros procedimientos ad
ministrativos y que lo hacen destacarse entre el conjunto de instrumentos de proteccin ambiental.
Entre ellas se cuentan las siguientes:
13.2.1 Evaluacin preventiva y precautoria
Aunque el art. 2 letra j) LBGMA no lo seala expresamente, e incluso al referirse a actividades podra
entenderse que se refiere a proyectos que ya estn en ejecucin, la definicin legal de la citada norma
debe ser complementada con el art. 8 inc. 1 LBGMA, el cual dispone que "Los proyectos o activida
des sealados en el artculo 10 slo podrn ejecutarse o modificarse previa evaluacin de su impacto
ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley". Por su parte, el art. 9 inc. 25 dispone que
135 Desde 1997 ms de 10.000 proyectos se han aprobado a travs del SEIA, "lo que ha permitido que el pas haya lo
grado un cambio sustancial en la forma de construir el futuro, al poder prevenir los impactos que puedan generar las
inversiones pblicas y privadas, o hacer que, cuando se generan impactos adversos significativos, exista una mitigacin".
(www sea.gob.d)
Ejemplo de dicha inclusin, como Derecho administrativo especial, Rdiger Breuer, Umweltschutzrecht, en Besonde
res Verwaltungsrecht, Captulo 5, op. cit., pp. 461 y ss. Asimismo, desde la perspectiva acadmica, en algunas Facultades
de Derecho chilenas es enseado precisamente como Derecho administrativo ambiental.
266 i o i c t ( m o i i Soto
los Estudios o Declaraciones de actividades o proyectos contemplados en el articulo 10 debern pre

sentarse con anterioridad a su ejecucin .
En consecuencia, el concepto no queda completo si no se atiende al carcter anticipado o previo al

desarrollo de la actividad que comporta el SEIA. Si alguna de las actividades o proyectos de los que
seala el art. 10 LBGMA, se realiza sin someterse al SEIA, con posterioridad podr ser obligado al
sometimiento, a travs del requerimiento de sometimiento y la sancin, que pueden ser solicitados o
impuestas por la SMA (art. 3 letras i), j), k) y o); y art. 35 letra b) LOSMA). Sin embargo, en dicho EIA o
DIA lo ms relevante sern las medidas de mitigacin y reparacin que debern adoptarse en la repa
racin del impacto, o ms bien del dao ambiental causado con la ejecucin del proyecto o actividad.
En tal caso, el SEIA slo ser preventivo de los futuros impactos, pero no de los ya producidos.
La ausencia expresa del carcter anticipado o previo de la evaluacin ambiental en la definicin del
citado art. 2 letra j) LBGMA tena consecuencias no slo para efectos dogmticos, sino tambin prcti
cos. En efecto, uno de los vacos ms graves de que adoleca la LBGMA fue que no estableca sancin
alguna para aquellos proyectos o actividades que, encontrndose en el listado del art. 10, se ejecuta
ban o se modificaban sin someterse al SEIA. Esto se soluciona con la Ley Ne 20.417. Por una parte, se
rescata el carcter previo o anticipado del SEIA, al otorgarle la potestad sancionadora a la SMA para
reprimir la ejecucin de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolucin
de Calificacin Ambiental, sin contar con ella (art. 35 letra b) LOSMA). Y por otra, se distingue res
pecto de la gravedad de la omisin de sometimiento. En efecto, la calificacin jurdica de la infraccin
depender del proyecto o de la actividad de que se trate. As, el art. 36 N? 1 letra f) LOSMA tipifica
como infraccin gravsima la omisin de sometimiento al SEIA, si se constata alguno de los efectos,
caractersticas o circunstancias previstas en el art. 11 LBGMA. Por su parte, dicha omisin es simple
mente grave si no estn comprendidos en los supuestos de la letra f) del nmero anterior (art. 36
N9 2 letra d) LOSMA). A ello se agrega la prohibicin de fraccionar los proyectos o actividades con el
objeto de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al SEIA (art. 11 bis LBGMA).
En conclusin, se debe agregar que, desde esta perspectiva, el SEIA constituye un instrumento de
proteccin ambiental que materializa al principio precautorio (C.i, 5.1). Con ayuda del SEIA son exami
nados, descritos y valorados de manera comprensiva y previa todos los efectos ambientales negativos
que un determinado proyecto o actividad pueda acarrear137.
No obstante lo anterior, no debe desconocerse la situacin prctica que se produce hasta hoy, en que
un proyecto o actividad, no obstante generar un impacto ambiental considerable, por su antigedad
aun permanece sin evaluacin, a pesar de que otros proyectos similares, pero posteriores a la entrada
en vigor del SEIA, si debieron someterse al sistema. En efecto, existen mltiples obras y programas
ejecutados con anterioridad a la entrada en vigor de la LBGMA o con posterioridad a la misma, pero
al margen del SEIA, que actualmente se encuentran en funcionamiento. Se trata de una situacin que
no ha haba sido regulada hasta la dictacin de la Ley N? 20.417 y que, considerando los impactos
directos y, sobre todo, los acumulativos y sinrgicos que pudieren derivar de otros proyectos o acti
vidades sometidas al SEIA, debilitaban el carcter eminentemente preventivo del sistema. El art 11
ter LBGMA soluciona en parte este problema, al disponer que En caso de modificarse un proyecto o
-!'O r Wemer Hoppe, Martin Bedanom, Petra Kauch, Umwettrecht, 2* edicin, Ed. Beck, Munich, 2000, p. 187.
Captulo Tercero / In stru m en to s J urdicos de Proteccin A m bien tal 267
actividad, la calificacin ambiental deber recaer sobre dicha modificacin y no sobre el proyecto o
actividad existente, aunque la evaluacin de impacto ambiental considerar la suma de los impactos
provocados por la modificacin y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales perti
nentes
Por ejemplo, puede mencionarse la evaluacin de los impactos ambientales derivados de la central de
energa elctrica Bocamina II, en la Regin del Biobo. En circunstancias que su antecesora (Bocamina
I), no haba sido sometida al SEIA, por haberse ejecutado con anterioridad a la entrada en vigor de
la LBGMA. En tales casos, la Administracin Ambiental necesariamente deber tener en cuenta los
efectos acumulativos del proyecto, en aplicacin del art. 11 ter LBGMA138.
13.2.2 Evaluacin cooperativa
A travs del SEIA se materializa tambin el principio de cooperacin (C.l, 5.3). En efecto, el proce
dimiento administrativo por el que se lleva adelante el SEIA considera la participacin y el trabajo
conjunto del titular del proyecto, de las autoridades con competencias ambientales de tipo material y
procedimental y de la comunidad organizada, as como las personas naturales directamente afectadas
por el proyecto.
El art. 14 letra d) LBGMA dispone que entre los aspectos que debe considerar el procedimiento ad
ministrativo del SEIA, se cuenta la forma de participacin de organizaciones ciudadanas". Por su
parte en los arts. 26 a 31 LBGMA se establece la forma en que podr verificarse la participacin de la
comunidad en el procedimiento del SEIA, lo cual comprende, tanto a dichas organizaciones, como a
cualquier persona natural o jurdica.
Otra manifestacin del carcter cooperativo del SEIA se encuentra en la posibilidad de solicitar las
aclaraciones, rectificaciones y enmiendas, conocidas como solicitudes de Addenda por parte de las
Administraciones Pblicas con competencia ambiental (art. 16 LBGMA; arts. 35 y 47 RSEIA). En virtud
de ellas, la autoridad administrativa, antes de manifestar una opinin contraria al proyecto o emitir
un pronunciamiento ambiental desfavorable, formula indicaciones a ste y solicita nueva informacin
o complemento de las ya entregadas, suspendindose de pleno derecho, en el intertanto, el trmino
que restare para finalizar el procedimiento de evaluacin del respectivo estudio o de la declaracin
(arts. 16 y 19 LBGMA). Hoy en da esta suspensin considera tambin la participacin ciudadana. En
efecto, si el proyecto hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten
sustantivamente sus impactos ambientales, deber abrirse una nueva etapa de participacin ciudada
na, perodo en el cual se suspender de pleno derecho el plazo de tramitacin de la DIA o del EIA (arts.
29 inc. 29 y 30 bis inc. 2? LBGMA; art. 92 RSEIA). En definitiva, las solicitudes de Addenda por parte de
las Administraciones Pblicas con competencia ambiental, constituyen un buen sistema para el titular
del proyecto para perfeccionarlo y complementarlo de acuerdo con los alcances y forma de aplicacin
de la normativa ambiental que la autoridad ambiental haga.
Por su parte, desde la perspectiva del titular del proyecto o actividad, constituyen una manifestacin
' Con una interpretacin distinta: Matas Guiloff, Dominique Herv et al., Reforma a la Institucionalidad Ambiental:
Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 121.
268
Jo'Gt iRMoti soto
del principio de cooperacin los compromisos ambientales voluntarios que ste puede asumir. Se tra
ta de obligaciones que se ha impuesto unilateralmente el titular del proyecto o actividad, con el objeto
de mejorar la calidad ambiental del mismo, sea mejorando el entorno, sea ofreciendo compensacio
nes en otros medios, sea proponiendo la aplicacin de estndares ms exigentes, etc. (art. 18 inc. 2*
LBGMA). A ello se agrega que los titulares de proyectos o actividades que no se encuentran obligados
por el art. 10 a someterse al SEIA, podrn hacerlo voluntariamente (art. 9 inc. 1*, 2* frase LBGMA).
13.2.3 Evaluacin integral
El SEIA constituye un procedimiento administrativo en el que se examinan las alteraciones que se pre
v, un proyecto o actividad pueden ocasionar para la totalidad del medio ambiente. En virtud de esta
perspectiva integral de la evaluacin, se consigue que todos los aspectos ambientales dentro del rea
de influencia del proyecto (todos los elementos y medios ambientales, sus interacciones, asi como
los efectos que se producen sobre la calidad de vida de las personas) sean descritos, examinados y
valorados en forma previa a la ejecucin del proyecto. Dependiendo de sus caractersticas, los pro
yectos tienen centros de gravedad ambiental diversos. As por ejemplo, un centro de cultivo acucola
emplazado en una porcin de agua y fondo de un medio marino, tiene como centro de gravedad el
medio acutico (el medio ambiental agua). La perspectiva integral que comporta el SEIA supondr que
los impactos que se produzcan en el medio terrestre (suelo) tambin sean evaluados, por ejemplo, el
lugar de disposicin de los desechos (restos de alimento, peces muertos, materiales en desuso, etc.).
Una constatacin de esta caracterstica se encuentra en las normas que disponen los contenidos m
nimos tanto del EIA como de la DIA, arts. 18 y 19 RSEIA, respectivamente.
13.2.4 Evaluacin comprensiva
Los proyectos o actividades que se someten al SEIA deben considerar todas las etapas que se desa
rrollarn. As por ejemplo, aquellos proyectos nuevos de duracin limitada debern tener en cuenta
las etapas de instalacin de las faenas, de ejecucin del proyecto y de abandono o cierre del mismo.
Este aspecto tiene su apoyo en la expresin utilizada en el art. 10 inc. 1*, en cuanto se trata de pro
yectos susceptibles de causar impacto ambiental en cualesquiera de sus fases". A su vez, el RSEIA
desarrolla este aspecto en su art. 2 letra b), el que dispone que se entender por"Ejecucin de pro
yecto o actividad: realizacin de obras, acciones o medidas contenidas en un proyecto o actividad, y
la adopcin de medidas tendientes a materializar una o ms de sus fases de construccin, aplicacin
u operacin, y cierre y/o abandono". Finalmente, el carcter comprensivo ha sido consagrado en el
art. 11 ter LBGMA, ya citado, en cuanto la evaluacin de impacto ambiental considerar la suma de
los impactos provocados por la modificacin y el proyecto o actividad existente para todos los fines
legales pertinentes".
En algunos proyectos o actividades sometidos al SEIA, la etapa de abandono o cierre puede ser tanto
o ms importante que la ejecucin misma de la actividad. Por ejemplo, en el caso de la actividad
minera, la ejecucin del proyecto requiere de la adopcin de medidas de mitigacin, compensacin y
reparacin, que deben ser asumidas por el titular del proyecto, y que por tanto tienen un destinatario
muy preciso e identifica ble, para efectos de la fiscalizacin de su cumplimiento. Pero una vez cerrada
la faena, el impacto ambiental que puede ocasionar el mal manejo o simple abandono, por ejemplo.
Captulo T ercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de Proteccin A m bien tal 269
del tranque de relaves con que se oper durante la faena, puede ocasionar un dao ambiental signi
ficativo139. Dicha situacin es constitutiva de un pasivo ambiental cuando se realiza en condiciones de
"abandono"140, del que ser difcil hacer a alguien responsable si durante la etapa de ejecucin no se
han tomado los resguardos legales necesarios.
13.2.5 Evaluacin participativa
Uno de los aspectos que mayor discusin ha planteado el SEIA es el de la participacin de la ciudada
na o participacin ciudadana141. La participacin ciudadana puede definirse como una forma de in
tervencin de los ciudadanos, organizados o no, en el procedimiento administrativo de evaluacin de
proyectos o actividades que causan impacto ambiental, con el objeto de formular consultas y plantear
las observaciones, crticas y aprensiones que los mismos les merezcan. La participacin ciudadana
es una manifestacin del principio de cooperacin (C.l, 5.3), atendido el rol activo y atento que le
corresponde a la comunidad en la proteccin del medio ambiente142. La participacin ciudadana en el
SEIA "comprende los derechos a acceder y conocer el expediente fsico o electrnico de la evaluacin,
formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas" (art. 30 bis inc. final).
En la base de la participacin est el derecho de acceso a la informacin ambiental (C.lll, 15). Dicho
derecho se establece en trminos especficos respecto de los proyectos y actividades sometidos al
SEIA en el art. 27 LBGMA, el cual dispone en lo pertinente: "Cualquier persona, natural o jurdica,
podr imponerse del contenido del proyecto y del tenor de los documentos acompaados"1*3. Esta
regla se reitera en el art. 30 bis inc. final, ya citado, el cual dispone que "La participacin ciudadana
comprende los derechos a acceder y conocer el expediente fsico o electrnico de la evaluacin, formu
lar observaciones y obtener respuesta fundada de ellas". Dicha regla es reiterada en el art. 82 RSEIA.
A partir de dicha informacin, no cabe duda alguna que cualquier persona que, por aplicacin de
las reglas generales del procedimiento administrativo se considere interesado (art. 21 LBPA) podr
intervenir en el SEIA. Sin embargo, la LBGMA (arts. 26 y 27) y el RSEIA (art. 83) amplan el mbito de la
139La entrada en vigor de la Ley N? 20.551 que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, debera servir de marco
legal para evitar esta situacin. En tal sentido, su art. 2 define el objetivo de su instrumento ms importante, el plan de
cierre, disponiendo: "El objeto del plan de cierre de faenas mineras es la integracin y ejecucin del conjunto de medidas
y acciones destinadas a mitigar los efectos que se derivan del desarrollo de la industria extractiva minera, en los lugares
en que sta se realice, deforma de asegurar la estabilidad fsica y qumica de los mismos, en conformidad a la normativa
ambiental aplicable. La ejecucin de las medidas y acciones de la manera antes sealada deber otorgar el debido res
guardo a la vida, salud, seguridad de las personas y medio ambiente, de acuerdo a la ley".
EI art. 3 letra a) de la Ley Ns 20.551 que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, define Abandono en los
siguientes trminos: El acto por el cual la empresa minera cesa las operaciones de una o ms faenas o instalaciones
mineras, sin cumplir con las obligaciones que le impone esta ley y su reglamento".
1,1 Cfr. Camilo Mirosevic Verdugo, La participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental y
las modificaciones introducidas por la Ley N? 20.417, RDPUCV XXXVI (1), Valparaso, 2011, pp. 281-323.
141Camilo Mirosevic Verdugo, La participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental y las
modificaciones introducidas por la Ley N 20.417, op. cit., pp. 281 y 287.
10 El mismo art. 27 LBGMA establece una norma indita en el Derecho administrativo chileno al disponer: "Con todo,
el Servicio de Evaluacin Ambiental mantendr en reserva los antecedentes tcnicos, financieros y otros que, a peticin
del interesado, estimare necesario substraer del conocimiento pblico, para asegurar la confidencialidad comercial e
industrial o proteger las invenciones o procedimientos potentobles del proyecto o actividad presentado". Con lo que
dicha informacin no tendr el carcter de pblica y por tanto, quedar fuera del derecho de acceso a la informacin.
270
J0R6C B i r m o x S oto
participacin, al utilizar la expresin 'comunidad". La comunidad o los interesados podrn participar

en el SEIA planteando sus observaciones, criticas y aprensiones. Sin embargo, dicha intervencin no
implica siempre una obligacin correlativa para la autoridad que realiza la evaluacin. En efecto, la im
portancia de la participacin ciudadana en el SEIA se encuentra en el efecto jurdico que sta produce,
esto es, que la autoridad que evala se encuentre en el deber jurdico de considerar las observaciones
que formularon los ciudadanos y luego hacerse cargo de ellas en la RCA (arts. 83 inc. 3 y 91 RSEIA).
Ello no quiere decir que la decisin que se adopte en la RCA deba corresponder a lo que los miembros
de la comunidad plantearon.
La LBGMA consagra la participacin ciudadana en los siguientes casos:
Participacin en la evaluacin de un EIA: la LBGMA ya en su versin original contemplaba la

participacin como instrumento de gestin ambiental en la evaluacin de un EIA, lo que fue
reforzado por la Ley N 20.417. Al respecto, el art. 29 inc. I 9 dispone: "Cualquier persona,
natural o jurdica, podr formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el
organismo competente, para lo cual dispondrn de un plazo de sesenta das, contado desde
la respectiva publicacin del extracto". Como se desprende de la norma transcrita, la partici
pacin en la evaluacin del EIA no exige que el ciudadano tenga la calidad de interesado. Por
el contraro, dada la trascendencia ambiental que normalmente tiene un proyecto o actividad
sometido por la va de un EIA, es que la ley entiende que cualquier persona natural o jurdica
puede tener inters en el mismo y tiene derecho a plantear sus observaciones.
Durante el procedimiento administrativo de evaluacin, el EIA puede ser objeto de aclaracio

nes, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto, en tal caso el
organismo competente deber abrir una nueva etapa de participacin ciudadana, esta vez
por treinta das, perodo en el cual se suspender de pleno derecho el plazo de tramitacin del
Estudio de Impacto Ambiental" (art. 29 inc. 2, primera parte y art. 92 RSEIA). La incidencia
sustantiva en el proyecto de las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones determinar la
apertura de esta nueva etapa de participacin, en tal caso "El Reglamento deber precisar
qu tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, segn el tipo de proyecto o actividad,
sern consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos" (art. 29 inc. 2, segunda
parte). Por su parte, el art. 92 inc. 2 RSEIA dispuso que "Se entender que las aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones afectan sustantivamente al proyecto o actividad o a los impac
tos ambientales, cuando incorporadas stas en la Adenda, de acuerdo a lo establecido en el
inciso primero del artculo 39 del Reglamento, es posible apreciar una alteracin significativa
en la ubicacin de las partes, obras y/o acciones del proyecto o actividad que afecte a la comu
nidad o grupo humano, asi como la generacin de nuevos impactos significativos o aumento
significativo en la extensin, magnitud o duracin de los impactos ambientales generados.
En consecuencia, es posible sistematizar los casos de incidencia sustantiva de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones en los siguientes supuestos:
i) alteracin significativa en la ubicacin de las partes, obras y acciones que afecta a la comu
nidad o guipo humano;
fi) generacin de nuevos impactos significativos;

Captulo Tercero / i n s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin A m bien ta l 271
iii) aumento significativo en la extensin, magnitud o duracin de los impactos ambientales

generados.
La participacin ciudadana en la evaluacin de los EIA trae como consecuencia que "ElServido
de Evaluacin Ambiental considerar las observaciones como parte del proceso de calificacin
y deber hacerse cargo de stas, pronuncindose fundadamente respecto de todas ellas en su
resolucin. Dicho pronunciamiento deber estar disponible en la pgina web del servicio con
a lo menos cinco das de anticipacin a la calificacin del proyecto" (art. 29 inc. 3- LBGMA y
91 RSEIA). La disposicin legal plantea dos aspectos: en primer lugar se explcita la obligacin
del SEA de considerar y pronunciarse fundadamente sobre todas las observaciones ciudada
nas. Al considerar las observaciones el servicio deber estudiarlas, valorarlas y concluir de
qu manera stas deben ser asumidas por la actividad o proyecto evaluado. Para ello la RCA
deber contemplar las correspondientes medidas de mitigacin, compensacin o reparacin.
En consecuencia, dicha consideracin de las observaciones ser parte de los fundamentos o
motivos de la resolucin. El segundo aspecto resulta ms problemtico, toda vez que el lugar
en que el SEA debe hacer constar la consideracin de las observaciones es, segn dispone el
citado art. 29 inc. 3?, en su resolucin. La expresin utilizada por la ley es equvoca, ya que
mueve a pensar que se trata de la RCA, sin embargo, el lugar en que se debe llevar a cabo di
cha consideracin de las observaciones es en el Informe Consolidado de Evaluacin (art. 9 bis
inc. 1?). De ello da cuenta el art. 91 inc. I 9 RSEIA el cual dispone que las observaciones "sern
evaluadas tcnicamente y consideradas en el Informe Consolidado de Evaluacin". Ms ade
lante, en el inc. 2g del art. 91 RSEIA, se dispone que las observaciones deben ser consideradas
en los fundamentos de la RCA, pero de forma correcta, no le atribuye al SEA su dictacin.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el derecho a reclamar administrativa y judicialmente que

asiste a cualquier persona, natural o jurdica, cuyas observaciones no hubieren sido debida
mente consideradas en los fundamentos de la RCA (arts. 20 inc. 45 y 29 inc. final LBGMA y art.
17 N? 5 LTTAA) (Ver C.VI, 3.5).
Participacin en la evaluacin de una DIA. El art. 93 RSEIA establece el deber para la SEA en
cuanto administrador del SEIA de publicar mensualmente en el Diario Oficial y en un peridico
de circulacin regional o nacional, una lista de proyectos sometidos a evaluacin por la va de
una DIA. Por su parte el art. 94 inc. 1? y 2- dispone: "Derecho a la participacin. Las personas
podrn conocer el contenido de la Declaracin de Impacto Ambiental y el tenor de los docu
mentos acompaados, sin perjuicio de lo expresado en el artculo 22 del presente Reglamento,
en cualquier etapa de tramitacin del procedimiento. Los interesados en acceder al contenido
de la Declaracin de Impacto Ambiental podrn solicitar, a su costa, reproducciones parciales
o totales, la que podr ser entregada en medios magnticos o electrnicos". En realidad, lo
que consagra la norma no es en sentido estricto un derecho a participar, sino a acceder a la
informacin que est siendo analizada en el SEIA. Dicho acceso podr ejercerse de forma per
manente a travs de la plataforma de Internet del SEIA144.
Participacin en la evaluacin de una DIA que genera cargas ambientales: el art. 30 bis LBG-
144www.e-seia.cl
272 Jo rg c Bcrm oii so to
MA otorga la facultad a una Direccin Regional del SEA o al Director Ejecutivo para "decretar
la realizacin de un proceso de participacin ciudadana por un plazo de veinte dias, en las
Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluacin y se refieran a proyectos
que generen cargas ambientales para las comunidades prximas. Por su parte, el art. 94 inc.
2RSEIA establece que las comunidades prximas son aquellas ubicadas en el rea donde se
manifiestan los impactos ambientales del proyecto". La participacin ciudadana en la evalua
cin de una DIA es excepcional y podr tener lugar cuando se den las siguientes condiciones:
i) Que el proyecto evaluado genere cargas ambientales: la ley en su art. 30 bis inc. 6* dispo
ne que "Para los efectos de este articulo, se entender que provocan cargas ambientales
aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades am
bientales negativas en localidades prximas durante su construccin u operacin. Por su
parte, el art. 94 inc. 7 RSEIA acota el concepto, al disponer: "Se considera que generan
cargas ambientales nicamente los proyectos o actividades cuyas tipologas correspon
dan a las letras a .l, b), c), d), e), f), j), y o) del articulo 3 de este Reglamento o que con
tengan partes, obras o acciones a las que apliquen dichas tipologas, as como cualquier
otro proyecto o actividad cuyo objetivo consista en satisfacer necesidades bsicas de la
comunidad, tales como proyectos de saneamiento, agua potable, energa, entre otros. En
consecuencia, la carga ambiental plantea una doble faz, por una parte el beneficio social
que el proyecto plantea. As por ejemplo, el acceso o la seguridad en la prestacin de un
servicio de utilidad pblica (Ej. el suministro elctrico, de agua potable, alcantarillado,
etc.) corresponder al beneficio social que el proyecto genera. La externalidad ambiental
negativa estar dada por los efectos molestos (Ej. de contaminacin atmosfrica) que el
proyecto provoca para la comunidad, independientemente de si sta se beneficia o no
del mismo. Esta regla plantea una aplicacin del principio de justicia ambiental (C.l, 5.4),
desde la perspectiva procedimental, ya que en el supuesto de las cargas ambientales los
ciudadanos podrn participar del procedimiento administrativo de evaluacin.
ii) Que sea solicitado por a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurdi
ca, a travs de sus representantes, o como mnimo diez personas naturales directamente
afectadas (art. 30 bis inc. 1segunda parte).
iii) Que la solicitud se presente por escrito dentro del plazo de 10 das, contado desde la
publicacin en el Diario Oficial del proyecto sometido a DIA de que se trate (art. 30 bis
inc. 1segunda parte). Para tal efecto, el art. 30 inc. 1dispone que "Las Comisiones de
Evaluacin o el Director Ejecutivo, en su caso, publicarn el primer da hbil de cada mes,
en el Diario Oficial y en un peridico de circulacin regional o nacional, segn corresponda,
una lista de los proyectos o actividades sujetos a Declaracin de Impacto Ambiental que
se hubieren presentado a tramitacin en el mes inmediatamente anterior, con el objeto de
mantener debidamente informada a la ciudadana".
Tanto la ley como el reglamento establecen para las DIA una regla similar a la de los EIA, en
cuanto a la apertura de un nuevo trmino de participacin cuando la dedaradn hubiese
sido objeto de aclaraciones, rectificadones o ampliadones que afecten sustantivamente los
^pactos ambientales del proyecto (art. 29 bis inc. 2LBGMA y art. 96 RSEIA).
Ca p t u l o T ercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de Proteccin A m bien ta l 273
Asimismo, el SEA debe considerar las observaciones como parte del proceso de calificacin y
deber hacerse cargo de stas, pronuncindose fundadamente respecto de todas ellas en su
resolucin. Dicho pronunciamiento deber estar disponible en la pgina de Internet del servi
cio con a lo menos cinco das de anticipacin a la calificacin del proyecto.
Finalmente, la ley establece que "Cualquier persona, natural o jurdica, cuyas observaciones
no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de califi
cacin ambiental establecida en el artculo 24, podr presentar recurso de reclamacin de
conformidad a lo sealado en el articulo 20, el que no suspender los efectos de la resolucin"
(art. 30 bis inc. 5 LBGMA).
Participacin en la evaluacin de una DIA sometida a evaluacin de conformidad: en tales

casos, el plazo para la realizacin del proceso de participacin ciudadana ser de diez das (art.
30 bis inc. 32). Dicha participacin deber llevarse a cabo dentro del procedimiento adminis
trativo abreviado de 30 das (art. 18 ter inc. I 9) (C.lll, 13.8), lo que evidentemente generar
problemas prcticos para el cumplimiento de tan breves plazos. Atendido el contexto de la
disposicin del art. 30 bis inc. 39 LBGMA, se debe concluir que la participacin ciudadana en
este procedimiento especial de evaluacin de la DIA slo tendr lugar cuando el proyecto
genere cargas ambientales.
Participacin en la evaluacin de una DIA de una empresa de menor tamao: cumplindose

los requisitos que establece el art. 18 quter, deber llevarse a cabo un periodo de participa
cin ciudadana. El art. 18 quter letra c) establece las condiciones para su realizacin:
a) Que el proyecto o actividad se localice en un rea no regulada por instrumentos de plani

ficacin territorial vigentes;
b) Que no genere cargas ambientales. Este segundo requisito plantea dos rdenes de pro
blemas. En primer lugar, probablemente por un error de tcnica legislativa, la disposicin
en comento no se remite a la definicin de carga ambiental contenida en el art. 30 bis inc.
69, la que define slo "para los efectos de este artculo" el concepto de carga ambiental.
En consecuencia, el SEA podra determinar que para estos casos carga ambiental es algo
distinto. El segundo problema lo plantea la situacin en que una empresa de menor tama
o s genera una carga ambiental. No existe una norma en la ley o en el RSEIA que regule
dicha situacin, por lo que debera entenderse que aqu regirn las reglas que regulan la
participacin ciudadana en dicho supuesto de carga ambiental.
c) Que se cite a una audiencia especial a lo menos a tres organizaciones ciudadanas con per
sonalidad jurdica vigente, cuyo domicilio legal se encuentre en aquellas comunas en que
el proyecto o actividad se emplazar.
d) Que se levante un acta por un ministro de fe en donde consten los compromisos con la
comunidad.
Finalizada la etapa de participacin, los compromisos con la comunidad formarn parte del
registro de la DIA (art. 70 inc. final RSEIA), todo lo cual constituye una especie de RCA ficta
(C.lll, 13.9).
274
Jorge I e im d ii S oto
13.2.6 Evaluacin consultiva
la consulta a las comunidades y grupos indgenas en el SEIA ha sido uno de los tpicos que mayor con
troversia ha planteado y cuya principal manifestacin est en la impugnacin judicial de la RCA1*5. Al
respecto se debe tener presente que el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
pases independientes, ratificado por Chile, contempla el derecho de los pueblos indgenas a la con
sulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente (artculo 6.1 ); este derecho se establece tambin respecto de la situacin especfica de
la autorizacin de cualquier programa de prospeccin o explotacin de recursos naturales de dominio
pblico, o sobre los cuales el Estado tenga derechos, y que se encuentren en tierras indgenas (articulo
15.2)1 .
Para entender la consulta a comunidades y grupos indgenas en el contexto del SEIA se debe tener en
cuenta, en primer trmino, que cuando un proyecto o actividad genera los efectos, caractersticas o
circunstancias que se listan el art. 11 LBGMA, deber ser evaluado por la va de un EIA. Dentro de di
chos efectos se encuentran los que pueden producirse sobre poblaciones protegidas, entendindose
por tales a los pueblos indgenas, independientemente de su forma de organizacin (arts. 1 1 letra
d) LBGMA, en relacin con art. 8 inc. 3 RSEIA). En consecuencia, la incidencia de un proyecto en un
pueblo indgena traer dos consecuencias jurdicas: deber someterse siempre al sistema por la va
del EIA; y deber contemplarse en el procedimiento administrativo de evaluacin la consulta indgena.
El art. 85 RSEIA regula la art. 85 en los trminos siguientes: Consulta a Pueblos Indgenas. Sin perjuicio
de lo establecido en el articulo 83 de este Reglamento, en el caso que el proyecto o actividad genere
o presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias indicados en los artculos 7, 8 y 10
de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o ms grupos humanos pertene
cientes a pueblos indgenas, el Servicio deber, de conformidad al inciso segundo del artculo 4 de la
Ley, disear y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados
segn las caractersticas socioculturales propias de cada pueblo y a travs de sus instituciones repre
sentativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir
durante el proceso de evaluacin ambiental. De igual manera, el Servicio establecer los mecanismos
para que estos grupos participen durante el proceso de evaluacin de las aclaraciones, rectificaciones
y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental.
En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participarn los pueblos indgenas afecta
dos de manera exclusiva y deber efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consen
timiento. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectacin del derecho a la consulta.
Jorge Bermuda Soto y Dominique Herv Espejo, La jurispnjdenda ambiental reciente: tendencia al reconocimiento
de principios y garantismo con los pueblos indgenas, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, 2013,
p 255.
'* Las disposiciones citadas corresponden a las que el TC consider como autoejecutabies en su sentencia de Rol
309/2000. considerando 48? seal: 'tienen el contenido y precisin necesarias que las habilita para ser aptkodas sin
otro toante como fuente del derecho interno. En otros trminos, son autosufientes, y entrn a la legislodn nacional
cuando el tratado que las contiene se incorporo al derecho vigente.
Ca p i t u l o T ercero / In s t r u m en t o s Jurdicos de Proteccin A m bien tal 275
En caso que no exista constancia que un individuo tenga la calidad de indgena conforme a la ley N
19.253, deber acreditar dicha, calidad segn lo dispuesto en la normativa vigente".
De la disposicin en comento se desprende que los resultados de la consulta indgena, al igual que lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT, no tienen el carcter de vinculante respecto de la autoridad
ambiental. Sin embargo, debe tenerse en cuenta una creciente tendencia en instrumentos de soft law
a exigir el consentimiento libre e informado previo de los pueblos indgenas147y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en el caso Saramaka con Surinam, de 2007, exige
la consulta y el consentimiento previo del pueblo Saramaka148.
En el caso que un proyecto implique el reasentamiento de un grupo humano, deber buscarse el con
sentimiento del mismo, cuando se trate de un pueblo indgena. As el art. 7 nc. 4? SEIA dispone que:
"Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de grupos humanos pertenecientes a pueblos
indgenas se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente
y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento y existan causas
establecidas en la legislacin vigente, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino
de procedimientos adecuados, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que dichos grupos
tengan la posibilidad de estar efectivamente representados". Como se desprende de la norma, el con
sentimiento previo no es absoluto, ya que en los casos en que la legislacin vigente habiliten a decre
tar el traslado o reubicacin del grupo indgena, ste podr llevarse a cabo aun sin su consentimiento.
Sin embargo, para ello la norma agrega un requisito procedimental previo, el que debe ser adecuado,
incluso realizando encuestas.
13.3 Finalidad
Tanto respecto de los EIA como de las DIA existen dos disposiciones que resultan claves y que permi
ten apreciar claramente la finalidad del procedimiento administrativo de evaluacin. En efecto, en le
SEIA el SEA, en cuanto administrador del sistema y rgano que lleva adelante el procedimiento admi
nistrativo de evaluacin, deber requerir los informes correspondientes (art. 9 inc. 4^). El art. 35 inc.
2^ RSEIA a propsito del EIA dispone que: "Dichos informes debern pronunciarse exclusivamente en
el mbito de sus competencias, indicando fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la nor
mativa de carcter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde, as como
si las medidas propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental se hacen cargo adecuadamente de los
efectos, caractersticas y circunstancias establecidas en el artculo 11 de la Ley". Por su parte, respecto
de la DIA el art. 47 inc. 2- RSEIA dispone que: "Dichos informes debern pronunciarse exclusivamente
en el mbito de sus competencias, indicando fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la
147Csar Rodrguez Garavito, Meghan Morris (dirs.), Natalia Orduz Salinas y Paula Buritic. La consulta previa a pueblos
indgenas, Los estndares del derecho internacional, en Justicia Global 2, Universidad de los Andes, Colombia, Facultad
de Derecho Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, Noviembre, 2010, pp. 77-80.
144La sentencia en el pargrafo 139 seala que la Corte "adems considera que, adicionalmente a la consulta que se
requiere siempre que hoya un plan de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda
de participacin efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversin que puedan tener
un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio,
debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e informado
del pueblo Saramaka, segn sus costumbres y tradiciones".
276
Joftst B i i m d u Soto
normativo de carcter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde, asi
como si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, caractersticas o circunstan
cias establecidas en el articulo 11 de la Ley'. En consecuencia, el informe que emite un rgano de la
Administracin del Estado con competencia ambiental que participa de la evaluacin deber com
prender, segn los casos, lo siguiente:
i) El pronunciamiento ambiental respecto del cumplimiento de la normativa ambiental sec

torial.
ii) El cumplimiento del proyecto o actividad con los requisitos ambientales del permiso am
biental sectorial (PAS).
ii) Para el caso de los EIA, si el proyecto o actividad propone medidas que se hagan cargo
adecuadamente de los efectos, caractersticas y circunstancias del art. 11LBGMA.
iv) Para el caso de las DIA, si el proyecto o actividad genera o no los efectos, caractersticas y
circunstancias del art. 11 LBGMA.
En consecuencia, a partir de la normativa ambiental vigente es posible distinguir una doble finalidad
del SEIA. Por un lado, una de carcter procedimental/ legal, consistente en la obtencin de los permi
sos ambientales sectoriales, en los casos en que la actividad o proyecto se adece al ordenamiento
jurdico ambiental. Y por otro, una de carcter ambiental/ material, relativa al examen y valoracin
de los impactos ambientales que la actividad o proyecto supone, lo que conducir a la calificacin
ambiental del proyecto. Evidentemente, ambos aspectos tienen su base en el ordenamiento jurdico
y presuponen la atribucin previa de facultades en la materia a los rganos de la Administracin del
Estado que participan en la evaluacin. Sin embargo, por razones didcticas resulta adecuada la dis
tincin para la presentacin del tema.
13.3.1 Evaluacin ambiental procedimental/legal: permisos ambientales sectoriales
Dentro de las definiciones del art. 2 LBGMA relativas a la DIA (letra f) y a la Evaluacin de Impacto
Ambiental (letra j) es posible apreciar que el SEIA tiene por finalidad el cumplimiento de la normativa
ambiental por parte del proyecto o actividad, es decir, se una finalidad de carcter procedimental/
legal. Se trata del contraste que se deber realizar entre el proyecto o actividad y la norma jurdica
ambiental que lo regula, lo que corresponde a la clsica "subsuncin'. Si dicho proyecto supone un
impacto que constituye una vulneracin a dicha norma, esto es, un impacto jurdicamente intolerable,
la Administracin Ambiental deber pronunciarse desfavorablemente respecto del proyecto.
El procedimiento administrativo que constituye el SEIA tiene por finalidad, expresamente declarada,
que la actividad o proyecto examinado se ajuste a las normas ambientales vigentes* (art. 2 letras f),
y j) LBGMA). Tales normas vigentes son aquellas que tienen incidencia ambiental y que estn asocia
das a un determinado permiso ambiental sectorial, que debe ser otorgado para el desarrollo de la
actividad que se somete a la evaluacin. Ello se desprende del art 8 inc. 2" LBGMA, en cuanto ordena
que todos los pronunciamientos o permisos ambientales sectoriales (PAS) sealados en la legislacin
vigente deben ser obtenidos a travs del SEIA, lo que tambin es reiterado en el art 107 inc. 1 RSEIA.
Captulo T ercero / In stru m en to s Jurdicos oe Proteccin A m bien ta l 277
La obtencin de los PAS en conjunto a travs del SEIA es lo que se ha denominado como "ventani
lla nica ambiental"149, ya que todas las autorizaciones administrativas deben solicitarse dentro del
procedimiento del SEIA. Por su parte, el RSEIA (arts. 107 a 161) ha fijado un listado de permisos am
bientales que deben ser obtenidos a travs de ste procedimiento. La relevancia del listado de PAS
radica en que los requisitos para su otorgamiento, as como los contenidos tcnicos y formales para
acreditar su cumplimiento slo podrn ser los que dispone el Ttulo VII del RSEIA (art. 107 inc. 2?). En
consecuencia, el rgano de la Administracin del Estado con competencia ambiental no podr agregar
nuevos requisitos o condiciones ambientales para el otorgamiento del PAS.
El RSEIA realiza una distincin entre PAS de contenidos nicamente ambientales y PAS mixtos:
PAS nicamente ambientales: se encuentran regulados en los arts. 111 a 130 RSEIA. En este
caso la RCA favorable dispondr su otorgamiento por parte de los rganos de la Administra
cin del Estado con competencia ambiental, bajo las condiciones o exigencias que en la misma
se expresen (art. 108 inc. 2? RSEIA). Esto querr decir que el contenido de este PAS quedar
ntegramente determinado a partir de lo que ocurra en procedimiento de evaluacin. Esto se
demuestra con lo que la disposicin agrega ms adelante: "Para estos efectos, bastar que
el titular del proyecto o actividad exhiba la Resolucin de Calificacin Ambiental para que el
organismo competente otorgue el permiso sin ms trmite". Esta norma pretende reforzar el
carcter de ventanilla nica ambiental, ya que en esta clase de PAS, el rgano de la Adminis
tracin del Estado con competencia ambiental slo podr formalizar el PAS en su resolucin
propia, pero no podr iniciar un nuevo procedimiento administrativo, ni mucho menos agre
gar o quitar exigencias.
PAS mixtos: regulado en los arts. 131 a 160 RSEIA. En el caso de RCA favorable, sta certificar
que se cumplen los requisitos ambientales de dichos PAS. El efecto de dicho cumplimiento
ser que: "En tal caso, los rganos de la Administracin del Estado con competencia ambien
tal no podrn denegar los correspondientes permisos en razn de los referidos requisitos, ni
imponer nuevas condiciones o exigencias de carcter ambiental que no sean las establecidas
en la Resolucin de Calificacin Ambiental" (art. 108 inc. 4? RSEIA). Sin embargo, lo que la dis
posicin no dice, pero se desprende a contrario sensu, es que el rgano sectorial conserva sus
competencias tcnicas sectoriales. Por lo tanto, en el caso de los PAS mixtos, lo que se produce
es una verdadera divisin del permiso. En cuanto PAS quedar supeditado a lo que ocurra en
el SEIA, sin embargo, en cuanto permiso con contenido tcnico o no ambiental, el rgano sec
torial conservar sus competencias tcnicas y podr aprobar o rechazar el permiso fundado
en las razones no ambientales, de carcter sectorial. Sin embargo, si la RCA es desfavorable
"dichos rganos quedarn obligados a denegar los correspondientes permisos, en razn de los
requisitos ambientales, aunque se satisfagan los dems requisitos" (art. 108 inc. 5? RSEIA). De
1,9 Respecto a las modalidades de "ventanillas" en materia ambiental, Eduardo Astorga Jorquera, Derecho ambiental
chileno: parte general, op. cit., p. 196: "se ha intentado plasmar en la legislacin, bsicamente a travs de dos vas -co
nocidas hasta ahora-: la primera de stas consiste en anexar al Sistema y por tonto a la resolucin final, una serie de
permisos identificados como ambientales o 'de relevancia ambiental', los cuales, una vez calificado favorablemente el
proyecto o actividad, deben acompaar a esta resolucin". Posteriormente el mismo autor seala: la segunda de las
alternativas es la del permiso ambiental global o permiso ambienta nico, representado por la resolucin calificatoria del
proyecto o actividad sometido a Evaluacin de Impacto Ambientar (p. 198).
278 Jo rge litMOEi Soto
lo que se desprende que el SEIA ejerce un efecto impeditivo en los permisos sectoriales en su
vertiente tcnica o no ambiental.
La finalidad procedimental/ legal tambin se aprecia al final de la evaluacin ambiental. En efecto,

el art. 9 bis) inc. I 9 LBGMA dispone que: La Comisin a la cual se refiere el articulo 86 o el Director
Ejecutivo, en su caso, debern aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental slo en virtud del Informe Consolidado de Evaluacin en lo que dice
relacin con los aspectos normados en la legislacin ambiental vigente. En todo caso, dicho informe
deber contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que
participaron en la evaluacin, la evaluacin tcnica de las observaciones planteadas por la comuni
dad y los interesados, cuando corresponda, as como la recomendacin de aprobacin o rechazo del
proyecto".
En consecuencia, si el procedimiento administrativo se ha basado slo aspectos reglados del proyecto,

los que se plasmaron en los pronunciamientos ambientales sectoriales que luego contiene el ICE, la
Comisin de Evaluacin de la regin respectiva o el Director Ejecutivo del SEA slo podrn aprobar
o rechazar el proyecto, en consonancia con el contenido del ICE. Esto es lgico, ya que si se trata de
aspectos normados en la legislacin ambiental, la calificacin ambiental no podra ir en contra de lo
que en ella se disponga. As por ejemplo, en un supuesto terico en que un proyecto o actividad re
quieren de un solo PAS que es nicamente ambiental, si el rgano de la Administracin del Estado con
competencia ambiental estima que se cumplen los requisitos y stos son slo reglados o normados, la
calificacin deber ser siempre favorable, y viceversa.
En conclusin, el SEIA tiende a un cumplimiento de la legalidad ambiental, que se traduce en la ob

tencin de unos permisos ambientales sectoriales contenidos en el RSEIA. En un sistema perfecto,
todo impacto ambiental debera tener asociado un permiso ambiental (sea sectorial o no), por tanto,
debera corresponder a una actividad que se encuentra bajo reserva de autorizacin. En tal caso, la
densidad normativa debera ser mxima, lo que implica una mayor actividad legislativa, lo que redun
da en una mayor seguridad jurdica. La realidad no es as, existe una serie de actividades que generan
impactos ambientales que no se encuentran asociadas especficamente a un permiso. Como se ver
en el siguiente numeral, en tal caso, el pronunciamiento sectorial y en definitiva la calificacin ambien
tal del proyecto quedarn como las formas de suplir dicha falta de regulacin.
13.3.2 Evaluacin ambiental material: pronunciamientos ambientales
La evaluacin de los aspectos ambientales, considerados en sentido estricto, sin vinculacin a un

permiso especfico tambin encuentran cabida en el SEIA. Ya el art. 2 letra i) LBGMA a propsito de la
definicin del EIA seala que dicho documento debe proporcionar informacin fundada que permita
la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y describir la o las acciones
que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos. Es decir, el EIA debe
considerar todos los impactos, y proponer las acciones que servirn para enfrentarlos (art. 12 letras
d) y f) LBGMA).
Durante la tramitacin del SEIA este aspecto de la evaluacin se puede apreciar en los rganos que
intervienen en ella. As el art. 24 inc. I 9 RSEIA dispone que: "Los rganos de k Administracin del Es
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s J urdicos de Proteccin Am bien ta l 279
tado con competencia ambiental que participarn en la evaluacin ambiental del proyecto o actividad
sern aquellos que cuenten con atribuciones en materia de permisos o pronunciamientos ambientales
sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular". De lo que se desprende que la Adminis
tracin sectorial podr intervenir o bien, otorgando un PAS, o bien, emitiendo un pronunciamiento.
En el caso de los pronunciamientos ambientales que no estn vinculados a un permiso especfico, la

autoridad ambiental con competencia material sobre el elemento ambiental, podr pronunciarse e in
formar efectivamente sobre el impacto ambiental del proyecto, sin encontrarse atada a las exigencias
propias de un permiso especfico, sino a si el proyecto evaluado se ajusta a las exigencias generales
por las que debe velar (arts. 12 bis letra d), 15 inc. 1?, 18 inc. 4e). Sin embargo, slo podr pronun
ciarse sobre el mbito propio de su competencia (arts. 35 inc. 2? y 47 inc. 29 RSEIA). Por ejemplo, el
pronunciamiento del Servicio Nacional de Pesca, respecto de los proyectos de desarrollo acucola,
sobre los que la autoridad pesquera (Subsecretara de Pesca) otorga el permiso ambiental sectorial
(art. 116 RSEIA), mientras que el antedicho Servicio podra emitir un pronunciamiento acerca de la
sustentabilidad ambiental del proyecto.
Por su parte, y respecto de los instrumentos de carcter poltico a nivel regional y local, la evaluacin
ambiental/material implicar que se determine la forma en que el proyecto o actividad se ajusta a
tales instrumentos. En primer lugar el titular del proyecto deber "describir la forma en que tales
proyectos o actividades se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional, as
como con los planes de desarrollo comunal" (art. 9 ter inc. 1? LBGMA). Por su parte, tanto el Gobierno
Regional, como las municipalidades del rea de influencia del proyecto, debern pronunciarse acerca
de si "el proyecto o actividad se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional
y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente" (art. 9 ter inc. 2- LBGMA). "Para tal efecto,
se deber considerar si la tipologa del proyecto o actividad se encuentra establecida en alguna de las
definiciones estratgicas, objetivos generales u objetivos especficos de los referidos instrumentos.
Asimismo, se deber considerar si dichas definiciones y objetivos se ven favorecidos o perjudicados por
el proyecto" (art. 34 inc. 2? RSEIA).
13.4 Elementos de la Evaluacin
El art. 2 letra j) LBGMA define la evaluacin del impacto ambiental como "el procedimiento (...) que,
en base a un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una
actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes". Sin embargo, tal es una finalidad de tipo formal
del procedimiento, ya descrita ms arriba. En realidad lo que se busca a travs del SEIA es la descrip
cin, examen y valoracin del impacto ambiental que se prev ocasionar la actividad o proyecto,
independientemente de si tales impactos han sido regulados o no.
El elemento que determina el sometimiento al SEIA es la inclusin o no del proyecto o actividad en los
listados sealados en la ley (art. 10) y el reglamento (art. 3) y no el impacto ambiental que se prev
ocasionar aqul. No obstante, la real finalidad que subyace en el sistema, que incluso le da el nom
bre, es el examen o evaluacin del impacto ambiental. Tericamente podra verificarse una evaluacin
del impacto ambiental sin referencia a norma jurdica alguna, simplemente examinado y valorando si
los impactos que se prev producir un proyecto son ambientalmente tolerables, y por tanto, si resul
tara adecuado o no para la conservacin del patrimonio ambiental que el proyecto se lleve a cabo.
280 Jorge I e i m o e So to
Dicha solucin implicara una formulacin del SEIA como una evaluacin que se debe tener en cuenta
en un procedimiento administrativo posterior 0, pero no como un procedimiento administrativo que
concluye en una autorizacin de funcionamiento, como lo es la RCA.
El art. 2 letra k) LBGMA define Impacto Ambiental como: la alteracin del medio ambiente, provoca
da directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada. A partir de dicha
disposicin y relacionado con lo ya dicho, puede decirse que la evaluacin del impacto ambiental
implica los siguientes elementos:
13.4.1 Impacto ambiental como dao ambiental permitido
El legislador tuvo especial cuidado en la definicin de impacto ambiental, toda vez que se refiri a la
alteracin, expresin neutra, que no fue usada en la definicin de dao ambiental del art. 2 letra e)
LBGMA. No obstante, cuando se examina el listado de actividades que se deben someter al SEIA (por
ejemplo, la construccin de un aeropuerto, de una obra hidrulica, una explotacin minera, etc.), po
dr apreciarse que muchas de ellas son actividades que claramente ocasionan un dao significativo al
medio ambiente. Lo que ocurre es que se usa la expresin alteracin para aludir a aquellos daos que
son admisibles a la luz de la normativa ambiental vigente. Entonces, el SEIA no hace que una actividad
no sea daosa, ella lo es per se, pero toda actividad humana lo es (por el simple hecho de vivir en una
sociedad mayoritariamente urbana). Lo que hace el SEIA es examinar dichos daos y determinar si son
o no admisibles, segn se ajusten o no a los niveles de dao que la norma admite. As por ejemplo,
un proyecto forestal (art. 10 letra m) LBGMA) que prev la tala de un bosque nativo, evidentemente
causa un dao, lo que el SEIA hace es determinar unas condiciones de ejecucin de manera que se
cumpla con la legislacin vigente, que la actividad se lleve a cabo de la manera menos agresiva posible
para el medio ambiente y que se prevean unas medidas de mitigacin, compensacin y reparacin del
dao adecuadas. En definitiva, a travs del SEIA se transforma el dao ambiental en un sentido lato,
en una alteracin del medio ambiente, o impacto ambiental, que es jurdicamente tolerable.
Una demostracin de lo anterior se encuentra en la prohibicin de fraccionamiento de proyectos con

el objeto de variar el instrumento de evaluacin (EIA o DIA) o eludir el ingreso al SEIA (art. 11 bis LBG
MA y 14 RSEIA). Asimismo, dentro de esta lgica puede entenderse la relacin que existe entre una
infraccin ambiental y el plan de reparacin. En efecto, el art. 35 letra b) LOSMA tipifica como infrac
cin administrativa la ejecucin de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige
la respectiva resolucin de calificacin ambiental, sin contar con ella. Una vez notificada la resolucin
que pone trmino al procedimiento administrativo sancionador, el infractor puede presentar un plan
de reparacin (art. 43 LOSMA), el que producir como efecto que se extinga la accin ambiental en el
caso en que sea ejecutado correctamente (art. 53 inc. 29 LBGMA). Esta relacin entre instrumentos
de sancin y reparacin son demostrativos del aserto anterior. En la medida que una actividad se so
meta y califique favorablemente en el SEIA lo que en un sentido lego era dao ambiental se juridifica,
hacindose licito, y por tanto, pasa a ser impacto ambiental. Por el contrario, si la actividad se realiza
'* U lrift Ramsauer, AAgemeines Urnweftverwaltungsredit, en Umweterecht, Hans Joachtm Koch editor, Ed. \fahlen, Mu-
2010 p 111.
Captulo Tercero / In s t r u m en t o s Jurdicos de Proteccin A m b ien ta i 281
sin el tamiz del SEIA, es legalmente un dao ambiental, que genera consecuencias infraccionales y de
responsabilidad.
13.4.2 Evaluacin de impactos ambientales
La evaluacin del impacto ambiental supone que se determinen cules son las alteraciones directas
e indirectas que se prev producir una actividad en el medio ambiente (art. 2 letra k) LBGMA). En el
caso de los impactos directos, estos estarn constituidos por aquellas alteraciones del entorno que
tienen como causa claramente identificable la puesta en marcha, operacin y etapa de abandono
del proyecto o actividad. Por su parte, los impactos indirectos estn constituidos por todos aquellos
impactos que han sido motivados de manera colateral por el proyecto o actividad. La inclusin de
este segundo grupo obligar a considerar todos aquellos impactos respecto de los que se conoce la
causa, pero no su magnitud, atendida la concurrencia de otras causas que contribuyen a l, pero que
no provienen del proyecto o actividad sometidos al SEIA. En este caso, la elaboracin acabada de la
lnea de base del proyecto jugar un rol clave en la distincin de impactos del proyecto de aqullos
provenientes de otras fuentes o causas.
Complementariamente, con la modificacin introducida por la Ley N 20.417 se debern tener en

cuenta, adems, otros impactos, como los de carcter sinrgico. En efecto, el art. 2 letra h bis) LBGMA
define el "Efecto Sinrgico: aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultnea
de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias indi
viduales contempladas aisladamente". La definicin legal atiende al efecto aumentado que produce
la suma de agentes que inciden en el medio ambiente. La definicin es neutra, ya que el efecto sinr
gico podr tener una incidencia positiva en el medio ambiente, podr ser constitutiva de un impacto
ambiental o incluso de un dao ambiental. El impacto sinrgico, en cuanto impacto ambiental que se
potencia por su adicin con otros impactos, debe ser considerado en la elaboracin del EIA. En efecto,
el art. 18 letra f) ine. final RSEIA da por sobreentendido que el EIA debe considerar el impacto sinrgico
en la evaluacin del proyecto o actividad. En particular dispone que: "Para la evaluacin de impactos
sinrgicos se debern considerar los proyectos o actividades que cuenten con calificacin ambiental
vigente de acuerdo a lo indicado en el literal e .ll anterior". Por su parte, esta disposicin exige que el
EIA se refiera a los proyectos o actividades que cuenten con RCA, estn operando o no. Nuevamente
deber reiterarse aqu la importancia de la lnea de base del proyecto, ya que como aparece evidente
de las normas, los impactos sinrgicos slo implican la consideracin de las actividades y proyectos
que cuentan con RCA y no los impactos ambientales reales que existen en el lugar en que se emplace
el nuevo proyecto. Por tanto, los nuevos impactos que se agreguen en el ambiente, perfectamente
pueden tener un efecto sinrgico sobre contaminantes provenientes de fuentes no sometidas al SEIA.
La LBGMA no considera los impactos acumulativos, aunque si fueron consagrados en el art. 12 letra
g) del antiguo RSEIA, en relacin al contenido del EIA, que "considerar, segn corresponda, los im
pactos directos, indirectos, acumulativos y sinrgicos". Sin embargo, dicha disposicin, ni ninguna
que se refiera expresamente a los impactos acumulativos, fue considerada en el actual RSEIA (DS N
40/2012 MMA).
Finalmente debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11 ter LBGMA (similar al art. 12 ine. 2
RSEIA), dicha norma se refiere a los casos de calificacin ambiental de la modificacin de un proyecto
282 Jo 6 i l i i m d i i Soto
o actividad, en que ' la calificacin ambiental deber recaer sobre dicha modificacin y no sobre el
proyecto o actividad existente, aunque la evaluacin de impacto ambiental considerar la suma de
los impactos provocados por la modificacin y el proyecto o actividad existente para todos los fines
legales p e r t i n e n t e s De la disposicin citada se desprenden al menos dos conclusiones: i) slo la
modificacin de proyecto se somete a evaluacin, y no el proyecto original, el que quedar permanen
temente sin evaluacin; ii) en dicho supuesto, la modificacin del proyecto deber considerar la suma
de impactos del antiguo proyecto y de su modificacin. En esta segunda conclusin lo que se plantea
es en realidad una evaluacin del impacto acumulativo (de impactos de la instalacin antigua y de su
modificacin), con lo que las medidas que se adopten debern considerar la suma de dichos impactos.
13.4.3 Evaluacin de todos los entornos
Sea que se trate de un impacto ambiental directo, indirecto, sinrgico o acumulativo, la alteracin del
medio ambiente no necesariamente se manifestar en el entorno inmediato o adyacente en que la
actividad se realiza. Por el contrario, es perfectamente factible que un impacto ambiental se desplace
a travs de un medio ambiental (aire, agua o suelo) y produzca sus efectos en otro entorno, en otra
regin o incluso fuera de las fronteras del pas1 . Tal es el caso, por ejemplo, del fenmeno de la lluvia
cida, del agujero en la capa de ozono, del cambio climtico, o de la contaminacin de ros y mares. En
consecuencia el EIA o la DIA (C.lll, 13.5) deber describir, en principio, no slo la condicin del medio
en que se realiza el proyecto o actividad, sino que adems de todo aquel entorno en que los impactos
ambientales se manifiestan. Slo de esa manera ser completa e integral. En apoyo de lo sealado
debe recordarse que la definicin de impacto ambiental descansa sobre el concepto de medio am
biente, el que se define en la propia LBGMA como un sistema global (Ver C.l, 6.1).
El entorno en el que se manifiestan los impactos ambientales se traduce en el concepto de rea de

influencia, la que se define como "el rea o espacio geogrfico, cuyos atributos, elementos naturales
o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera
o presenta alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias del artculo 11 de la ley, o bien, para
justificar la inexistencia de dichos efectos, caractersticas o circunstancias* (art. 2 letra a) RSEIA). Ms
clara resulta la disposicin del art. 18 letra d) RSEIA, la que en relacin con el contenido del EIA exi
ge: La determinacin y justificacin del rea de influencia del proyecto o actividad, incluyendo una
descripcin general de la misma. El rea de influencia se definir y justificar para cada elemento
afectado del medio ambiente, tomando en consideracin los impactos ambientales potencialmente
significativos sobre ellos, as como el espacio geogrfico en el cual se emplazan las partes, obras y/o
151Esta disposicin ya haba sido consagrada en el a rt 124 del derogado RSEIA, que estableca: * Tratndose de modifica-
dones de proyectos o actividades, la calificacin ambiental deber recaer sobre aqullas y no sobre los proyectos o octt-
viodes existentes, aunque la evaluacin de impacto ambiental considerar la suma de los impactos provocados por las
modificaciones y los proyectos o actividades existentes". Respecto de su alcance, se ha sostenido que ste comprendera
slo los proyectos o actividades nidales y sus modificaciones, mas no los impactos acumulativos que, respecto de elk,
producen otras obras o programas diversos. En este sentido, Romina Chvez Rea e Ignacio Soto Lpez, Efectos sinrgicos
y acumulativos de proyectos en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: reconocimiento legal y propuesta para
una adecuada aplicacin, op. t., p. 52L
^ Al respecto, ver sobre todo, AmdtSchmeN, Umweftverteilungsgerecfrtigkeft, Probleme und Prinzipten etner gerediten
raumtichen Zuordnung von Umwettqualrtt und Umweftnutzungsoponen, en Reinhard Hendler / Peter Marburger / M*-
chael Reinhardt / Meinhard Schrder, editores, Jahrbuch des Umweft- und Technikrechts 2005, Berln, 2005, pp 91-113.
Ca p t u l o T ercero / i n s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin a m b i e n t a l 283
acciones del proyecto o actividad'. En consecuencia, el impacto ambiental que se manifiesta en un

elemento ambiental determinar cual es el rea de influencia del proyecto, y en definitiva el entorno
sobre el que debe recaer la evaluacin.
13.4.4 Evaluacin en relacin con normas ambientales
Como se recordar, la evaluacin de impacto ambiental en el art. 2 letra j) LBGMA, se define como
"el procedimiento (...) que, en base a un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, determina si
el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes". En consecuencia,
resultar fundamental para la evaluacin del proyecto que el ordenamiento jurdico ambiental regule
de manera directa, al menos, las consecuencias ambientales que los proyectos y actividades que en
virtud del art. 10 LBGMA deben someterse al SEIA154.
A pesar de la amplitud de la regulacin ambiental en Chile, no toda ella tiene la misma densidad,
con lo que en muchas ocasiones solamente ser posible una evaluacin en que el contraste entre el
proyecto y la norma permitan una apreciacin parcial del mismo. Como se ha dicho, este problema se
ha resuelto en parte a propsito de los efectos, caractersticas y circunstancias que determinan el so
metimiento por la va de un EIA al sistema (C.lll, 13.5.1), ya que al no existir norma en el ordenamiento
jurdico chileno podrn ser aplicadas como normas de referencia las de los Estados que se mencionan
en el art. 11 RSEIA.
Asimismo, no debe perderse de vista la posibilidad de pronunciamiento sobre el proyecto que realizan
los organismos con competencias ambientales materiales, los que, sin otorgar un permiso, s pueden
pronunciarse sobre aqullos atendido lo dispuesto en la legislacin sectorial respectiva, la que nor
malmente les entrega un deber de tutela general sobre algn elemento ambiental. Sin embargo, con
el objeto de limitar la amplitud del pronunciamiento ambiental sectorial el art. 9 inc. final LBGMA
dispone que: "Los pronunciamientos de los rganos de la Administracin del Estado con competencia
ambiental, debern ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias".
13.4.5 Evaluacin de compatibilidad
La modificaciones que experimenta la DIA con la Ley N9 20.417 expresan una tendencia del legislador
a dotar de mayores requisitos a stas, acercndolas en sus exigencias al EIA. Ello se aprecia en algunas
condiciones comunes de compatibilidad con otros instrumentos, que es exigida para ambas formas
de ingreso al SEIA.
Tanto en la evaluacin de un EIA como de una DIA, se deber evaluar su compatibilidad con los si
guientes instrumentos:
Compatibilidad territorial: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8 inc. 39 LBGMA, respecto

de todo proyecto o actividad sometido al SEIA "siempre se requerir el informe del Gobierno
"Esta exigencia tambin se establece respecto del contenido de la DIA, segn dispone el art. 19 letra b .l) RSEIA.
J Esto se puede corroborar al revisar el Cdigo de Medio Ambiente, en el cual, si bien se pretende una recopilacin de
la regulacin ambiental de todas las reas, en varios casos, la regulacin es de carcter infralegal y dispersa. Cfr. Jorge
Bermdez Soto, Cdigo de Medio Ambiente, Ed. LexisNexis, Santiago, 2007.
2S4
io K e t I i i m d i i Soto
Regional, del Municipio respectivo y la autoridad martima competente, cuando correspon

da, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado". En este caso, se pondr en
relacin el EIA o la DIA con los respectivos instrumentos de planificacin territorial. As, por
ejemplo, respecto de si la actividad propuesta es compatible con el uso del suelo dispuesto en
un plan intercomunal o metropolitano, o bien, con un plan regulador comunal, en que deber
informar el Gobierno Regional o la Municipalidad. En el caso de la zonlficacin del uso del bor
de costero, el informe deber ser emitido por la Direccin General del Territorio Martimo y la
Marina Mercante (DIRECTEMAR). Existe una diferencia de fondo entre ambas clases de infor
mes. Los primeros tienen un carcter imperativo, en el sentido que si la actividad evaluada no
es compatible con el uso del territorio dispuesto en el respectivo instrumento de planificacin
territorial, sta no podr llevarse a cabo. Esta conclusin se apoya en el carcter obligatorio de
dichos instrumentos. Por el contrario, en el caso del informe sobre la compatibilidad territorial
del proyecto con la zonificacin del uso del borde costero, el informe ser indicativo, dado el
carcter no vinculante de dicho instrumento, salvo para el caso de las actividades de acuicul-
tura1 .
El RSEIA en su art. 33 inc. 2? dispone una limitacin para los rganos que realizan la evalua
cin de compatibilidad territorial, ya que *Los rganos sealados debern emitir su Informe
slo sobre la base de instrumentos de ordenacin del territorio que se encuentren vigentes y
respecto de los cuales sean competentes". Si bien la norma parece evidente, ella es una res
puesta a la prctica que se haba dado en el SEIA en que los rganos de la Administracin del
Estado con competencia ambiental que intervenan emitan opinin sobre aspectos ajenos a
su mbito de competencia, lo que si bien no resultaba vinculante para la evaluacin ambien
tal, introduca un elemento de incertidumbre y una valoracin inoficiosa para la misma.
Compatibilidad con la EAE: el art. 8 inc. 4? dispone que "Los proyectos o actividades someti
dos al sistema de evaluacin de impacto ambiental debern considerar siempre las polticas
y planes evaluados estratgicamente, de conformidad a lo sealado en el Prrafo 1' bis de
este ttulo". A ello se agrega la obligacin para el titular del EIA o la DIA de "identificar las po
lticas y planes evaluados estratgicamente que sean atingentes, as como la compatibilidad
del proyecto o actividad con el uso del territorio y los objetivos ambientales de tales polticas
y planesm(art. 15 inc. 29 RSEIA). Por su parte, se debe tener en cuenta que los instrumentos
de planificacin territorial que hubieren sido evaluados a travs del SEIA, se entendern eva
luados estratgicamente, para efectos de realizar la evaluacin de compatibilidad de los arts.
8 inc. 4? LBGMA y 15 RSEIA (art. 2o- transitorio RSEIA).
La evaluacin acerca de si el EIA o la DIA han tenido en consideracin lo sealado en polticas

y planes sometidos a la EAE queda entregado a lo que se indique en el Informe Consolidado
de Evaluacin. Dicho informe podra contener una recomendacin negativa para el proyecto
si es incompatible con la EAE de una poltica o plan. Lo anterior, porque dicha evaluacin de
una poltica o un plan corresponde a un aspecto normado en la legislacin ambiental vigente,
en que debe basarse el Informe Consolidado de Evaluacin (art 9 bis inc. 1*).
^Segn lo dispuesto en el a rt 67 incs. 59. 8? y 11 Ley General de Pesca y Acuicultura.

Ca p t u l o T ercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de Proteccin A m bien ta l 285
Compatibilidad con los planes de desarrollo: el art. 9 ter LBGMA dispone que: "los proponen
tes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental,
debern describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las polticas,
planes y programas de desarrollo regional, as como con los planes de desarrollo comunal".
Esta norma se reitera en el art. 13 inc. 1? RSEIA, sin embargo, agrega que dichos planes de
desarrollo son los del rea de influencia del proyecto, esto es, el de aqullos lugares en que se
producen los impactos ambientales.
Para efectos de llevar a cabo la evaluacin de compatibilidad del proyecto o actividad con los
planes de desarrollo el titular deber indicar si la tipologa del proyecto o actividad se encuen
tra reconocida en alguna de las definiciones estratgicas, objetivos generales u objetivos espe
cficos de dichos instrumentos. Del mismo modo, deber indicar cules de dichas definiciones
y objetivos se ven favorecidos o perjudicados por el proyecto" (art. 13 inc. 2? RSEIA).
Nuevamente aqu la eficacia de la norma queda entregada a lo que se contenga en el Informe

Consolidado de Evaluacin. Si el proponente o titular omite poner en relacin su actividad o
proyecto con dichos planes o programas, o si dicha puesta en relacin arroja una incompa
tibilidad insuperable o es sencillamente errneo su planteamiento, el mencionado informe
deber consignarlo. Esta puesta en relacin, al tratarse de un aspecto normado, podr fundar
una propuesta de rechazo del proyecto o actividad.
13.4.6 Mitigacin, compensacin y reparacin
El art. 16 inc. final LBGMA dispone que el EIA ser aprobado si cumple con la normativa de carcter
ambiental y, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el art
culo 11, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario,
ser rechazado".
La ley ha establecido la obligacin de presentar medidas de mitigacin, compensacin o reparacin

solamente respecto de los proyectos que se someten al SEIA por la va de un EIA. Como consecuencia
de ello el RSEIA en el art. 18 letra i) dispuso que dentro de las materias que se consideran como con
tenido mnimo del EIA se encuentra el Plan de Medidas de Mitigacin, Reparacin y/o Compensacin.
En l se describirn las medidas que se adoptarn para eliminar o minimizar los efectos adversos del
proyecto o actividad y las acciones de reparacin y/o compensacin que se realizarn, cuando ello
sea procedente.
Para tal efecto el RSEIA establece la obligacin de elaborar un Plan de Medidas de Mitigacin, Re
paracin y Compensacin. Dependiendo de los casos, el plan podr contener todos o algunas de las
acciones sealadas. En el caso de las medidas de mitigacin se entiende que ellas tienen por finalidad
evitar o disminuir los efectos adversos del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecucin
(art. 98 RSEIA). Se expresarn en un Plan de Medidas de Mitigacin que deber considerar, a lo me
nos, una de las siguientes medidas:
286 JoR ct B i h m d u S oto
a) Las que impidan o eviten completamente el efecto adverso significativo, mediante la no ejecucin
de una obra o accin, o de alguna de sus partes1* .
b) Las que minimizan o disminuyen el efecto adverso significativo, mediante una adecuada limitacin o
reduccin de la extensin, magnitud o duracin de la obra o accin, o de alguna de sus partes.
c) Las que minimizan o disminuyen el efecto adverso significativo mediante medidas tecnolgicas y/o
de gestin consideradas en el diseo.
Por su parte, las medidas de reparacin tienen por finalidad reponer uno o ms de los componentes o
elementos del medio ambiente a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al impacto sobre
dicho componente o elemento o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas.
Dichas medidas se expresarn en un Plan de Medidas de Reparacin (art. 99 RSEIA). La definicin re
glamentaria se basa en el concepto de reparacin que formula el art. 2 letra s) LBGMA, sin embargo, le
quita el componente de ilegalidad o de dao injusto, toda vez que se refiere a los efectos ocasionados
por el impacto ambiental y no por el dao.
Finalmente, las medidas de compensacin ambiental tienen por finalidad producir o generar un efec
to positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, que no sea posible mitigar o
reparar. Dichas medidas se expresarn en un Plan de Medidas de Compensacin Ambiental, el que
incluir el reemplazo o sustitucin de los recursos naturales o elementos del medio ambiente afecta
dos, por otros de similares caractersticas, clase, naturaleza, calidad y funcin.
Los efectos de las medidas que se formulen en los planes de mitigacin y compensacin "debern
producirse en las reas o lugares en que se presenten o generen los impactos significativos sobre los
elementos del medio ambiente" (art. 101 inc. I 9 RSEIA). Por su parte, "las medidas de compensacin
se llevarn a cabo en las reas o lugares en que los impactos significativos se presenten o generen o, si
no fuera posible, en otras reas o lugares en que resulten efectivas" (art. 101 inc. 2RSEIA).
Dado que las medidas que se propongan en el EIA determinarn no slo su aceptacin por parte de
las autoridades que califican el proyecto o actividad, sino tambin implicarn un mayor o menor acep
tacin o por el contrario resistencia por parte de la comunidad, es que la ley establece la obligacin a
los proponentes de "informar a la autoridad ambiental si han establecido, antes o durante el proceso
de evaluacin, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensacin
o mitigacin ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, stos no sern vinculantes para la califi
cacin ambiental del proyecto o actividad" (art. 13 bis LBGMA y art. 17 RSEIA). El sentido de la norma
es el de garantizar que las medidas del plan de mitigacin o compensacin tengan un contenido efec
tivamente ambiental. Por ello los acuerdos que pudieren haberse alcanzado no son vinculantes para
la autoridad ambiental.
Un aspecto destacable de la disposicin transcrita se encuentra en los destinatarios de las negociacio

nes, esto es, los interesados. En este caso se debe entender dicha expresin en los trminos del art
Se (Jebe tener en cuenta que esta disposicin es probablemente la nica que incorpora la 'variable cero* dentro del
SIA. es dedr. que atendido el impacto desproporcionado de una actividad o parte de ella la mejor alternativa a la misma
sea su no realizacin.
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 287
21LBPA, lo que tendr incidencia para efectos de la impugnacin de la RCA, a que se refiere el art. 20
LBGMA y arts. 17 N9 5 y 18 N9 5 LTTAA (Ver C.lll, 13.10.6 y C.VI, 3.3, 3.4 y 3.5).
13.4.7 Prevencin de Riesgos y control de accidentes
Tambin dentro de los elementos que deben considerar el EIA se encuentran las medidas de preven
cin de riesgos al medio ambiente, que puedan deducirse de la prediccin y evaluacin ambiental del
proyecto o actividad. Para tal efecto, deben elaborarse dos clases de planes:
En el primer caso, el Plan de Prevencin de Contingencias debe "identificar las situaciones de riesgo o
contingencia que puedan afectar el medio ambiente o la poblacin y describir las acciones o medidas
a implementar para evitar que stas se produzcan o minimizar la probabilidad de ocurrencia" (art.
103 RSEIA).
Por su parte, el Plan de Emergencias "deber describir las acciones a implementar en caso de que se
produzca una emergencia. El objetivo de estas medias es controlar la emergencia y/o minimizar sus
efectos sobre el medio ambiente o la poblacin. Asimismo, indicar la oportunidad y vas de comuni
cacin a la Superintendencia de la activacin de dicho Plan" (art. 104 RSEIA).
13.4.8 Seguimiento de las variables ambientales
Dentro de los elementos que debe contener el EIA se encuentra el Plan de Seguimiento de las Varia
bles Ambientales. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 105 RSEIA: "El Plan de Seguimiento de las Va
riables Ambientales tiene por finalidad asegurar que las variables ambientales relevantes que fueron
objeto de evaluacin ambiental, evolucionan segn lo proyectado.
Dicho plan deber ser elaborado de conformidad a las instrucciones generales que dicte la Superin
tendencia y deber contener, cuando sea procedente, para cada fase del proyecto o actividad, el com
ponente del medio ambiente que ser objeto de medicin y control; el impacto ambiental y la medida
asociada; la ubicacin de los puntos de control; los parmetros que sern utilizados para caracterizar
el estado y evolucin de dicho componente; los lmites permitidos o comprometidos; la duracin y
frecuencia del plan de seguimiento para cada parmetro; el mtodo o procedimiento de medicin de
cada parmetro; el plazo y frecuencia de entrega de los informes con la evaluacin de los resultados y
cualquier otro aspecto relevante".
De la norma transcrita se desprenden, en primer trmino, que el objetivo del Plan de Seguimiento
de las Variables Ambientales es el de verificar que la prediccin de los impactos ambientales ha sido
correcta y que durante la ejecucin del proyecto o actividad aqullos se manifiestan segn la proyec
cin de los mismos contenida en el EIA. Dicha prediccin de impactos deber identificar y estimar o
cuantificar las alteraciones directas e indirectas a los elementos del medio ambiente descritos en la
lnea de bases, derivadas de la ejecucin del proyecto para cada fase (art. 18 letra f) inc. 29 RSEIA).
Un segundo aspecto del plan en cuestin, aparece como ms problemtico. En efecto, la elaboracin
de dicho plan debe sujetarse a lo instruido por la SMA. Esto tiene lgica, toda vez que es precisamente
la Superintendencia el rgano que tiene como funcin esencial la fiscalizacin de la RCA (art. 2 y 3
letra a) LOSMA) y adems cuenta con la potestad de instruir de modo general a los titulares de RCA
(art. 3 letra s) LOSMA). Sin embargo, la disposicin sobreentiende que la SMA adems debe intervenir
en la evaluacin ambiental, toda vez que slo ella podr emitir un pronunciamiento respecto de la
idoneidad del Plan de Seguimiento de las Variables Ambientales.
13.4.9 Linea de Base
Si se relee la definicin de impacto ambiental, se ver que se refiere a la alteracin del medio ambien
te en un rea determinada Tal rea determinada alude al espacio de influencia directa e indirecta de
la actividad15'. Deber estarse al caso en concreto, es decir, el proyecto o actividad y sus caracters
ticas, para establecer cul es esa rea determinada. A ello se agrega que el legislador admite que se
trate incluso de alteraciones indirectas, lo cual puede ampliar dicho espacio, mxime si se considera el
carcter sistmico del medio ambiente y los efectos sinrgicos que un contaminante puede producir
por su asociacin con otros o por su simple emisin en el medio ambiente.
El EIA deber considerar en toda su extensin el medio ambiente o entorno en que se desarrollar
el proyecto o actividad. Para ello deber elaborarse previamente una lnea de base, ya que es en ella
donde se establecer, anticipadamente, el alcance del impacto. La lnea de base se define en el art. 2
letra I) LBGMA como: la descripcin detallada del rea de influencia de un proyecto o actividad, en
forma previa a su ejecucin".
La elaboracin de la lnea de base supone dos tareas relacionadas entre s. En primer trmino, deber
determinarse el medio ambiente en que se emplazar el proyecto y en el que se manifestarn los im
pactos. Es decir, cules son los mrgenes del entorno en que directa e indirectamente tiene efectos el
proyecto o actividad. Tal es la denominada rea de influencia del proyecto", en la cual se describirn
aquellos elementos del medio ambiente cuya afectacin justifique la presentacin del EIA, tomando
en consideracin los impactos ambientales potenciales relevantes sobre ellos (art. 18 letra e) inc. 2*
RSEIA).
En segundo lugar, deber determinar, dentro de dicha rea de influencia, cul es el estado de los bie
nes y elementos ambientales. Se trata de la calificacin previa del entorno en que se emplaza y tiene
influencia el proyecto o actividad. En consecuencia, debern describirse todos los elementos del me
dio ambiente que se encuentren en el rea de influencia del proyecto o la actividad, y que dan origen
a la necesidad de presentar un EIA, en consideracin a los efectos, caractersticas o circunstancias a
que se refiere el art. 11 LBGMA.
A partir del art. 18 letra e) inc. 3 RSEIA, se dispone que en la lnea de base 'se debern considerar los
atributos relevantes de la misma, su situacin actual y, si es procedente, su posible evolucin sin con
siderar la ejecucin o modificacin del proyecto o actividad'. Es decir, dentro de la lnea de base debe
tambin ser incorporada la alternativa sin proyecto, para efectos de determinar la evolucin probable
de los elementos del medio ambiente.
La descripcin que debe contener la lnea de base induir, dependiendo del tipo de proyecto, el
Suevamefite, es de otjfidad rescatar aqu la idea de entorno adyacente, utilizada para acotar la ertenstn del concepto
ae neoo amb<ente, cuando se refiere al espado en que se ejercer el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
conta- nacin (CU. 2-2-3).
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s de P r o t e c c i n A m b i e n t a l 289
medio fsico; los ecosistemas terrestres; los ecosistemas acuticos; los ecosistemas marinos; los ele
mentos naturales y artificiales del patrimonio histrico, arqueolgico, paleontolgico y religioso; el
paisaje; las reas protegidas; los atractivos naturales o culturales; el uso del territorio; el medio huma
no, incluyendo a los grupos indgenas. Cada uno de estos elementos se encuentran detallados en sus
contenidos en el art. 18 letra e) RSEIA.
Si bien la lnea de base constituye un elemento esencial en el SEIA, algunas crticas pueden plantearse
respecto de la forma en que se ha establecido la exigencia:
En primer trmino, se pone de cargo del titular del proyecto la caracterizacin del lugar en que
se desarrollar el mismo. Ello presenta el inconveniente del costo que supone levantar una
lnea de base y que debe ser asumido por el particular. Es posible afirmar que bajo la actual
LBGMA la informacin contenida en la lnea de base, a pesar de su origen privado, tiene un
carcter de pblica. El art. 81 letra c) LBGMA dispone que corresponde al SEA "Administrar un
sistema de informacin de lneas de bases de los proyectos sometidos al Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, de acceso pblico y georreferenciado". La existencia de esta base de
datos pblica de lneas de base plantea, al menos, dos consecuencias: i) en primer lugar, cual
quier titular de un proyecto podr basar un EIA en una lnea de base que hubiere sido elabo
rada con ocasin de un proyecto y titular distintos. Frente a ello surge la interrogante relativa
a la constitucionalidad de disponer o publficar, por parte del Estado, una informacin que l
no ha generado y que en principio, era de propiedad de un sujeto privado, ii) La existencia de
esta base de datos permitir contrastar lneas de base elaboradas sobre una misma porcin
del medio ambiente (por ejemplo, el fondo marino de una baha). En caso de existir una dispa
ridad entre todo o parte de los contenidos de las lneas de base (por ejemplo, en una se ellas
se seala que el fondo marino es rocoso y en la otra es arenoso), se plantear una falta en la
fundamentacin de alguna de las dos resoluciones con que se concluyeron los procedimientos
administrativos de evaluacin. En tal caso, se tratar de un error en el fundamento o motivo
de hecho, lo que dar lugar a la invalidacin o anulacin del acto administrativo respectivo.
En paralelo con lo anterior, debe criticarse que se exija entregar una informacin que, en prin
cipio, el propio Estado debera conocer y tener a disposicin de todos los particulares intere
sados. Esta situacin no variar con la aplicacin del art. 70 letra k) LBGMA, en que se entrega
al MMA la competencia para "elaborar los estudios necesarios y recopilar toda la informacin
disponible para determinar la lnea de base ambiental del pas". Dicha lnea de base ambiental
del pas podr recoger la informacin proveniente de la lnea de bases de los proyectos some
tidos al SEIA (art. 81 letra c) LBGMA), sin embargo, su objetivo es distinto. En efecto, ella tiene
por finalidad determinar el estado ambiental del pas, lo que implicar un nivel de informacin
ms general que aqul que es necesario para formular la lnea de base del rea de influencia
de un proyecto sometido al sistema por la va de un EIA.
Lo sealado en los dos puntos anteriores no debe llevar a la conclusin de que el SEIA deba ser
gratuito para el solicitante, incluyendo la informacin sobre la lnea de base. Por el contrario,
el solo procedimiento administrativo tiene un costo que, en ocasiones, desborda la capacidad
normal del SEA. A lo que se agrega que los proyectos, en particular por la va del EIA, suponen
una utilizacin de los elementos ambientales que muchas veces es gratuita o con costos que
29 0 J
no representan el valor real de los mismos. En tal sentido, la evaluacin ambiental perfecta
mente podra realizarse a costo del solicitante en la cual se incluyera, de forma proporcional
y distribuida con otros titulares de proyectos en el rea de influencia, el costo de elaboracin
de la lnea de base.
Un nuevo inconveniente se presenta ahora para la propia Administracin Ambiental, la que al

carecer de informacin propia o actualizada, deber atenerse a lo que el propio titular le sea
le como lnea de base. Ello lleva a que en la prctica, en no pocas ocasiones, la Administracin
Pblica carezca de medios para comprobar la exactitud de la lnea de base elaborada por el ti
tular del proyecto. En otros casos, y dada la magnitud del proyecto a evaluar, la Administracin
Ambiental, en este caso el SEA, ha debido contratar a evaluadores externos, que colaboren
con la evaluacin ambiental del proyecto. Estas situaciones demuestran, en principio, una
forma eficiente y flexible de accionar por parte de la Administracin, pero supone un costo
para el Estado, que es asumido por todos los contribuyentes en beneficio de un proyecto o
actividad que generar una ganancia privada.
El art. 18 letra e) del RSEIA que detalla los contenidos de la lnea de base, no se hace cargo de
los efectos indirectos del proyecto (aspecto que s est presente en el concepto de impacto
ambiental, art. 2 letra k) LBGMA) ni mucho menos considera aquellos entornos que no se en
cuentran directamente en el lugar en que se emplazar el proyecto o actividad o aquellos en
que en definitiva se depositar la contaminacin, es decir en el rea de influencia (art. 2 letra
a) RSEIA). Esta omisin resulta del todo cuestionable, sobre todo a partir de la multicitada de
finicin legal de medio ambiente, la que parte de la premisa de que el entorno es un sistema
global.
* Otro inconveniente, parcial, mas no totalmente superado es el relativo a qu impactos am

bientales debern considerarse dentro de la lnea de base. La Ley N? 20.417 ha incluido, como
contenido de la misma, todos los proyectos que cuenten con resolucin de calificacin am
biental, an cuando no se encuentren operando" (art. 12 letra b) LBGMA y art. 18 letra e .ll)
RSEIA). En la prctica, ello debiera permitir considerar las relaciones acumulativas y sinrgicas
que podran producirse. Sin embargo, dichas relaciones, en la medida que provengan de otros
proyectos o actividades diversas, las que generalmente no han sido consideradas por la Ad
ministracin ambiental, que ha tendido a limitar las evaluaciones a las alteraciones directas
producidas por las obras o programas y sus modificaciones158.
13.5 Ingreso al SEIA
La opcin dispuesta por la LBGMA, en orden a que segn los casos, los proyectos o actividades del
art. 10 LBGMA deban someterse al SEIA por la va de un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental,
tiene consecuencias en cuanto al procedimiento a que se somete uno y otro y en cuanto a los requi
sitos legales que se les sealan a ambos tipos de presentaciones. En todo caso, el principal elemento
a* En este sentido, Romina Otvei Fica e Ignoao Soto Lpez, Efectos sinrgicos y acumulativos de proyectos en el Sistema
(Je Evaluacin de Impacto Ambiental: reconocimiento legal y propuesta para una adecuada aplicacin, op cit , p. 521.
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d i P r o t e c c i n a m b i e n t a l 291
que distingue al EIA respecto de la DIA radica en el mayor impacto ambiental que supone el primero.
Ello es posible de colegir de la relacin que se establece entre los arts. 2 letras f) e i), 10 y 1 1 LBGMA.
El EIA y la DIA constituyen las formas de ingreso al sistema, lo que, desde la perspectiva jurdica,
corresponde al inicio del procedimiento administrativo. En este caso, se tratar de un procedimiento
administrativo que siempre ser iniciado a peticin del interesado, toda vez que se basa en antece
dentes que ste debe aportar para la evaluacin. No cambia esta conclusin lo dispuesto en el art 11
bis LBGMA159. Dicha norma ha establecido una medida coercitiva para obtener el sometimiento en
los casos de fraccionamiento de proyectos, quienes pueden ser requeridos para someterse al SEIA
por parte de la SMA. En consecuencia, sin perjuicio de que el titular se encuentra en una situacin de
infraccin, sancionable por la SMA, sta slo podr exigirle que se someta, pero slo l podr hacerlo.
Como consecuencia del no sometimiento al SEIA, los titulares de actividades y proyectos de aquellos
listados en el art. 10 LBGMA, complementado por el art. 3 RSEIA, podrn ser sancionados por la SMA
(art. 35 letra b) LOSMA) y requeridos para su ingreso (art. 3 letras i) y j) LOSMA).
13.5.1 Estudio de Impacto Ambiental
El art. 2 letra i) LBGMA lo define como "el documento que describe pormenorizadamente las caracte
rsticas de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificacin. Debe proporcionar
antecedentes fundados para la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y
describir la o las acciones que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente ad
versos". En el Derecho ambiental comparado, que fue objeto de revisin para esta parte del trabajo,
no existe una distincin entre Estudio y Declaracin de impacto ambiental. Por ejemplo, en los casos
del Derecho espaol, mexicano y alemn existe slo un procedimiento de evaluacin del impacto
ambiental, destinado a evaluar proyectos de gran envergadura. En el Derecho ambiental chileno, el
legislador, pese a las modificaciones introducidas por la Ley N? 20.417160, ya a partir del concepto
le da unas notas de mayor exigencia al EIA, sobre todo al requerir la mayor fundamentacin de la
prediccin, identificacin e interpretacin del impacto ambiental, as como la exigencia de detallar
expresamente las medidas de mitigacin, compensacin y reparacin.
Para decidir cules de las actividades o proyectos que, encontrndose sometidos al SEIA, debern
hacerlo por la va del Estudio, el art. 11 seala una serie de criterios, que denomina como "efectos,
caractersticas o circunstancias". Luego, estos han sido especificados en los arts. 5 a 10 RSEIA. Debern
presentarse bajo la forma de un EIA, los proyectos o actividades que presenten alguno de los siguien
tes efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones

y residuos (art. 11 letra a) LBGMA y art. 5 RSEIA);
Dicha norma dispone que: "Los proponentes no podrn, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el
objeto de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Ser
competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infraccin a esta obligacin y requerir al propo
nente, previo informe del Servicio de Evaluacin Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema".
'Por ejemplo, a partir de la participacin ciudadana en materia de DIA, consagrada en el art. 30 bis LBGMA.
792
J o r g e B c u m o i z S oto
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales reno
vables, incluidos el suelo, agua y aire (art. 11 letra b) LBGMA art. 6 RSEIA);
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de

vida y costumbres de grupos humanos (art. 11 letra c) LBGMA y art. 7 RSEIA);
d) Localizacin en o prxima a poblaciones161, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios

para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados,
asi como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar1 (art. 11 letra d)
LBGMA y art. 8 RSEIA);
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turs

tico de la zona1" (art. 11 letra e) LBGMA y art. 9 RSEIA);
f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en

general, los pertenecientes al patrimonio cultural (art. 11 letra f) LBGMA y art. 10 RSEIA).
Como puede apreciarse, los seis literales con los criterios que entrega el legislador para definir la pro
cedencia de un Estudio de Impacto Ambiental, atienden a la mayor trascendencia del impacto que,
se prev ocasionar el proyecto o actividad en el entorno. Llama la atencin que dos de los criterios
atiendan ms a un impacto en la salud de la poblacin que en la calidad de vida o en el medio ambien
te en s mismo considerado. Sin embargo, ello est en consonancia con la confusin en que incurre
el legislador al definir norma primara de calidad ambiental, a la cual ya se hizo referencia (C.III, 4.1).
Una situacin que fue prevista por el legislador fue la de una falta o carencia de la normativa ambien-
El art. 8 inc 3 RSEIA dispone que Se entender por poblaciones protegidas a los pueblos indgenas, independiente
de su forma de organizacin'. Ms adelante agrega que A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de
afectar poblotones protegidas, se considerar la extensin, magnitud o duracin de la intervencin en reas donde ellas
habitan (art. 8 inc. 8 RSEIA).
*" La consagracin de la preposicin en (esto es: dentro de) incorporada por el artculo primero, N 8 de la Ley N*
20.417, que modifica el art. 11 d) LBGMA, ha alterado el panorama en favorables trminos respecto de la restriccin de
usos en materia de reas protegidas. De este modo, el legislador ha colmado el vado legal, consistente en omitir refe
rencia alguna acerca del requisito de EIA para los proyectos o las actividades ejecutadas al interior de estas reas. En este
sentido, la regulacin (paradojalmente) limitaba su tipicidad -y por ende, la proteccin ambiental propia de la tcnica
de espacios naturales protegidos- a una localizacin prxima a ellas, pero no en ellas. El art. 9 c) del RSEIA, preci
sando esta proximidad, a partir de referencias a la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento, permita
concluir -errneamente- que un proyecto o actividad, ejecutado al interior de un espacio protegido, poda ser evaluado
ambtentalmente slo a partir de una mera DIA La excepcin consista en los proyectos o las actividades que generaban
o presentaban a k> menos alguno de los otros efectos, caractersticas o circunstancias que el RSEIA precisaba (en cuyo
caso, se entenda requerir la elaboracin de un EIA). As lo sealaba la jurisprudencia administrativa contenida, entre
otros, en los dictmenes de la CGR N 6.438 y 12.631 del ao 2006 y 28.757 del ao 2007. El actual art 11 d) LBGAE,
que se refiere a Tocolizon en o prxima a reas protegidas, deber concluirse que siempre dichos proyectos debe
lan someterse por la va de un EIA Lo anterior se ve corroborado por lo dispuesto en el a rt 8 inc. V RSEIA en que 'Se
entender que el proyecto o octnndod se localiza en o prxima a poblodn, recursos y reas protegidas, sitios pnorrtorios
pora la conservon, humedales protegidos, glaciares o o un territorio coa valor ambiental, cuando stas se encuentren
en el orea de influencia del proyecto o actividad'.
45 El art. 9 inc 2 RSEIA seala que una zona tiene valor paisajstico cuando, stendo perceptible visualmente, posee
atrb-jtos naturales que le otorgan una calidad que la hace nica y representativa. Por su parte, se entender que tiene
wikx turstico cuando, teniendo valor paisajstico, cultural o patrimonial, atraiga flujos de visitantes o turistas hada eia
(art 9 inc 4* RSEIA).
tal164. En los casos de proyectos que constituyan un riesgo para la salud de la poblacin, debido a la
cantidad y calidad de efluentes, emisiones y residuos, o bien, presenten efectos adversos significativos
sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, estos
debern someterse bajo la forma de un Estudio de Impacto Ambiental. La referencia natural para la
evaluacin ser a las normas de calidad ambiental (primaria o secundaria) y las normas de emisin
nacionales. Sin embargo, frente a la falta de dichas normas, sern utilizadas como referencia las del
Estado que seale el RSEIA. Cumpliendo con dicha remisin normativa, el art. 11 RSEIA dispone: "Las
normas de calidad ambiental y de emisin que se utilizarn como referencia para los efectos de eva
luar si se genera o presenta el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la
letra b), ambas del articulo 11 de la Ley, sern aquellas vigentes en los siguientes Estados: Repblica
Federal de Alemania, Repblica Argentina, Australia, Repblica Federativa del Brasil, Canad, Reino
de Espaa, Estados Unidos Mexicanos, Estados Unidos de Amrica, Nueva Zelanda, Reino de los Pases
Bajos, Repblica Italiana, Japn, Reino de Suecia y Confederacin Suiza. Para la utilizacin de las nor
mas de referencia, se priorizar aquel Estado que posea similitud en sus componentes ambientales,
con la situacin nacional y/o local, lo que ser justificado razonablemente por el proponente. Cuando
el proponente seale las normas de referencia extranjeras que utiliza deber acompaar un ejemplar
ntegro y vigente de dicha norma".
La aplicacin prctica de esta disposicin ha trado inconvenientes, sobre todo atendidas las dificul
tades de determinar cul es la normativa de referencia y su texto aplicable. A ello se suma la circuns
tancia que, esta tcnica legislativa rompe la idea de norma de compromiso que tienen las normas
ambientales en el Derecho chileno (C.lll, 5.6.3). En los hechos, la ausencia de norma ambiental ha
provocado que los titulares de proyectos, cuando se trata de inversionistas extranjeros, hagan refe
rencia a la normativa del Estado en que la empresa tiene su casa matriz o sede principal, tambin es
muy comn la referencia a la normativa de Estados Unidos.
13.5.2 Declaracin de Impacto Ambiental
La DIA se encuentra definida en el art. 2 letra f) LBGMA como "el documento descriptivo de una ac
tividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirn, otorgado
bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si
su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes".
La importancia de la DIA viene dada porque constituye la regla general en materia de evaluaciones de
impacto ambiental. En efecto, es posible sostener que cualquiera de las actividades a que se refiere
el art. 10 LBGMA deber presentar una DIA, en los trminos de la definicin legal, salvo que genere o
presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias contemplados en el art. 11 LBGMA, en
cuyo caso deber presentarse un EIA.
164La existencia de esta regulacin ha sido tambin considerada como un criterio de ponderacin de los impactos. En
este sentido, Eduardo AstorgaJorquera, Derecho ambiental chileno: parte general, op. cit., p. 146, seala: "como prime
ra aproximacin es posible afirmar que se considera que un proyecto no tiene impactos significativos, si sus principales
impactos se encuentran normados. Esto es, existen normas de emisin y/o calidad que los regulan, lo cual implica que
los niveles de riesgo que el proyecto genera se encuentran previstos por una norma tcnico, ya sometida o un proceso de
elaboracin que prev anlisis tcnicos y econmicos".
294 JOR6I B c r m d i i S oto
A diferencia de lo que suceda anteriormente, en que la regulacin de los contenidos de la DIA tenan
slo consagracin reglamentara (actual art. 19 RSEIA), hoy en da la LBGMA toma dicha disposicin y
establece los elementos que debern considerarse en esta clase de declaraciones. El art. 12 bis LBG
MA dispone que dichas declaraciones considerarn las siguientes materias:
a) Una descripcin del proyecto o actividad;
b) Los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, caractersticas o

circunstancias del articulo 11 que pueden dar origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto
Ambiental;
c) La indicacin normativa ambiental aplicable, y la forma en la que se cumplir; y
d) La indicacin de los permisos ambientales sectoriales aplicables, y los antecedentes asociados a los
requisitos y exigencias para el respectivo pronunciamiento
La regulacin del art. 12 bis LBGMA en relacin con el art. 19 RSEIA plantea dos comentarios:
Como se ha sealado, los requisitos de la DIA fueron establecidos, en primer lugar, por el re
glamento, atendido que la ley-en su versin original- no dispona una regulacin al respecto.
Frente a ello nace la pregunta de si deba entenderse que dicha norma complementaba lo
dispuesto en el arts. 2 letra f) (definicin de DIA) o bien, que en esa parte se trataba de un
verdadero reglamento autnomo1 . Hoy da la remisin normativa que se efecta en el art.
13 LBGMA y que desarrolla adems lo contenidos de la DIA previstos en el art. 12 bis) no deja
lugar a dudas respecto del carcter de reglamento de ejecucin del RSEIA, al menos en su art.
19, en que desarrolla y complementa los contenidos de la DIA.
A partir del contenido actual en la LBGMA, no resulta claro si la legislacin se aleja o no de

la regulacin de mnimos, consagrada en el art. 19 RSEIA, que posibilitaba la incorporacin
de contenidos diversos a los que dicho reglamento sealaba. Ello, ya que si bien el legislador
omite la referencia a mnimos, tampoco establece una frmula que permita desprender que el
contenido de las DIA slo deber ser el que el art. 12 bis LBGMA precisa. A ello se agrega que
el art. 19 inc. 29 RSEIA dispone que la DIA *deber contener, a lo menos, lo siguiente".
La atribucin de un carcter taxativo para la enumeracin, sin embargo, no debiera llevar a excluir a la
colaboracin reglamentaria en este aspecto. En este sentido, debe observarse que, como el legislador
seala, la enumeracin en estudio es de materias, mas no de contenidos. A partir de lo anterior, es
posible afirmar la posibilidad de que las DIAs puedan extender su contenido, en la medida que enca
sillen dentro de alguna de las materias consagradas por ley. La atribucin de un carcter taxativo para
las materias, mas no para el contenido de las DIA, constituye un avance desde perspectivas diversas: i)
Por una parte, los contenidos reglamentarios no comprendidos en la enumeracin, y, sin embargo, ne
cesarios, mantendran su vigencia. As, por ejemplo, la descripcin del contenido de aquellos compro
* Sot>re 13 posibdad de intervencin del reglamento autnomo en los procedimientos administrativos Eduardo Cor
dero Qu.mtxoni. El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en RDUCV, N* 32, junio de 2009, pp
421-424
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 295
misos ambientales voluntarios, no exigidos por la legislacin vigente (art. 19 letra d) RSEIA), resultara
encasillable dentro del art. 12 bis letra c) LBGMA, relativo a la forma en que se cumplir la legislacin
ambiental aplicable, en la medida que consiste en una forma ms estricta de dar cumplimiento a dicha
legislacin; i) El contenido taxativo para las materias, por otro lado, permitira superar la situacin
anterior, que habilitaba, en los hechos, para incorporar en las DIAs variables econmicas y sociales,
tales como el nmero de empleos derivados del proyecto, el monto de las inversiones y las mejoras
en infraestructura, con la finalidad de aprovechar los requisitos, la tramitacin y los plazos que, en
contraste con los EIA, las DIA suponen166. En efecto, tanto en el EIA como en la DIA lo que la Admi
nistracin evala es el impacto ambiental que ocasionar la ejecucin de la actividad o del proyecto.
Por ello, la presentacin del proponente deber estar circunscrito a dicho aspecto de la actividad, sin
poder comprender variables intrascendentes desde la perspectiva ambiental.
13.5.3 Pertinencia de ingreso
Consiste en un procedimiento administrativo que se inicia con una consulta de un interesado en de

sarrollar un proyecto o actividad, que normalmente consiste en una modificacin de una actividad ya
existente, acerca de la necesidad de sometimiento del mismo al SEIA. Originalmente dicha consulta se
diriga a la extinta COREMA, la cual resolva acerca de la pertinencia" de sometimiento al sistema. Se
trataba de una prctica administrativa no regulada en la LBGMA y que la modificacin introducida por
la Ley N? 20.417 tampoco reconoci expresamente.
El RSEIA en su art. 26 hoy en da la regula expresamente, refirindose a la "Consulta de pertinencia

de ingreso" en los trminos siguientes: "Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para
requerir el Ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrn dirigirse al Director Regional
o al Director Ejecutivo del Servicio, segn corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si,
en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificacin, debe
someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. La respuesta que emita el Servicio deber
ser comunicada a la Superintendencia".
Este procedimiento administrativo de consulta previa carece de reglas especiales de tramitacin, por
lo que se le aplican las normas generales de la LBPA. La resolucin con que concluye el procedimiento
consistir en un acto administrativo de declaracin de juicio (art. 3 inc. 69 LBPA), ya que en l el rgano
pblico (Director Regional o Director Ejecutivo del SEA) manifiesta su opinin respecto de la forma en
que entiende se aplican los arts. 10 y 11 LBGMA al proyecto o actividad consultados. Como cualquier
acto administrativo ser impugnable por la va administrativa, siendo procedente aqu el recurso de
reposicin y eventualmente jerrquico del art. 59 LBPA y la va contencioso administrativa, a travs
del art. 17 N? 8 LTTAA.
La falta de regulacin especfica de la pertinencia de ingreso puede conducir a la situacin paradojal
166Manifestacin de lo dicho se encuentra en el art. 22 RSEIA, que permite al proponente solicitar a la Administracin
ambiental que los aspectos econmicos, financieros o relativos a invenciones o patentes, que se contienen en el Estu
dio, sean mantenidos en reserva, toda vez que la evaluacin precisamente es ambiental, no econmica. Sin embargo,
el art. 22 inc. 4 RSEIA establece una limitacin a la peticin de confidencialidad, toda vez que no podr referirse a los
aspectos comprendidos en el art. 11 LBGMA y en el caso de las DIA, aquella informacin que se relacione con las cargas
ambientales.
296 J o r 6 i i i m Oo i i soto
en que, no obstante entender el Director Regional o Director Ejecutivo del SEA que una actividad o
proyecto no se somete al SEIA, la SMA estime lo contrario y que, por tanto, inicia un procedimiento
administrativo sancionador porque la ley exige una RCA (art. 35 letra b) LOSMA). la falta de densidad
de la regulacin de la consulta de pertinencia de ingreso conlleva que el SEA no tenga la obligacin de
solicitar informe a la SMA respecto de la consulta que se le formula, sino simplemente de comunicar
a sta la respuesta a la consulta. Por el contraro, la SMA s debe solicitar informe al SEA para requerir
el sometimiento al SEIA (art. 3 letras i); j); y k) LOSMA). En consecuencia, por ahora, la nica forma de
evitar la paradoja ser por la aplicacin rigurosa de los principios de coordinacin administrativa y de
proteccin de la confianza legtima.
El RSEIA establece una segunda frmula de consulta anticipada, en este caso cuando el proyecto o
actividad pueda afectar a uno o ms grupos pertenecientes a pueblos indgenas, o bien que existan
dudas en relacin con dicha afectacin. En tal caso el proponente del proyecto o actividad *podr,
de moriera previa a su presentacin, dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servido,
segn corresponda, a fin de obtener informacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que es ne
cesario considerar para la presentacin de su proyecto o actividad y su eventual proceso de consulta"
(art. 27 inc. 1RSEIA). Para tal efecto, entonces, el SEA debe disponer de informacin respecto de los
respectivos grupos o pueblos indgenas, de manera de entregarla al proponente para que la considere
en su EIA. En este sentido el art. 27 inc. 2RSEIA dispone que: el Servicio considerar los mecanismos
de toma de decisiones propios de los grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas, asi como
las costumbres y estructuras organizativas pertinentes. Asimismo, el Servicio realizar reuniones con
los grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas localizados en el rea en que se desarrollar
el proyecto o actividad, con el objeto de recoger sus opiniones y considerarlas en su pronunciamiento.
13.5.4 Control de admisibilidad y trmino anticipado
La Ley N20.417 incorpor dos mecanismos de control respecto de la informacin que el interesado
deber suministrar a la Administracin, para efectos de tramitar el procedimiento de evaluacin de
impacto ambiental. Estos mecanismos son: el control de admisibilidad del EIA o la DIA; y la termi
nacin anticipada del procedimiento de evaluacin ambiental por falta de informacin relevante o
esencial.
Para comprender a cabalidad la justificacin de estos mecanismos, debe considerarse la rigidez del
sistema establecido por el legislador de la LBGMA. En efecto, los contenidos o las materias de los EIA
y las DIA han sido establecidos de manera general y anticipada por la ley, sin comprender mbitos de
discrecionalidad que permitiesen a la Administracin negociar su pertinencia1*7. Por otro lado, es el
mismo interesado quien, a partir de los arts. 10 y 11 LBGMA, escoger la va de evaluacin (sea una
DIA o un EIA), debiendo formular y dar a conocer la informacin necesaria para la tramitacin del
procedimiento.
En este mismo sentido, el RSEIA precisa que *Una vez presentado el Estudio o Declaracin de Impacto
'e Jutio Garda Monn y Lomo PscM Hoeneisen, Modificaciones procedimeritales al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental desde la ptica de la informan r>ecesaria para la evaluacin ambiental, en Derecho ambiental en tiempos
de reforma. Actas de tas V Jomadas de Derecho ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 500.
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e p r o t e c c i n A m b i e n t a i 297
Ambiental, segn corresponda, no se aceptar posteriormente la inclusin en stos de partes, captu

los, anexos u otros antecedentes que hubieren quedado pendientes, sin perjuicio de lo establecido en
los artculos 16 y 19 de la Ley, segn sea el caso" (art. 28 nc. 39).
Control de admisibilidad o admisin a trmite
El art. 14 ter LBGMA establece un control de admisibilidad del EIA o de la DIA, segn corresponda.
Esta disposicin seala: El procedimiento de evaluacin de impacto ambiental se iniciar con una
verificacin rigurosa del tipo de proyecto y la va de evaluacin que debe seguir, con el objetivo de que
no existan errores administrativos en el proceso de admisin a trmite de un proyecto".
El control de admisibilidad del EIA o la DIA no constituye, en s mismo, una innovacin en el orde
namiento ambiental, toda vez que ya estaba presente en el RSEIA. En su actual versin el art. 31
RSEIA dispone: "El procedimiento de evaluacin de impacto ambiental se iniciar con una verificacin
rigurosa del tipo de proyecto y la va de evaluacin que debe seguir, as como de los contenidos a que
se refieren el Ttulo III y los artculos 28 y 29 del presente Reglamento. Dentro del plazo de cinco das
contados desde la presentacin de los antecedentes, se deber verificar que se cumplen los requisitos
sealados en el inciso anterior, dictndose el acto administrativo que la admite a trmite. Si la pre
sentacin no cumpliere con alguna de las exigencias indicadas, se proceder a dictar la resolucin de
inadmisibilidad sin ms trmite".
No obstante, el legislador no se ha limitado a elevar la jerarqua de la disposicin reglamentaria. Por el

contrario, ha incorporado una serie de elementos cuyo anlisis resulta de inters.
Acto de inicio. El legislador ha establecido que el procedimiento del SEIA "se iniciar con una
verificacin rigurosa del tipo de proyecto y la va de evaluacin que debe seguir" (art. 14 ter
LBGMA y art. 31 inc. I 5 RSEIA). As las cosas, el control de admisibilidad del proyecto o activi
dad supone el primer trmite que deber efectuar la Administracin, de aqu la trascendencia
del control de admisin a trmite y sus eventuales resultados. Esta regla debe ser relacionada
con lo dispuesto en el art. 31 inc. I 5 LBPA, que entrega en general este poder a los rganos de
la Administracin del Estado.
Tipo de proyecto. El control de la indicacin del tipo de proyecto supone verificar el encasilla-
miento del mismo dentro de alguna de las categoras consagradas por el art. 10 LBGMA. Las
subtipologas del art. 3 RSEIA no han sido consideradas necesarias para satisfacer este requi
sito168.
Va de evaluacin. Se refiere a la opcin que el interesado ha seguido, en orden a iniciar la

tramitacin del procedimiento va EIA o DIA169. En este sentido, debe recordarse que, ni la
Administracin tiene la discrecionalidad ni el administrado la libertad de elegir entre un ins
trumento u otro, debiendo conformarse con las pautas establecidas en el art. 11 LBGMA. En la
prctica, este anlisis ser de importancia en materia de DIA, donde supondr verificar que el
Instructivo de Director Ejecutivo de CONAMA, ORD. N 101958 de fecha 30 de junio de 2010.

Instructivo de Director Ejecutivo de CONAMA, ORD. N 101958 de fecha 30 de junio de 2010.
298
lo * ! i i i m o i i S oto
interesado ha dado cumplimiento ntegro al requisito de precisarlos antecedentes necesarios

que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, caractersticas o circunstancias del articulo
11 que pueden dar origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambientar (art.
12 bis letra b) LBGMA y art. 19 letra b) RSEIA).
Contenidos del EIA y la DIA. En el examen de admisin a trmite se debe verificar adems que
los respectivos EIA y DIA contemplen todos los contenidos a que se refieren los arts. 18 y 19,
respectivamente. Esto quiere decir que los respectivos documentos no pueden omitir cada
uno de los captulos que exige para cada caso el reglamento. A ello se agregan los anteceden
tes formales que exige el art. 28 RSEIA y el nmero de copias suficientes, en los casos en que
la tramitacin no sea electrnica.
Finalidad. El control de admisibilidad del art. 14 ter LBGMA ha sealado de manera expresa
su objetivo: que no existan errores administrativos en el proceso de admisin o trmite de
un proyecto". A travs de los conceptos de "errores administrativos y "proceso de admisin a
trmite", el legislador permite inferir que el control en esta etapa se limita a la verificacin del
contenido formal y la va de evaluacin escogida. En otros trminos, si bien estamos ante un
control que debe revestir caracteres de rigurosidad, ello no transforma al control de admisin
en una evaluacin del proyecto o actividad sometida al SEIA170.
La declaracin de inadmisibilidad no ha sido sealada en el art. 14 ter, esta disposicin se limita a

entregar el poder de verificacin rigurosa del EIA o la DIA, al inicio de la tramitacin. La decisin de
no admitir a trmite el EIA o la DIA se apoyar en el ya citado art. 31 inc. 1 LBPA, que seala que al
titular se le tendr por desistido de su peticin. Dicha disposicin debe ser complementada con lo
dispuesto en el art. 31 inc. 39 RSEIA, que establece que frente a la presentacin del EIA o de la DIA que
no cumpla con las exigencias indicadas "se proceder a dictar la resolucin de inadmisibilidad sin ms
trmite. Esta resolucin debe ser fundada y al poner trmino al procedimiento administrativo, ser
impugnable en los trminos previstos en el art. 15 LBPA.
Trmino anticipado del procedimiento administrativo
Del mismo modo, el trmino anticipado del procedimiento de evaluacin ambiental por falta de infor
macin relevante o esencial, constituye un mecanismo destinado a asegurar una cabal e ntegra en
trega de la informacin requerida por la ley, para efectos de tramitar el procedimiento administrativo
de evaluacin. En este sentido, se ha establecido expresamente que si el EIA o la DIA carecen de infor
macin relevante o esencial para su evaluacin, que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, la autoridad administrativa171 as lo declarar mediante resolucin
fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo trmino al procedimientcT (art.
15 bis inc. I 9 y 18 bis inc. I 9).
: , Cfr Julio Gardo Marn y Lomo Pschel Hoeneisen, Modificaciones procedimentales al Sistema de Evaluacin de Im
pacto Ambiental desde la ptica de la informacin necesaria para la evaluacin ambiental, op. d t, pp. 500 y SOI.
la referencia a la autoridad administrativa que deber emitir la resolucin que declara la falta de informacin relevan
te o esencial no ha sido expresada en materia de DtA (art 18 bis, inc 2* LBGMA), s lo hace el a rt 48 RSEIA. En materia
de EIA. el a rt 15 bis inc 2* LBGMA precisa que dicha autoridad corresponde al Director Regional o el Director EjecutM>
del SEA. segn el caso, deposicin que es reiterada en el a rt 36 RSEIA.
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s de P r o t e c c i n a m b i e n t a l 299
El trmino anticipado por falta de informacin relevante o esencial, al igual que el control de admisibi
lidad del proyecto sometido al SEIA, ya haba sido consagrado en el antiguo art. 24 RSEIA. Actualmen
te, el art. 36 inc. 1? RSEIA lo regula respecto del EIA en los siguientes trminos: "Recibidos los informes
sealados en el articulo precedente, o cumplido el plazo para ello, si el Estudio carece de informacin
relevante o esencial para su evaluacin que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones, rectifi
caciones o ampliaciones, el Director Regional o el Director Ejecutivo, segn corresponda, as lo decla
rar mediante resolucin fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo trmino
al procedimiento". En los mismo trminos el art. 48 inc. I 5 RSEIA se refiere a la DIA.
Para determinar si el EIA carece de informacin relevante o esencial, el art. 36 inc. 4? RSEIA permite
distinguir los siguientes supuestos:
No es posible evaluar la presencia o generacin de efectos, caractersticas o circunstancias del

artculo 11 de la Ley;
No es posible determinar si las medidas de mitigacin, reparacin y compensacin propuestas

son adecuadas;
No es posible determinar la efectividad del plan de seguimiento.
Por el contrario, si el proyecto se someti como EIA, sin que en realidad se presentasen algunas de las
condiciones que prev el art. 11LBGMA, el SEA no se encuentra obligado a modificar el procedimiento
administrativo, rebajndolo al de la DIA. Esta omisin se justifica en pos de la proteccin ambiental,
debiendo entenderse que se trata de un sometimiento voluntario por la va del EIA.
Por su parte, la DIA carece de informacin relevante o esencial para su evaluacin, segn el art. 48
inc. 49 RSEIA, "cuando sobre la base de los antecedentes presentados, no es posible determinar la
inexistencia de efectos, caractersticas o circunstancias del artculo 11 de la Ley". En consecuencia, la
verificacin de la informacin de la DIA, slo se refiere bsicamente a la forma de sometimiento al
SEIA, en los casos en que el proyecto requiere de un EIA. Sin embargo, cualquier otra omisin que no
hubiere sido detectada en el examen de admisibilidad slo podr ser determinada en la RCA con que
finaliza el procedimiento administrativo de evaluacin.
Para llevar a cabo el examen de informacin relevante o esencial, el SEA deber contar con los in
formes sectoriales de los rganos de la Administracin del Estado con competencia ambiental que
participan de la evaluacin (arts. 36 inc. I 5 y 48 inc. 1? RSEIA). De ello se sigue que la resolucin de
trmino anticipado ser fundada en un doble aspecto. En primer lugar porque el rgano habilitado
para su dictacin deber fundar qu informacin relevante o esencial es la que falta. Pero adems,
dicha decisin deber apoyarse en lo que hubieren informado los rganos sectoriales.
Tanto el art. 15 bis inc. final, como 18 bis inc. final LBGMA disponen que en contra de la resolucin de
trmino anticipado "slo podr deducirse recurso de reposicin dentro del plazo de cinco das contado
desde la respectiva notificacin". Con dichas disposiciones se excluye la posibilidad de otras vas de
impugnacin por la va administrativa. Lo anterior no excluye la posibilidad de ejercer las vas juris
diccionales. Sin embargo, la LTTAA no establece una accin especfica para este caso, lo que conlleva
0 j o g s i d M o f i soto
a que la impugnacin slo podr realizarse por la va del contencioso administrativo general o por la
via del recurso de proteccin.
Diferencias entre examen de admisibilidad y trmino anticipado
El control de la admisibilidad y el trmino anticipado del procedimiento por falta de informacin rele
vante o esencial constituyen dos mecanismos diferenciados, aunque con un objetivo comn. Ambos
estn destinados a evitar, desde el inicio de la tramitacin del procedimiento de evaluacin de im
pacto ambiental, errores derivados de la falta de informacin entregada por el proponente. Al igual
como ocurre normalmente en los procedimientos administrativos, para que la Administracin pueda
resolver correcta y fundadamente, debe contar con la informacin necesaria1 . En el caso del SEIA
dicha informacin se referir a las alteraciones que la ejecucin del proyecto o la actividad sometido
al sistema causarn sobre el medio ambiente, as como la idoneidad de la va de sometimiento a tra
vs de la cual la Administracin deber ponderar dichos efectos, caractersticas o circunstancias. No
obstante, ambos mecanismos presentan algunas diferencias de inters:
Momento en que se efecta uno y otro. El art. 31 inc. 22 RSEIA subsana la omisin del art.
14 ter LBGMA, que no seala un plazo para el examen de admisibilidad. Dicho examen se
debe realizar dentro de los cinco das desde el ingreso de la presentacin del EIA o la DIA. Por
su parte, la etapa de verificacin, que conlleva la terminacin anticipada del procedimiento
administrativo por falta de informacin relevante o esencial, se llevar a cabo en un plazo de
cuarenta o treinta das desde la poca de la presentacin del EIA o la DIA, respectivamente.
Dentro de dichos plazo la Administracin deber verificar esta circunstancia y declararlo for
malmente (arts. 15 bis inc. 2y 18 bis inc. 29 LBGMA).
Contenido de la verificacin. El objeto de la verificacin por parte de la Administracin ser

diverso en uno y otro caso. En el examen de admisibilidad a trmite, la ley y el reglamento
lo ha sealado expresamente. Estos corresponden al "tipo de proyecto y la va de evaluacin
que debe seguir" (art. 14 ter LBGMA) y el cumplimiento de los contenidos del EIA y la DIA, los
requisitos formales del art. 28 y las copias necesarias que exige el art. 29 (art. 31 RSEIA). En
materia de trmino anticipado por falta de informacin relevante o esencial, en cambio, el le
gislador no ha sealado expresamente qu se debe entender por tal. S lo hace el reglamento,
que, como se vio, corresponde a toda aqulla informacin necesaria para evaluar la presencia
o generacin de efectos, caractersticas o circunstancias del art. 1 1 de la ley y determinar las
correspondientes medidas, en el caso del EIA; o que no es posible determinar la inexistencia
de efectos, caractersticas o circunstancias del art. 1 1 de la ley.
rgano que interviene en la verificacin. En el caso del examen de admisibilidad, la verifica

cin la realiza el SEA, sin necesidad de intervencin de otros rganos de la Adm inistracin
del Estado con competencia am biental. Por el contrario, para poder determ inar si falta o no
informacin relevante o esencial, el SEA deber necesariamente contar con los informes sec
toriales de los rganos que participan de la evaluacin.
173Cfr. Jorge Bermuda Soto, Funcin y tipologa del procedimiento administrativo, en 'Acto y Procedimiento Admiras-
trativo', Actas de las Segundas Jomadas de Derecho Administrativo, Ed. Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007.
13.5.5 Prohibicin de fraccionamiento
Una forma de fraude a la ley en materia de SEIA se produce en aquellos casos en que el titular de
un proyecto o actividad lo fracciona a sabiendas, con el objeto de situarlo bajo los umbrales de so
metimiento por la va de un EIA, o bien, para no someterlo en absoluto. El art. 11 bis) inc. l g LBGMA
constituye una reaccin frente a ello al disponer que: "Los proponentes no podrn, a sabiendas, frac
cionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el
ingreso al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Ser competencia de la Superintendencia del
Medio Ambiente determinar la infraccin a esta obligacin y requerir al proponente, previo informe
del Servicio de Evaluacin Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema". Si la SMA constata
la situacin de fraccionamiento, deber requerir al titular que se someta al SEIA adecuadamente. El
incumplimiento de dicho requerimiento es constitutivo de infraccin administrativa, de conformidad
con el art. 35 letra b) LOSMA.
El art. 11 bis inc. 2g dispone que: "No se aplicar lo sealado en el inciso anterior cuando el proponen
te acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecucin se realizar por etapas". Por
su parte, el inc. 39 del art. 14 RSEIA dispone que: "Los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental
debern indicar expresamente si sus proyectos o actividades se desarrollarn por etapas. En tal caso,
deber incluirse una descripcin somera de tales etapas, indicando para cada una de ellas el objetivo
y las razones o circunstancias de que dependen, as como las obras o acciones asociadas y su duracin
estimada".
En consecuencia, para que opere la excepcin, consistente en una especie de excusa legal absolutoria,
deber el proponente indicar que su proyecto se realiza por etapas. De lo contrario, podr entenderse
que el proyecto se fraccion a sabiendas, lo que hara surgir la responsabilidad administrativa, que
persigue la SMA.
Finalmente, deber tenerse en cuenta, en los proyectos por etapas que constituyen modificaciones de
otros anteriores, lo dispuesto en el art. 11 ter LBGMA.
13.5.6 SEIA Electrnico
Bajo la sola vigencia de la LBGMA se dise una plataforma en Internet con el objeto de llevar ade
lante el SEIA respecto de las DIAs173. Con la incorporacin del art. 14 bis se profundiza dicho sistema,
incluyendo a los EIA. Confirma este aserto el art. 20 RSEIA sobre procedimiento electrnico, estable
cido como una norma comn a ambos procedimientos administrativos.
Asimismo, respecto de las organizaciones ciudadanas se admite que las observaciones que formu
laren, as como las de las personas naturales que intervengan en el procedimiento administrativo
"podrn expresarse a travs de medios electrnicos, conforme a las normas generales" (art. 14 bis
inc. 39).
La utilizacin de los medios electrnicos en el SEIA, tanto para los titulares de los proyectos, como
para las organizaciones y personas naturales que intervengan en l formulando observaciones y para
' ' www.e-seia.cl

102 J0R6i ( m o i i Soto
los funcionarios de la Administracin del Estado que intervengan en la evaluacin, deber hacerse de
conformidad con lo dispuesto en la Ley N? 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y
servicios de certificacin de dicha firma y su reglamento.
La ley se pone en el caso en que los sistemas virtuales fallen garantizando que 'no se considerarn
faltas u omisiones del titular aquellas actuaciones que por fallas del medio electrnico no puedan
ejecutarse o acreditarse oportunamente dentro del procedimiento, debiendo adoptarse las medidas
necesarias por el Servicio de Evaluacin Ambiental para solucionar prontamente dichas fallas sin per
juicio para el titular' (art. 14 bis inc. 12* frase).
No es obligatorio que los usuarios o titulares de proyectos que se someten al SEIA deban hacer uso de
los medios electrnicos. En tal sentido el art. 14 bis inc. 28 dispone que: 'Se entender que el titular
de un proyecto acepta la utilizacin de tcnicas y medios electrnicos en todas las actuaciones del
procedimiento que le afecten, desde que ingrese su Estudio o Declaracin, salvo que expresamente
solicite lo contrario".
13.6 Actividades sometidas al SEIA
Deben someterse al SEIA, bajo la forma de un EIA o DIA, aquellas actividades o proyectos que causan
impacto ambiental y que se encuentran en el listado del art. 10 LBGMA, el cual dispone que "Los pro
yectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que de
bern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, son los siguientes". La interpretacin
literal de la citada disposicin conduce a entender que deben someterse al SEIA los proyectos o activi
dades que, encontrndose en el listado, adems causen un impacto ambiental. Es decir, se tratarla de
un requisito copulativo, que permitira que aquellos proyectos que no ocasionan impacto, por ejem
plo, por utilizar una tecnologa no contaminante, a pesar de encontrarse en dicho listado, quedaran
eximidos del SEIA. Desde la experiencia prctica, pueden recogerse casos de actividades que, a pesar
de encontrarse en el listado del art. 10, no generan impacto ambiental, sino que, por el contrario,
producen una mejora del entorno. Tal es el caso, por ejemplo, de los proyectos de cultivos de algas, los
que producen un aumento de la biodiversidad marina. A favor de dicha interpretacin opera, adems,
la regla in favor libertte, en cuanto ello permite una mejor vigencia del derecho a realizar actividades
econmicas. En contra de esta interpretacin juega el art. 8 inc. 1* LGBMA: "Los proyectos o activida
des sealados en el artculo 10 slo podrn ejecutarse o modificarse previa evaluacin de su impacto
ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley" y tambin la prctica administrativa, en la
que la autoridad slo se limita a verificar si el proyecto se encuentra o no en el listado.
13.6.1 Listado de actividades sometidas
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 LBGMA, 1Los proyectos o actividades susceptibles de causar
impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que debern someterse al sistema de evaluacin de
impacto ambiental, son los siguientes:
a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorizacin establecida en el

artculo 294 del Cdigo de Aguas, presas, drenaje, desecacin, dragado, defensa o alteracin, signifi
cativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;
C a p t u l o t e r c e r o / I n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 303
b) Lneas de transmisin elctrica de alto voltaje y sus subestaciones;
c) Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW;
d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;
e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vas frreas, estaciones de servicio, au

topistas y los caminos pblicos que puedan afectar reas protegidas;
f) Puertos, vas de navegacin, astilleros y terminales martimos;
g) Proyectos de desarrollo urbano o turstico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes eva
luados segn lo dispuesto en el Prrafo 1 Bis;
h) Proyectos industrales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas;
i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbn, petrleo y gas comprendiendo las prospec
ciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposicin de residuos y estriles, as como la extrac
cin industrial de ridos, turba o greda;
j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros anlogos;
k) Instalaciones fabriles, tales como metalrgicas, qumicas, textiles, productoras de materiales para
la construccin, de equipos y productos metlicos y curtiembres, de dimensiones industriales;
I) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechera y engorda de animales, de

dimensiones industriales;
m) Proyectos de desarrollo o explotacin forestal en suelos frgiles, en terrenos cubiertos de bosque

nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y
aserraderos, todos de dimensiones industriales;
n) Proyectos de explotacin intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiolgicos;
) Produccin, almacenamiento, transporte, disposicin o reutilizacin habituales de sustancias txi

cas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas;
o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas
de tratamiento de aguas o de residuos slidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios
submarinos, sistemas de tratamiento y disposicin de residuos industriales lquidos o slidos;
p) Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monu

mentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas
marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legis
lacin respectiva lo permita;
q) Aplicacin masiva de productos qumicos en reas urbanas o zonas rurales prximas a centros po
blados o a cursos o masas de agua que puedan ser afectada, y
304
Joacf I erm Od ii S oto
r) Proyectos de desarrollo, cultivo o explotacin, en las reas mineras, agrcolas, forestales e htdrobto-
lgicas que utilicen organismos genticamente modificados con fines de produccin y en reas no con
finadas. El reglamento podr definir una lista de especies de organismos genticamente modificoos
que, como consecuencia de su comprobado bajo riesgo ambiental, estarn excluidos de esta exigencia.
El mismo reglamento establecer el procedimiento para declarar reas como libres de organismos
genticamente modificados".
La lista del art. 10 LBGMA, a su vez, es desarrollada y acotada en algunos casos en el art. 3 del RSEIA.
Por su parte, todos aquellos proyectos o actividades que se encuentren fuera de las enumeraciones
legales y reglamentarias quedarn eximidos del SEIA, independientemente del impacto ambiental
que estos puedan producir. Por ejemplo, la pesca extractiva de carcter industrial, que captura cada
ao cientos de miles de toneladas de recursos hidrobiolgicos, no se encuentra sometida al SEIA. Este
deficiencia del sistema de lista de actividades sometidas es criticable, en cuanto al sealar la LBGMA
un catlogo de actividades y no un concepto flexible como el de impacto ambiental, que sirviera
para determinar el ingreso al SEIA, si bien puede suponer una mayor seguridad jurdica, obliga a que
actividades que por el avance de la ciencia y la tecnologa dejen de comportar un impacto ambiental,
deban seguir sometindose al sistema y, por el contrario, todas aquellas que se encuentran fuera del
mismo, independiente del grado de impacto que generen, no estarn sometidas al control preventivo
que supone el SEIA.
Basndonos en esta circunstancia puede explicarse que, en algunos casos, la jurisprudencia le haya
otorgado una interpretacin extensiva al art. 10 LBGMA. As, el ao 2011, la CA de Temuco, en causa
caratulada "Ziga Astudillo con Entel Telecomunicaciones", respecto de la instalacin de una antena
de telefona mvil (no sometidas al SEIA) en una zona de inters turstico (no sealadas expresamente
como una categora de proteccin oficial), luego de disponer el retiro de la antena, "ordena que la
recurrida deber para instalar la Antena someterse (...) a los procedimientos especficos que sealan la
ley 19.300 y su Reglamento para zonas como la comuna de Villarrca". En el mismo sentido, la senten
cia de fecha 2 de mayo de 2013, rol 3918-2012, en que la Corte Suprema, a propsito de un reclamo
de ilegalidad municipal, anula el permiso de construccin de un hotel que se emplazara en el borde
costero de la comuna de Concn, y seala en la sentencia de casacin que a propsito de los impactos
ambientales: "Que no es posible obviar los antecedentes antes descritos dada la envergadura de la
obra de que se trata, el entorno de naturaleza donde se emplaza y los eventuales riesgos que conlleva,
por lo que la ausencia de la evaluacin ambiental de este proyecto no resulta razonable ni coherente
para esta Corte, infringiendo claramente la institucionalidad ambiental, pilar de nuestro desarrollo
sustentable como pas. En efecto, se trata de la ejecucin de una obra dentro de un rea, como es el
borde costero, que se halla especialmente protegida, circunstancia que haca necesario su ingreso al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental pues adems presenta o genera de manera evidente
alguna de las caractersticas que describe el artculo 11 de la Ley N' 19.300, que tornan exigible un Es
tudio de Impacto Ambiental, tales como su localizacin en un rea cuyo valor ambiental es susceptibk
de ser afectado y la alteracin significativa del valor paisajstico o turstico de una zona' (considerando
19?). Del considerando transcrito se desprenden al menos dos elementos del razonamiento de la CS:
por una parte estima que se trata de un impacto intolerable al medio ambiente, y que como tal debe
someterse al SEIA; el problema es que no indica bajo qu literal del a rt 10 LBGMA queda sometido a
la evaluacin ambiental. Y por la otra, estima que como el proyecto se emplaza en el borde costero,
que es un rea "que se encuentra especialmente protegida", debe someterse por la va de un EIA; sin
embargo, nuevamente aqu se omite por la CS sealar cual es el literal del art. 11 LBGMA que conlleva
el sometimiento como EIA, ya que el borde costero como tal, no constituye un rea protegida, no
al menos en los trminos del art. 11 letra p) LBGMA174. Por su parte, en la sentencia de reemplazo
seala en su considerando 6: "Que es por ello relevante, necesario e imprescindible como medida de
salvaguarda de nuestro ecosistema someter este proyecto al procedimiento de evaluacin de impacto
ambiental, con la nica finalidad que a partir del estudio que de l se realice, puedan adoptarse las
medidas o, en su caso, imponer las condiciones que garanticen el desarrollo sustentable de esa zona
costera". El considerando citado reitera la necesidad de someter la construccin del hotel al SEIA,
pero adems pone de manifiesto las luces y sombras de los instrumentos de gestin ambiental en el
Derecho ambiental chileno. Luces, porque se estima que es a travs del SEIA donde se pueden impo
ner las medidas necesarias como para que el proyecto se pueda llevar a cabo de manera sustentable.
Sombras, porque es el nico instrumento capaz de hacerlo. En efecto, cualquier proyecto o actividad
que no se encuentra sometido al SEIA igualmente debe ejecutarse de manera sustentable y en armo
na con el medio ambiente, lo que debe reflejarse en las condiciones que se le impongan en los per
misos sectoriales que requieran. Sin embargo, en el sistema chileno el SEIA ha provocado una suerte
de monopolio del examen de sustentabilidad de los proyectos; quedando toda otra autorizacin o
permiso relegado a lo tcnico y sectorial, pero no a lo ambiental, aunque el ordenamiento jurdico
hubiere previsto otra cosa175.
Teniendo a la vista la crtica al sistema de nmeros clausus, se destaca que en el Derecho comparado
se haya optado por un sistema que atiende ms al impacto ambiental, como concepto que determina
el ingreso al sistema, independientemente de la actividad que se va a realizar. En el Derecho Europeo,
la evaluacin del impacto ambiental se introdujo por primera vez por la Directiva de Evaluacin de
Impacto Ambiental de la Comunidad Europea 85/337/CEE, la que fue completamente modificada por
la Directiva 97/11/CE. En el art. 2 (1) se dispone: ...los proyectos que puedan tener repercusiones
importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su loca
lizacin, se sometan a una evaluacin en lo que se refiere a sus repercusiones".
Normalmente, cuando se establece un sistema basado en el impacto ambiental, y no en una lista, la

definicin es complementada con anexos que contienen listados de proyectos que deben entrar en
la evaluacin del impacto ambiental. Tales anexos se contienen en instrumentos normativos infrale
gales, de carcter indicativo, lo que permite que sean modificados, agregando o quitando proyectos,
segn sea el caso.
13.6.2 Sometimiento de proyectos del sector pblico
Los proyectos o actividades que realice el Estado tambin debern someterse al SEIA. El art. 22 inc.
1primera parte LBGMA dispone que: "Los proyectos del sector pblico se sometern al sistema de
evaluacin de impacto ambiental establecido en el presente prrafo, y se sujetarn a las mismas exi
lia forma de salvar la interpretacin que hace la CS en este caso es entendiendo que dada la proximidad a un rea
protegida (el monumento natural "Roca Ocenica") el proyecto debe someterse al SEIA y que debe hacerlo por la va de
un EIA, al alterar de forma significativa el valor paisajstico de la zona (art. 11 letra e) LBGMA).
175Este fenmeno se ha denominado como "seisacin" de la gestin ambiental, en que todo gira en torno al SEIA.
\0b J o * 6 < I i i m o i i Soto
gencios tcnicos, requerimientos y criterios de carcter ambiental aplicables al sector privado . Esta
disposicin constituye una reiteracin de algo que es evidente, como es el sometimiento al principo
de legalidad, toda vez que la nica forma de entender una excepcin para los rganos pblicos qut
lleven a cabo actividades sometidas al sistema, es que la ley lo seale expresamente. A ello se agrega
que el sometimiento al SEIA no slo debe entenderse respecto de actividades que realicen los rganos
de la Administracin del Estado, sino del Estado en general, ya que la expresin que utiliza la norma
sector pblico, es compresiva, adems, de los rganos del poder judicial y legislativo.
Una situacin especial se plantea respecto de las instalaciones militares de uso blico, las que se
encuentran excepcionadas de someterse al SEIA, rigindose por sus propias normativas. Esta regla
de excepcin debe ser interpretada en trminos restrictivos, quedando comprendidas slo las ac
tividades realizadas en instalaciones que tienen un uso blico directo. Por el contrario, no quedan
comprendidas las actividades y proyectos que no digan relacin con el uso blico. Asi por ejemplo,
una explotacin forestal, la construccin de un conjunto de viviendas de veraneo, una explotacin
minera, la extraccin de ridos, etc. constituyen todas actividades que deben someterse al SEIA, aun
que se lleven a cabo en predios fiscales cuya administracin corresponda a alguna institucin de las
Fuerzas Armadas. Finalmente, respecto de las actividades y proyectos excepcionados, la ley exige que
su impacto ambiental sea evaluado conforme a la normativa propia de cada institucin de las Fuerzas
Armadas en el marco de los objetivos de la LBGMA. En consecuencia, cada Institucin deber contar
con sus propias normativas, las que en concordancia con la LBGMA, permitan evaluar el impacto am
biental de las actividades excepcionadas del SEIA.
Por ltimo, en relacin con los proyectos del sector pblico, el art. 22 inc. 2e LBGMA -reiterado en el
art. 60 inc. final RSEIA-, dispone que La resolucin del Servicio de Evaluacin Ambiental sobre el pro
yecto evaluado ser obligatoria y deber ser ponderada en la correspondiente evaluacin socioecon
mica de dicho proyecto que deber efectuar el Ministerio de Planificacin y Cooperacin". Slo cabe
hacer presente aqu la impropiedad en que incurre la norma, ya que la RCA emana de la Comisin de
Evaluacin del art. 86, y no del SEA.
13.6.3 Sometimiento y compromisos voluntarios
El titular de un proyecto tiene la posibilidad de someterse voluntariamente al SEIA. Se entender que

hay un sometimiento voluntario cuando: el proyecto o actividad no se encuentre incluido en el cat
logo del art. 10 LBGMA; o bien que estndolo, por las exclusiones y limitaciones que incorpora el art.
3 RSEIA, ha quedado fuera del sistema. El art. 9 inc. 1, 2- frase, dispone esta posibilidad: Aqullos
[proyectos] no comprendidos en dicho artculo [10] podrn acogerse voluntariamente al sistema pre
visto en este prrafo". El proponente voluntario deber atenerse a toda la normativa aplicable para los
proponentes obligatorios, partiendo por la aplicacin de las normas que determinan si debe tratarse
de un Estudio o una Declaracin. En tal sentido, el a rt 164 RSEIA seala que *el titular que someta vo
luntariamente un proyecto o actividad al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, quedar sujeto
a t e cargas y obligaciones que se establecen en la ley y en el presente reglamentof..
Las razones por las que el titular de un proyecto se someta voluntariamente al SEIA pueden ser vana
das, por ejemplo mejora de la imagen pblica del proyecto y aumento de la confianza en el mismo,
compromiso cor la proteccin ambiental, necesidad de finandamiento extranjero, etc.
Paralelamente, existe la posibilidad para los proyectos sometidos al SEIA de asumir voluntariamente
compromisos que van ms all de las condicionantes legales. El art. 18 inc. 2? LBGMA en relacin con
la DIA, dispone al respecto que "No obstante lo anterior, la Declaracin de Impacto Ambiental podr
contemplar compromisos ambientales voluntarios, no exigidos por la ley. En tal caso, el titular estar
obligado a cumplirlos". Esta posibilidad que la ley establece para la DIA, el RSEIA la contempla tambin
para el EIA, as el art. 18 letra m) dispone entre los contenidos de aqul: "La descripcin del contenido
de aquellos compromisos ambientales voluntarios, no exigidos por la legislacin vigente, que el titular
del proyecto o actividad contemple realizar, con la indicacin precisa del lugar y momento en que se
verificarn, as como los indicadores de cumplimiento, si corresponde. Entre dichos compromisos, se
podr considerar los que se hacen cargo de los impactos no significativos y los asociados a verificar
que no se generan impactos significativos". En el mismo sentido, el art. 19 letra d) RSEIA lo dispone
en relacin con la DIA.
La importancia de los compromisos ambientales voluntarios radica en que ellos luego quedarn plas
mados en el ICE y en la RCA, con lo que pasarn a ser obligatorios, fiscalizables y sancionables por
parte de la SMA en caso de incumplimiento. Sin embargo, el compromiso voluntario tiene una natu
raleza distinta de las medidas que la autoridad ambiental, en particular la que califica el proyecto -la
Comisin de Evaluacin de la regin, o Director Ejecutivo, segn corresponda-. En efecto, la medida
importa la imposicin de una condicin para la realizacin del proyecto, consistente en una obra, ac
tividad, uso de una tecnologa, nivel de produccin, etc. que lo hace sustentable desde la perspectiva
del rgano pblico. El compromiso voluntario corresponde a actividades a que el propio titular se
somete con el objeto de hacerse cargo de, fundamentalmente, los impactos no significativos o ten
dientes a verificar que no se generan impactos significativos.
En ambos casos expuestos, tanto el sometimiento voluntario, como los compromisos voluntarios,
constituyen, adems, una manifestacin del principio de cooperacin (C.l, 5.3).
13.7 Procedimiento de urgencia
La duracin del procedimiento de SEIA puede ser ms o menos extensa, dependiendo de varios fac
tores: si se trata de un EIA o una DIA; si hubo suspensiones o no; si se solicitaron Addenda; y adems
(aunque no forman parte del procedimiento administrativo) las eventuales impugnaciones adminis
trativas y judiciales que pueden darse durante la tramitacin administrativa. La hiptesis de mayor
prolongacin temporal viene dada por el sometimiento al sistema a partir de un EIA, caso en el cual
el legislador prev una duracin de 120 das (art. 15 LBGMA). No obstante, pueden existir situaciones
de calamidades o necesidades pblicas urgentes en las cuales estos plazos no resultan apropiados.
La reduccin de los tiempos de tramitacin del procedimiento no haba sido originalmente prevista
por el legislador. El actual inc. final del art. 15 LBGMA establece un procedimiento de urgencia: "Cuan
do el Estudio de Impacto Ambiental se refiera a proyectos o actividades que deben ser implementados
de manera urgente para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, as
como a servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el pas, el plazo de evaluacin se
reducir a la mitad, ordenndose todos los trmites proporcionalmente a ese nuevo plazo. La califica
cin de urgencia para la evaluacin ser realizada por el Director Ejecutivo a peticin del interesado.
XM Jorge Berm d ii Soto
El reglamento determinar los requisitos, formas y condiciones necesarios para la solicitud, la aproba
cin y su debida publicidad.
Se trata de un procedimiento de urgencia especial, en relacin al establecido en el art. 63 IBPA Al

igual que el procedimiento de urgencia ambiental, la urgencia del procedimiento administrativo gene
ral establece la posibilidad de reducir los plazos legales a la mitad. No obstante, existen entre ambos
algunas diferencias de inters:
Hiptesis de procedencia. El procedimiento del art. 63 LBPA procede cuando las razones de
inters pblico lo aconsejen (art. 63, inc. I 9). La situacin descrita en la LBGMA es ms espe
cfica, dado que se refiere a "proyectos o actividades que deben ser implementados de mane
ra urgente para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, asi
como a servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el pas (art. 15, inc. final
LBGMA). Evidentemente, dichas situaciones pueden ser encasilladas dentro de las razones de
inters pblico referidas en la legislacin general, sin embargo no se agota en aqullas.
mbito de aplicacin. El art. 63 LBPA no establece excepciones para la procedencia del pro
cedimiento de urgencia. En cambio, el procedimiento de urgencia de la LBGMA slo resulta
aplicable a las evaluaciones sometidas por la va de un EIA.
Actuacin de oficio o a peticin de parte. La regulacin de la urgencia general consagrada en el

art. 63 LBPA es ms amplia que aquella contenida en la LBGMA, tambin respecto de la deter
minacin de quienes, en concreto, tienen la iniciativa de someter a urgencia el procedimiento
en cuestin. As, el inc. del art. 63 LBPA precisa que este procedimiento "se podr ordenar, de
oficio o a peticin del interesado". En cambio, la LBGMA dispone: "La calificacin de urgencia
para la evaluacin ser realizada por el Director Ejecutivo a peticin del interesado" (art. 15,
inc. final), sin establecer de manera expresa la posibilidad de resolver la aplicacin de un pro
cedimiento de urgencia de oficio.
Amplitud de la tramitacin de urgencia. Los efectos derivados de la declaracin de urgencia

son similares en ambos casos, ya que en sede general y ambiental los plazos se reducen a la
mitad. Sin embargo su extensin es diversa. En efecto, slo la LBPA consagra la excepcin re
lativa a los plazos para la presentacin de solicitudes y recursos. En la LBGMA no se hace esta
precisin y slo se seala que se ordenan todos los tramites proporcionalmente al nuevo pla
zo. En consecuencia, para definir cul ser el plazo de la presentacin de solicitudes o recursos
en el procedimiento ambiental de urgencia, habr que determinar si quedan comprendidos
dentro de la expresin trmite.
El art. 15 inc. final LBGMA se remite al reglamento para determinar los requisitos, formas y condi
ciones necesarios para la solicitud de procedimiento de urgencia, su aprobacin y publicidad. Por su
parte el art. 67 RSEIA regula dichos extremos.
En relacin con los requisitos de la solicitud el reglamento exige que el proponente explique La vincu
lacin del proyecto o actividad con las actividades que se deben desarrollar para atender necesidades
urgentes derrvodas de calamidad pblica, o bien, la prestacin de servidos que no se pueden paralizar
sin serio perjuicio para el pas' (art. 67 inc. 29 letra b) RSEIA). Para poder resolver la calificacin del
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s de P r o t e c c i n A m b i e n t a l 309
procedimiento de urgencia el Director Ejecutivo del SEA debe solicitar informe a los rganos sectoria
les que participan en la evaluacin, sin embargo, puede prescindir de ellos si se hubiere dictado un
Decreto de Emergencia Econmica, de conformidad a lo sealado en el artculo 32 N9 20 CRR; o si se
hubiese decretado un estado de catstrofe de conformidad a lo establecido en el art. 41 de la Consti
tucin o a las normas de la Ley N9 16.282 (art. 67 inc. 39 RSEIA).
Finalmente, en relacin con la publicidad el art. 67 inc. final RSEIA dispone que: "Al realizar la publi
cacin del extracto a que se refiere el articulo 29 de la Ley, se indicar expresamente que el proyecto
o actividad ha sido objeto de una calificacin de urgencia y que el plazo para formular observaciones
se reduce a la mitad".
13.8 DIA sujeta a evaluacin y certificacin de conformidad
Se ha denominado de esta manera a los casos en que un proyecto o actividad se somete al SEIA por la
va de una DIA, en la que el titular incluye a su costo un compromiso de "someterse a un proceso de
evaluacin y certificacin de conformidad, respecto del cumplimiento de la normativa ambiental apli
cable y de las condiciones sobre las cuales se califique favorablemente el proyecto o actividad. En este
caso, dicha Declaracin deber ser calificada en un plazo mximo de treinta das" (art. 18 ter inc. I 9).
El procedimiento abreviado de evaluacin de una DIA operar cada vez que el titular ofrezca en su
presentacin que se somete a su costo a un proceso de evaluacin y certificacin de conformidad.
Para poder cumplir con el plazo acotado a 30 das que seala la ley, el art. 68 RSEIA realiza los ajustes
de plazo y procedimiento administrativo de evaluacin; el que culmina con el ICE, que debe estar dis
ponible al menos con cinco das de anticipacin a la sesin de la Comisin de Evaluacin de la regin
respectiva.
Aunque no lo define la ley ni el reglamento, el proceso de evaluacin y certificacin de conformidad

opera en una doble fase. En primer lugar, de la manera ya vista, es decir, como una especie de pro
cedimiento administrativo abreviado en que la evaluacin de la DIA debe realizarse en el plazo de 30
das. Luego la segunda fase corresponde a la de cumplimiento de la normativa ambiental. En efecto,
el procedimiento de evaluacin y certificacin de conformidad opera a costo del proponente a travs
de empresas, previamente acreditadas ante la SMA, que deben realizar estas evaluaciones y certifi
caciones. Es decir, implica incorporarse voluntariamente a un sistema en que la verificacin tanto de
las condiciones normativas, como de aqullas incorporadas en la RCA, sern verificadas por empresas
privadas. Asimismo, le corresponde otorgar un certificado que d cuenta de dicho cumplimiento, el
que ser prueba suficiente del cumplimiento de la normativa especfica de que se trata y de los he
chos vinculados (art. 27 inc. 39 LOSMA). Dicha empresa de evaluacin de conformidad y certificacin,
no podr realizar labores de consultora ambiental para la elaboracin de EIA y DIA y, como se dijo,
deber estar previamente acreditada ante la SMA (art. 3 letra p) LOSMA).
13.9 DIA de empresas de menor tamao: registro
Una de las innovaciones introducidas por la Ley N9 20.417 la constituye la regulacin especial para la
evaluacin de los proyectos o actividades sometidas al SEIA que desarrollen empresas que califiquen
como de menor tamao, de conformidad con la Ley N9 20.416.
3X0 Jotct b i r m b i i Soto
El art. 18 quter LBGMA dispone que las empresas de menor tamao pueden optar por someterse
a su costo, a un sistema de evaluacin y certificacin de conformidad (ver supra). En tal caso, en el
procedimiento administrativo de evaluacin de la DIA se seguirn las siguientes reglas:
a. Verificacin de que se trate de una empresa de menor tamao. Para tal efecto se estar a
lo dispuesto en el art. 2 de la ley N? 20.416.
b. Verificacin de si el proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental,

en el plazo de 10 dias contado desde la presentacin de la Declaracin. En caso que la
Comisin de Evaluacin o el Director Ejecutivo del SEA determine la aplicacin del art. 11
LBGMA y que por tanto el proyecto requiere de un EIA, el procedimiento administrativo
concluir con una resolucin que as lo deber indicar. No existe para este caso una regla
especfica de impugnacin, no obstante resultar aplicable lo dispuesto en el inc. 2 art. 1S
LBPA, en relacin con la impugnacin con los actos trmite que ponen fin al procedimiento
administrativo.
c. Si el proyecto se encuentre localizado en un rea regulada por Instrumentos de planifi

cacin territorial vigentes y no genere cargas ambientales. *El registro consistir en lo
anotacin del proyecto o actividad, en el que debe constar el lugar de emplazamiento, lo
caracterizacin de la actividad, tiempo de ejecucin, de las obras y el proyecto, indicadores
de cumplimiento de la certificacin de conformidad y compromisos asumidos por el pro
ponente con la com un id a d (art. 69 inc. 5 RSEIA). Realizado el registro, una copia de la DIA
ser visada por el SEA y har las veces de acto administrativo o RCA, para todos los efectos
legales (art. 69 inc. 6? RSEIA).
d. Si el proyecto genera cargas ambientales y se encuentre localizado en un rea regula

da por instrumentos de planificacin territorial vigentes. En tal caso deber someterse al
procedimiento de evaluacin y certificacin de conformidad, es decir el procedimiento
administrativo abreviado del art. 68 RSEIA.
e. Si el proyecto o actividad se localiza en un rea no regulada por instrumentos de planifi

cacin territorial vigentes y no genera cargas ambientales, abrir un perodo de participa
cin ciudadana, en el que citar a una audiencia especial a lo menos a tres organizaciones
ciudadanas con personalidad jurdica vigente, cuyo domicilio legal se encuentre en aque
llas comunas en que el proyecto o actividad se emplazar. Dicho perodo no se extender
ms de 10 das, debiendo levantarse un acta por un ministro de fe en donde consten los
compromisos con la comunidad. Finalizada dicha etapa, proceder a su registro (art. 70
RSEIA) (VerC.HI, 13.2.5).
/ Registro del proyecto o actividad. Aunque la disposicin no lo seala, corresponder al SA

llevar dicho registro, en virtud de sus facultades generales de administracin del SEIA (art
81 letra a) LBGMA).
g. La DIA, que contendr las observaciones de la ciudadana, cuando correspondiere, ser

visada por el Servido de Evaluacin Ambiental y har las veces de Resolucin de Cali
ficacin Ambiental para todos los efectos legales. En consecuencia, la ley consagra una
nueva forma ficta de acto administrativo. En este caso, la DIA, incluidas las observaciones
ciudadanas y la visacin del SEA, harn las veces de RCA. No obstante, ello plantea dudas
respecto de la impugnacin de dicha RCA ficta, como asimismo respecto del alcance que
tienen las observaciones ciudadanas.
13.10 Resolucin de Calificacin Ambiental
El procedimiento de evaluacin del impacto ambiental concluye con una resolucin, denominada re
solucin de calificacin ambiental (RCA), que califica ambientalmente el proyecto o actividad. En caso
de que esta calificacin sea favorable, certificar que se cumple con todos los requisitos ambientales
aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigacin y restauracin del entorno (art. 24 inc.
2 LBGMA). Adems, aunque la norma legal no lo seala, el reglamento agrega que en el caso de los
EIA, la RCA contendr todas las medidas de mitigacin, compensacin y reparacin (art. 60 letra d.3)
RSEIA).
La RCA es adoptada por la Comisin de Evaluacin establecida en el art. 86 LBGMA o por el Director
Ejecutivo del Servicio de Evaluacin Ambiental, segn se trate de proyectos de efectos regionales o
transregionales (art. 9 inc. 2o LBGMA).
La RCA es un acto administrativo parcialmente reglado, ya que en relacin con la aplicacin del or
denamiento jurdico ambiental al proyecto o actividad, no admite espacio para la apreciacin discre
cional; en cambio, respecto de las medidas que se propongan para mitigar, reparar y compensar los
efectos, caractersticas y circunstancias, la Administracin ambiental que resuelve sobre la calificacin
ambiental de un proyecto o actividad tendr un margen de apreciacin176.
El carcter reglado de la RCA se desprende de las siguientes disposiciones de la LBGMA:
El art. 2 letra j) que, a propsito de la definicin de Evaluacin de Impacto Ambiental, dispone

que a travs de sta se "determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se
ajusta a las normas vigentes";
El art. 16 inc. 4 que dispone que "El Estudio de Impacto Ambiental ser aprobado si cumple
con la normativa de carcter ambiental y, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o
circunstancias establecidos en el artculo 11, propone medidas de mitigacin, compensacin o
reparacin apropiadas. En caso contrario, ser rechazado".
En el mismo sentido anterior, respecto de las DIAs, el art. 18 inc. 1 parte final se dispone que
la DIA es una declaracin jurada sobre los proyectos que se someten al SEIA, "en la cual se
expresarn que stos cumplen con la legislacin ambiental vigente". Y ms adelante el inc.
3odispone que "La Comisin establecida en el artculo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso,
tendr un plazo de 60 das para pronunciarse sobre la Declaracin de Impacto Ambiental".
ut Eduardo Astorga Jorquera, Derecho ambiental chileno: parte general, op. cit., p. 234, al respecto seala que: "para el
modelo chileno, los Declaraciones de Impacto Ambiental, dado que representan un chequeo contra norma objetiva, no
debiera requerir de un margen de discrecionalidad alguna (...) una situacin muy diversa es la que se verifica respecto
de los Estudios de Impacto Ambiental, en cuyos contenidos incluso se debe considerar el nivel de conflictividad social que
genera el proyecto".
m J o r g e I i r m Oo u S oto
El art. 24 nc. 2* dispone que la en los casos en que la resolucin de calificacin ambiental sea
favorable "certificar que cumple con todos los requisitos ambientales aplicables".
Finalmente, el art. 59 inc. 4- RSEIA dispone que: Respecto al cumplimiento de la normativo

ambiental aplicable, la Comisin de Evaluacin o el Director Ejecutivo, en su caso, debern
aprobar o rechazar un proyecto o actividad slo en virtud del Informe Consolidado de Evalu
cin, en lo que dice relacin con los aspectos normados en la legislacin ambiental vigente".
Entendindose por aspectos normados aquellas materias regladas en sus supuestos y resul
tados, de manera que exista una sola consecuencia jurdica.
De todo ello se deduce que el procedimiento y la resolucin con la que se concluye la evaluacin
del impacto ambiental tienen por objeto el anlisis de la legalidad de los impactos de la actividad o
proyecto (C.lll, 13.4), es decir, determinar si superan el lmite de aceptabilidad del impacto que ha
fijado el ordenamiento jurdico ambiental nacional177. Si se trata de una resolucin reglada, esto es,
si se trata de apreciar la legalidad del impacto que una actividad genera, no podra existir margen de
apreciacin para la autoridad, el impacto ser permitido o no, ser legal o no, y conforme a ello deber
resolverse. Incluso ms, en aquellos casos en que resulte procedente, frente a la falta de normativa
ambiental nacional, deber resolverse conforme a las de la normativa de referencia (C.lll, 13.4.4 y
13.5.1).
Por su parte, el aspecto discrecional de la RCA puede apreciarse en las siguientes disposiciones:
El mismo art. 16 inc. 4 LBGMA dispone que el EIA ser aprobado si cumple con la normativa
de carcter ambiental, pero adems, si se hace cargo "de los efectos, caractersticas o circuns
tancias establecidos en el artculo 11"; y adems, si "propone medidas de mitigacin, compen
sacin o reparacin apropiadas. En caso contraro, ser rechazado".
En el mismo sentido anterior, dentro del contenido mnimo de la RCA se encuentran Las
condiciones o exigencias que debern cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad en todas
sus fases y aqullas bajo las cuales se otorgarn los permisos ambientales sectoriales que, de
acuerdo con la legislacin, deben emitir los rganos de la Administracin del Estado (art. 60
letra d.2) RSEIA). Las condiciones o exigencias para ejecutar el proyecto y para los permisos
sectoriales podrn estar regladas en el ordenamiento jurdico, sin embargo, nada impide que
durante el procedimiento de evaluacin puedan ser impuestas condiciones especficas para el
proyecto, atendidas sus caractersticas.
Complementario de la anterior sern las medidas de mitigacin, compensacin y reparacin,

cuando corresponda, en los casos de los EIA, las que deben sealarse en la RCA (art. 60 letra
d.3 RSEIA), las cuales responden especficamente al proyecto o actividad evaluados, pero que
no vienen establecidas en el ordenamiento jurdico, sino slo la posibilidad de imponerlas.
En consecuencia, cuando en la RCA se incorporan una serie de condiciones y medidas para la ejecu
T Cor la expresin (im ite de aceptabilidad se alude al margen de tolerancia para un impacto ambienta) que es pemw-
Mo X X la legislacin am biental Jorge Bermdez Soto, Principios e Instrum entos de gestin am biental..., op. ot., PP
<27-430
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s de P r o t e c c i n A m b i e n t a i 313
cin del proyecto o actividad, stas sern especficas para aqul, existiendo un margen de apreciacin
o discrecionalidad para la Administracin que califica. El alcance, contenido especfico, duracin, in
tensidad, etc. de dichas medidas ser una cuestin de carcter tcnico que quedar entregado a la
competencia de la Administracin ambiental.
13.10.1 Caractersticas
Entre las notas caractersticas de la RCA es posible mencionar las siguientes:
Se trata de un acto administrativo sujeto a modalidad. La calificacin ambiental de un proyec

to o actividad puede ser condicionada, es decir, sujeta a modalidad, cuando en ella se fijen
condiciones o exigencias ambientales que debern cumplirse para ejecutar el mismo. Asi
mismo, pueden sealarse condiciones o exigencias bajo las cuales se otorgarn los permisos
ambientales sectoriales que, de acuerdo con la legislacin, deben emitir los organismos del
Estado (art. 25 inc. 1 LBGMA y 60 letra d.2) RSEIA). Dichas condiciones o exigencias "debern
responder a criterios tcnicos solicitados por los servicios pblicos que hubiesen participado
en el proceso de evaluacin" (art. 25, inc. 29 LBGMA). Dichas condiciones son fiscalizares, y
su incumplimiento constituye una infraccin administrativa, sancionable por la SMA (arts. 3
letra a); y 35 letra a) LOSMA). Asimismo, el incumplimiento grave de tales condiciones es con
siderado una infraccin grave (art. 36 N9 2 letra e LOSMA), susceptible de ser sancionado con
la revocacin de la RCA, clausura o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales (C.V,
3.5).
Vinculante para la Administracin Pblica. Tanto en los casos de aprobacin como de rechazo
del EIA o la DIA, los rganos de la Administracin Pblica con competencia ambiental son
notificados del acto administrativo y quedarn vinculados por la RCA (art. 24 inc. I 9 LBGMA).
En el caso de una resolucin favorable, ningn organismo del Estado podr negar los permisos
sectoriales ambientales pertinentes (art. 24 inc. 29 LBGMA). En el caso de resolucin desfavo
rable "estas autoridades quedarn obligadas a denegar las correspondientes autorizaciones
o permisos, en razn de su impacto ambiental, aunque se satisfagan los dems requisitos
legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario" (art. 24 inc. 3 LBGMA).
La vinculatoredad de la RCA respecto de la Administracin ambiental se explica, en primer trmi

no, en la eficacia subjetiva del acto administrativo, que alcanza tanto a su destinatario, como
tambin a los rganos pblicos encargados de su cumplimiento178. Asimismo, constituye una
aplicacin del principio de coordinacin administrativa (art. 5 inc. 29 LBGAE9) y de la idea de
ventanilla nica, presente en el SEIA.
No causa estado. En efecto, la resolucin de contenido negativo no impide que el titular de un

proyecto o actividad pueda volver a someterlo al SEIA. Sin embargo, no podr hacerlo sino una
vez resueltos los recursos administrativos o, en su caso, quede ejecutoriada la sentencia que
se pronuncie respecto del recurso contencioso administrativo que se interpusiere en contra
de la resolucin, si en el caso concreto ello ha ocurrido (art. 21 LBGMA y art. 65 RSEIA). Aun-
Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo General, op. cit., p. 126.

114
Joaet l i i M i l t u S oto
que la disposicin no lo dice, es plausible entender que el Estudio o Declaracin rechaudo

debern modificarse en lo pertinente con el objeto de superar las causales de rechazo.
Puede ser presunta. El art. 19 bis de la LBGMA dispone expresamente: * Transcurridos los pla
zos a que se refieren los artculos 15,18 y 18 ter sin que la Comisin establecida en el articulo
86 o el Director Ejecutivo se hubieren pronunciado sobre un Estudio o Declaracin de Impacto
Ambiental, y cumplidos los requisitos del articulo 64 de la ley N 19.880, sobre Bases de los Pro
cedimientos Administrativos, dicho Estudio o Declaracin, con sus aclaraciones, rectificaciones
o ampliaciones, si las hubiere, se entender aprobado." De esta manera, el legislador ha pues
to fin a la discusin en torno a la aplicabilidad supletoria del silencio administrativo positivo de
la LBPA respecto de las declaraciones de impacto ambiental. A partir de la referencia al art. 18
LBGMA, debe entenderse que el silencio administrativo se aplica expresamente a las DIAs. En
consecuencia, el silencio administrativo positivo resulta aplicable en materia de EIA, DIA (arts.
15 y 18 LBGMA), y adems se agrega la hiptesis de silencio positivo en materia de DIA sujeta
al compromiso de someterse a un proceso de evaluacin y certificacin de conformidad (art.
18 ter LBGMA).
El silencio administrativo positivo del art. 64 LBPA es aplicable frente a la omisin en la dicta-
cin de la resolucin final. En este sentido, la referencia a "los plazos a que se refieren los art
culos 15,18 y 18 te r' por una parte, y a *la Comisin establecida en el articulo 86 o el Director
Ejecutivo, por la otra, limitan el efecto del silencio administrativo positivo, en cuanto no es
predicable para las actuaciones intermedias que se producen en el marco del SEIA, sino slo
respecto de la falta de dictacin del acto administrativo decisorio y terminal, esto es, la RCA.
Debe asimismo notarse que, a diferencia de la regulacin anterior a la Ley N? 20.417, la legis
lacin actualmente seala que la aprobacin comprender las "aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones, si las hubiere. Por su parte, el art. 19 bis inc. 2 LBGMA seala que la autoridad
competente para certificar el silencio corresponde al Director Regional o al Director Ejecutivo,
quien deber individualizar los documentos sobre los cuales recae la aprobacin.
Una vez que opera el silencio administrativo, corresponder expedir un certificado por parte
del Director Regional o el Director Ejecutivo, segn el caso, en el se sealar que el EIA o la DIA
*no fue evaluado dentro del plazo legal, (e] individualizar el o los documentos sobre los que
recae la aprobacin a que se refiere este artculo' (art. 66 inc. 2 RSEIA).
Impugnable por vias especiales. Tal como se ver ms adelante (C.lll,13.10.6 y C.VI, 3.3), la RCA
de contenido desfavorable, sea debido a que niegue lugar, rechace o establezca condiciones
o exigencias a una Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental, es recurrible tanto por la va
administrativa como contencioso-administrativa ante el Tribunal Ambiental.
Sujeta a caducidad. La limitacin de la vigencia de la RCA ha sido establecida a partir de la

entrada en vigor de la Ley N 20.417. As, no slo la pasividad administrativa y su silencio
producen efectos jurdicos; tambin la del administrado quien, luego de obtener la califica
cin favorable del proyecto o actividad, no inicia su ejecucin en los plazos que la LBGMA
define. En este sentido, el art. 25 ter dispone: La resolucin que califique favorablemente
un proyecto o actividad caducar cuando hubieren transcurrido ms de cinco aos sin que se
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a i 315
haya iniciado la ejecucin del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificacin".
Debe notarse que la limitacin no ha contemplado reglas relativas a la suspensin o interrup
cin del plazo de caducidad. En la prctica, el problema deber plantearse en la medida que,
notificada la resolucin, el administrado no inicie la ejecucin del proyecto o la actividad de
manera justificada, por ejemplo, a la espera de la sentencia que ponga trmino al conflicto
contencioso administrativo derivado de las obras. En todos estos casos, la definicin de lo
que debe entenderse por "inicio de la ejecucin" ser de importancia a la hora de apreciar los
efectos jurdicos derivados del vaco legal expuesto. La ley encomienda al reglamento precisar
las gestiones, actos o faenas mnimas que, segn el tipo de proyecto o actividad, permitirn
constatar el inicio de la ejecucin del mismo (art. 25 ter inc. 2?). En tal sentido el art. 73 incs.
29 y 39 RSEIA dispone que: "Se entender que se ha dado inicio a la ejecucin del proyecto o
actividad, cuando se realice la ejecucin de gestiones, actos u obras, de modo sistemtico,
ininterrumpido y permanente destinado al desarrollo de la etapa de construccin del proyecto
o actividad. En caso que la Resolucin de Calificacin Ambienta se pronuncie exclusivamente
sobre la fase de cierre de un proyecto o actividad, se entender que se ha dado inicio a su eje
cucin cuando haya comenzado la ejecucin del proyecto o actividad de cierre".
La ley no dispone ni el procedimiento administrativo ni la autoridad competente para decla

rar la caducidad. En relacin con el primer aspecto, corresponder, entonces, la aplicacin
supletoria del procedimiento administrativo general de la LBPA. En relacin con la facultad
para adoptar la resolucin de caducidad, la respuesta natural ser que la autoridad que dict
la RCA, es decir la Comisin de Evaluacin del art. 86 LBGMA o el Director Ejecutivo, segn el
caso, sea competente para declarar la caducidad. Sin embargo, esta conclusin no es evidente,
ya que la competencia que dicha norma le entrega es para calificar el proyecto o actividad,
siendo dudoso que dentro de dicha facultad pueda entenderse incorporada la de caducar.
Por su parte, el art. 81 LBGMA entrega al SEA la facultad de administracin del SEIA, que
corresponde a una voz ms genrica y por tanto, comprensiva de dicho poder. A ello se suma
que el requerimiento lo realiza la SMA al SEA y no a la comisin de Evaluacin, en virtud de lo
dispuesto en el art. 3 letra I) LOSMA. Como consecuencia de ello, es que el art. 73 inc. I 9 parte
final RSEIA haya dispuesto que corresponde a la SMA constatar el inicio de la ejecucin del
proyecto o actividad, la que requerir al SEA para que declare la caducidad.
Puede ser revisada de manera excepcional. As lo dispone el art. 25 quinquies LBGMA: La

Resolucin de Calificacin Ambiental podr ser revisada, excepcionalmente, de oficio o a
peticin del titular o del directamente afectado, cuando ejecutndose el proyecto, las varia
bles evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas
las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relacin a lo proyectado o no
se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corre
gir dichas situaciones. A partir de esta disposicin, es posible afirmar que el legislador ha
consagrado una situacin particular que, unida a las instituciones de la invalidacin y revo
cacin, consagradas en la LBPA, reafirman la inexistencia de inmutabilidades o estabilidades
perpetuas derivadas de las resoluciones de calificacin ambiental. Esta facultad corresponde
a una manifestacin de un principio de flexibilidad de la RCA, la que antes de extinguirse por
decaimiento, puede ser revisada, adaptndose a las nuevas circunstancias de hecho. Para la
316 JoR6f iiiMoii soto
revisin "se deber instruir un procedimiento administrativo, que se inicie con la notificacin al
titular de la concurrencia de los requisitos y considere la audiencia del interesado, la solicitud
de informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluacin y la informacin pu
blica del proceso, de conformidad a lo sealado en la ley N 19.880". El acto administrativo de
revisin puede ser reclamado ante el Director Ejecutivo del SEA o ante el Comit de Ministros
del art. 20 LBGMA, segn se trate de una DIA o un EIA, respectivamente (art. 25 quinquies inc.
2* y 3 LBGMA)'.
Susceptible de fijarse en un texto refundido, coordinado y sistematizado. De acuerdo con lo

dispuesto en el art. 25 sexies ' Cuando una resolucin de calificacin ambiental sea modificada
por una o ms resoluciones, el Servicio de oficio o a peticin del proponente, podr establecer
el texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha resolucin*. El texto transcrito implica
que la RCA sea modificada a posteriori, de manera expresa o tcita por otras resoluciones de
la misma especie. Por el contrario, no implica los cambios normativos de que pueda ser objeto
el proyecto o actividad autorizado por la RCA, los cuales desde luego son aplicables a aqul.
Ahora bien, en ejercicio de esta facultad el SEA *podr introducirle los cambios deforma que
sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance (art. 25 sexies
inc. 2). Un factor crucial en el ejercicio de esta facultad estar dado por los casos de conflicto
o contradiccin de dos o ms RCA. En tales casos el SEA deber aplicar la regla de temporali
dad, en el sentido derogatorio del contenido de la resolucin contradictoria anterior.
Interpretable por el SEA. El art. 81 letra g) LBGMA en relacin con el art. 76 RSEIA, dispone que
corresponde al SEA interpretar administrativamente la RCA (C.l, 7.3.1.2).
13.10.2 Informe Consolidado de Evaluacin como antecedente de la resolucin
La RCA de un proyecto o actividad se basa en un documento denominado Informe Consolidado de

Evaluacin (ICE). El ICE deber contener los pronunciamientos ambientales fundados de los organis
mos con competencia que participaron en la evaluacin, la evaluacin tcnica de las observaciones
planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, as como la recomendacin de
aprobacin o rechazo del proyecto (art. 9 bis LBGMA y arts. 44 y 56 RSEIA).
En dicho informe la autoridad con competencia ambiental material sectorial ha vertido su opinin res
pecto de la admisibilidad del proyecto, sea por la va de un pronunciamiento ambiental, sea indicando
que otorgar o no el permiso ambiental sectorial (PAS) respectivo. Dicha opinin se basa en las nor
mas ambientales sectoriales que le corresponde aplicar a esa Administracin Pblica, es decir, es un
pronunciamiento que consiste en un acto trmite dentro del procedimiento administrativo, pero que
como tal, aplica el ordenamiento jurdico al proyecto en concreto. Materialmente, el pronunciamiento
ambiental y el PAS se pronunciarn sobre el EIA o la DIA, y adems sobre las Adenda que se hubieren
producido durante la tramitacin del proyecto. Es decir, la primera Adenda y Adenda complementaria
(arts. 38 a 43 y 50 a 55 RSEIA).
Con el Informe Consolidado de Evaluacin concluye la evaluacin del impacto ambiental propiameme
tal y por tanto, la resolucin de trmite que lo contiene es el antecedente directo para la calificacin
del proyecto por parte de la Comisin de Evaluacin de la regin o por el Director Ejecutivo. Asi k>
C a p i t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 317
establece el art. 9 bis inc. 29 IBGMA, disposicin que consagra, de antemano y de manera general,
que el incumplimiento a lo dispuesto en el inc. 1? constituye un vicio esencial del procedimiento de
evaluacin. Esta calificacin jurdica permite afirmar que, dentro de la evaluacin del impacto am
biental, una calificacin sin informe, as como un informe carente de alguno de los requisitos previstos
por ley, afectar la validez de la RCA, en los trminos del art. 13 inc. 2? LBPA, lo que dar lugar a su
invalidacin o nulidad.
El contenido del ICE se regula especficamente para el EIA (art. 44 RSEIA) y para la DIA (art. 56 RSEIA).
Bsicamente dicho contenido ser:
Los antecedentes generales del proyecto o actividad.
Una sntesis cronolgica de las etapas de la evaluacin de impacto ambiental efectuada a

esa fecha, y la referencia a los informes de los rganos de la Administracin del Estado que
participen en la evaluacin de impacto ambiental del proyecto o actividad de que se trate.
Aqu se deben incorporar adems los informes de compatibilidad territorial de los Gobiernos
Regionales, Municipalidad y Autoridad Martima.
En el caso de los EIA, los impactos ambientales, los efectos caractersticas y circunstancias del
art. 11 LBGMA y de las medidas de mitigacin, reparacin y compensacin del proyecto o ac
tividad presentadas por su titular. En el caso de las DIA, los antecedentes que justifiquen que
no requiere la presentacin de un EIA.
Los PAS y sus condiciones y los pronunciamientos sectoriales.
Sistematizacin y evaluacin tcnica de la observaciones de la comunidad.
La recomendacin de fundada de aprobacin o rechazo del proyecto o actividad, con indica

cin expresa de los aspectos normados aplicables.
13.10.3 Adopcin de la resolucin
La regulacin del SEIA, introducida por la Ley N9 20.417, no ha especificado la forma en que debe dic
tarse la RCA. Este aspecto tampoco ha quedado comprendido dentro del art. 83 LBGMA, que detalla
las funciones del Director Ejecutivo del Servicio, autoridad a quien le corresponde recibir las DIAs y
ElAs de los proyectos y las actividades de efectos transregionales (art. 9 inc. 2? LBGMA). Respecto de
los proyectos calificados por la Comisin de Evaluacin (art. 86 LBGMA), esto es, aquellos de impacto
regional, la regulacin se limita a sealar los aspectos orgnicos de la misma, sin referencias al pro
cedimiento de acuerdo y votacin y sin tan slo consagrar el quorum necesario para sesionar y, en su
caso, aprobar los proyectos y actividades sometidos a evaluacin de impacto ambiental. Este proble
ma ya presentaba en la regulacin anterior, situacin que era parcialmente superada, de manera indi
recta, a partir del RSEIA, cuya regulacin consagraba referencias implcitas a la necesidad de acuerdos
de mayora simple para la aprobacin de los proyectos presentados a evaluacin ambiental179.
En efecto, para el caso de los proyectos transregionales, se consagraba la facultad del Director Ejecutivo de la CO
NAMA de dictar una resolucin fundada que calificara el proyecto (antiguo art. 35 RSEIA). Por su parte, respecto de los
proyectos regionales, esto es, los resueltos por la COREMA, existan dos disposiciones aplicables. En primer trmino,
ns Mi )
A pesar de la falta de densidad normativa en este punto, en los hechos quien resuelve el SEIA ser la
Comisin de Evaluacin establecida en el art. 86 LBGMA o el Director Ejecutivo del SEA, segn se trate
de proyectos de efectos regionales o transregionales, respectivamente. En el caso de la Comisin de
Evaluacin, ella estar presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministe
riales del Medio Ambiente, de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras
Pblicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera,
y de Planificacin, y el Director Regional del SEA, quien actuar como secretario (art. 86 LBGMA).
Reunida la Comisin de Evaluacin se deber levantar un acta, en la que se consigna: '/o fecha y lugar
de reunin, el nombre de los asistentes, la resea sucinta de lo tratado en ella, los acuerdos adopta
dos, los votos y sus fundamentos. Dicha acta la levantar el Secretario de la Comisin, quien har de
ministro de fe respecto de lo que ella contemple* (art. 59 inc. 2RSEIA). De la disposicin transcrita se
desprende que el acuerdo de calificacin que adopte la Comisin de Evaluacin supone votacin y por
tanto, su adopcin por mayora.
La Comisin de Evaluacin calificar el proyecto favorable o desfavorablemente, a continuacin el

acuerdo de calificacin se formalizar a travs de una resolucin suscrita por el intendente y el direc
tor regional del SEA, en calidad de secretario110. La resolucin deber ser dictada dentro de los diez
das siguientes de calificado el proyecto o actividad (art. 59 inc. final RSEIA).
La resolucin de calificacin ambiental tiene como antecedente directo, como se ha dicho, el Informe
Consolidado de Evaluacin. Con lo que, si la aplicacin del ordenamiento jurdico ambiental que han
hecho las administraciones pblicas con competencia ambiental ha sido el correcto, el Director Ejecu
tivo del SEA o la Comisin de Evaluacin establecida en el art. 86 LBGMA, simplemente deberan pro
ceder a ratificar lo obrado en el mbito tcnico y dictar la resolucin que resulte de dicha aplicacin
del ordenamiento jurdico. Ello en aplicacin de los principios de legalidad (o juridicidad) (arts. 6 y 7
CPR y 2 LBGAE*) y de unidad de accin y coordinacin en el ejercicio de competencias entre adminis
traciones pblicas (art. 5 inc. 2* LBGAE*). El fundamento legal especfico puede apreciarse en el art.
16 inc. final LBGMA, el cual dispone que el EIA ser aprobado si cumple con la normativa de carcter
ambiental y hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo
11, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario ser
rechazado . Sin embargo, en la prctica administrativa, la adopcin de la resolucin de calificacin
ambiental no opera de forma automtica, como se ver en el numeral siguiente.
el art. 36 letra b) RSEIA dispona que en ei acta de la sesin en que se adopte la resolucin de calificacin ambiental,
deba consignarse 't e consideraciones tcnicas u otras en que se fundamenta la resolucin". Y la disposicin de) art 34
inc 2* que estableca que: En el orto de dicho sesin se deber consignar la fecha y lugar de reunin, el nombre de los
asistentes, h reseo sucinta de b tratado en ella, de tos acuerdos adoptados y del o los votos y de sus fundamento?.
No obstante k) anterior, debe tenerse en cuenta que en realidad la norma no deta que los acuerdos se adoptaran por
decisin de mayora, sino que daba por supuesto que ello sera as, ya que lo nico que dicha norma estableca era que
debe dejarse constancia en acta de la sesin del resultado de la votacin y sus fundamentos
* Esta forma de proceder es una aplicacin de lo dispuesto en el a rt 3 inc 7 LBPA ('tos decisiones de los rganos
administrativos plunpersonales se denominan acuerdos y se llevan o efecto por medio de resoluciones de la autondo
ejecutiva de la enbod correspondiente').
Captulo Tercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de P roteccin A m bien ta l 31 9
13.10.4 Problemas del sistema de acuerdo
La calificacin ambiental del proyecto o actividad a travs de una votacin que se produce en el seno
de la Comisin de Evaluacin de cada regin, plantea una serie de dudas y problemas, los que se pa
san a exponer en las siguientes reflexiones:
Autonoma decisional, o falta de ella. Debe recordarse que la Comisin de Evaluacin se in

tegra por el Intendente y por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente,
de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras Pblicas, de Agri
cultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera, y de
Planificacin, y el Director Regional del SEA, quien acta como secretario. Todos son funciona
rios pblicos que forman parte de la Administracin Pblica centralizada, que se desconcentra
territorialmente en las regiones (Intendente, Secretarios Regionales Ministeriales), salvo el
Director Regional, quien representa al SEA y es nombrado por el Director Ejecutivo, mediante
el Sistema de Alta Direccin Pblica (art. 84, inc. 2- LBGMA). Estos carecen de autonoma y
por tanto deben ajustar su decisin siempre a lo que le seale su jerarca, que en definitiva ser
el Presidente de la Repblica. Esta circunstancia produce, en los hechos, que el SEIA concluya
con una decisin que no ser necesariamente tcnica.
Discrecionalidad. Si el SEIA se basa en un examen de la legalidad del impacto, y si el Estudio o

Declaracin son examinados a la luz de la propia normativa ambiental, la consecuencia lgica
ser que entre el Informe Consolidado de Evaluacin, que es lo que examina la Comisin de
Evaluacin, y la RCA, existir una correspondencia total. Por el contrario, si el informe rechaza
total o parcialmente un proyecto y la Comisin establecida en el art. 86 LBGMA en definitiva
decide aprobarlo, querr decir que alguien, (la Administracin Pblica sectorial que emiti su
pronunciamiento o la Comisin de Evaluacin) ha actuado ilegalmente.
La nica posibilidad de disparidad podra darse en aquellos casos en que la aplicacin del
ordenamiento jurdico diera la posibilidad de dos o ms soluciones legales para un solo caso,
es decir, una tpica situacin de discrecionalidad administrativa de eleccin. Sin embargo, en
la mayor parte de los casos la apreciacin es completamente reglada.
El mbito donde la ley y el reglamento reconocen implcitamente un poder discrecional a la

Comisin de Evaluacin es respecto de aquellos aspectos no reglados de la evaluacin. Ello
se traduce en la posibilidad de aceptar o rechazar las medidas de mitigacin, compensacin y
reparacin y adems de aplicar condiciones a la ejecucin del proyecto o actividad, siempre
que estas ltimas no estuvieren regladas.
Excepcin a la jerarqua. La composicin de la Comisin de Evaluacin incluye funcionarios

que se ubican dentro de la Administracin Pblica centralizada, pero desconcentrada territo
rialmente. Sin embargo, dentro del procedimiento administrativo del SEIA se pronuncian, emi
ten informe y otorgan permisos ambientales sectoriales, autoridades que no se encuentran
jerrquicamente subordinadas o que incluso son superiores a los funcionarios que conforman
la Comisin. Tal es el caso, por ejemplo, de los pronunciamientos provenientes de las Subse
cretaras, o de organismos autnomos. Por ejemplo, respecto de los informes del Gobierno
Regional, del Municipio respectivo y de la Autoridad Martima competente, cuando corres-
120 loici I i i m Oo k So t o
ponda, sobre la compatibilidad territorial de los proyectos presentados (art. 8 ter LBGMA)1*1.
En tales casos, el SEIA sencillamente rompe la jerarqua, ya que permitira desconocer lo re
suelto por un organismo superior, o que goza de autonoma en la toma de decisiones1" . Ello
se encuentra regulado expresamente en el art. 24 LBGMA el cual dispone en los incs. 2* y 3*
que *5/ la resolucin es favorable, certificar que se cumple con todos los requisitos ambien
tales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigacin y restauracin, no pudiendo
ningn organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes.
Si, en cambio, la resolucin es desfavorable, estas autoridades quedarn obligadas a denegar

las correspondientes autorizaciones o permisos, en razn de su impacto ambiental, aunque se
satisfagan los dems requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en
contrario'.
13.10.5 Falta de resolucin de calificacin ambiental
Hasta la entrada en vigor de la Ley N20.417 la ejecucin de un proyecto o actividad que deba some
terse al SEIA, sin la respectiva RCA no constitua una infraccin administrativa, por lo que la ejecucin
del mismo slo poda ser sancionada sectorialmente, si es que adoleca de un permiso o bien, poda
ser objeto de responsabilidad por el dao ambiental, si es que efectivamente ste ocurra. Este vado
legal se subsana con la modificacin a la LBGMA a travs de los siguientes mecanismos:
Infraccin administrativa. La falta de sometimiento al SEIA es sancionable por la SMA, en vir

tud de lo dispuesto en los arts. 3 letra i) y 35 letra b) LOSMA. .
Prohibicin de fraccionamiento. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 bis inc. 1LBGMA

(C .III,13.5.5).
Prohibicin de otorgamiento de recepcin definitiva de obras. Al respecto el art. 25 bis dis

pone que: "Las Direcciones de Obras Municipales no podrn otorgar la recepcin definitiva
si los proyectos o actividades a los que se refiere el artculo 10 no acreditan haber obtenido
una resolucin de calificacin ambiental favorable" (en el mismo sentido el art. 72 RSEIA).
La disposicin transcrita intenta evitar la situacin de descoordinacin administrativa en que
un proyecto o actividad que requiere de una RCA de manera anticipada realiza las obras de
construccin, obteniendo la recepcin definitiva de las mismas, por parte de la respectiva
Direcdn de Obras. La clave para la operatividad de esta disposicin se encuentra en la infor
macin necesaria con que debe contar la Direcdn de Obras Municipales respecto de la ne
cesidad de sometimiento al SEIA de las obras que recepdona. En consecuencia, antes del acto
de recepcin, deber consultar respecto de la pertinenda de ingreso. El problema que plantea
esta exigencia radica en la forma de controlar su cumplimiento por parte de las Direcdones de
En este sentido, los proyectos tambin requieren de una descripcin de la compatibilidad de las actividades con las
polticas, planes y programas de desarrollo regional, asi como con los planes de desarrollo comunal, situacin que debe
ser sealada por los proponentes (art 9 ter LBGMA).
* Este aspecto, de excepcin o rompimiento de la jerarqua, no puede ser valorado positiva o negativamente, es un he
cho que se desprende de la normativa analizada y no es el nico caso previsto en el ordenamiento jurdico. Por ejemplo,
las con^jetenoas exclusivas entregadas por la ley a una Administracin Pblica centralizada (art 31LB6AE).
Ca p t u l o T ercero / In stru m en to s Jurdico s de P roteccin A m bien ta l 321
Obras municipales. Atendido el carcter autnomo de las municipalidades, el SEA no podra

dirigir una orden a la Direccin de Obras Municipales para que se abstuviese de recepcionar
una obra no sometida al SEIA. Sin embargo, dicha actuacin municipal adolecera de un vicio
de ilegalidad, lo que habilitara a su impugnacin judicial.
13.10.6 Impugnacin de la resolucin
La RCA al igual que cualquier acto administrativo, se rige por los principios generales del Derecho ad
ministrativo, entre los que se destaca el de impugnabilidad (arts. 2 LBGAE9 y 15 LBPA). Dicho principio
no es sino una manifestacin de la tutela judicial efectiva, garantizada a nivel constitucional en el art.
38 inc. 29 CPR. El anlisis de las vas de impugnacin de esta clase de actos puede clasificarse depen
diendo del legitimado activo para el ejercicio de la accin o recuso administrativo correspondiente.
Impugnacin por el titular del proyecto o actividad
El art. 20 LBGMA dispone la procedencia de un recurso administrativo en contra de la resolucin que

niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una DIA y, asimismo, en contra de la
resolucin que rechace o establezca condiciones o exigencias a un EIA. Por su parte el art. 77 RSEIA
desarrolla este recurso administrativo. El legitimado activo ser el titular del proyecto que estima que
la resolucin de calificacin ambiental no se ha ajustado a Derecho y que por tanto debe ser dejada
sin efecto en sede administrativa.
Recurso administrativo. El art. 20 inc. I o, primera parte, dispone "En contra de la resolucin
que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaracin de Impacto
Ambiental, proceder la reclamacin ante el Director Ejecutivo". Se trata de un recurso admi
nistrativo especial, que segn la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de
la Repblica hace improcedente los recursos de reposicin y jerrquico que el art. 10 LBGAE
establece y que han sido desarrollados en el art. 59 LBPA183. Es claro que la categorizacin de
este recurso, en materia de DIA de proyectos o actividades de impactos transregionales, hoy
en da, corresponder al de reposicin, dado que deber resuelto por la misma autoridad que
ha dictado la resolucin recurrida, a saber: el Director Ejecutivo del SEA. No obstante, para el
caso de DIA de proyectos de impactos ambientales regionales, as como en materia de EIA, no
es clara la naturaleza jurdica del recurso. En efecto, en el caso de la DIA de proyectos con im
pactos ambientales regionales, el recurso administrativo deber interponerse ante el Director
Ejecutivo del Servicio. Este funcionario, sin embargo, no se encuentra jerrquicamente vincu
lado a la Comisin de Evaluacin establecida en el art. 86 LBGMA. Por su parte, en el caso del
recurso administrativo interpuesto en contra de las resoluciones que rechazan o establecen
exigencias en materia de EIA, deber resolver un comit integrado por los Ministros del Medio
Ambiente, que lo presidir, y los Ministros de Salud; de Economa, Fomento y Reconstruccin;
de Agricultura; de Energa, y de Minera. Este comit tampoco representa un ente jerrquico
del Director Ejecutivo del Servicio o de la Comisin de Evaluacin establecida en el art. 86
' De acuerdo a dicha jurisprudencia, el articulo 10 LBGAE establece slo un recurso mnimo que ser procedente de
manera subsidiaria frente a los casos en que la legislacin administrativa sectorial no disponga un recurso administrativo
especial.
122 Jo tct Biim d i i Soto
LBGMA, pese a que algunos de los Ministros de Estado que lo integran corresponden a los
superiores jerrquicos de los Secretarios Regionales Ministeriales de esta Comisin.
Slo desde la perspectiva del objeto del recurso, puede aproximarse una categorizacin. En
ambos casos lo que se persigue a travs del recurso es una revisin de la resolucin de califica
cin ambiental. La que puede tener por objeto la confirmacin, invalidacin o revocacin de
la misma, segn sea que se rechace el recurso, se acoja por razones de legalidad o por razones
de oportunidad. Se concluye entonces que se trata de un recurso administrativo especial, que
desplaza en su aplicacin a los recursos administrativos ordinarios del art. 59 LBPA; que agota
la va administrativa; y que consiste en la revisin, por razones de legalidad y/ u oportunidad
de la resolucin de calificacin ambiental1*4.
Cabe finalmente agregar que en todos los casos el recurso administrativo deber ser inter
puesto por el responsable del respectivo proyecto, dentro del plazo de treinta das contado
desde la notificacin de la resolucin recurrida. La autoridad correspondiente deber resolver
mediante resolucin fundada, en un plazo fatal de treinta o sesenta das contados desde la
interposicin del recurso, segn se trate de una DIA o de un EIA, respectivamente (art. 20 inc.
1# LBGMA).
Recurso contencioso administrativo. Una vez agotada la va administrativa, se abre la posibi

lidad de una revisin jurisdiccional de lo resuelto. El art. 20 inc. 4 LBGMA lo estructura del
modo siguiente: *De lo resuelto mediante dicha resolucin fundada se podr reclamar, dentro
del plazo de treinta dias contado desde su notificacin, ante el Tribunal Ambiental, de confor
midad con lo dispuesto en los artculos 60 y siguientes de esta ley".
La referencia al art. 60 LBGMA es comprensible, en la medida que dicha disposicin consagra

la facultad jurisdiccional general de los Tribunales Ambientales para conocer de las causas que
se promuevan por infraccin a la LBGMA. Por su parte, el art. 17 N9 5 LTTAA consagra la com
petencia del Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto para conocer
de dicha reclamacin. En contra de la sentencia definitiva procede el recurso de casacin de
fondo, en conformidad a lo dispuesto en el art. 767 CPC. La casacin de forma tiene lugar en
conformidad a lo dispuesto en el art. 768 CPC slo por las causales establecidas en los nme
ros 1 ,4 , 6 y 7 de dicho artculo (art. 26, incs. 39 y 49 LTTAA) (C.VI, 3.3).
Impugnacin por cualquier persona natural o jurdica que hubiere participado en el SEIA
El art. 29 inc. 49 LBGMA dispone un recurso administrativo especial a favor de cualquier persona natu
ral o jurdica1*5 que hubiere participado del SEIA respecto de un EIA y que considere que sus observa
-** Debe hacerse la prevencin que el recurso de revisin ha sido regulado expresamente en el art. 60 LBPA, como un
recurso otraonfinano ante el superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la misma autoridad.
* Resultan apficables a este respecto las definiciones contenidas en el Instructivo del Director Ejecutivo del SEA, ORO.
N* 100142. del 15 de noviembre de 2010 sobre Admisibilidad de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del SIA En
l se establece el sentido y alcance de la expresin persona jurdica, sealando que sta comprende' uno entidad a lo
cual la ley atribuye personolidod propia e independiente de quien o quienes la conforman. Estas pueden ser de derecho
(ubica o derecho privodo, y pueden o no perseguirfines de tuatT.
Captu lo T ercero / i n s t r u m e n t o s J urdicos de P roteccin A m b ien ta i 323
ciones no fueron debidamente consideradas en la resolucin de calificacin ambiental. En los mismos

trminos, se concede el recurso a las personas que participaron del procedimiento administrativo de
evaluacin de una DIA que genera cargas ambientales (art. 30 bis inc. 5? LBGMA). En ambos casos el
recurso administrativo especial se concede en los trminos del art. 20 LBGMA, sin suspender los efec
tos de la resolucin recurrida. La referencia expresa al art. 20 LBGMA hace aplicables, a este respecto,
todas las consideraciones en torno a la naturaleza jurdica de los recursos, plazos y autoridades que
debern resolverlos, ms arriba sealados186.
En su versin original el objeto de este recurso administrativo no era la nulidad de la RCA, sino que
su simple enmienda, en el sentido de la debida consideracin o ponderacin de las observaciones
provenientes de la participacin ciudadana187. Hoy da, con la modificacin introducida a la LBGMA
y la nueva versin del RSEIA, es posible afirmar que la falta de consideracin de las observaciones
ciudadanas afectarn los fundamentos o motivos de la RCA, por lo que de acogerse ste, la resolucin
deber ser invalidada total o parcialmente.
Por su parte, en contra de la resolucin que pone fin al procedimiento administrativo, resulta asimis
mo procedente el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Ambiental, segn lo dispuesto
en el art. 20 inc. 4? LBGMA188 (C.VI, 3.5).
Impugnacin por terceros
La LBGMA no establece un recurso administrativo ni contencioso-administrativo de manera explcita a

favor de los ciudadanos que se vean afectados en sus derechos o intereses por una RCA. Ello no obsta
a que ella sea impugnada por las vas ordinarias administrativas, esto es, recursos administrativos
de la LBPA, o acciones contencioso-administrativas y el recurso de proteccin, cuando ello sea pro
cedente189. Sin perjuicio de ello, debe considerarse que la RCA corresponde a un acto administrativo
186Dado que el recurso procede en el plazo de treinta das desde la notificacin de la RCA, se ha estimado implcito el
deber de notificar dicha resolucin a los participantes. En este sentido, Camilo Mirosevic Verdugo, La participacin ciu
dadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, op. cit., p. 307.
187 En contra de esta limitacin se manifestaba Camilo Mirosevic Verdugo, La participacin ciudadana en el procedi
miento de evaluacin de impacto ambiental, op. cit., p. 307: "Como sealaba la doctrina y el propio RSEIA., en caso de
acogerse el recurso el efecto no era su anulacin, sino la modificacin de la 'rea.' en el sentido de la debida consideracin
de las observaciones. Sin embargo, en mi opinin, si producto de no haberse considerado todas las observaciones en
el procedimiento de evaluacin, la autoridad que resuelve el recurso (director ejecutivo del SEA o Comit de Ministros)
advierte que producto de tales observaciones resulta necesario alterar la calificacin del proyecto, se encuentra plena
mente facultada para modificar la resolucin, ya sea estableciendo nuevas medidas para hacer frente a los impactos del
proyecto o, incluso, para disponer la calificacin negativa del proyecto o actividad".
188Una valoracin positiva de esta modificacin puede encontrarse en: Eduardo Astorga Jorquera, Derecho ambiental
chileno: parte general, op. cit., p. 237: "las diferencias que corrigi la Ley Ns 20.417 entre titular y ciudadana eran
evidentes. Plazo, instancia resolutiva, etc., agravando esta situacin la circunstancia de que tratndose del recurso co
rrespondiente a la participacin ciudadana no se contemplaba la reclamacin judicial, lo que generaba en muchos casos
la interposicin de un Recurso de Proteccin".
189La no incorporacin de esta participacin mediante acciones especiales ha sido criticada por Camilo Mirosevic Verdu
go, La participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, op. cit., p, 3 1 6 : "En este aspecto
no hubo ningn avance, de modo que se mantiene a la ciudadana e incluso a los interesados que pueden ser afectados
con el proyecto, sin la posibilidad de impugnar la 'rea' mediante el recurso especial de reclamacin. En mi opinin, esta
situacin resulta contraria al principio de contradictoriedad e igualdad de las partes ante el procedimiento, dado que
el solicitante es un interesado al igual como lo son aquellos que se vern afectados con la resolucin final. Adems, la
324
J o u i i i i m i I o ii soto
de carcter ambiental. Segn lo dispone el art. 17 N 8 inc. 2 LTTAA, cualquier persona que tenga
el carcter de interesado, segn el art. 21 LBPA, podr solicitar la invalidacin de la RCA que estime
contraria a Derecho (art. 53 LBPA), pudiendo impugnar la resolucin que resuelve dicha invalidacin
ante el tribunal ambiental, en los trminos del art. 17 N? 8 LTTAA. (Ver C.VI, 3.7)
13.11 Conclusiones
El sistema chileno de evaluacin del impacto ambiental est orientado a un contraste del bloque de la
legalidad con el proyecto sometido al SEIA, lo que no ser necesariamente coincidente con un anlisis
de la sustentabilidad ambiental del mismo. No puede desconocerse que lo que los rganos de la Ad
ministracin del Estado con competencia ambiental material realizan es el examen o evaluacin del
impacto ambiental que se prev ocasionar un proyecto o actividad. Sin embargo, dicho examen es
siempre enfrentando el impacto ambiental con la normativa. Ello querr decir que habr una relacin
directamente proporcional entre el resultado de la evaluacin del impacto ambiental y la calidad de la
normativa con la que se contrasta el proyecto. En la medida que el ordenamiento jurdico ambiental
sea muy permisivo o responda excesivamente a la dea de "norma de compromiso", la evaluacin ser
dbil. Por el contrario, en la medida que aqul sea completo y adecuado al nivel de desarrollo del rea
donde se pretende aplicar, la evaluacin ser ambientalmente idnea.
Entonces, si a travs del SEIA se determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se
ajusta a las normas vigentes" (art. 2 letra j) LBGMA), habr que concluir que este procedimiento
administrativo tiene como principal finalidad la dictacin de resoluciones administrativas de carcter
reglado de contenido ambiental. La principal de ellas, la resolucin de calificacin de impacto ambien
tal, con la que concluye el procedimiento administrativo que constituye el SEIA, aprobar el Estudio
o Declaracin del impacto ambiental, si este cumple con la normativa ambiental vigente. Cuando la
normativa ambiental que debe aplicarse no es suficiente, los elementos no reglados de la RCA cobra
rn mayor relevancia, tal ser el caso de las medidas de mitigacin, compensacin y reparacin y de
las condiciones que se puedan imponer a la realizacin del proyecto o actividad.
14. Ce r t if ic a c i n A m b ie n t a l
La proteccin ambiental depende de la eficacia de los instrumentos de gestin ambiental. Sin embar
go, aquella ser una mera declaracin si no se cuenta con una adecuada fiscalizacin de los mismos.
En el caso del cumplimiento de la normativa ambiental la fiscalizacin se hace ms difcil tanto por las
maastena de recurso espeaol de redamacin fuerza la judidalizadn -normo/mente mediante el ejercido de la accin
de proteccin- con los inconvenientes que para todas las partes ello supone*. En este mismo sentido y desde una pers
pectiva ms amplia. Dominkfue Herv y Matas Giloff, en carta de rplica a un Editorial del Diario La Tercera sobre el
capftuto de Medio Ambiente del informe Anual de Derechos Humanos 2011: "que la justicia ambiental demando en todo
proceso de aprobodn de proyectos de inversin es que la participacin ciudadana seo algo ms que un formolismo,
y que las decisiones sustantivas se encuentren bien fundamentadas, hacindose cargo de la distribucin equitativo de
tos corgas y nesgos ambientales; es dedr, que unas y otros no queden por default de cargo de aquellos sectores ms
wlnerobJes-
C'rokndose con estos requerimientos que no parecen nodo descabellados pora uno sociedad decente, independiente
de cual sea kj deaston sustantivo que finalmente se adopte o de las preferencias personales, habr de estimarse que las
extgenoas de lo justiaa ambiental bon sido satisfecha?.
Ca pt u lo T ercero / i n s t r u m e n t o s Jurdicos de Proteccin A m bien ta l 325
carencias propias de la Administracin ambiental como por las complejidades tcnicas, geogrficas
y climticas que implica fiscalizar el cumplimiento de tales normativas. Frente a ello surge como una
opcin, impulsada tanto por la Administracin Pblica ambiental como por organismos internaciona
les, la aplicacin de instrumentos de evaluacin de conformidad y certificacin de cumplimiento de
la normativa ambiental.
La razn que explica la existencia de instrumentos de certificacin radica en la disminucin de la capa

cidad de direccin sobre la comunidad por parte del Estado, frente a un crecimiento de las tareas que
ste asume. Ante dicha situacin el principio de cooperacin190 (C.l, 5.3) se erige como una va alter
nativa a la forma tradicional de toma de decisiones, basado normalmente en el en uso de facultades
de imperio. Como se ha dicho, el Estado cuenta con unas competencias que le permiten llevar a cabo
su actividad directamente, sin embargo, un anlisis de los mecanismos ms efectivos y eficientes para
lograr los fines de proteccin ambiental, le llevan a suspender el ejercicio imperativo de sus compe
tencias, para acordar cooperativamente con los interesados la mejor manera de alcanzar en conjunto
la finalidad de proteccin ambiental. Aqu entra la certificacin como un verdadero instrumento de
proteccin ambiental. En virtud de ella el Estado reconoce la competencia tcnica, independencia e
idoneidad moral de una entidad privada (persona natural o jurdica) para que ella d fe del cumpli
miento de ciertas condiciones ambientales de un producto, proceso o establecimiento. Este acto de
reconocimiento estatal es denominado acreditacin, a pesar de que el legislador en algunas ocasiones
lo confunde con la certificacin misma. En Chile ella se lleva a cabo por el Instituto Nacional de Norma
lizacin (INN), sin perjuicio de que algunos rganos de la Administracin del Estado han asumido ellos
mismos la labor de acreditacin de las entidades de certificacin que se desempean en sus respecti
vos mbitos. Tal es el caso de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el Servicio Agrcola
y Ganadero, el Servicio Nacional de Pesca y la Superintendencia del Medio Ambiente.
14.1 Concepto de certificacin
La certificacin consiste en la declaracin contenida en un documento en la que se seala que un

determinado producto o que una determinada empresa o establecimiento cumple con los requisitos
o exigencias definidos por una norma tcnica determinada191. Desde esta perspectiva genrica, la
certificacin puede corresponder a la verificacin de cualquier cualidad que detente un producto, pro
ceso o establecimiento. Cuando se trata de la certificacin ambiental, por el contrario, la declaracin
recaer sobre el cumplimiento de la normativa ambiental y el carcter sustentable o menos daoso
para el medio ambiente que poseen el producto, proceso o establecimiento192.
14.2 Certificacin voluntaria y obligatoria
Hasta ahora los diversos esquemas de certificacin que es posible encontrar en el Derecho compara
do corresponden a mecanismos voluntarios de verificacin de las cualidades ambientales o sustenta-
mJorge Bermudez Soto, Derecho Administrativo General, op. cit., p. 100.

1,1 Cfr. Vicente lvarez Garca, La normalizacin industrial, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 444.
Nicolien van der Grijp y Luke Brander, Multi-Sector and Sector-Specific Schemes, en Sustainability, Labelling and Cer
tification, Ed. Marcial Pons, Madrid 2004, p. 76.
326 Jorge ictMoii So t o
bilidad de un producto, proceso o establecimiento1 . Normalmente, bajo estos esquemas voluntarios,

el beneficio para la empresa que obtiene una certificacin ambiental puede ser apreciado desde dos
aspectos. Por una parte, en un mejoramiento de su posicin de mercado154, de cara a los potencia
les compradores de sus productos. En tal sentido, la certificacin se transforma en un instrumento
que subsana la asimetra de informacin que existe entre productores y consumidores, permitiendo
decisiones de consumo informadas. Pero adems puede operar mejorando la posicin jurdica de la
empresa tanto frente a los procedimientos administrativos de autorizacin, como a la fiscalizacin de
la empresa, la que podr exhibir su certificado como prueba del cumplimiento de todo o parte de la
normativa ambiental que le sea aplicable195. Tal es el caso del registro de la DIA, para el caso de las
empresas de menor tamao que se hubieren sometido a un proceso de evaluacin y certificacin de
conformidad, respecto del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto o actividad
(art. 18 quter LBGMA) (C.lll, 13.9).
Paralelamente, existen sistemas de certificacin obligatoria, en los cuales el elemento comn radica
en la entrega de una funcin de verificacin que normalmente era pblica, a una o varias empresas
privadas previamente acreditadas. En el Derecho Administrativo chileno existen mltiples casos de
certificacin obligatoria. Por ejemplo el sistema de certificacin de productos elctricos y combus
tibles196. Dicho sistema es aplicado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), y
tiene por objeto que organismos certificadores de producto certifiquen la seguridad y calidad de los
productos elctricos y de combustibles. Bajo este esquema de certificacin deben obtener un certi
ficado todos los productos elctricos y de combustibles, de forma previa a su comercializacin en el
pas (art. 9 DS N8 298 de 2005).
Otro mbito donde existe certificacin obligatoria es el sector pesquero. En efecto, el art. 64 E LGPA
dispone que Los titulares de cualquier instrumento que autorice a la extraccin de la fraccin indus
trial de la cuota global o de las autorizaciones de pesca, as como los armadores artesanales de embar
caciones de una eslora igual o superior a 12 metros y los titulares de embarcaciones transportadoras
debern entregar al Servicio la informacin de desembarque por viaje de pesca a que se refiere el
articulo 63 de esta ley, certificada por una entidad auditora acreditada por el Servicio"197.
1,3 Un ejemplo ya clsico a este respecto es el EMAS, Eco Management and Audit Scheme, es decir, el sistema europeo
de certificacin de gestin ambiental.
mJoop de Boer y Onno Kuik, The Logic of Sustainability labels: their functions for stakeholders and their role in markets,
en Sustainability, Labeliing and Certification, Ed. Marcial Pons, Madrid 2004, p. 55.
1BHans-Joachim Koch, Umweltrecht, op. cit., p. 184. Precisamente en el Derecho ambiental alemn existe el Reglamento
de excepcin o privilegio de la ecoauditora (ko-Audit-Privilegierungs-verordnung), dictado a partir del 58e de la Ley
federal alemana de proteccin contra las inmisiones, el cual permite eximir del cumplimiento de obligaciones de infor
macin a aquellas empresas que cuenten con un certificado de ecoauditora.
Contenido en el Reglamento para la certificacin de productos elctricos y combustibles, DS N298 de 2005 del Mi
nisterio de Economa, Fomento y Turismo. Publicado en el D.O. el 1 de febrero de 2006.
El sistema de certificacin de desembarques de capturas pesqueras encuentra su origen en la aplicacin de la medida
de administracin pesquera denominada limite mximo de captura por armador, introducida por la ley N* 19.713. Bajo
a actual vigencia de la LGPA, dicho sistema se cambia por uno de 'licencias transa bles de pesca'. Un sistema de licencias
transa bles se basa en la participacin de un coeficiente dentro de la cuota global de captura asignada al sector industrial
El funcionamiento de dicha medida se basa en la informacin que en tiempo real se tenga del nivel de desembarque
de capturas de cada uno de los armadores. Dicha tarea era imposible de ser asumida por parte del Servido Naoonal de
Pesca, por k>que se adopt e) mencionado sistema de certificacin de desembarques, el cual es pagado directamente
tos armadores.
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s Jurdico s de Proteccin A m bien ta l 327
Paralelamente existen sistemas de certificacin voluntaria, los cuales corresponden a mecanismos

privados de comprobacin del cumplimiento de determinados requerimientos ambientales. Tal es el
caso de la certificacin de gestin ambiental ISO 14.000. Un caso de certificacin voluntaria especfico
para un sector productivo es el de la acuicultura. En efecto, tal es el caso del sistema de certificacin
desarrollado por el Instituto Tecnolgico del Salmn, dependiente de SalmonChile A.6., denominado
Sistema Integrado de Gestin (SIGES). Se trata de un sistema de certificacin grupal, en que "un grupo
de productores que integran una agrupacin formal y que han desarrollado un sistema de control
propio, para controlar internamente el cumplimiento del referente tcnico comprometido en un or
ganismo de certificacin"19*. El SIGES, segn se declara en su presentacin, "abre la posibilidad de
contar con una certificacin que demuestre el cumplimiento de normas, estndares y compromisos
necesarios para producir un bien superior, observando la calidad de procesos y productos, a fin de
asegurar una gestin ambiental sustentable y la seguridad de los trabajadores del salmn"199. Es decir,
implica actuar de acuerdo con ciertos estndares ambientales, los que tienen como base mnima el
cumplimiento de las disposiciones ambientales propias del sector acucola.
14.3 Programas de Evaluacin y Certificacin de Conformidad
Los instrumentos de proteccin ambiental presentan deficiencias de diversa ndole, no obstante lo

cual, el principal problema dice relacin con las dificultades materiales que enfrenta los rganos de
la Administracin del Estado para su fiscalizacin. De ello da cuenta el informe "Evaluaciones del
desempeo ambiental-Chile", elaborado por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmi
cos (OCDE) y por la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) de fines de 2005.
A lo largo de dicho informe se pone nfasis en el desarrollo y fortalecimiento de la institucionalidad
ambiental, sealndose expresamente que "Una poltica de fiscalizacin de la normativa ambiental
sobre la base de la coordinacin de los rganos sectoriales de supervisin y control no es la solucin
institucional ms eficaz para asegurar su cumplimiento"200.
Frente a dicho diagnstico, y dada la experiencia con los sistemas de certificacin obligatoria, es que
el legislador reconoci la posibilidad de obligar al sometimiento a programas de evaluacin y certifi
cacin de conformidad respecto de aquellos establecimientos y actividades sujetas a la fiscalizacin
de la SMA. Dentro de las funciones y atribuciones de la Superintendencia le corresponde "Adminis
trar un mecanismo de evaluacin y certificacin de conformidad, respecto de la normativa ambiental
aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una autorizacin de funcionamiento ambiental"
(art. 3 letra p) inc. 1? LOSMA). Por labores de evaluacin y certificacin de conformidad se entienden
los procesos documentados y sistemticos ejecutados en un intervalo de tiempo para determinar el
cumplimiento de la normativa ambiental aplicable o de las condiciones de una autorizacin de fun
cionamiento o de la normativa especfica asociada a procesos de uno o ms proyectos, actividades
o fuentes, segn corresponda201. El DS N 39/2013 MMA reglamento sobre entidades tcnicas de
'' Mario Teresa Oyann, Sellos de Calidad en Productos Alimenticios Agroindustriales, FODEPAL-FAO, 2005, p. 4.
" www.salmonchile.cl
00OC DE/CE PAL, Evaluaciones de Desempeo Ambiental, Chile 2005, p.18.
,01 El DS N? 38 de 2013 del MMA aprueba el Reglamento para la Autorizacin y Control de las Entidades Tcnicas de la
Superintendencia del Medio Ambiente (D.O. de 18.03.14). Por su parte, el DS N? 39 de 2013 aprueba el reglamento de
entidades tcnicas de certificacin ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente (D.O. de 18.03.14).
32 i o*6 e cr m d c i Soto
certificacin ambiental de la SMA, define la evaluacin de conformidad ambiental como: Conjunto de

procedimientos tcnicos por medio de los cuales un Evaluador de Conformidad Ambiental autorizado,
evala el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable y/o de las condiciones de una automacin
de funcionamiento ambiental de un sujeto regulado (art. 1 letra g). Y certificacin de conformidad
ambiental como: Declaracin de conformidad del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable
y/o de las condiciones de una autorizacin de funcionamiento ambiental de un sujeto regulado, a
travs de lo emisin de un certificado de conformidad ambiental otorgado por una Entidad Tcnica de
Certificacin Ambiental" (art. 1 letra h).
De la regulacin del este mecanismo es posible desprender las siguientes caractersticas:
a) Objeto: por regla general, por medio de la evaluacin y certificacin de conformidad, se

verificar el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable; y de las condiciones de
una autorizacin de funcionamiento ambiental. El DS N? 39/2013 MMA reglamento sobre
entidades tcnicas de certificacin ambiental de la SMA, dispone que la extensin de la
evaluacin y certificacin de conformidad estar determinada por el alcance de la autori
zacin que le ha otorgado la Superintendencia de acuerdo a las normas de este reglamento,
y a las instrucciones de carcter general y obligatorio que dicte al efecto (art. 1 letra d).
En consecuencia, tanto las normas positivas como aquellas condiciones que se incorporan
en los acto administrativos de autorizacin ambiental sern objeto de verificacin por
parte de un certificador privado. Esto tiene gran trascendencia respecto de la RCA, la que
como se ha dicho se erige en un verdadero ordenamiento jurdico particular para el titular
del proyecto o actividad (C.III, 13.10).
b) Sujetos pasivos: los destinatarios o sujetos pasivos de los programas de evaluacin y certi
ficacin de conformidad son: i) quienes se someten al SEIA y se someten voluntariamente
al proceso de evaluacin y certificacin de conformidad, segn lo dispuesto en los arts.
18 te ry 18 quter LBGMA (C.III, 13.8); ii) los titulares de RCA que se sometan voluntaria
mente a un proceso de evaluacin y certificacin de conformidad en la fase de ejecucin
de sus proyectos; iii) los titulares de RCA en que se establezca como condicin un proceso
de evaluacin y certificacin de conformidad para la verificacin de su cumplimiento; iv)
quienes estuvieren obligados para la verificacin del cumplimiento de un plan de preven
cin o de descontaminacin o de una norma de emisin; v) los obligados segn los arts.
42 y 43 LOSMA; vi) quienes hubieren sido obligados a someterse por la SMA, en virtud de
lo dispuesto en el a rt 27 LOSMA.
c) Certificacin privada: al igual que en los dems sistemas de certificacin, el programa de

evaluacin y certificacin de conformidad implica la intervencin de una empresa privada
especializada en las tareas inspectivas y de evaluacin y certificacin de conformidad. Po
dr ser una entidad tcnica de certificacin (persona natural o jurdica) o un evaluador de
conformidad (persona natural). Una vez efectuado el proceso de evaluacin y certificacin
de conformidad, la empresa auditora o entidad certificadora de conformidad entregar
un certificado que dar cuenta del cumplimiento de la normativa ambiental que le resulte
aplicable.
Ca pt u lo T ercero / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de Proteccin A m bien tal 329
d) Autorizacin previa: las empresas auditoras (entidades tcnicas de certificacin o evalua

dores de conformidad) que realizan las tareas de evaluacin y certificacin de conformi
dad debern ser autorizadas previamente por la SMA202. Para ello se deber acreditar el
cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el reglamento. Tales empre
sas debern cumplir con requisitos mnimos de conocimiento; experiencia calificada, de a
lo menos 3 aos, en materias relacionadas; los procedimientos de examen o verificacin
de antecedentes; personal idneo e infraestructura y equipamiento suficiente para desa
rrollar las labores solicitadas.
e) Incompatibilidad absoluta: existe incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de labores

de evaluacin y certificacin y las de consultora para la elaboracin de Declaraciones o
Estudios de Impacto Ambiental. Esta incompatibilidad afecta a las entidades tcnicas, as
como a su personal dependiente y a las personas relacionadas, segn lo previsto en la ley
N2 18.045 de Mercado de Valores.
f) Fiscalizacin y sancin: las empresas auditoras ambientales o entidades certificadoras

quedan sometidas estrictamente a la potestad de fiscalizacin por parte de la SMA, gene
rndose respecto de sta un vnculo de sujecin especial. Ello justifica la potestad fiscali-
zadora sobre las mismas, y la posibilidad de imposicin de las sanciones administrativas
contempladas en el Ttulo III LOSMA.
De forma paralela al mecanismo establecido para la realizacin de labores para la evaluacin y certi
ficacin de conformidad de RCA y autorizaciones de funcionamiento ambiental, la LOSMA contempla
la posibilidad de establecer un "programa de evaluacin y certificacin de conformidad". ste tiene
por objeto evaluar y certificar el cumplimiento de la normativa especfica que establece la forma para
llevar a cabo un proceso de uno o ms proyectos, actividades o fuentes, tales como aquellos referidos
a los sistemas productivos o los sistemas de control, de conformidad con lo dispuesto en el respectivo
instrumento de carcter ambiental. Estos programas son aplicables cuando lo ha establecido una nor
ma ambiental general o bien, cuando la SMA lo ordene para un caso concreto (art. 27 inc. 4? LOSMA).
En virtud de estos programas la SMA podr revisar las instalaciones de las empresas, industrias o
proyectos con el objeto de verificar los sistemas productivos y los sistemas de control (art. 27 inc. I 9
LOSMA). El titular del proyecto o fuente que se encuentra obligado por el programa deber asumir
los costos de los informes peridicos requeridos, incluidos los respectivos muestreos y anlisis de
laboratorios, los que debern ser realizados por entidades debidamente registradas en el Sistema
Nacional de Acreditacin.
El resultado de la aplicacin del programa es un certificado, el que tiene como efecto que "constituir
prueba suficiente de cumplimiento de la normativa especfica de que se trata y de los hechos vincu-
Al menos esa es la expresin que utiliza el Reglamento de Entidades Tcnicas de Certificacin Ambiental (DS N?
39/2013 MMA), a pesar de que el art. 3 letra p) inc. 29 LOSMA, seala que la SMA administrar un sistema de acredi
tacin de personas naturales y jurdicas que realicen estas evaluaciones y certificaciones, pero por una omisin no dice
expresamente que deban ser autorizadas. Sin embargo, un sistema de certificacin y evaluacin slo podr operar si
las entidades que realizan la actividad son previamente autorizadas y luego controladas en el ejercicio de su actividad.
330 Jorge I i i m Od ii S oto
lados a ella que fueron evaluados por los certificadores, por lo que no podr iniciarse procedimiento
sancionatorto por los hechos objeto de la certificacin' (art. 27 inc. 3LOSMA).
1S. E l a c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l ic a a m b ie n t a l
El acceso a la informacin fortalece y hace efectivo el principio democrtico. Por el contrario, es en

un Estado dictatorial y totalitario donde la informacin se conserva fuera del alcance de los ciudada
nos. Los avances que ha experimentado el Derecho administrativo chileno en materia de acceso a la
informacin son evidentes y la entrada en vigencia de la Ley N20.285 sobre acceso a la informacin
pblica, no hace sino confirmar que el desarrollo del Estado de Derecho pasa por la disponibilidad de
informacin por parte de los ciudadanos.
No obstante el carcter general que plantea para el Derecho administrativo, el acceso a la informacin
pblica en realidad tiene un origen que se identifica con el Derecho ambiental, y especficamente
con el acceso a la informacin ambiental. Asi, desde la perspectiva metodolgica es posible sostener
como tesis que una institucin como el derecho de acceso a la informacin pblica tiene su origen
en una rama del Derecho administrativo especial, como lo es el Derecho ambiental. Esta tesis, que
claramente es vlida para el Derecho administrativo comparado, tambin lo ser en el caso nacional
cuando consideramos tanto la consagracin normativa inicial del acceso a la informacin pblica y la
participacin ciudadana, como tambin los casos en que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre
la materia .
15.1 Antecedentes
Por qu es necesario conocer la informacin ambiental? O bien qu tiene de distinto dicha infor
macin frente a la informacin administrativa en general? La respuesta deja de ser jurdica y es ms
bien sociolgica. El ser humano actual adolece de un desconocimiento del entorno real en que vive.
Nunca en la historia de la humanidad el ser humano haba vivido ms desconectado de su entorno y
por lo mismo, ste nunca le habla sido tan lejano, desconocido y ajeno. La comprobacin fctica de
este fenmeno se encuentra en que hoy da la inmensa mayora de la poblacin vive en ciudades, esto
es, en un entorno artificial y construido. El problema de esta situacin radica en que la base de la exis
tencia humana sigue siendo el entorno natural. Por tanto, si el medio ambiente no sigue prestando
sus servidos ambientales, si ste pierde su capacidad de resiliencia, la especie humana, simplemente,
desaparecer de la faz de la tierra204.
" A s i por ejemplo, la Corte Interameneara de Derechos Humanos en el caso 'Marcel daude y otros v. Chile', al inter
pretar el articulo 13 de la Convencin americana de derechos humanos, ha expresado que el derecho a la libertad de
informacin induye el derecho colectivo a recibir informacin de que disponen otros.
m La afirmacin encuentra nduso un fundamento constitucional en el Derecho comparado, as el articulo 20 A de la
Ley Fundamental de Bonn depone: Protecan de los fundamentos naturales de la vida. El Estado proteger, teniendo
en cuenta su responsabilidod con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos
nauntes de la vida a travs de b tegetoom y, de acuerdo con la ley y e l derecho, por medio de tos poderes ejecutivo yju-
oa T. Ntese que el constituyente alemn no hace referencia a un derecho subjetivo constitucional al medio ambiente,
sino que dspone de un principio que vincula a los poderes pblicos con el objeto de proteger los fundamentos naturales
de ta enstenoa humana, es decir, el med ambtente natural o naturaleza en la que ela se asienta.
En la actualidad nuestra civilizacin adolece de un desconocimiento ambiental por partida doble: por
una parte, porque como sociedad desconocemos la importancia, funcionamiento y composicin del
medio ambiente natural. Si bien como civilizacin hemos alcanzado niveles de cultura y desarrollo
insospechados hasta hace poco, paralelamente hemos olvidado cmo funcionan aquellos ciclos natu
rales sobre los que precisamente se asienta la existencia humana. As, hoy da nos parece algo eviden
te que tengamos agua potable o que podamos adquirir alimentos, vestuario y en general, servicios
de mejor o peor calidad, dependiendo solamente de nuestra capacidad econmica. Sin embargo, no
reparamos en que para la produccin y transporte de dichos bienes y servidos hubo, antes que todo,
un proceso natural o un servicio ambiental que lo permiti.
Un segundo aspecto del estado de desconocimiento ambiental lo plantea la ignorancia que tenemos
respecto del estado del entorno en que vivimos205. Efectivamente, el medio ambiente artificial, esto
es, las ciudades que habitamos, presenta problemas ambientales, normalmente de contaminacin,
que ponen en riesgo la salud y la calidad de vida de la poblacin. No viene al caso volver en detalle
sobre el tan manido tema de la contaminacin atmosfrica de la capital chilena y de otras ciudades,
ni del errneo diseo legal de las normas primarias de calidad ambiental (C.lll, 4.3.3). Sin embargo,
es precisamente la calidad del aire que se respira el factor fundamental en la salud y expectativas de
vida de la poblacin.
El acceso a la informacin ambiental se transforma, entonces, ya no en una garanta para que las
organizaciones ambientalistas puedan ejercer sus actividades, sino en una verdadera necesidad de
supervivencia para la especie humana. En primer trmino, porque el estado de desconocimiento de la
naturaleza por parte de nuestra sociedad -que denominara como una verdadera "desaprensin am
biental"- es la que ha llevado a mltiples problemas ambientales locales y globales, como por ejemplo
la situacin de cambio climtico, que amenaza los fundamentos naturales mismos de la existencia
humana206. Y en segundo trmino, porque el desconocimiento del estado ambiental del lugar en que
se habita -que denominara "estado de ignorancia ambiental"- conlleva la adopcin de decisiones
errneas involuntarias y no deseadas, las que inciden directamente en la salud y calidad de vida de
la poblacin207.
15.2 Instrumentos internacionales que establecen la informacin ambiental
En el Derecho internacional del medio ambiente, el derecho de acceso a la informacin ambiental se

encuentra ampliamente desarrollado208. Uno de los primeros antecedentes lo constituye la Declara
cin de Ro de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo (1992), la cual en su principio 10? dispone:
m En este sentido, un autor lo denomina com o" una menesterosidad existencial que tiene entre sus manifestaciones ms
angustiosas el desconocimiento real en el que vive". ngel Moreno, Derecho comunitario del medio ambiente, marco
institucional, regulacin sectorial y aplicacin en Espaa, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 240.
' Desde luego, si conociramos los reales efectos que nuestras conductas cotidianas ocasionan en el elemento ambien
tal natural, como el clima, seguramente la "desaprensin" por el problema del cambio climtico sera menor.
101Probablemente nuestras decisiones cotidianas y de vida se revisaran si hubiremos tenido la informacin ambien
tal necesaria, por ejemplo, la adquisicin de una vivienda, que luego nos damos cuenta est situada cerca o bajo la
influencia de una fuente de emisin de olores pestilentes, de ruidos que impiden conciliar el sueo o de radiacin
electromagntica.
' Cfr. Philippe Sonds, Principies of International Environmental Law, 2S edicin, Cambridge University Press, Cambridge,
2003, pp. 826-868.
1)2 Jorgi I ermdii S oto
"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesodos. en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso ade
cuado o la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como
la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y
fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de
todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
Como se sabe, la Declaracin de Ro no es vinculante, sin embargo, ha tenido una gran incidencia en
el desarrollo de las legislaciones ambientales en los mbitos internacional y nacional209. Bsicamente,
lo que el principio 10 citado busca es que los ciudadanos puedan acceder a la informacin ambiental,
para que luego y de manera informada, ejerzan su derecho de participacin, sea por ia va de interve
nir en el procedimiento administrativo destinado a la toma de decisiones ambientales, sea por la va
del ejercicio de acciones destinadas a la revisin judicial de las mismas.
Por su parte, en el mbito de los instrumentos internacionales vinculantes, el acceso a la informacin

ambiental se establece, normalmente, de tres maneras, a saber: como un deber para el Estado parte
de disponer de informacin o de su intercambio con otros Estados parte del mismo instrumento;
como un deber para el Estado parte de poner a disposicin la informacin ambiental en un organismo
internacional; o bien, como un derecho subjetivo a favor de los ciudadanos. Evidentemente, estas for
mas de disponer de la informacin ambiental no son exduyentes, no obstante, la clasificacin permite
describir la consagraan del derecho o deber de informacin ambiental en el mbito internacional.
15.2.1 Informacin ambiental como deber entre Estados
Existen mltiples acuerdos ambientales que dan cuenta de esta situacin, as por ejemplo, la Conven
cin sobre la Diversidad Biolgica (DS N? 1963 de 1994 del Ministerio de Relaciones Exteriores), la que
en su artculo 17 dispone: Intercambio de Informacin. 1. Las Partes Contratantes facilitarn el inter
cambio de informacin de todas las fuentes pblicamente disponibles pertinente para la conservacin
y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo en cuenta las necesidades especiales de
los pases en desarrollo. 2. Ese intercambio de informacin incluir el intercambio de los resultados de
las investigaciones tcnicas, cientficas y socioeconmicas, asi como informacin sobre programas de
capacitacin y de estudio, conocimientos especializados, conocimientos autctonos y tradicionales,
por s solos y en combinacin con las tecnologas mencionadas en el prrafo 1 del artculo 16. Tambin
incluir, cuando sea viable, la repatriacin de la informacin.
15.2.2 Informacin ambiental como deber respecto de un rgano internacional
En este caso, el Estado parte de un convenio intemadonal ambiental tiene el deber de proporcionar
informacin para con el rgano que ha sido creado por la corrvenan con el objeto de administrarla
y eventualmente, velar por su cumplimiento. As por ejemplo, el Convenio de Basilea sobre el control
* EW LcxAa International Environ mental law. fairness, effectiveness and WorW Order, Cambridge University Press,
Cambridge. 2006. pp 25 y 32.
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s oe P r o t e c c i n A m b i e n t a l 33 3
de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos (DS N9 685/1992, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado el 13 de octubre de 1992). En dicho Convenio se establece que es
obligacin de los Estados parte informar a la Secretara del Convenio acerca de las sustancias definidas
o consideradas como desechos peligrosos en virtud de su legislacin nacional y sobre cualquier requi
sito relativo a los procedimientos de movimiento transfronterizo aplicables a tales desechos (art. 3).
15.2.3 Informacin ambiental como un derecho subjetivo
Por su parte, los instrumentos que disponen de un derecho a favor de los ciudadanos para recavar
directamente la informacin pblica son la excepcin. Una de sus principales manifestaciones la cons
tituye la Convencin de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la
toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales (Dinamarca, 25 de junio de 1998),
la que no ha sido ratificada por Chile210. La Convencin de Aarhus se basa en los denominados tres
pilares para promover la participacin pblica y la informacin ambiental. Los tres pilares constituyen
adems los objetivos de la convencin y son: i) derecho de acceso a la informacin administrativa
ambiental; ii) derecho a participar en la toma de decisiones ambientales; y iii) derecho a obtener la
revisin judicial de la decisin ambiental.
Los tres pilares operan conjuntamente, y por tanto, la existencia de cualquiera de ellos incide en la
eficacia del conjunto. Sin embargo, para los efectos del presente trabajo ser analizado slo el primero
de ellos, con el objeto de contrastar su regulacin con lo que ocurre en el Derecho ambiental chileno.
15.3 Alcance de la informacin ambiental
El Convenio de Aarhus en su art. 2 numeral 3 entrega una definicin concreta de lo que debe enten
derse por informacin sobre el medio ambiente o informacin ambiental, la cual se resume en tres
grandes grupos de informacin: informacin relativa al estado del medio ambiente y de sus elemen
tos; informacin relativa a las emisiones e inmisiones; e informacin relativa a la salud de las perso
nas en funcin de la calidad del medio ambiente211. Dicha disposicin fue utilizada como base para
la definicin introducida por la Ley N9 20.417 en el nuevo art. 31 bis LBGMA, la cual dispone: "Toda
210De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 19.3 del "Convenio de Aarhus", todo Estado no mencionado en el apartado
2 supra (es decir, los Estados que no formen parte de la Comisin Econmica para Europa) que sea miembro de las
Naciones Unidas podr adherirse al Convenio con la aprobacin de la Reunin de las Partes. Sobre este punto, vase:
"Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2009" (Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales), p.
388, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/informe-anual-de-derechos-humanos-en-chile-2009/.
211 El art. 2 N9 3 del "Convenio de Aarhus" dispone expresamente: "Informacin(es) sobre el medio ambiente" se entien
de toda informacin disponible en forma escrito, visual, oral o electrnica o en cualquier otro soporte material que se
refiera a: a) El estado de los elementos del medio ambiente tales como el aire, la atmsfera, el agua, el suelo, las tierras,
el paisaje y los parajes naturales, la diversidad biolgica y sus componentes, incluidos los organismos genticamente
modificados, y la interaccin entre estos elementos; b) Factores tales como las sustancias, la energa, el ruido y las radia
ciones y las actividades o medidas, en particular las medidas administrativas, los acuerdos relativos al medio ambiente,
los polticas, leyes, planes y programas que tengan o puedan tener efectos sobre los elementos del medio ambiente a
que hace referencia el apartado 1 supra sobre el anlisis de costos-beneficios y otros anlisis e hiptesis econmicos
utilizados en la toma de decisiones en materia medioambiental; c) El estado de la salud, la seguridad y las condiciones de
vida de los seres humanos, asi como el estado de los emplazamientos culturales y de las construcciones en la medida en
que sean o puedan ser alterados por el estado de los elementos del medio ambiente o, a travs de estos elementos, por
los factores, actividades o medidas a que hace referencia la letra b) supra".
J okgc I i i h Od u S oto
persona tiene derecho a acceder a la informacin de carcter ambiental que se encuentre en poder
de la Administracin, de conformidad a lo sealado en la Constitucin Poltica de la Repblica y en lo
ley N> 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica./ Se entender por informacin ambiental toda
aquella de carcter escrita, visual, sonora, electrnica o registrada de cualquier otra forma que se
encuentre en poder de la Administracin y que verse sobre las siguientes cuestiones:/ a) El estado de
los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmsfera, el agua, el suelo, los paisajes, las reas
protegidas, la diversidad biolgica y sus componentes, incluidos los organismos genticamente modi
ficados; y la interaccin entre estos elementos./ b) Los factores, tales como sustancias, energa, ruido,
radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en
el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente sealados en
el nmero anterior./ c) Los actos administrativos relativos a materias ambientales, o que afecten o
puedan afectar a los elementos y factores citados en las letras a) y b), y las medidas, polticas, normas,
planes, programas, que les sirvan de fundamento./ d) Los informes de cumplimiento de la legislacin
ambiental./ e) Los anlisis econmicos, sociales, as como otros estudios utilizados en la toma de de
cisiones relativas a los actos administrativos y sus fundamentos, sealados en la letra c)./f) El estado
de salud y seguridad de las personas, condiciones de vida humana, bienes del patrimonio cultural,
cuando sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en
la letra a) o por cualquiera de los factores y medidas sealadas en las letras b) y c)./gj Toda aquella
otra informacin que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos
definidos en el articulo 29 de la ley".
La fijacin de un contenido u objeto del derecho de acceso a la Informacin ambiental como el expues
to plantea, al menos, dos clases de problemas. En primer trmino, es susceptible de una interpreta
cin restrictiva, lo que quiere decir que todo aquello que no hubiere sido expresamente mencionado
en la enumeracin del art. 31 bis LBGMA, quedara fuera del alcance del derecho. Sin embargo, esta
interpretacin llevara a que el derecho a la informacin ambiental, en la prctica, tendra un alcance
menor al derecho de acceso a la informacin administrativa general, regulado en la Ley N9 20.285.
Frente a esta posible interpretacin restrictiva asoma como solucin la remisin del literal g) del mis
mo artculo, cuando incorpora como objeto del derecho toda aquella otra informacin que verse
sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos definidos en el art. 2 II)
LBGMA. En efecto, al relacionar el objeto sobre el que recae el derecho de acceso a la informacin
ambiental con el concepto que, para todos los efectos legales, se ha dado de medio ambiente, se
produce un efecto de expansin del objeto del derecho a todo aquello que se entienda comprendido
dentro del medio ambiente, incluyendo, incluso el medio ambiente cultural y artificial.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que hoy da, con la entrada en vigor de la Ley
N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, toda informacin que se encuentre en poder de
la Administracin del Estado tiene el carcter de pblica y por tanto, es susceptible de ser requerida
por los ciudadanos en ejercicio de su derecho. Por tanto, cabe preguntarse si el art. 31 bis LBGMA en
comento realmente significa un deber para la Administracin ambiental distinto o ms profundo que
aqul que ya se haba establecido para cualquier otra Administracin Pblica. La respuesta hubiere
sido afirmativa sj respecto de cada uno de los elementos que forman parte de lo que se entiende por
informacin ambiental, segn enumera el art 31 bis, se hubiere establecido el correlativo deber para
la Administracin ambiental de elaborar dicha informacin. Ello no es as, encontrndose la obligacin
335
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a i
de entregar la informacin slo respecto de aquella con que cuente efectivamente la Administracin
y limitndose el deber de elaborar informacin ambiental a lo previsto en los arts. 31 ter letra b) y
70 LBGMA. Es decir, la elaboracin de la informacin ambiental se limita a los informes sobre el es
tado del medio ambiente. En cualquier caso, esta conclusin es justificada toda vez que si respecto
de cualquier elemento ambiental la Administracin se viere obligada a elaborar la correspondiente
informacin, ello conducira a una paralizacin de la actividad administrativa, la que se vera abocada
slo a elaborar dichos informes.
Un segundo orden de problemas dice relacin con el origen y contenido de la informacin ambiental.
Buena parte de dicha informacin, a pesar de encontrarse en poder de la Administracin del Esta
do, ha sido elaborada y entregada a aqulla por particulares. El caso ms claro a este respecto dice
relacin con los informes de emisiones de contaminantes que deben entregar las fuentes emisoras
(por ejemplo, el informe de emisiones de residuos lquidos industriales, entregado en el marco del
monitoreo a que se refiere el DS N9 90/2000 sobre emisin de contaminantes asociados a descargas
de residuos lquidos a aguas marinas y continentales). Frente a esta situacin, el Derecho administra
tivo general entrega como solucin la del art. 21 inciso 2- de la Ley N? 20.285, es decir, que opere la
causal de reserva consistente en que la publicidad, comunicacin o conocimiento de la informacin
afecte los derechos de las personas, particularmente sus derechos de carcter econmico o comercial.
Esta solucin, de probable excepcin de entrega de la informacin ambiental basada en una norma
general, debe ser cuestionada:
En primer lugar, porque debemos tener en cuenta que dicha Informacin dir relacin con las
emisiones o inmisiones existentes en un medio ambiente determinado. El medio ambiente
como bien de titularidad colectiva puede y debe ser protegido por todos los miembros de la
sociedad y no slo por el Estado, y para ello es necesario contar con la correspondiente infor
macin;
Seguidamente, porque en la medida que el causante de la emisin se sirve del medio am

biente para efectuar el vertido estar haciendo uso de un servido ambiental que le pertenece
a toda la comunidad, con lo que en principio cualquier persona tendr inters suficiente en
conocer el estado ambiental de aquello que al menos en una parte infinitesimal le pertenece
-ello aunque la Ley N? 20.285 no exige demostrar inters alguno para ejercer el derecho de
acceso a la informacin-; y
Finalmente, y ste es el argumento de texto, porque dicha informacin ambiental consistente

en datos sobre emisiones o inmisiones no se encuentra amparada por reglas de proteccin
comercial, propiedad industrial o intelectual, en cuyo caso s sera procedente la excepcin.
En consecuencia, respecto de la informacin ambiental consistente en datos o informes sobre
emisiones o inmisiones que se encuentren en poder de la Administracin Pblica, regir una
regla consistente en que cada vez que el tercero deba entregar dicha informacin a la autori
dad ambiental, la informacin deber ser pblica. El razonamiento antes expuesto, encuentra
su apoyo en el Derecho ambiental comparado. Por ejemplo, en la ley alemana de acceso a la
informacin ambiental en su pargrafo 8 inciso 29 se excluye expresamente de la posibilidad
de excepcin al acceso el caso de los datos sobre emisiones.
J6 J orgc I iim d ii S oto
15.4 Sistemas de informacin ambiental
La proteccin ambiental est marcada por un dficit crnico de aplicacin y fiscalizacin del cumpli
miento de la normativa destinada a proteger la naturaleza y evitar la contaminacin. Sin embargo, la
proteccin ambiental no slo es una funcin pblica, sino tambin es una preocupacin de la socie
dad en su conjunto. Una de las formas en que puede colaborarse de mejor modo para cumplir con
dicho deber es a partir del acceso a la informacin ambiental, de modo que sta permita el control de
la omisin y la desidia estatal, como tambin la fiscalizacin de las actividades que pueden impactar
negativamente en el medio ambiente. Es por ello que puede afirmarse que el acceso a la informacin
ambiental ha adquirido un rol fundamental211.
Las disposiciones generales sobre derecho de acceso a la informacin pblica contenidas en la Ley
N* 20.285 son aplicables, desde luego, a la informacin ambiental. Sin embargo, ya desde antes de
la entrada en vigencia de dicha ley, y de que los administrativistas se solazaran con este avance, el
Derecho ambiental, incluso el chileno, contaba con mecanismos de acceso a la informacin ambiental
especficos y en algunos casos ms refinados que los del Derecho administrativo general. Sin embargo,
la entrada en vigor de la Ley N20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y
la Superintendencia del Medio Ambiente, profundiza mucho ms en el alcance del derecho de acceso
a la informacin ambiental, por la va de la creacin de una serie de sistemas particulares de infor
macin.
15.4.1 Sistema Nacional de Informacin Ambiental
El Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA) constituy uno de los aportes a la informacin
ambiental de la LBGMA. Bajo su sola vigencia, el fundamento legal se encontraba en el art. 70 letra
d), el cual dispona que corresponde a la Comisin Nacional del Medio Ambiente: d) Mantener un
sistema nacional de informacin ambiental, desglosada regionalmente, de carcter pblico. Con la
entrada en vigor de la Ley N* 20.417, el SINIA se consagra detalladamente en el art. 31 ter en los tr
minos siguientes: El Ministerio del Medio Ambiente administrar un Sistema Nacional de Informacin
Ambiental, desglosada regionalmente, en el cual se indicar:/a) Los textos de tratados, convenios y
acuerdos internacionales, asi como las leyes, reglamentos y dems actos administrativos sobre medio
ambiente o relacionados con l./ b) Los informes sobre el estado del medio ambiente, sealados en
la letra ) del articulo 70./ c) Los datos o resmenes de los informes sealados en el nmero anterior,
derivados del seguimiento de las actividades que afecten o puedan afectar al medio ambiente./d) Las
autorizaciones administrativas asociadas a actividades que pueden tener un efecto significativo sobre
el medio ambiente, o en su defecto la indicacin precisa de la autoridad que dispone de tal informa-
n j e) La lista de las autoridades pblicas que disponen de informacin de contenido ambiental y
que debe ser pblicamente accesible./ f) Los dictmenes de la Contralora General de la Repblica
recados en materias ambientales./ g) Las sentencias definitivas de los Tribunales de Justicia recadas
en juicios de carcter ambiental./ h) Toda otra decisin o resolucin de carcter general emanada de
autoridad recada en asuntos ambientales.
Cfr Reiner Schmidt y Kahl Wolfgong. Umweftredit, 7* edion, Munich, Beck, 2006, pp. 38-40.
La denominacin de "sistema de informacin" no tiene una definicin legal, y atendido el tenor del
art. 31 ter LBGMA, es posible afirmar que el SINIA se establece como una suerte de extensin del de
ber de transparencia activa a que se refiere el art. 7 de la Ley N? 20.285 sobre Acceso a la Informacin
Pblica. A diferencia de lo dispuesto en la Ley N9 20.285, el art. 31 ter LBGMA no exige que el SINIA
tenga un soporte informtico o un sitio de Internet. Sin embargo, en la prctica el sistema desde su
origen ha operado bajo una modalidad electrnica213.
15.4.2 Sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de normativa
El art. 70 letra q) LBGMA dispone, dentro de las facultades del Ministerio del Medio Ambiente, la de:
Establecer un sistema de informacin pblica sobre el cumplimiento y aplicacin de la normativa
ambiental de carcter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha nor
mativa, el que deber ser de libre acceso y disponible por medios electrnicos". Es probable que en
la prctica tanto el SINIA como este nuevo sistema de informacin se unifiquen bajo un solo sitio de
Internet. Sin embargo, existe una diferencia sustancial entre uno y otro. Mientras que bajo el SINIA la
ley obliga al MMA a mantener la informacin, que no necesariamente se ha elaborado en el seno del
mismo, sino que ha sido recopilada por ste (por ejemplo, las sentencias de los tribunales de justicia
recadas en materias ambientales o los dictmenes de la Contralora General de la Repblica), el siste
ma de informacin de cumplimiento y aplicacin de la normativa ambiental implica que la autoridad
ambiental deber, primero, recopilar los datos relativos al grado de cumplimiento y aplicacin de la
normativa ambiental y, con ellos, elaborar dicha informacin para alimentar el sistema. Dicho sistema
deber incluir la informacin relativa al cumplimiento de la normativa ambiental tanto por parte de
los sujetos privados, como de la Administracin del Estado.
15.4.3 Sistema de informacin sobre permisos y autorizaciones ambientales
El art. 81 LBGMA, a propsito de las competencias del Servicio de Evaluacin Ambiental, dispone
que le corresponder: "b) Administrar un sistema de informacin sobre permisos y autorizaciones de
contenido ambiental, el que deber estar abierto al pblico en el sitio web del Servicio". Este sistema
de informacin sobre permisos y autorizaciones ambientales constituye una obligacin que comple
menta a aquellas de transparencia activa a que se refiere el art. 7 de la Ley N? 20.285 sobre acceso a
la informacin pblica. Sin embargo, se trata de una obligacin que va ms all de las resoluciones de
calificacin ambiental que emiten las Comisiones de Evaluacin, en el marco del Sistema de Evalua
cin de Impacto Ambiental (SEIA) que administra el propio SEA. En efecto, el sistema de informacin
de permisos y autorizaciones ambientales deber incluir todos los permisos ambientales sectoriales
asociados a proyectos sometidos a la SEIA -esto es los PAS-, e incluso aquellos permisos que, estando
asociados a un proyecto y no obstante su carcter ambiental, se encuentran fuera del sistema. Final
mente, cabe preguntarse si este sistema de informacin incluir a aquellos permisos y autorizaciones
de carcter ambiental que recaen en actividades y proyectos que quedan fuera del SEIA, por no haber
sido consideradas dentro del listado a que se refiere el art. 10 LBGMA. Atendido que el mbito de
competencias del SEA se encuentra acotado a la administracin del SEIA, y aplicando la regla de inter
pretacin lgica, hay que concluir que este sistema de informacin comprender slo a los permisos
113Al respecto, vase: www.sinia.cl.

y autorizaciones de proyectos y actividades sometidos al SEIA. A lo anterior se agrega que el SEA
carece de potestades para exigirle a otra Administracin Pblica que le remita la informacin relativa
a permisos y autorizaciones sectoriales no vinculados al SEIA. No obstante lo anterior, no existira
impedimento legal para que el sistema incorporase otra clase de actos administrativos ambientales,
por ejemplo, si por la va de convenios interadministrativos se acuerda la publicacin en este sistema
de todos los permisos ambientales expedidos por otra Administracin Pblica con competencias am
bientales.
15.4.4 Sistema de informacin de lineas de bases
Nuevamente, a propsito de las competencias del Servicio de Evaluacin Ambiental, se dispone que a
ste corresponde: "Administrar un sistema de informacin de lineas de bases de los proyectos some
tidos al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, de acceso pblico y georeferenciado (art. 81
letra c) LBGMA). Para entender el alcance de este sistema se debe tener en cuenta que la lnea de base
es "la descripcin detallada del rea de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su
ejecucin" (art. 2 1LBGMA) (C.lll, 13.4.9). La lnea de base constituye uno de los elementos esenciales
del Estudio de Impacto Ambiental, la que adems "deber considerar todos los proyectos que cuenten
con resolucin de calificacin ambiental, aun cuando no se encuentren operando" (art. 12 b) LBGMA).
El presente sistema platea la ventaja que permitir a los particulares conocer, directamente, el estado
ambiental del rea de influencia del proyecto. Asimismo, la obligacin incorporada en la letra b) del
art. 12, permitir conocer los dems proyectos que se ejecutarn en la misma rea de impacto, lo que
tendr incidencia en la evaluacin del efecto sinrgico de los proyectos en un lugar214. No obstante lo
anterior, no debe olvidarse que la lnea de base es elaborada por el titular de un proyecto, con lo que
corresponde a un conjunto de datos e informacin respecto de los que la Administracin del Estado
con competencia ambiental no siempre posee los elementos para verificar su exactitud, completltud
y veracidad. Ello ha llevado a que en la prctica se hubieren presentado lneas de base errneas o
incluso contradictorias. En consecuencia, un sistema de informacin de lneas de base puede resultar
de gran utilidad, tanto para la Administracin que evala un proyecto, como para el seguimiento de
los elementos ambientales que resulten impactados por un proyecto o un conjunto de stos. Pero
no significar un avance mientras el SEA no pueda garantizar la exactitud de la informacin que se
incorpore en el sistema.
15.4.5 Sistema nacional de informacin de fiscalizacin ambiental
Los arts. 31 a 34 LOSMA (artculo 2 de la Ley N? 20.417), desarrollan de manera detallada un siste
ma de informacin pblica que comprende todas las actuaciones relacionadas con la fiscalizacin
en materia ambiental215. Como se ver ms adelante, la regulacin del sistema tendr importancia
111El art 2 h bis) LBGMA define el efecto sinrgico como: 'aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencio
simultnea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales
contemplodas aislodomente .
m Es ms, la propia ley habilita al presidente de la Repblica para que a travs del Ministerio del Medio Ambiente regule
el sistema de informacin, sin perjuicio de las instrucciones que imparte la propia Superintendencia. En tal sentido el
art 32 inciso 3? dispone: '/ Reglamento establecer el procedimiento y la formo en la cual operar dicho sistemo de
mformoon, sin perjuicio de las instrucciones que importo lo Superintendencia.
C a p i t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e P r o t e c c i n a m b i e n t a l 339
respecto de las facilidades para la revisin de las actuaciones de los particulares en cumplimiento
del ordenamiento jurdico ambiental216, lo que en definitiva redundar en alcanzar un mayor nivel de
justicia ambiental.
En particular, el art. 31 dispone que: "La Superintendencia administrar un Sistema Nacional de Infor
macin de Fiscalizacin Ambiental, de acceso pblico, que se conformar con los siguientes antece
dentes y datos:/ a) Las Resoluciones de Calificacin Ambiental y la totalidad de sus antecedentes; los
permisos ambientales sectoriales asociados a cada una de ellas; las acciones de fiscalizacin desarro
lladas a su respecto y sus resultados, y las mediciones, anlisis y dems datos que los titulares deban
proporcionar de conformidad a las exigencias establecidas por dichas Resoluciones./ b) Los Planes de
Prevencin y, o de Descontaminacin y la totalidad de sus antecedentes; las acciones de fiscalizacin
desarrolladas a su respecto y sus resultados, y las mediciones, anlisis y dems datos que conforme
a las medidas de cada Plan, deban proporcionarse por los sujetos fiscalizados o por los organismos
sectoriales competentes./ c) Los procesos sancionatorios incoados respecto de cada actividad, proyec
to y sujeto fiscalizado y sus resultados./ d) Los procesos de fiscalizacin de las Normas de Emisin, de
Calidad Ambiental y de las dems normas ambientales que no sean de control y fiscalizacin de otros
rganos del Estado./e) Los dictmenes de la Contraloria General de la Repblica recados en materias
ambientales./f) Las sentencias definitivas de los Tribunales de Justicia recadas en juicios de carcter
ambiental./ g) Toda otra decisin o resolucin de carcter general emanada de autoridad recada en
asuntos ambientales".
A diferencia de lo que ocurre con los sistemas de informacin del SEA, en que bsicamente se refe
rirn a informacin que posee el Servicio, la Superintendencia para cumplir con su cometido deber
recabar una serie de antecedentes que se encuentran en poder de otros rganos de la Administracin
del Estado o incluso en manos de particulares. Para ello el art. 32 de la ley le confiere la potestad
para exigir dicha informacin y la correlativa obligacin para el Servicio de Evaluacin Ambiental, los
organismos sectoriales con competencia ambiental, los titulares de las Resoluciones de Calificacin
Ambiental y los dems sujetos sometidos a fiscalizacin, para proporcionar a la Superintendencia los
siguientes antecedentes e informaciones: "a) Las Resoluciones de Calificacin Ambiental dictadas y
que se dicten, incluidos todos sus antecedentes y las modificaciones y aclaraciones de que sean obje
to./ b) Los Planes de Prevencin y, o de Descontaminacin que se determine aplicar, incluidos todos
sus antecedentes y las modificaciones y aclaraciones de que sean objeto./ c) Los permisos ambientales
sectoriales que se otorguen./ d) Los resultados de los procesos de fiscalizacin ambiental que desa
rrollen los organismos sectoriales con competencia ambiental./ e) Los resultados de las mediciones,
muestreos y anlisis que, de acuerdo a lo previsto en los Planes de Prevencin y, o de Descontamina
cin, se deban realizar./f) Los antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis y pruebas que los titula
res de proyectos o actividades deban realizar conforme a sus respectivas Resoluciones de Calificacin
Ambiental./ g) Los antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis y pruebas que se deban realizar de
ils EI artculo 32 en los incisos 5? y 6? desarrolla el carcter pblico del sistema de informacin y el acceso electrnico,
ibre y gratuito, en los trminos siguientes: "El Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental ser pblico,
debiendo la Superintendencia mantener actualizada en su pgina web la informacin que lo integra para un acceso ex
pedito por porte de la comunidad./Asimismo, deber permitir el acceso digital directo y gratuito a toda persona respecto
de la informacin que en ella se consigne".
conformidad a las normas de calidad./ h) Los antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis y prue
bas que los titulares de las fuentes deban realizar de conformidad a las normas de emisin".
Para evitar la repeticin innecesaria de actuaciones burocrticas de requerimiento de informacin, el

legislador impuso un deber a los sujetos pasivos, para que stos remitan la informacin sin necesidad
de que sta sea requerida217. Asimismo, para garantizar la integridad del sistema "la Superintendencia
podr requerir las informaciones y antecedentes adicionales que estimen necesarios para la confor
macin y mantencin del Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambientar (art. 32 inc. 4
LOSMA).
En el contexto de una fiscalizacin moderna, que se sirva de instrumentos efectivos que den cuenta
del cumplimiento del ordenamiento jurdico ambiental, la ley ordena la forma en que deber operar el
sistema. En tal sentido el art. 33 LOSMA dispone que: "La Superintendencia contar con una platafor
ma electrnica que le permita la adecuada administracin del Sistema Nacional de Informacin de Fis
calizacin Ambiental y su aplicacin til para la deteccin temprana de desviaciones o irregularidades
y la consecuente adopcin oportuna de las medidas o acciones que correspondan./ Dicha plataforma
deber permitir, adems, mantener un historial sistematizado y actualizado de las acciones de fiscali
zacin realizadas respecto de cada sujeto fiscalizado y sus resultados, asi como de los procesos sancio-
notorios de que sean objeto y los resultados de ambos, que permita obtener informacin til para la
priorizacin de futuras fiscalizaciones y para la resolucin de futuros procedimientos sancionatorio".
15.5 Reserva y secreto en el acceso a la informacin ambiental
El derecho de acceso a la informacin pblica implica que las personas pueden obtener informacin
que se encuentra en poder de la Administracin del Estado. El reconocimiento de este derecho se en
cuentra consagrado en el art. 10 de la Ley N20.285 en trminos muy amplios, as la norma dispone:
"Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin
del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley". La consagracin de este derecho pblico
subjetivo vino a dotar de eficacia a los principios de transparencia y publicidad reconocidos a nivel
constitucional. En efecto, la Constitucin Poltica en su art. 8 inc. 2? slo consagr la transparencia y
la publicidad como principios que rigen la actuacin de los rganos del Estado, en el que se debe en
tender implcito el derecho pblico subjetivo a acceder a la informacin2 . Asimismo, la misma norma
constitucional reconoce que parte de la informacin pblica puede quedar excluida del ejercicio del
derecho cuando se encuentra en una causal de reserva o secreto. Para ello es necesario que una ley
de quorum calificado establezca la reserva o secreto cuando la publicidad afectare el debido cumpli
miento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o
El art 32 inc. 2? LOSMA dispone: Las informaciones mencionadas debern remitirse directamente a la Superinten
dencia sin necesidad de requerimiento alguno, en la forma y modo que para estos efectos se establezca en las instruccio
nes de carocter general que dicte la Superintendencia en las que debern consignarse plazos razonables para su entrego
, los "iodos de envo de ta informon, que debern privilegiar los medios electrnicos".
m 0 TC en su sentencia Rol N? 634-2006, al respecto seala: [- el derecho de acceso a la informacin pblica se
encuentra reconocido en to Carta Fundamental -aunque no de forma explcita- como un mecanismo esencial poro lo
vtgenoo de>rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unido a la consiguiente rendkjn
de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hada la ckidadania'.
el inters nacional. Tales causales fueron desarrolladas por el art. 21 de la Ley N? 20.285 sobre Acceso
a la informacin pblica219.
Atendida la amplitud con la que se consagra el derecho pblico subjetivo a acceder a la informacin
administrativa, resultar interesante determinar en qu casos la autoridad no podr entregar dicha
informacin. El supuesto genrico ser en los casos en que aquella informacin de carcter ambiental
de la que se dispone se encuentra en un supuesto de reserva o secreto. En primer lugar, se debe tener
en cuenta que los casos en que la informacin ambiental se encuentre en una causal de reserva o
secreto implicar que los particulares no puedan ejercer respecto de ella su derecho de acceso. Sin
embargo, dicha cualidad de la informacin no obstar a que ella deba ser entregada a la autoridad
ambiental y especficamente a la Superintendencia del Medio Ambiente. En efecto, el art. 34 LOSMA
dispone que: Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obsta
rn a que se proporcione a la Superintendencia la informacin o antecedente que ella requiera para
el ejercicio de su fiscalizacin, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligacin de guardar
tal reserva o secreto". Esta norma habilita, entonces, a la Superintendencia a obtener cualquier clase
de informacin, aunque se encuentre en una causal de reserva o secreto, empero con un slo obje
tivo, esto es, para ejercer la fiscalizacin ambiental. A contrario sensu, no podra disponerse de dicha
informacin para efectos de desarrollar una nueva normativa ambiental, por ejemplo, por parte del
Ministerio del Medio Ambiente.
El RSEIA (DS N? 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente) reconoce la posibilidad de que parte de
la informacin que deba ser entregada por un titular de un proyecto sometido al sistema pueda ser
clasificada como reservada. As, el art. 22 inc. 1? dispone que: "El expediente de evaluacin ambiental
ser pblico, a excepcin de los documentos o piezas que contengan los antecedentes tcnicos, finan
cieros y otros que, a peticin del interesado, se estimare necesario substraer del conocimiento pblico,
para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las invenciones o procedimientos
patentables del proyecto o actividad a que se refiere el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental.
Ms adelante la propia norma establece una limitacin, cuando dispone que: En ningn caso se po
dr mantener en reserva la informacin relacionada con los efectos, caractersticas o circunstancias
establecidos en el artculo 11 de la Ley y, en el caso de las Declaraciones, aquella informacin que se
relaciona con las cargas ambientales" (art. 22 inc. final RSEIA).
n9 El artculo citado dispone: "Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcial
mente el acceso a la informacin, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad', comunicacin o conocimiento afecte el
debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevencin,
investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judi
ciales. b) Antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que los
fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas, c) Requerimientos de carcter genrico, referidos
a un elevado nmero de actos administrativos o sus antecedentes o cuyo atencin requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada
o derechos de carcter comercial o econmico. 3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la segu
ridad de la Nacin, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad
pblica. 4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si se refieren a la
salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas. 5. Cuando se trate de
documentos, datos o informaciones que una ley de quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo
a las causales sealadas en el artculo 8? de la Constitucin Poltica".
Joi a iR M D ii Soto
La informacin que contiene un EIA o una DIA constituye el antecedente en el cual se funda el acto
administrativo que autoriza o por el que rechaza el proyecto o actividad, es decir, forma parte del fun
damento o motivo de la RCA. En consecuencia, se trata de una informacin que es pblica por manda
to constitucional. Dicha informacin slo podr clasificarse como reservada o secreta si se encuentra
en alguno de los supuestos establecidos en una ley de quorum calificado (art. 8 inc. 2 CPR). La ley
en cuestin ser la N? 20.285 sobre acceso a la informacin pblica y las nicas causales de reserva o
secreto por las que se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin pblica son las
del art. 21 de dicha ley. En consecuencia, la informacin ambiental pblica que se produce a partir del
SEIA no tiene un tratamiento diverso al que se le da a la informacin pblica en general. Por tanto, no
slo los antecedentes tcnicos y financieros podran quedar o no dentro de la excepcin, dependien
do de la calificacin de reservado o secreto que se haga, sino que cualquier clase de informacin que
funde el EIA o la DIA. La calificacin de reserva o secreto de la informacin deber ser caso a caso y,
en principio, incluso podra estimarse que dicha informacin no se encuentra amparada por ninguna
de las causales de reserva o secreto del art. 21 de la Ley N? 20.285, mientras no se declare as expre
samente por el Consejo para la Transparencia.
Sin embargo, la LBGMA opta por una solucin distinta, ya que permite que el proponente del proyecto
o actividad puedan solicitar anticipadamente la declaracin de confidencialidad de aquella Informa
cin que "estimare necesario substraer del conocimiento pblico, para asegurar la confidencialidad
comercial e industrial o proteger las invenciones o procedimientos patentables del proyecto o activi
dad presentado* (art. 27 LBGMA). Sin embargo, debe recordarse que la CPR en su art. 8 no admite
otras causales de exclusin de la Informacin salvo las que queden comprendidas en reserva o secre
to, por tanto, dicha causal ser vlida en la medida que pueda estimarse, por ejemplo, que la infor
macin afecta a los derechos de las personas (en este caso, del proponente del proyecto o actividad).
Existe otro elemento de discrepancia entre la regulacin general y la ambiental en la materia. La CPR
y la Ley N? 20.285 se refieren a causales de reserva o secreto, en cambio la LBGMA utiliza la expresin
confidencialidad" de la informacin. La nica explicacin viable es temporal, porque la LBGMA viene
utilizando la expresin desde 1994, en que se dicta la LBGMA, en cambio la norma constitucional es
de 2005. Por eso el RSEIA en su art. 22 tuvo que entender que confidencial y reserva son sinnimos ya
que, al parecer, utiliza ambas expresiones indistintamente.
Debe destacarse que el sistema de declaracin previa de reserva o confidencialidad de informacin

comercial o industrial o para proteger las invenciones o procedimientos patentables implica que el
proponente lo solicite previamente al Director Regional o al Director Ejecutivo del SEA (art. 22 inc.
29 RSEIA) y que los *1antecedentes respecto de los cuales se solicite la reserva debern acompaarse
en documento anexo al Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental o a la Adenda en su caso, y se
archivarn en la forma indicada en el artculo precedente (art. 22 inc. 3 LBGMA). En consecuencia,
la declaracin de reserva que realice la autoridad del SEA implicar, en la prctica, que partes del ex
pediente de evaluacin queden excluidos del acceso pblico. Esto se explica, porque a diferencia de
lo que ocurre con la generalidad de los procedimientos administrativos, en que no existe obligacin
de mantenerlos a disposicin permanente del pblico; en el caso del SEIA s existen normas que esta
blecen dicha obligacin y que se ven reforzadas por la plataforma de Internet en que se mantiene de
forma electrnica el expediente de evaluacin. As el art. 21 inc. 4- RSEIA dispone que: *El expediente
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s J u r d i c o s o e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 343
se mantendr disponible en el sitio web del Servicio de Evaluacin Ambiental o en la oficina del Di
rector Regional o del Director Ejecutivo del Servicio, segn sea el caso, donde podr ser consultado".
Finalmente, debe plantearse la pregunta respecto de la forma en que los terceros o la comunidad
pueden discrepar de la declaracin del reserva de la informacin en el EIA o DIA. En tal caso, se deber
estar a lo dispuesto en el 31 quter LBGMA, que dispone que: "Cualquier persona que se considere
lesionada en su derecho a acceder a la informacin ambiental, podr recurrir ante la autoridad com
petente, de conformidad con lo sealado en la ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica".
Es decir, podr ejercer el amparo que dicha ley dispone, ante el Consejo para la Transparencia.
15.6 Informacin ambiental como condicin de la justicia ambiental
La disponibilidad de la informacin ambiental no es neutra o con un objetivo indiferente, es decir,

quien solicita la informacin ambiental lo hace para lograr algo, que no necesariamente ser una fina
lidad de proteccin ambiental (por ejemplo, un competidor que desea conocer los proyectos de otra
empresa). Sin embargo, independientemente del uso que se d a la informacin ambiental, desde
una perspectiva de los valores, la disponibilidad y utilizacin de ella permitir alcanzar una finalidad
de justicia ambiental. Y ello porque la existencia de estos dos estados de desaprensin e ignorancia
ambiental a que se haca referencia en 15.1 supra, inciden de manera inversamente proporcional en
alcanzar niveles de distribucin equitativa de los servicios y cargas ambientales. Es decir, mientras
mayor sea la informacin ambiental los ciudadanos estarn en una mejor posicin para participar o
exigir la distribucin que creen justa de los servicios que el medio ambiente otorga y para evitar las
cargas que consideran inequitativas (C.l, 5.4).
En consecuencia, la informacin ambiental cobra importancia, adems, durante el procedimiento ad

ministrativo para alcanzar la decisin que hace posible la justicia ambiental. Es por ello que tambin la
informacin juega un importante papel como precursora de la justicia ambiental procedimental, que
es la va para alcanzar la justicia ambiental material.
En el Derecho ambiental chileno es posible encontrar algunos supuestos en que la informacin am

biental es condicionante para una justicia procedimental, que a su vez incidirn en la decisin ambien
talmente justa. Tales supuestos pueden identificarse, en general, con los casos en que se permite la
participacin de los ciudadanos en el procedimiento administrativo ambiental o en que se les legitima
para obtener la revisin de la decisin que hace posible la justicia ambiental.
15.6.1 Derecho a participar en la toma de decisiones ambientales
El acceso a la informacin pblica no supone tomar parte de la actividad de gobierno, pues el flujo de
informacin es unidireccional y no existe posibilidad de retroalimentacin220. Sin embargo, la informa
cin pblica constituye el presupuesto base para el ejercicio de toda participacin en la cosa pblica.
En este sentido, se ha sealado que una de las condiciones de la participacin ciudadana corresponde
a la existencia de un gobierno abierto y transparente y con un flujo de informacin consistente desde
' Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo, Participacin Ciudadana en la Gestin de Gobiernos Regionales
y Municipios: Diagnostico Situacin Actual, Santiago, 2004, p. 12.
jo g i i i i m i I o i ! soto
el gobierno hacia los ciudadanos y viceversa221. En tanto que la ausencia de informacin inhibe el
proceso de participacin ciudadana o la reduce a la trivialidad222, pues resta fundamento a dicha acti
vidad. Lo dicho en general para la participacin, es vlido con mayor razn para la participacin en la
toma de decisiones ambientales. En efecto, para poder participar es necesario contar con informacin
ambiental, con lo que la informacin constituye un presupuesto de la participacin de las decisio
nes ambientales. En este punto el Derecho ambiental le lleva la delantera al Derecho administrativo
general, ya que este ltimo al regular en trminos generales el derecho de acceso a la informacin
pblica no estructur mecanismos amplios de participacin de los ciudadanos en los procedimientos
administrativos223. Ello no quiere decir que en algunos procedimientos administrativos especiales no
se encuentre prevista la participacin, por ejemplo en la formulacin de un plan regulador comunal,
pero ello sigue siendo la excepcin. Por el contrario, la LBGMA ha dispuesto etapas de participacin
ciudadana en los procedimientos administrativos ms importantes regulados a su amparo. Los ejem
plos ms claros son los siguientes:
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: Contempla la participacin ciudadana a prop

sito de la evaluacin de proyectos sometidos como EIA (art. 29 LBGMA) y, eventualmente, en
las DIA, siempre que se trate de proyectos que generen cargas para las SEA considerar las
observaciones que formule cualquier persona natural o jurdica como parte del proceso de ca
lificacin y deber hacerse cargo de stas, pronuncindose fundadamente respecto de todas
ellas (art. 29 inc. 39 LBGMA). Asimismo, para el caso de las empresas de menor tamao que
se someten a un proceso de evaluacin y certificacin de conformidad para la evaluacin de
la DIA, se abre un periodo de participacin ciudadana si el proyecto o actividad se localiza en
un rea no regulada por instrumentos de planificacin territorial vigentes y no genera cargas
ambientales". Para ello el SEA abrir un perodo de participacin ciudadana, en el que citar a
una audiencia especial a lo menos a tres organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica
vigente, cuyo domicilio legal se encuentre en aquellas comunas en que el proyecto o actividad
se emplazar. Dicho perodo no se extender ms de 10 das, debiendo levantarse un acta
por un ministro de fe en donde consten los compromisos con la comunidad. Finalizada dicha
etapa, proceder a su registro (art. 18 quter letra c) LBGMA) (C.lll, 13.8).
Las organizaciones ciudadanas y personas naturales que participan en el SEIA pueden formu
lar sus observaciones a travs de medios electrnicos (art. 14 bis inc. 3LBGMA).
Procedimiento para la emisin de normas de calidad ambiental y de emisin (DS Nf 93/1995

Minsegpres). En dicho procedimiento administrativo de emisin de normas se contempla una
u: Mana Gomales de Asis, Participacin Cvica en la Gobemabilidad Local, S.I., 2002, p. 5.

m Carmen Celedn y Renato Orellana, Gobemancia y participacin ciudadana en la reforma de salud en Chile, ponencia
presentada en e) Tercer Foro Interamericano Subregional de Liderazgo en Salud, s.l., 2003, p. 11.
De hecho, la LBPA no establece un trmite o un momento dentro del procedimiento administrativo que disponga la
participacin, sino que lo denomina como Informacin Pblica (a rt 39). No obstante lo anterior, se debe hacer presen
te que si bien no existe formalmente una etapa de participacin ciudadana, esto se suple a travs de una concepcin
amplia de la calidad de interesado, la cual induso comprende a los titulares de derechos o intereses individuales o
colectivos (art. 21). Los interesados gozan de amplios derechos en el procedimiento administrativo comn, desde tu
iruciacin. hasta la posibilidad de conocer su estado de tramitacin en todo momento, de acompaar documentos 1
pruebas, impugnar la decisin, etc.
etapa de consulta a organismos pblicos y privados. Se trata de una etapa obligatoria dentro
del procedimiento administrativo y se encuentra abierto a la participacin de cualquier perso
na natural o jurdica, para que pueda formular observaciones al contenido del anteproyecto
de norma. Las observaciones debern presentarse por escrito y acompaar los antecedentes
en los que se sustentan, en particular los de carcter cientfico, tcnico, social, econmico y
jurdico. Dichas observaciones deben ser analizadas posteriormente por la autoridad, para
luego, formular el proyecto definitivo de norma.
Procedimiento para establecer planes de prevencin y descontaminacin (DS. Ng 94/1995

Minsegpres). El procedimiento de participacin es similar al anterior, aunque para este caso el
reglamento exige que las observaciones sean fundadas.
Participacin en el Consejo Consultivo. La LBGMA reconoce dos clases de consejos consultivos,

el nacional y los regionales, los que tienen una composicin mixta, incluyendo a representan
tes del Gobierno, el empresariado, los trabajadores, las organizaciones no gubernamentales,
etc. (arts. 76 y 78 LBGMA). En ambos casos su labor se traduce en la emisin de una opi
nin tcnica y la consecuente obligatoriedad de orla en los procedimientos administrativos
en los que se ha previsto su intervencin. En el caso del Consejo Consultivo Nacional, el art.
77 dispone que: "Corresponder al Consejo Consultivo absolver las consultas que le formule
el Ministerio del Medio Ambiente y el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, emitir
opiniones sobre los anteproyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad
ambiental, de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental, planes
de prevencin y de descontaminacin, regulaciones especiales de emisiones y normas de emi
sin que les sean sometidos a su conocimiento. Asimismo, podr pronunciarse, de oficio, sobre
temas ambientales de inters general y ejercer todas las dems funciones que le encomiende
el Ministerio y la ley". Por su parte, le corresponde al Consejo Consultivo Regional "absolver las
consultas que le formulen el Intendente, el Gobierno Regional y el Secretario Regional Minis
terial del Medio Ambiente. Asimismo, podr pronunciarse, de oficio, sobre temas ambientales
de inters general y ejercer todas las dems funciones que le encomiende el Ministerio y la ley"
(art. 78 inc. final LBGMA).
15.6.2 Derecho a obtener la revisin judicial de la decisin ambiental
La segunda manifestacin de la justicia procedimental, a travs de la cual se hace posible la justi

cia ambiental, se encuentra en la posibilidad de accionar la revisin de la decisin ambiental ante
un rgano independiente e imparcial. En principio dicho rgano debe corresponder a un tribunal,
sin embargo, la complejidad de los asuntos ambientales permite imaginar y proponer otra clase de
soluciones ms adecuadas al carcter tcnico y multidisciplinario de la cuestin ambiental. Algunas
manifestaciones de esta va son:
Contenciosos ambientales. Ya sean de revisin de normas, actos administrativos ambientales,

planes o de revisin de la resolucin de calificacin ambiental, etc. (C.VI, 3).
Recurso de proteccin ambiental. Sobre todo respecto de aquellas actuaciones que no pueden
ser impugnadas por la va anterior por haberse excluido la legitimacin activa (C.ll, 3).
J orcc tRMott soto
Accin de responsabilidad por el dao ambiental. Tanto la de la LBGMA como la de otras leyes
especiales, como as tambin de la ley de navegacin y de la ley de seguridad nuclear (C.IV, 1).
Peticiones por la no aplicacin de la legislacin ambiental. Por ejemplo, las peticiones que
se presentan ante una comisin de cuatro expertos en el marco del Acuerdo de Cooperacin
ambiental Chile-Canad.
La creacin de los Tribunales Ambientales cambia la situacin de la participacin ciudadana por la va

de la impugnacin judicial de las decisiones ambientales. En efecto, la ley que crea dichos rganos
jurisdiccionales contiene novedades desde el punto de vista de su integracin, al incorporar la par
ticipacin de jueces legos, pero expertos en economa y ciencias ambientales; desde la perspectiva
de las acciones (por ejemplo, al considerar la impugnacin de un amplio espectro de actuaciones
administrativas y en particular las del SEA y la SMA); y desde la perspectiva de la legitimacin activa
(al remitirse al concepto de interesado del art. 21 LBPA (C.VI).
15.7 Conclusiones
La informacin ambiental constituye una piedra fundamental en la construccin del Estado de De

recho. La sociedad para salir de su estado de ignorancia y desaprensin ambiental debe contar con
la informacin y los datos suficientes y de calidad de aquello que le afecta cada dia en su calidad y
expectativas de vida. Por el contrario, la falta de informacin ambiental no slo es peligrosa, sino que
fomenta la ineficacia y el dficit de cumplimiento de la normativa ambiental. Esto vale tanto para la
Administracin del Estado con competencias ambientales, como tambin para los particulares desti
natarios del ordenamiento jurdico ambiental.
El derecho de acceso a la informacin ambiental plantea ciertas particularidades y problemas que

no encuentran una solucin totalmente satisfactoria en la aplicacin de las vas de acceso previstas
en el Derecho administrativo general. En efecto, mucha de la informacin ambiental proviene de la
actividad de los propios particulares, los que, por la va del sometimiento al SEIA, o por la va de la
fiscalizacin ambiental han debido reunir datos y elaborar informacin. Dicha informacin recae en
un bien de titularidad colectiva, como es el medio ambiente, por lo que en principio cualquier persona
tiene derecho a conocerla. Sin embargo, ella adems puede contener elementos que suponen una
ventaja o un conocimiento especial para quien elabor la informacin, lo que le perjudicar si sta es
conocida por sus competidores.
Finalmente, se debe destacar que el acceso a la informacin ambiental es un presupuesto sine quo
non para el logro de la justicia ambiental. En tal sentido, el cmulo de sistemas de informacin am
biental que introduce la Ley N? 20.417 constituyen un aporte real para alcanzar una distribucin equi
tativa de servicios y cargas ambientales. En efecto, los ciudadanos requieren hoy da, en primer lugar,
conocer y estar informados respecto de los elementos que conforman el medio ambiente, su estado
de conservacin y sobre todo el efecto que producirn sobre ellos la realizacin de una determinada
actividad. Por el contrario, el acceso a la informacin ambiental no quiere decir que se paralice o se
deje de tomar una decisin ambiental, ya que el solo hecho que se haya tenido la oportunidad de
participar en el procedimiento administrativo o que la decisin pueda ser revisada, dotan de una legi
timidad a la decisin de distribucin de cargas y servicios ambientales que antes no tena.
C a p i t u l o T i n e n t o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s de P r o t e c c i n A m b i e n t a l 347
16. R g im e n d e la s r e a s P r o t e g id a s
16.1 Obligaciones de proteccin
Como ya se ha sealado, el Estado es destinatario de deberes constitucionales y legales en materia

de proteccin ambiental (C.ll, 5). En su mayor parte, ellos integran una perspectiva amplia de tutela,
comprensiva de los diferentes fines de proteccin del entorno. Esta perspectiva general, sin distincin
de fines, permite integrar los diferentes instrumentos de proteccin, de manera directa o indirecta,
apoderando la intervencin pblica ambiental en sus diversas manifestaciones224. Es labor de legis
lador y, asimismo, de la Administracin del Estado, desarrollar su configuracin desde la perspectiva
legal y reglamentaria, permitiendo su aplicacin conforme lo determinen las necesidades de inters
general.
Entendidas as las cosas, el establecimiento y la gestin de las reas protegidas puede ser considerado
como parte del cumplimiento de deberes ambientales generales. La funcin pblica de proteccin
ambiental, adems de los instrumentos de lucha contra la contaminacin, comprende tambin me
canismos de proteccin de la diversidad biolgica. Como veremos, la tcnica de creacin de reas
protegidas se orienta principalmente a esta segunda finalidad.
En efecto, la biodiversidad se tutela, principalmente, mediante mecanismos de proteccin in situ.

Uno de los principales mecanismos corresponde al rgimen de reas protegidas. Si consideramos que
las declaratorias de reas se determinan y gestionan, precisamente, por la biodiversidad presente
en ellas, podremos caracterizar a estos regmenes como una manifestacin clsica de proteccin de
biodiversidad. Por ello, las relaciones vendrn dadas principalmente con deberes especiales de pro
teccin del entorno, como lo es el deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza (art.
19 N? 8 CPR). Los vnculos entre dicho deber y la tcnica de creacin de reas o espacios protegidos
son diversos:
Amenazas. El deber estatal se consagra para efectos de velar por la tutela de la preservacin
de la naturaleza. En tales trminos, no se discriminan las posibles amenazas o afectaciones
que, en concreto, debern estimarse para justificar la intervencin pblica. Quedan compren
didas, en este sentido, no slo la contaminacin, tutelada constitucionalmente de manera in
dependiente, sino tambin otras hiptesis, como el agotamiento de los recursos naturales225.
Al igual que el deber estatal, estas declaraciones no suelen discriminar las amenazas, dada su
consideracin global de los recursos presentes y usos posibles226.
!2*La principal apertura de deberes se consagra en el Derecho ambiental internacional. Sin embargo, existen disposicio
nes domsticas especialmente amplias. As, por ejemplo, cabe citar el art. 4 inc. 2a - LBGMA, al disponer: "Los rganos
del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental,
debern propender por la adecuada conservacin, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y
tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indgenas, de conformidad a lo sealado en la
ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
m Respecto del deber de tutela, Loma Pschel Hoeneisen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op.
cit., p. 132.
m Mercedes Ortiz Garca, La Conservacin de la Biodiversidad Marina: las reas Marinas Protegidas, Ecorama, Granada,
2002, p. 141
u J o * 6 ( i i m Oo i i s o t o
Participacin y cooperacin. El deber se atribuye al Estado, como destinatario final de las ac

ciones de proteccin. Sin embargo, debe considerarse que, formalmente, el deber correspon
de a "velar por la tutela", mas no necesariamente tutelar de manera directa '. Esta distincin
permite integrar los principios de participacin y cooperacin (Ver C.l, 5.3 y 5.4) respecto del
instrumento en estudio.
En materia de reas protegidas, ello se manifiesta en la formulacin de planes de manejo,

destinados a gestionar los diferentes tipos de espacios protegidos. Legalmente, la integracin
de particulares podr concretarse mediante ciertas herramientas, como la Ley N 18.803, que
autoriza a los servicios pblicos para contratar acciones de apoyo a las funciones que no co
rrespondan al ejercicio mismo de sus potestades. Estos aspectos han sido desarrollados por
otros cuerpos legales, como la Ley N20.423, del Sistema Institucional para el Desarrollo del
Turismo, al disponer que las reas Silvestres Protegidas del Estado no podrn ser interveni
das ni concesionadas al sector privado sin contar con los respectivos planes de manejo1(art.
18 inc. 4). En este sentido, "velar por la tutela* habilita para desarrollar tales frmulas, sin
perjuicio de la indisponibilidad que suponen las potestades pblicas y, en definitiva, la perma
nencia de la responsabilidad estatal en la proteccin ambiental.
Objeto. Las acciones de tutela pueden concretarse a travs de diferentes frmulas. Una de
ellas consiste en la aplicacin de herramientas de proteccin in situ, dentro de las cuales se
integran las reas protegidas. En este sentido, los fines de proteccin de las reas protegidas -
destinadas a salvaguardar los componentes de la diversidad biolgica- se comprenden dentro
del concepto de naturaleza, consagrado en el art. 19 N8 CPR.
Desde esta perspectiva, el mandato del art. 19 N8 CPR posee una extensin mayor. Primero,
porque su alcance viene dado por el concepto de naturaleza y no de una parcela de ella, como
lo es la biodiversidad. Segundo, debido a que la tutela de diversidad biolgica se comprende
tambin en otras medidas de proteccin, como lo son las frmulas ex situ. Y tercero, ya que
dentro de las frmulas in situ, existen categoras no equiparables jurdicamente a los espacios
protegidos, como se ver ms adelante. Entendidas as las cosas, la aplicacin de tcnicas de
reas protegidas, desarrolla, pero no agota el mandato de tutela previsto en el art. 19 N# 8
CPR.
Por otro lado, debe considerarse que el establecimiento de reas protegidas no slo desarrolla legal
mente e4 deber de tutela del art. 19 N9 8 CPR. Existen tambin deberes en el mbito internacional, que
establecen verdaderas obligaciones de resultado en materia de reas protegidas. Este es el caso de los
Convenios sobre la Diversidad Biolgica de 1992 (CDB); Washington sobre Bellezas Escnicas Natura
les de 1940; Ramsar sobre Humedales de Importancia Internacional de 1971; as como del Convenio
sobre la Conservacin de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje de 1979; y la Convencin sobre la
Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antarticos de 1982. Cada uno de estos cuerpos legales
desarrolla aspectos especficos del deber de tutela en materia de reas protegidas, imponiendo en
ocasiones lincamientos de proteccin, en plazos determinados.
js cfief Hoenetsen, Deberes constitucionales estatales en materia ambiental, op. d t., p. 130.
349
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l
No obstante, en el mbito internacional, el Derecho comn de las reas protegidas deriva del CDB,
por corresponder al cuerpo legal general, que -siendo destinado a la proteccin de la biodiversidad-
regula sus diversos aspectos, con independencia de la categora de proteccin de que se trate. El CDB
requiere el desarrollo de estrategias para la proteccin de la diversidad biolgica. Recientemente, ello
ha supuesto el establecimiento del Plan Estratgico para la Diversidad Biolgica 2011 - 2020, aproba
do en Nagoya (COP 11), mediante la Decisin X/8, que incorpora veinte metas de proteccin, cono
cidas tradicionalmente como metas de Aichi para el ao 2020226. El plan anterior consider proteger
el diez por ciento del territorio bajo alguna categora oficial para el ao 2010. Para el 2020, la nueva
estrategia mantiene el porcentaje en el medio marino, ante el incumplimiento de las metas anterio
res. Sin embargo, estos porcentajes se aumentan al diecisiete por ciento en el ecosistema terrestre229.
La poltica de biodiversidad de nuestro pas se fundamenta, precisamente, en estos lincamientos de

proteccin ambiental. En este sentido, las reas protegidas han sido consideradas como uno de los
principales instrumentos de proteccin por la Estrategia Nacional de Biodiversidad (C.l, 2.2). Esta es
trategia constituye el marco de poltica ambiental diseado para implementar las metas de proteccin
del Convenio. Su aplicacin regional ha permitido identificar 68 sitios prioritarios para la conservacin.
Algunos de estos sitios prioritarios ya han sido declarados formalmente, mediante categoras de pro
teccin especficas (parques nacionales, reservas naturales, de biosfera, etc.).
16.2 LBGMA y reas protegidas
La regulacin de los instrumentos de proteccin ambiental no es uniforme desde el punto de vista de

su jerarqua. Si bien los mecanismos poseen un fundamento legal compartido, la densidad de regu
lacin reglamentaria vara en cada caso230. Una situacin particular se produce respecto de las reas
protegidas. En general, no todas poseen un reconocimiento legal, con las dificultades que ello supone.
En otros casos, este reconocimiento, si bien es legal, se consagra en disposiciones internacionales,
carentes de ejecutabilidad directa. Estos aspectos pudieron haber sido previstos por el legislador de
bases. No obstante, la regulacin de la LBGMA es escueta en materia de reas protegidas, compren
diendo slo disposiciones dispersas, a saber:
Normas sobre el reconocimiento del SNASPE. Forman parte de estas disposiciones los arts. 34
y siguientes de la LBGMA. El art. 34 establece: "El Estado administrar un Sistema Nacional de
reas Silvestres Protegidas, que incluir los parques y reservas marinas, con objeto de asegu-
i8EI primer Plan Estratgico fue adoptado el ao 2002 y propona metas de cumplimiento para el ao 2010. Su objetivo
era "aplicar de modo ms eficaz y coherente los tres objetivos del Convenio y lograr para el ao 2010 una reduccin sig
nificativa del ritmo actual de prdida de la diversidad biolgica, a nivel mundial, regional y nacional, como contribucin
a la mitigacin de la pobreza y en beneficio de todas las formas de vida en la Tierra". La meta no fue alcanzada.
' La distincin constata la desproteccin general del medio marino. El Informe Proteger el Planeta 2012, de PNUMA,
seala que cerca del cincuenta por ciento de las zonas de mayor riqueza de biodiversidad carecen de proteccin.
30EI principal instrumento regulado por disposiciones legales corresponde al Rgimen de Responsabilidad por el Dao
Ambiental: la regulacin se contiene ntegramente en este dominio, principalmente en la LBGMA y, en lo no previsto,
en el Cdigo Civil (C.IV, 13.1), mediante su aplicacin supletoria. La participacin legal es tambin alta en el caso del
SEIA, sin perjuicio de la colaboracin reglamentaria a travs del RSEIA. Sin embargo, la densidad desciende en otros
procedimientos, como en la EAE, regulada legalmente slo desde los arts. 7 bis al quter LBGMA, as como en otros
mecanismos de proteccin, tales como las normas de calidad y de emisin, los planes de manejo, de prevencin y de
descontaminacin, regulados principalmente a travs de disposiciones reglamentarias.
aso J o r c i i i i m d i i soto
rar h diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio

ambiental. La administracin y supervisin del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas
del Estado corresponder al Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas". Como es sabido, la
Ley N 18.362 que crea el Sistema Nacional de reas Silvestres protegidas del Estado (SNAS
PE) hace depender su vigencia de la entrada en vigor de la Ley N18.348, que crea la CONAF
Pblica, pendiente mientras no se dicte el decreto de disolucin previsto en su art. 19. En
consecuencia, la administracin del sistema contenido en el art. 34 LBGMA, en principio, no
producira efectos jurdicos, toda vez que la Ley N 18.362, que crea el Sistema Nacional de
reas Silvestres protegidas del Estado (SNASPE), an no ha entrado en vigorJJ1M. No obstante
ello, la Contralora en Dictamen N 38429 de 2013 ha interpretado la vigencia del SNASPE a
travs de la Conaf, en la medida que la Ley de Presupuestos le ha asignado recursos "para la
administracin coordinada de las reas protegidas puestas bajo su tuicin, entendiendo que
estas forman parte del sistema nacional de reas silvestres protegidas del Estado".
Incidental. La LBGMA tambin contempla preceptos en materia de reas protegidas con oca
sin de otro instrumento de proteccin ambiental, de naturaleza sectorial. Este es el caso
de los arts. 10 letra p) y 11 letra d) LBGMA, en relacin al SEIA. Conforme al art. 10 letra p)
LBGMA, se somete a evaluacin la "ejecucin de obras, programas o actividades en parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales (...) o en cualesquiera otras reas co
locadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo p e rm ita Por
su parte, el art. 11 letra d) LBGMA agrega el requisito de un EIA, en la medida que exista una
"localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para
la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, asi como el
valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar". Como se ver, ambas disposicio
nes generan problemas interpretativos entre s y en relacin a los diferentes regmenes de
reas protegidas.
Las reas protegidas han sido tambin integradas en otros instrumentos, como ocurre en ma
teria de acceso a la informacin ambiental. En concreto, el art. 31 bis letra a) LBGMA define la
informacin ambiental comprendiendo tambin "el estado de (...) las reas protegidaf.
Competencias. La LBGMA contempla otorgamientos de competencias administrativas, tanto

para la planificacin de espacios protegidos, como para su gestin. Forma parte de las prime
ras disposiciones el art. 71 letra c) LBGMA, al consagrar la funcin del Consejo de Ministros
para la Sustentabilidad de "proponer al Presidente de la Repblica la creacin de las reas
m Cfr. Jorge Bermodez, La problemtica vigencia, composicin y extensin del Sistema Nacional de reas Silvestres Pro
tegidas del Estado, en La Contribucin del Derecho Forestal - Ambiental al Desarrollo Sustentable en Amrica Latina., E.
Gallardo Gallardo; F. Schmithsen, F Eds., IUFRO, 2005 (IUFRO World Series Volume 16), Viena 2005.
El fallo del Tribunal Constitucional, rol: 1024-2008, con ocasin del control de la constitucionalklad del proyecto de ley
sobre recuperacin dd bosque nativo y fomento forestal, refirindose a la situacin aqu descrita, ha sealando: 'esto
deorooon exige a esto Magistratura hacer presente a tos Poderes Colegislodores lo inconveniencia de la mantencin
de situaciones constitudonolmente anmalas como te aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S E. ki
Presiderta de la RepbUa para que reguloriceb naturalezajurdica de la CONAF, procediendo o la dictan del Decreto
Supremo o que se refiere el articulo 19 de la Ley N 18.348, publicado el ao 1984, o empleando otro medio constrtucio-
notr-ete doeo que el Gobierno estime odecuodrf (considerando 24*).
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s oe P r o t e c c i n A m b i e n t a i 351
Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, as como los santuarios de
la naturaleza y de las reas marinas costeras protegidas de mltiples usos". Por su parte, se
atribuye la competencia al MMA para planificar y supervigilar el SNASPE y, asimismo, el ma
nejo de reas protegidas privadas (art. 70 letra b) LBGMA). La letra c) de la misma disposicin
le atribuye competencias respecto de una tipologa carente de consagracin legal expresa, a
saber: las reas marino costeras protegidas de mltiples usos (AMCP-MU). Finalmente, debe
tenerse presente que el art. 34 entrega la administracin y supervisin del SNASPE al Servicio
de Biodiversidad y reas Protegidas, sin embargo el proyecto de ley que lo crea se encuentra
en tramitacin ante el Congreso Nacional (Boletn N9 7487-12).
En este sentido, las crticas ya planteadas a la regulacin de la LBGMA son aun ms justificadas. Como
se ha visto, conforme a su art. 1: "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental se regularn por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia. No obstante, el "sin perjuicio" constituye la regla en materia de reas
protegidas, por ser reguladas en mltiples cuerpos legales y, excepcionalmente, por parte del legisla
dor de bases. El alcance de la LBGMA no permite resolver la mayor parte de los vacos y ambigedades
de los regmenes, por el limitado alcance de sus disposiciones, muchas de las cuales carecen de vigen
cia. Todo ello pone en entredicho su carcter supletorio. El rol secundario de la regulacin es uno de
los elementos que determinan la dispersin y falta de sistematicidad del rgimen jurdico. Algo similar
sucede en materia de especies protegidas, donde la regulacin de la LBGMA se limita a sus arts. 37
y 38, contemplando el Reglamento para la Clasificacin de Especies Protegidas, as como deberes de
inventarios de biodiversidad por parte de los rganos pblicos (C.lll, 17.2.1).
16.3 Elementos caracterizadores
Existen mltiples diferencias entre los regmenes de reas protegidas y los restantes instrumentos de
proteccin ambiental. Una descripcin breve debe enfocarse tanto en su mbito de aplicacin, como
en sus fuentes formales:
mbito de aplicacin. A diferencia de los otros instrumentos de gestin ambiental, las reas
protegidas se caracterizan por seguir un sistema territorial de proteccin. No se trata, por
tanto, de instrumentos sectoriales, aplicables en general, en la medida que las hiptesis de
procedencia lo determinen, sino nicamente en enclaves declarados formalmente como tales,
atendiendo a la globalidad de los recursos presentes, con posterioridad al desarrollo de inven
tarios de biodiversidad y a la tramitacin del procedimiento legal o reglamentario que permita
hacer aplicable la categora de proteccin.
Asimismo, las diferentes tipologas pueden abordar esta territorialidad de manera diversa. As,
conforme a un sistema uniforme de proteccin, el rgimen de rea protegida ser homogneo
en toda su proyeccin territorial. Es, en general, el enfoque consagrado por los diferentes
tipos de reas protegidas establecidas en nuestro pas.
Frente a este sistema, la prctica constata el desarrollo paulatino de un enfoque mltiple de

proteccin, mediante el establecimiento de diferentes regmenes dentro de un mismo es-
3S2 JOHGJ BERMUDI! SOTO
pacio, a partir de una categoria nica. En concreto, este sistema supone el establecimiento
de anillos concntricos de proteccin, distinguiendo diferentes sectores dentro del espacio
declarado como tal:
- Un rea principal, zona ncleo o espacio central, que corresponde al objetivo principal de
proteccin del instrumento. Su regulacin es estricta y, en general, se impide toda activi
dad que implique aprovechamientos econmicos;
Una zona de amortiguacin, que rodea la zona ncleo, limitando los impactos ambientales
provenientes del exterior y permitiendo, en general, un aprovechamiento sustentable de
los recursos naturales presentes; y
- Una zona de transicin, que admite la mayor actividad antrpica de los espacios protegi
dos, facilitando el trnsito desde el rgimen del rea protegida hasta espacios carentes de
esta proteccin exorbitante.
En la prctica, el esquema puede graficarse conforme al siguiente recuadro:
Zona de transicin (desarrollo sostenible)
Zona Central (preservacin de la naturaleza)
Zona Tampn (conservacin del patrimonio ambiental
Fuentes formales. Como se ha sealado, a diferencia de los restantes instrumentos de protec

cin ambiental, la regulacin principal de las reas protegidas no deriva de la LBGMA. Ella se
limita a consagrar disposiciones programticas e incidentales, agregando otras de naturaleza
competencial, a partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417.
Esta es una de las principales complejidades del rgimen, por carecer de un cuerpo legal claro
y sistemtico, que consagre sus caractersticas principales233. En la prctica, el rgimen deri
va de disposiciones nacionales e internacionales, consagradas en diferentes cuerpos legales,
destinados a regular elementos ambientales con finalidades mltiples y no slo de proteccin
ambiental. Las disposiciones nacionales derivan, principalmente, de las legislaciones de caza,
pesca y acuicultura, bosques, as como de la proteccin del patrimonio artstico e histrico2*.
Por su parte, algunos tratados internacionales en materia de reas protegidas tambin poseen
^Cfr. Eduardo Correa Martnez, Ejecucin ae proyectos er 'eas protegidas. Cunta proteccin y cunto desarrollo7
IVJomadas de Derecho Ambiental, Desarrollo Suste-tabie: Gobemanza y Derecho, LexisNems, Santiago, 2008, p 211
Esta u-?~a porque la legislado.- respectiva del patrimonio artstico e histrico tambin compre'de apologas dest>-
-adas a salvaguardar la -a: jraleza. como lo son los Santuarios de la Naturaleza, bajo la Ley N* 17.288, de Mor jmerw.
Sadona es.
C a p It u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s oe P r o t e c c i n A m b i e n t a l 353
una aplicacin directa. En este sentido, cabe citar las Convenciones de Washington de 1940 y
de Ramsar de 1971, por consagrar tipos especiales de reas protegidas. Otros cuerpos legales
no autoejecutables complementan el rgimen internacional, principalmente, el CDB, de apli
cacin indiferenciada a las diferentes categoras.
16.4 Concepto de rea protegida
Las multiplicidad de cuerpos legales reguladores de las diversas reas protegidas es, precisamente,
uno de los factores que determinan la necesidad de precisar su concepto. Si bien su regulacin se en
cuentra dispersa en diferentes fuentes, la generalidad de ellas consagran y regulan especies de reas
protegidas, mas no su gnero. En gran medida, la confusin deriva de los tratados internacionales,
caracterizados por consagrar un marco normativo amplio de los espacios protegidos, describiendo
escasamente su estructura, debido al margen que deben considerar, para efectos de ser transpuesto
posteriormente en los diferentes sistemas nacionales, lo que en el caso chileno prcticamente no ha
ocurrido. Esto genera problemas desde diferentes perspectivas:
Efectos jurdicos. La calificacin de un rea como protegida produce efectos jurdicos. Al me

nos, considerando las limitaciones de usos, garantas y apoderamientos legales que conlleva
el concepto. En materia de limitaciones, corresponde a la nocin utilizada por el legislador
de bases, al requerir estudios de impacto ambiental en el marco del SEIA (art. 11 letra d)
LBGMA). Una nocin relacionada (de rea colocada bajo proteccin oficial) es utilizada por el
art. 10 letra p) LBGMA, determinando el sometimiento de las actividades al procedimiento de
evaluacin de impacto ambiental. Sin embargo, el concepto no slo limita derechos, tambin
los otorga al ser utilizado en otros instrumentos, como ocurre respecto del acceso a la infor
macin ambiental (art. 31 bis letra a) LBGMA).
Rgimen supletorio. Otros aspectos problemticos derivan del marco supletorio que rige a
un tipo de espacio protegido, considerando que la regulacin especial, sea internacional o
domstica, suele omitir aspectos bsicos del rgimen. Estos aspectos van desde sus formas de
establecimiento, hasta su rgimen de desafectacin, comprendiendo tambin otros mbitos,
como los rganos de la Administracin del Estado con competencias de declaracin y gestin.
Algunos de estos aspectos pueden solucionarse a partir de la LBGMA. Por ejemplo, si se consi
deran las facultades que el Consejo de Ministros posee conforme al art. 71 letra c); o las limi
taciones de uso que conllevan los arts. 10 letra p) y 11 letra d), sin perjuicio de la comprensin
de los espacios, conforme al art. 36.
Para superar estos problemas, el anlisis debe centrarse en el nico concepto de rango legal aplicable
a las diferentes categoras de espacios protegidos. Este concepto se contiene en el art. 2 N2 del CDB,
al delimitar el concepto de rea protegida como un rea definida geogrficamente que haya sido
designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos especficos de conservacin". En este
sentido, se trata de un concepto que consagra, indirectamente, las diferentes piezas fundamentales
de los espacios protegidos, a saber: el elemento material de emplazamiento ("un rea definida geo
grficamente"); el componente formal de declaracin (que haya sido designada"); el ndice subjetivo
de intervencin administrativa (regulada y administrada") y la finalidad de proteccin propia del
instrumento de gestin ambiental (a fin de alcanzar objetivos especficos de conservacin"). Sin em
3S4
J o r g e B e r m o e i S oto
bargo, debe manifestarse un componente implcito en la nocin: el elemento normativo de limitacin

de usos, dado que las conductas admitidas sern diversas -y ms estrictas- que las permitidas en el
resto del territorio.
Elemento material. Las reas protegidas deben precisar el espacio fsico dentro del cual se
sitan. La definicin del art. 2 N? 2 del CDB se refiere a este aspecto, al sealar que el rea
protegida est constituida por un rea definida geogrficamente". En general, la delimitacin
espacial caracteriza a los espacios protegidos dentro de los instrumentos de proteccin am
biental, por corresponder a un mecanismo de aplicacin territorial. No obstante, la definicin
del CDB va ms all. Permite interpretar que la tcnica debe, necesariamente, ser delimitada
en su proyeccin espacial, para efectos de ser considerada como tal. En otras palabras, no es
posible aceptar extensiones sin limitacin espacial a modo de reas protegidas. En este sen
tido, se excluye la tendencia por considerar protegidos ciertos hbitats o formas geogrficas
indefinidas"5. Es el caso de los glaciares y humedales, en tanto espacios sealados de manera
independiente del trmino reas protegidas, en el art. lid ) LBGMA.
El elemento material determina tambin otros aspectos, como la aplicacin terrestre, marina
o costera del rgimen. En este sentido, existen figuras adaptadas a alguno de estos ecosis
temas, o una parte de ellos (v.gr.: humedales), como tambin otras que no determinan de
antemano el medio de emplazamiento. La localizacin en un ecosistema determinado gene
rar efectos, tanto para el rgimen de proteccin (v.gr.: control de contaminantes mediante
determinadas normas de calidad y de emisin, as como de otros cuerpos legales destinados
al mismo objeto), como en relacin al rgano con competencias declaratorias y de gestin. Sin
embargo, el rgimen supletorio de la LBGMA no discrimina en funcin de la territorialidad,
salvo para integrar determinados espacios del medio marino al SNASPE, pese a los conflictos
que origina su falta de vigencia (art. 36 LBGMA).
Elemento formal. Los espacios protegidos constituyen una declaracin o figura declarativa21*.
Por ello, para que un rea protegida sea tal, se requiere, de manera previa, una intervencin
de los poderes pblicos.
La intervencin pblica estatal se concreta en fases diversas. Primero, mediante inventarios

de biodiversidad, que determinan las zonas relevantes para ser protegidas237. Posteriormente,
seleccionando la categora susceptible de ser declarada. Esta declaracin supondr la tramita
cin de un procedimiento legal o reglamentario. Su acto terminal constituir el hito mediante
el cual el espacio se integrar dentro del rgimen, resultando aplicable su legislacin respec
tiva y, supletoriamente, las disposiciones de la LBGMA y de los restantes cuerpos legales de
incidencia.
05 En este sentido, Lyie Gkmka, e t al., Guia del CDB, 1? edicin, Cambridge, UtCN, 1996, p. 18.
m Mercedes Ortiz Oaroo, La Conservacin de la Biodiversidad Marina: las reas Marinas Protegidas, op. t., p. 120. En
este sentido, seab: podra dedrse que un espodo protegido es una forma de intervencin pblica sobre el medio con
estatuto jurdico propio; de este modo, las AMPs serian uno formo de intervencin sobre el medio marino con estatuto
jurdico propio'.
31 En general, estos Bneamientos se consagran en el CDB, al establecer la obligacin de identificar los componentes de la
drversjdad biolgica y seguir su estado de conservacin, adoptando medidas de proteccin (arts. 7 y ss.).
C a p t u l o T e r c e r o / i n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 355
La integracin dentro del rgimen puede determinarse a travs de diferentes sistemas:
- Genrico. La declaracin se produce pso ure, a partir de la concurrencia de ciertas carac

tersticas, sin requerir una actividad formal posterior. Respecto del medio natural no existe
aplicacin de este sistema. Sin embargo, una situacin particular se produce respecto de
los monumentos arqueolgicos. Conforme al art. 21 de la Ley N? 17.288, de Monumentos
Nacionales: "por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueolgicos de propiedad
del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueolgicas que existan so
bre o bajo la superficie del territorio nacional". Sin embargo, esta tcnica presenta dificul
tades. En primer lugar, debido a que no orienta su proteccin en torno a la conservacin
de la diversidad biolgica, razn por la cual su incorporacin dentro del concepto del CDB
resulta problemtica. Asimismo, el sistema genrico supone dificultades con esta nocin,
que requiere la delimitacin del rea protegida Cmo conocer exactamente los deslindes
del espacio si la figura ha sido declarada a partir de la mera concurrencia de caractersticas
determinadas de antemano?
- Singular. En este caso, la declaracin no se produce por la sola concurrencia de caracters

ticas. Se requiere, adems, de una potestad pblica que singularice el espacio. El rgimen
del rea protegida puede ser incorporado en la declaracin o bien, si existe un cuerpo
legal general, la declaracin har remisin a este rgimen.
Corresponde a la regla general en materia de espacios protegidos. Es, en efecto, la Admi

nistracin la que, habitualmente, declara los espacios, conforme a los regmenes genera
les contemplados en disposiciones de rango de ley.
El sistema de declaracin presenta importancia tambin para determinar la desafectacin del

espacio. Los cuerpos legales no suelen contemplar disposiciones en este sentido. Siguiendo
el adagio las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, la desafectacin proce
der a travs del mismo mecanismo de creacin. As, por ejemplo, respecto de los espacios
declarados ipso iure, se requerir una ley que elimine esta modalidad. En los restantes casos,
la operacin de reverso consistir en la dictacin del acto de contra imperio, considerando que
la regla viene dada por la determinacin administrativa del espacio. No obstante, esta regla
se rompe en algunos casos, como respecto de las reservas de biosfera238. Asimismo, existen
tipologas que consagran verdaderas clusulas ptreas de desafectacin. Es el conocido caso
de los parques nacionales, que conforme a art. III de la Convencin de Washington slo pue
den ser desafectados por "un acto de autoridad legislativa competente", pese a ser declarados
mediante textos infralegales.
Elemento normativo. El elemento normativo de las reas protegidas es aqul que importa un
,3*Las reservas de biosfera son incluidas en la Red Mundial mediante una designacin efectuada por el Consejo Inter
nacional de Coordinacin (CIC) del Programa MAB, con arreglo al procedimiento establecido en el art. 5 del Marco
Estatutario. No obstante, el art. 9 N? 8 del mismo cuerpo dispone: Si un Estado deseara retirar de la Red una reserva de
biosfera que est bajo su jurisdiccin, lo notificar a la secretara. La notificacin ser transmitida al CIC para su informa
cin. La zona dejar de ser reservo de biosfera considerado perteneciente a la Red".
JS 6
Jo * ! B c r m Od i i Soto
rgimen jurdico exorbitante de Derecho pblico, destinado a establecer mayores limitaciones

de usos en relacin a las conductas admitidas en los restantes espacios.
Se trata de limitaciones que poseen diferentes fuentes. En primer trmino, aqullas derivadas
de su propio rgimen, conforme al marco jurdico especial de cada rea. En segundo lugar,
este marco debe complementarse con otros cuerpos legales, que se remiten expresamente
a estas figuras, o a las reas protegidas en general. Es lo que ocurre respecto de la LGPA, el
Cdigo de Minera y la LBGMA, al someter al SEIA determinadas actividades desarrolladas en
estos espacios. Estos supuestos pueden dividirse en prohibiciones, por un lado, y limitaciones
o condicionamientos al ejercicio de proyectos u obras en general, por el otro.
- Prohibiciones. Es posible interpretar que ciertas actividades se encuentran prohibidas

dentro de determinadas reas protegidas, mediante la aplicacin de ciertos cuerpos lega
les, como la LGPA. Conforme a su art. 158: "las zonas lacustres, fluviales y martimas que
formen parte del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado, quedarn
excluidas de toda actividad pesqi. era extractiva y de acuicultura". Cabe considerar que las
categoras incluidas dentro del Sistema, conforme al art. 3 de la Ley N18.362, compren
den Reservas de Regiones Vrgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y a las
Reservas Nacionales. Si bien la citada ley se encuentra suspendida, otros cuerpos legales
han reconocido la existencia del SNASPE, a saber: el art. 34 LBGMA, arts. 158 y 159 LGPA
y en diversas leyes de presupuestos en que se otorgan recursos a la Conaf para la adminis
tracin del sistema, todo lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa .
- Limitaciones. La incorporacin de espacios protegidos en el SEIA puede ser considerada

una limitacin ambiental. En este sentido, el art. 10 letra p) LBGMA somete a evaluacin la
*ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales,
monumentos naturales (...) o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin ofi
cial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita". Por su parte, el art. 11 letra
d) LBGMA requiere la elaboracin de un EIA para proyectos que presenten la caracterstica
o circunstancia de una localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas prote
gidas". Sin embargo, estas limitaciones o condicionamientos son slo parciales, debido
a que algunas tipologas de espacios sealadas impiden usos conforme a su legislacin
respectiva. De aqu que se presenten dificultades de interpretacin, como se ver ms
adelante.
Otra limitacin viene dada por el Cdigo de Minera, que requiere la autorizacin del In
tendente Regional para ejecutar labores mineras en parques nacionales, reservas naciona
les o monumentos naturales (art. 17 N? 2). El art. 17 N6 del Cdigo de Minera requiere
la autorizacin del Presidente de la Repblica, en caso que las labores se desarrollen en
covaderas o lugares declarados de inters histrico o cientfico. Esta disposicin es parti
cularmente compleja, por admitir una interpretacin a contraro, destinada a autorizar
labores mineras en espacios sin usos, como los parques nacionales. Asimismo, debe cues
tionarse la constitudonalidad de las normas citadas del Cdigo de Minera si se contrastan
Octamer. V 38429-2013 (CGR i

Ca pt u lo T ercero / In stru m en to s J urdicos oe Proteccin A m bien ta l 357
con el deber del Estado de preservar la naturaleza (art. 18 N9 8 CPR) y el alcance acotado
que tiene la "preservacin" de los elementos ambientales (C.ll, 5.2).
Elemento subjetivo. El Estado debe tutelar la preservacin de la diversidad biolgica, al ser

comprendida dentro del concepto de naturaleza, a que se refiere el art. 19 N9 8 CPR. Asimis
mo, la biodiversidad forma parte del patrimonio ambiental, por lo que su tutela se ampara
legalmente mediante el deber de conservacin de estos componentes (art. 2 letra b) LBGMA).
As, constitucional y legalmente, el Estado es responsable de garantizar la proteccin de la

biodiversidad240. En atencin al sujeto destinatario, por tanto, se impone caracterizar a esta
funcin como una funcin pblica de proteccin ambiental, para la cual la Administracin
utilizar diferentes tcnicas241. Las reas protegidas son una de ellas.
A partir de lo anterior, corresponde caracterizar al elemento subjetivo de las reas protegidas

como la necesaria intervencin pblica respecto de la tcnica en cuestin. Esta intervencin
se manifiesta en sus mltiples etapas. Desde su previsin legislativa, hasta su desafectacin,
incluyendo la supervigilancia del espacio protegido. Las competencias distinguen entre activi
dades de planificacin, constitucin y gestin:
- Planificacin. Recientemente, la Ley N9 20.417 ha incorporado innovaciones respecto de

la planificacin en materia de reas protegidas, otorgando competencias del Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad de "proponer al Presidente de la Repblica la creacin
de las reas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, as como los
santuarios de la naturaleza y de las reas marinas costeras protegidas de mltiples usos"
(art. 71 letra c) LBGMA).
- Creacin y gestin. Se trata de aspectos generalmente resueltos en la medida que la tipo

loga tenga por fuente una ley de origen interno. Respecto de las reas protegidas crea
das a partir de tratados internacionales, los rganos competentes de creacin y gestin
debern ser determinados mediante disposiciones nacionales. As, rganos como la Cor
poracin Nacional Forestal, tienen un rol protagnico en diferentes clases de reas. Sin
embargo, la determinacin no siempre es clara. Este es el caso de los Humedales Ramsar
de Importancia Internacional, carentes durante largo tiempo de una administracin de
gestin. Algo similar ha sucedido a partir de la separacin de funciones de custodia y
autorizacin, respecto de los Santuarios de la Naturaleza, luego de la entrada en vigor de
la Ley N9 20.417, que modifica la Ley N9 17.288, de Monumentos Nacionales. La custodia
se le asigna al Ministerio del Medio Ambiente, derogando la gestin anterior, atribuida al
Consejo de Monumentos Nacionales. Sin embargo, el inciso siguiente agrega que la au
torizacin para desarrollar determinadas actividades deber ser otorgada por el servicio,
sin especificar cul de los servicios pblicos ambientales se trata. En el contexto de la ley,
ello lleva a suponer una atribucin de competencias a favor del Servicio de Biodiversidad y
iw Cfr. Manuela Mora Ruiz, La gestin ambiental compartida: funcin pblica y mercado, Ed. Lex Nova, Espaa, 2007,
p. 27.
'Cfr. Blanca Lozano C -fnnda. Derecho Ambiental Administrativo, 93 edicin, Ed. Dyknson, Madrid, 2008, p. 106
Joc( Berm o ii S oto
reas Protegidas, en actual tramitacin. Dada la inexistencia del rgano remitido, la Con
tralora General de la Repblica ha debido interpretar la supervivencia de las competen
cias del Consejo de Monumentos Nacionales (Dictamen N26.190 de 2012).
En general, la legislacin se refiere a las competencias administrativas a partir de trminos

diversos. As, por ejemplo, la LBGMA alude a la supervigilancia. Conforme al art. 70 letras
b) y c) LBGMA le corresponde especialmente al Ministerio del Medio Ambiente supervi-
gilar el SNASPE y las reas marinas costeras protegidas de mltiples usos. En le marco
de la legislacin pesquera, el legislador alude a la tuicin. As(, conforme al art. 3 letra d)
de la LGPA: los Parques Marinos quedarn bajo la tuicin del Servicio Nacional de Pesca.
Finalmente, la legislacin sobre el patrimonio histrico y cultural suele aludir a la custodia.
Este es el caso del art. 31 inc. 2? de la Ley N9 17.288, en virtud del cual "los sitios (...) que
fueren declarados santuarios de la naturaleza quedarn bajo la custodia del Ministerio del
Medio Ambiente". Esta disparidad de verbos rectores no siempre da cuenta del alcance
que poseen los deberes estatales en materia ambiental, los que requieren expresamente
la proteccin de los componentes naturales.
Elemento teleolgico. A diferencia de otras tcnicas de proteccin ambiental, las reas prote
gidas no limitan su proteccin a la salvaguardia de los sistemas naturales. Por el contrario, su
finalidad es tutelar los recursos vivos o biticos.
Sin embargo, la tutela de la biodiversidad es compartida por otros instrumentos, sean sec
toriales o territoriales. Quedan comprendidos, en este sentido, mecanismos como la clasifi
cacin de especies, las zonas con prohibicin de caza y las reas de veda, respectivamente.
Considerando que todas estas tcnicas pueden aplicarse territorialmente, resulta necesario
delimitar la finalidad de proteccin ambiental propia de las reas protegidas. Como se ha
sealado, ella consiste en la proteccin global de los enclaves territoriales -atendiendo a la
totalidad de los recursos presentes y usos posibles- y no slo de ciertos componentes aisla
dos2 . Esta globalidad en la consideracin del objeto constituye la vocacin universalista de
los espacios protegidos, que se traduce en evitar las afectaciones de los elementos interrela-
cionados del medio y en asegurar sus capacidades regenerativas243.
En este sentido, las reas protegidas aseguran la generalidad de los elementos vivos presen
tes en el enclave territorial. Ya que una forma de proteccin puede consistir en reservar or
ganismos o diversidad biolgica, pero otra forma claramente distinguible ser por la va de
delimitar un rea con fines de proteccin ambiental, lo que incluye conservacin, manejo o
administracin. Las reas protegidas se encasillan dentro de este segundo grupo, permitiendo
diferentes intensidades de proteccin. Mientras la preservacin de la naturaleza excluye toda
explotacin de los recursos naturales (Ver C.1,6.5) -propio de los modelos de reas protegidas
sin usos, como los parques nacionales-, la conservacin del patrimonio ambiental admite
un uso y aprovechamiento racional de los mismos (Ver C.I, 6.3) -denominador comn de las
^ Mercedes Orz Garda, La Conservacin de la Biodiversidad Marina: las reas Marinas Protegidas, op. d t., p 203
;t! tb<de^ p. 149.
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s j u r d i c o s de P roteccin A m bien ta l 359
reas protegidas de mltiples usos, como las reservas de biosfera-. Todo ello ser analizado a
continuacin.
16.5 Clases de reas protegidas
Las reas protegidas pueden clasificarse desde diferentes perspectivas. En gran parte, la variedad de
criterios deriva del concepto de rea protegida del CDB, caracterizado por su amplitud. As, confor
me a un criterio geogrfico, puede distinguirse reas terrestres, marinas, as como marino - costeras
protegidas. La perspectiva del aprovechamiento, a su vez, permite clasificar a los espacios en sin usos
y de uso mltiple. Un criterio similar -orientado a los fines de proteccin- ha sido considerado por
la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza, al realizar su conocida clasificacin de
espacios naturales protegidos244.
Para efectos del anlisis, las reas protegidas han sido clasificadas conforme a su aptitud para limitar
los aprovechamientos econmicos. Como se ha sealado, este criterio distingue entre reas sin usos
-orientadas a la preservacin de la naturaleza- y de uso mltiple -destinadas a alcanzar la conserva
cin del patrimonio ambiental- Sin embargo, las caractersticas del rgimen nacional llevan a Incor
porar espacios que, pese a ser tradicionalmente considerados como protegidos, carecen de la aptitud
legal para limitar el uso de los elementos ambientales.
16.5.1 Regmenes sin limitaciones
A primera vista, no resulta lgica un rea protegida carente de la capacidad de limitar usos Cul
es la finalidad de una tcnica para limitar el aprovechamiento de recursos si dicha tcnica carece,
precisamente, de esta aptitud de limitacin? Sin embargo, se trata de un aspecto compartido por
diferentes categoras en el mbito Internacional. Asimismo, puede ser planteado respecto de ciertos
espacios protegidos de origen interno. En este sentido, se consideran sin limitaciones aquellas reas
protegidas:
Que no poseen regulacin. Este es el caso de las reas Marinas y Costeras Protegidas de Ml
tiples Usos, establecidas por diferentes reglamentos, sin un cuerpo legal que las consagre
formalmente, uniformando el rgimen de las distintas zonas y precisando aspectos bsicos de
su estructura, como por ejemplo, las Administraciones con competencias declarativas. Esta
situacin conlleva la Indeterminacin de las limitaciones ambientales, sin perjuicio de plan
tear un problema de constitucionalidad, considerando que la funcin pblica de proteccin
ambiental debe tambin sujetarse al principio de legalidad, conforme a los arts. 6 y 7 CPR.
Que poseen regulacin infralegal. Corresponde a la situacin de algunos espacios protegidos,

como las Reservas de Biosfera establecidas bajo Marco Estatutario de la Red Mundial de Re
servas de Biosfera, consagrado por UNESCO, como desarrollo del Programa Mundial del Hom
bre y la Biosfera. En este caso, la fuente formal corresponde a la Resolucin 27 C. 2.3 de dicho
' Los criterios UICN han sido ampliamente aceptados en el mbito internacional, siendo incorporados tambin en el
mbito de especies protegidas, mediante su consagracin en el art. 38 LBGMA, respecto del Reglamento sobre Clasifi
cacin de Especies.
organismo. Como se observa, carente de rango de ley y, por tanto, de la aptitud para limitar
garantas constitucionales, tradicionalmente restringidas bajo el estatuto de estos espados,
mediante el desarrollo legal de la hiptesis de limitacin ambiental prevista en el art. 19 N*
8 CPR. Esta situacin es reconocida por el propio marco estatutario. En este sentido, su art
2 N3 dispone: *cada reserva de biosfera quedar sometida a la jurisdiccin soberana de los
Estados en que est situada. En virtud del presente Marco Estatutario, los Estados adoptarn
las medidas que consideren necesarias, conforme a su legislacin nacionar. Por esta rain,
las Reservas de Bisfera han sido consideradas como un programa ' paraguas* o un "diploma
internacional de proteccin'. Sin perjuicio de los pases que han consagrado la figura dentro
de su ordenamiento nacional (v.gr.: Per y Paraguay), lo que permite considerar una cobertura
normativa vinculante para esta clase de reas en tales casos.
Que poseen regulacin legal, sin establecer limitaciones (principio in favor libertatis). Pese a
ser declaradas en fuentes frmales con rango de ley, pueden ser tambin consideradas sin
limitaciones algunas dases de espados naturales protegidos que omiten referencias a restric
ciones ambientales. Es lo que ocurre respecto de los Humedales de Importancia Internacional,
declarados bajo el estatuto de la Convendn Ramsar para la Proteccin de estos espacios. La
situadn deriva de la lectura in favor libertatis de la garanta a desarrollar actividades econ
micas (art. 19 N5 21 CPR). Sin embargo, la aplicacin de algunas disposiciones en materia del
SEIA puede llevar a reformular esta conclusin, como se ver ms adelante.
16.5.2 Regmenes sin uso
En ocasiones, la tutela ecolgica de las reas protegidas, sea por la importancia de las especies, sea
por la vulnerabilidad ambiental del medio u otras razones, requiere de medidas especialmente inten
sas. En tales situadones, el modelo de rea -propio de la primera fase histrica y hoy limitado a un
nmero reduddo de tipologas de protecan- corresponde a la categora *sin usos.
El modelo sin usos corresponde a la contrapartida de los regmenes sin limitaciones, sealados ante
riormente. Constituye el modelo de rea protegida destinada a desarrollar legal y reglamentariamen
te el deber de tutela de preservadn de la naturaleza, conforme al art. 19 N8 CPR. Sin embargo, sus
dases son reduadas, siendo posible encontrar algunos casos de aplicaan, cuya vigenda puede ser
cuestionada a partir de algunas sentenaas judidales sobre actividades admisibles en reas protegi
das. Este modelo ha sido aplicado en materia de parques naaonales y marinos:
Parques nacionales. Pese a ser denominados de manera similar, los parques nacionales se
regulan en cuerpos legales diversos. En ocasiones, ello genera aspectos contradictorios, como
la posibilidad de explotarlos con fines comerciales. En este sentido, los usos econmicos son
prohibidos por la Convendn de Washington de 1940, dado que conforme a su a rt III 'tos ri
quezas existentes en ettos no se explotarn con fines cameraales 2* . Sin embargo, se admiten
MSn perjuicio de eAo, d nasos 2* y 3* permite ciertos usos. En este sentido, dispone: *Los Gobiernos Contratantes
convienen en prahiiir lo auo, lo matanza y lo capturo de especmenes de lo fauna y la destruccin y recoleccin de ejem-
piares de lo flora en los pmquesnaones, acepto cuando se haga por las autoridades del parque o par orden o bajo
vigiando de las mismas o para investigaciones dentpcas debidamente autorizadas.
Ca p t u l o Tercero / In stru m en to s j u r d i c o s de p r o t e c c i n A m bien ta l 361
conforme al DS N4.363 de 1931 del Ministerio de Bienes Nacionales. Esta regulacin autoriza
a la Corporacin Nacional Forestal para "establecer y cobrar derechos y tarifas por el acceso
de pblico a los Parques Nacionales y Reservas Forestales que l determine, y por la pesca y
caza en los lugares ubicados dentro de esos Parques y Reservas. Los dineros y productos que
se obtengan ingresarn al patrimonio de dicho servicio". Sin embargo, la norma citada ms
que referirse a la explotacin de los recursos existentes en el rea, habilita para que la CONAF
pueda administrarlos y cobrar una tarifa por el ingreso de visitantes. Por otro lado, los par
ques nacionales se regulan tambin en el Decreto Ley N9 1.939 de 1977, sobre Adquisicin,
Administracin y Disposicin de Bienes del Estado, contemplando aspectos de constitucin,
gestin y limitaciones. La limitacin de usos es ms intensa en este caso, al disponerse que
"slo podrn destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurdicas
regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, para finalidades de conservacin y pro
teccin del medio ambiente" (art. 15). Nuevamente aqu, la normativa permite un uso, sin
embargo, ste se restringe a concesionarios que deben ser personas jurdicas sin fin de lucro.
Sin embargo, en la prctica esto no es as, ya que los concesionarios de parques nacionales
son empresas que explotan servicios de ecoturismo o derechamente de hotelera y turismo,
quienes-normalmente previa licitacin-al adjudicarse la licitacin suscriben un contrato pri
vado con CONAF246.
Parques marinos. En el ecosistema marino, el rgimen de rea protegida sin usos viene dado
por los parques marinos de la LGPA. Pese a consagrarse en una regulacin de aprovechamien
to pesquero, el carcter ambiental de la tcnica se desprende de su propio concepto. Con
forme a la LGPA, corresponden a "reas especficas y delimitadas (...) destinados a preservar
unidades ecolgicas de inters para la ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin
y diversidad de especies hidrobiolgicas, como tambin aquellas asociadas a su hbitat". Por
su parte, el carcter sin usos se desprende de la misma disposicin, que agrega: "en ellos no
podr efectuarse ningn tipo de actividad, salvo aquellas que se autoricen con propsitos de
observacin, investigacin o estudio" (art. 3 letra d) LGPA.
Estos espacios han sido reglamentados en conjunto con las reservas marinas de la LGPA. El
propio reglamento enfatiza el carcter sin usos de la tipologa, al definir de manera especial
el concepto de preservacin, utilizado por la categora. Al igual que en la LBGMA, supone la
permanencia de los componentes ambientales. Corresponde a la "mantencin de las condi
ciones naturales que propicien la evolucin y desarrollo de las especies y de los ecosistemas
acuticos, sin intervencin antrpicas directa" (art. 2 letra k) LGPA). El reglamento determina
tambin otros aspectos bsicos, como la autoridad de constitucin, los espacios declarables,
el procedimiento administrativo de declaracin, la gestin mediante el plan de manejo, as
como la autoridad dotada de competencias de tuicin.
Los Gobiernos Contratantes convienen adems en proveer los parques nacionales de las facilidades necesarias para el
solaz y la educacin del pblico, de acuerdo con los fines que persigue esta Convencin.
14No queda claro cul es el sustente legal que permite suscribir tales contratos, ni mucho menos de qu forma se salva
la limitacin que imponen las disposiciones citadas en el texto.
362 Jo*6 c B c i m Oo i i soto
16.5.3 Rgimen de usos mltiples
El modelo actual de reas protegidas corresponde al sistema de uso mltiple (en oposicin al modelo
sin usos, nico en dcadas pasadas y hoy reservado para espacios protegidos de escaso tamao)14.
La caracterstica principal del uso mltiple, como su nombre lo indica, es permitir la utilizacin con
tempornea de un rea o de un recurso para una variedad de propsitos compatibles con el objetivo
principal, a fin de suministrar ms de un beneficio y no slo la preservacin del medio2**. Para limitar
los usos -y permitir diferentes actividades dentro del espacio-, el modelo puede suponer la zonifica-
cin del rea.
Como ya se ha sealado, la zonicacin consiste en la divisin del espacio protegido, establecindose

una serie de anillos concntricos, con diversos grados de proteccin ambiental cada uno. Internacio
nalmente, esta modalidad de proteccin ha sido adoptada por la tipologa de reservas de la bisfera,
siendo posteriormente implementada para otras reas protegidas.
En efecto, las reservas de la bisfera admiten una divisin en tres espacios, consagrada a modo de
criterio general para la admisin por parte del Consejo Internacional de Coordinacin (CIC): a) una o
varias zonas ncleo jurdicamente constituidas, dedicadas a la proteccin a largo plazo conforme a los
objetivos de conservacin de la reserva de bisfera, de dimensiones suficientes para cumplir tales ob
jetivos; b) una o varias zonas tampn claramente definidas, circundantes o limtrofes de la(s) zona(s)
ncleo, donde slo puedan tener lugar actividades compatibles con los objetivos de conservacin; y c)
una zona exterior de transicin donde se fomenten y practiquen formas de explotacin sostenible de
los recursos*. (art. 4 N6 del Marco Estatutario).
16.6 SEIA y reas protegidas
Ya se ha sealado que las reas protegida constituyen un instrumento de proyeccin territorial. Sin
embargo, en esta proyeccin, las actividades admitidas en los espacios pueden verse afectadas por
otros instrumentos de proteccin ambiental, sean ellos sectoriales o tambin territoriales. Uno de
los principales instrumentos de incidencia corresponde al SEIA, por consagrar disposiciones expre
sas en materia de reas protegidas y ser aplicable en todo el territorio, con vocacin general, para
proyectos pblicos y privados. La homogeneidad del SEIA impacta la heterogeneidad que supone el
mosaico de espacios protegidos. Esta simplificacin del rgimen de evaluacin ambiental puede su
poner eventualmente progresos. Sin embargo, incorpora tambin regresiones peligrosas respecto de
los espacios sin usos, como los parques nacionales, dotados de clusulas ptreas de inderogabilidad
administrativa.
MeSssa Nursey-Bory y Phillip Rist, Co-management and protected area management: Achieving effective manage
ment of a contested site, lessons from the Great Barrier Reef World Heritage Area (GBRWHA), en Marine Policy, 33
12009) 1. p. 119: 'MPAs ore created either as fully protected areas, or as multiple use areas, which are zoned ocaxdtng
to vor/ing levels o f protection These levels o fprotection are conventionally determined according to the IUCN Categories
f-VJ. ranging from Category I which is a protected area managed mainly fo r science 111] to Category VII, whtch allows
use ar>d a mc-vged to ensure long-term protection and maintenance o f biological diversity, while providing at the same
one o sustanoble flow a fn T .Jr3 products and services to meet community needs'.
O H eredes Ortiz Garda, La Conservacin de la Biodrersidad Marina: las Areas Marinas Protegidas, op. o f, p. 170.
16.6.1 Caractersticas generales
El SEIA corresponde a un instrumento sectorial de proteccin ambiental. Esta caracterstica permite

su aplicacin con independencia del lugar de que se trate y del recurso que se afecte. La caracterstica
principal de las reas protegidas es la opuesta, esto es, sus limitaciones slo son aplicables en enclaves
determinados, atendiendo a la totalidad de los recursos presentes y usos posibles.
As, si las limitaciones del rea permitan usos, podr tener lugar una sobreposicin de instrumentos
de proteccin ambiental. Uno territorial: el rgimen del rea protegida y, sobre l, otro sectorial: el
marco de la evaluacin ambiental de proyectos o actividades, conforme al art. 8 y siguientes LBGMA.
Todo ello permite desprender algunas consecuencias de inters:
Posibilidad de sometimiento. El SEIA presenta diferentes disposiciones de incidencia en el r

gimen de reas protegidas. En primer lugar, el art. 10 letra p) LBGMA somete la "ejecucin
de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos
naturales (...) o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en
que la legislacin respectiva lo permita". Por otro lado, el art. 11 letra d) agrega: "los proyectos
o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio
de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, ca
ractersticas o circunstancias: (...) d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas
protegidas".
El problema consiste en desprender, a partir de la regulacin relativa al SEIA, una lectura des
tinada a dejar sin efectos las prohibiciones en materia de espacios protegidos, como lo es la
exclusin de actividades de acuicultura en el rea martima de parques y reservas nacionales
(art. 158 LGPA), as como toda configuracin de rea sin usos, tales como parques nacionales
y marinos. El razonamiento de esta posicin seala que, de no poder ejecutarse obras, progra
mas o actividades al interior o en una localizacin prxima a las reas protegidas, ni tan slo
existira la posibilidad de evaluar ambientalmente tales proyectos o actividades.
A partir de lo anterior, se ha sostenido: "que es posible realizar proyectos u obras en parques

nacionales y otras reas protegidas [pese a que el art. III de la Convencin de Washington
prohba la explotacin comercial de aqullos y exija, para su alteracin o enajenacin, la in
tervencin de la autoridad legislativa]. Lo exigido, conforme al marco jurdico que rige a esas
unidades o reas, es que la calificacin favorable de tales proyectos sea precedida de una
rigurosa evaluacin de parte de la autoridad ambiental"249.
Pues bien es admisible sostener -como en este caso ha sealado la Corte Suprema- que todo
proyecto o actividad puede ser ejecutado en reas protegidas, a condicin de obtener una
RCA? La respuesta debe ser negativa; y ello por una justificada razn de texto legal: la interpre
tacin omite una pieza fundamental, a saber: la oracin final del art. 10 letra p) LBGMA. Esta
disposicin establece el deber de evaluar ambientalmente las obras, programas o actividades
Sentencia de la Corte Suprema, caratulada: Jos Cisternas Lara con Comisin Regional del Medio Ambiente (Corema),
Rol: 6397-2008.
564
Jo *6 ( a iN M D Soto
en los casos en que lo legislacin respectiva lo permitamlso. Esta oracin permite desprender
algunas consecuencias:
- Primero, que las obras, programas o actividades descritas en el art. 10 LBGMA no pueden
ser evaluadas ambientalmente (y menos aun autorizadas), salvo que la legislacin respec
tiva -esto es, aqulla que regula a la tipologa en concreto- permita usos de los elementos
ambientales. En caso contrario, la legalidad interna de la RCA -dada la violacin de ley-,
resultar viciada (de nulidad), al amparar un contenido u objeto contrario al establecido
por una disposicin jerrquicamente superior.
- Y segundo, que la regla general en materia de espacios protegidos corresponde al modelo

sin usos. Ello, debido a que la LBGMA constituye tambin el rgimen supletorio de aque
llos modelos que nada sealan al respecto. A partir de esta supletorledad, la calificacin
sin usos deber considerarse implcita, salvo que la legislacin respectiva altere la regla y
permita la ejecucin de obras, programas o actividades en o en una localizacin prxima a
dichos espacios.
Actividades evaluadas. Ya anteriormente se seal la principal caracterstica del sometimiento

al SEIA. Ella deriva de tratarse de un sistema cerrado de proteccin. Conforme a l, slo se
evalan ambientalmente las actividades u obras descritas en el art. 10 LBGMA. Los restantes
proyectos, pese a causar impacto ambiental, quedan exentos de evaluacin y calificacin.
Sin embargo, es igualmente aplicable esta caracterstica en materia de reas protegidas?

Como se ha sealado, el art. 10 letra p) LBGMA somete al SEIA la "ejecucin de obras, progra
mas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales (...) o
en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin
respectiva lo permita. Sin embargo, el sometimiento sufre variaciones en este mbito. Y ello
porque el tenor de la disposicin es, simplemente, el de ejecucin de obras, programas o ac
tividades", sin precisar si el "proyecto" corresponde a aquellos sealados en el art. 10 o si, por
el contrario, ha sido considerado en trminos amplios, situacin que rompera la estructura de
lista cerrada.
Una interpretacin restrictiva permitira sostener que tales obras, programas o actividades
son, precisamente, las del art. 10 LBGMA. Esto otorgara mayor certeza al titular, entre otras
razones, ya que a partir del marco regulador del espacio podra, primero, conocer la posibi
lidad de ejecutar un proyecto y, posteriormente, en virtud de la LBGMA, determinar si ese
proyecto debe o no someterse al sistema. Sin embargo, esta interpretacin cede ante otras
razones:
- Primero, la interpretacin literal, dado que del encabezado del art. 10 simplemente abre
un sometimiento, el que vinculado con la letra p), referido a la tcnica de reas protegidas,
omite toda relacin a los restantes proyectos u obras descritos en el marco del SEIA;
^ C fr Eduardo Correa Martnez, Ejecucin de proyectos en reas protegidas. Cunta proteccin y cunto desarropo?
x d t.. p. 213.
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e p r o t e c c i n A m b i e n t a l 365
- En segundo lugar, debido a que las reas protegidas se caracterizan, precisamente, por
incorporar un rgimen ambiental exorbitante, aplicable en enclaves territorialmente deli
mitados. Esta exorbitancia guarda armona con la apertura del SEIA, que permite califica
ciones ambientales de proyectos en estas reas, logrando superar las crticas que plantea
el modelo de lista cerrada para estos efectos.
- Y tercero, ya que interpretando las actividades conforme al listado del art. 10 LBGMA, la
referencia a las reas protegidas de la letra p) carecera de todo inters, pues tales activi
dades ya se encontraran comprendidas en las restantes letras del listado, situacin que
tornara ineficaz a la disposicin.
Esta interpretacin ha sido ratificada por parte de los tribunales. En este sentido y respecto de
actividades admisibles en Santuarios de la Naturaleza, la Corte Suprema ha sealado que "es
posible advertir que en el caso de autos se verifica un obrar ilegal por parte del dueo de los
terrenos que por medio de cierres pretende ejercer su dominio, sin someter la ejecucin de las
obras que busca efectuar en el campo dunar a una Evaluacin de Impacto Ambiental"251. La
apertura de la lista se origina, precisamente, porque tales cierres no han sido contemplados
en el listado de actividades del art. 10 LBGMA, pero s se trataba de una actividad realizada en
un rea protegida, lo que justificaba su sometimiento al SEIA252.
Esta posicin podr criticarse argumentando la falta de certeza que supone la apertura de la
ventanilla ambiental. En principio, inconciliable con su carcter marcadamente reglado. No
obstante, la Administracin se encuentra sujeta a lmites. Ellos pueden considerarse positiva y
negativamente:
- Lmites positivos. Los proyectos sometidos al SEIA y ejecutados en reas protegidas de

ben, efectivamente, ser "susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de
sus fases", conforme al art. 10 inc. I 9 LBGMA. Esta susceptibilidad de alteracin es lo que
caracteriza el sometimiento en general al sistema, tambin respecto de reas protegidas.
As, por ejemplo, deben excluirse determinadas actividades, tradicionalmente admitidas
en espacios que no permiten aprovechamientos comerciales. Tal es la vertiente educa
cional y de investigacin de los espacios protegidos. Asimismo, cabe concluir en iguales
trminos respecto de las actividades que producen un impacto ambiental favorable, sin
perjuicio del conflicto de proteccin que puede implicar la nocin, ante eventuales re
percusiones desfavorables sobre otros componentes, inicialmente no considerados. En
trminos generales, cabe concluir que las actividades productoras de impactos ambien-
S1 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N? 2138-12.

5! En la prctica, la CONAF ha entendido que las actividades que se realicen en virtud de contratos de concesin turtica
y hotelera en parques nacionales no requiere de su sometimiento al SEIA. As por ejemplo, en las Bases Tcnicas de la
licitacin pblica para la concesin de servidos tursticos en el Parque Nacional Laguna del Laja, de septiembre de 2013,
se establece en su numeral 5.13 como obligacin del concesionario que "deber aplicar las soluciones tcnicas previa
mente acordadas con CONAF, para eliminar o mitigar los problemas de contaminacin y en general, el impacto ambien
tal negativo que pueda ocasionar la operacin de la concesin. Asimismo, deber contemplar medidas de seguimiento
ambiental, especialmente para prevenir contagios por virus Hanta, Rabia, etc." La descripcin que efecta la clusula
transcrita deja de manifiesto que en el parque nacional se producirn impactos ambientales, sin embargo, no menciona
como obligacin del concesionario la de someterse al SEIA.
166 Jo 6i B iim o ii Soto
tales necesariamente debern someterse al SEIA, al ser desarrolladas dentro o en una

localizacin prxima a estas reas, por ejemplo, este es el caso de los paseos tursticos en
lanchas realizados en el Parque Nacional Vicente Prez Rosales.
- Limites negativos. No pueden quedar fuera del SEIA los proyectos o actividades descritos
en el marco del modelo de lista cerrada del SEIA. En otros trminos, las obras, programas
o actividades referidas por el legislador no pueden ignorar el listado contemplado en el
art. 10 LBGMA y desarrollado reglamentariamente en el marco del RSEIA. Estas son, pre
cisamente, programas o actividades donde el legislador ha presumido ciertos impactos.
Sin embargo, esta conclusin no es igualmente aplicable a todas las actividades listadas.
Muchas de ellas superan con creces los impactos admisibles en reas protegidas. Tal es
el caso, por ejemplo, de las actividades relacionadas con reactores y establecimientos nu
cleares, como tambin del supuesto de aplicacin masiva de productos qumicos (art. 10
letras d) y q) LBGMA).
16.6.2 SEIA y clases de reas protegidas
Corresponde analizar las relaciones que existen entre el SEIA y las clases reas protegidas en concreto:
reas sin limitaciones. Como ya se seal, no suelen ser consideradas limitaciones vlidas
aquellas carentes de rango de ley, considerando el principio de reserva legal en materia de
garantas constitucionales, afectadas en general por el rgimen de espacios protegidos. Esto
lleva a incorporar dentro de la categora sin limitaciones aquellos espacios protegidos que no
poseen regulacin. La libertad para desarrollar actividades econmicas puede llevar a concluir
en igual sentido, respecto de espacios protegidos carentes de limitaciones expresas.
La vinculacin que se produce en tales casos con el SEIA depender de la clase de rea pro
tegida. Por una parte, el SEIA reconoce legalmente y regula los tipos de espacios carentes de
regulacin, al incorporarlos en el listado del art. 10 letra p). Este es el caso de las reas marinas
y costeras protegidas de mltiples usos. Por otro lado, legaliza la proteccin de tipologas con
sagradas en instrumentos infralegales. Ello podra concluirse respecto de los sitios prioritarios
para la conservacin (art. 11 letra d) LBGMA).
Una situacin particular se produce respecto de aquellos espacios que, consagrando una re
gulacin legal, omiten referencias a limitaciones ambientales expresas. En este caso el SEIA
opera como el Derecho comn ambiental, fijando las limitaciones de las cuales, en principio,
carece esta rea. Esta interpretacin se refuerza considerando que el listado en tales casos
no es cerrado, sino abierto, como se ha sealado anteriormente, sin perjuicio de sujetarse a
lmites implcitos, positivos y negativos.
Sin usos. La superposicin del SEIA resulta especialmente problemtica respecto de las tipolo
gas de reas protegidas sin usos. Se trata de espacios creados con anterioridad a la LBGMA,
situacin que podra importar una derogacin tcita del rgimen de exclusin de aprovecha
mientos. Esta regresin parece difcil de concretar respecto de fuentes de origen internado-
nal, como los parques nacionales constituidos conforme a la Convencin de Washington de
1940. Sin embargo, presenta mayores posibilidades de concrecin respecto de fuentes de
origen interno, como los parques nacionales constituidos por fuentes diversas, y los parques
marinos, conforme a la LGPA.
No obstante, en ambos casos, la contradiccin es ms bien aparente. La propia LBGMA seala

que el sometimiento de una actividad, programa u obra procede "en los casos en que la le
gislacin respectiva lo permita" (art. 10 letra p) LBGMA). Y ni la Convencin de Washington253
ni la LGPA poseen disposiciones en este sentido, constituyendo la legislacin respectiva de
ambas tipologas. Ante ello, debe concluirse que estas figuras no admiten sometimiento a eva
luacin ambiental, ni menos el otorgamiento de autorizaciones en este sentido, por tratarse
de actividades no sometibles al sistema conforme a su legislacin respectiva, sea internacional
o nacional.
De uso mltiple. El mbito propio de la evaluacin de impacto ambiental supone un rgimen

de rea protegida de uso mltiple. En caso que estos usos supongan alguno de los impactos
limitados positiva y negativamente, resultar aplicable el rgimen del SEIA. Todo lo que impli
car un condicionamiento del uso, bajo condicin de obtener una RCA favorable.
En efecto, en este supuesto el sometimiento cumple la finalidad propia del sistema, esto es,
permitir la evaluacin del uso, a fin de ser autorizado bajo parmetros ambientales. De este
modo, no se altera la finalidad del instrumento, al suponer reconocimientos legales, o regla
mentaciones, sino tan slo el desarrollo legal de los supuestos de aprovechamientos admisi
bles por la tipologa de espacio protegido en concreto. Ya se ha sealado, sin embargo, que no
todas las actividades descritas en el art. 10 LBGMA pueden resultar admisibles en materia de
reas protegidas. Este listado ha sido consagrado de manera sectorial, por lo que cabe concluir
que existirn exclusiones, si se considera que, territorialmente, estos espacios se encuentran
sujetos a regmenes de proteccin ambiental ms intensos que aquellos aplicables en la tota
lidad del territorio.
16.6.3 Va de evaluacin ambiental
Finalmente, uno de los problemas pendientes en materia de SEIA es determinar qu va de evaluacin

resultar admisible, en la medida que el proyecto o la actividad sea de aqullas que, efectivamente,
pueden ser ejecutadas en una tipologa de espacio en concreto.
La letra d) del art. 11 de la LBGMA exige un EIA para los proyectos o actividades que presenten la ca
racterstica o circunstancia de "localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas,
sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afecta
dos, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar".
La incorporacin de la preposicin en (esto es: dentro de) por el artculo primero N? 8 de la Ley N?
20.417, que modifica el art. 11 letra d) LBGMA, ha alterado el panorama en favorables trminos res-
!SJSin perjuicio del art. III inc. 25, que dispone: los Gobiernos Contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y
la captura de especmenes de la fauna y la destruccin y recoleccin de ejemplares de la floro en los parques nacionales,
excepto cuando se haga por las autoridades del parque o por orden o bajo lo vigilancia de las mismas, o para investiga
ciones cientficas debidamente autorizadas".
ib Jo * ! tUMDit S oto
pecto de la restriccin de usos en materia de reas protegidas. De este modo, el legislador ha colmado
el vacio legal anterior, consistente en omitir referencia alguna acerca del requisito de EIA para los
proyectos o actividades ejecutadas al interior de las reas protegidas. En este sentido, la regulacin
de la LBGMA (paradojalmente) limitaba su tipicidad -y por ende, la proteccin ambiental propia de la
tcnica- a una localizacin prxima a ellas.
Con anterioridad a la modificacin introducida por la Ley N20.417, se pudo concluir que un proyecto,
pese a ser ejecutado al interior del espacio protegido, poda ser evaluado ambientalmente a partir de
una mera DIA. La excepcin consista en los proyectos o las actividades que generaban o presentaban
a lo menos uno de los efectos, caractersticas o circunstancias que el RSEIA precisaba (en cuyo caso,
se entenda requerir la elaboracin de un EIA). Estos efectos se relacionaban con *la magnitud o dura
cin de la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de reas protegidas
o colocadas bajo proteccin oficiar (art. 9 letra c) del antiguo RSEIA).
A partir de la modificacin legal, puede concluirse que todo proyecto o actividad que se lleve a cabo
en un rea protegida deber someterse al SEIA como un EIA. En consecuencia, las disposiciones regla
mentarias slo podrn definir lo que se entiende por localizacin "prxima" al rea en cuestin. Y se
entender que el proyecto o actividad se localiza en forma prxima al rea cuando stas se encentren
el rea de influencia del proyecto o actividad (art. 8 inc. 29 frase final RSEIA).
17. RGIMEN DE LAS ESPECIES PROTEGIDAS
17.1 Generalidades
Mantenimiento de la composicin del aire y agua; fertilidad del suelo; estabilidad del clima; control de
inundaciones y catstrofes en general; etc. etc. Pese a su desconocimiento cuantitativo, los servicios
indirectos derivados del equilibrio ecolgico proporcionado por las especies son mltiples. De aqu
que, a pesar que su estudio pueda estimarse secundario en relacin a los restantes instrumentos de
gestin ambiental, las especies deben ser objeto de tcnicas especiales de proteccin ambiental 4. Y
es que la permanencia misma del hombre sobre la tierra se encuentra ligada a la conservacin de las
especies, dada la imposibilidad de obtener beneficios indirectos similares a partir de fuentes diver
sas 5. Desde este punto de vista, la defensa de los seres vivos, en general, es tambin la defensa de
los seres humanos. Es por ello que en el Prembulo de la Convenio sobre la Diversidad Biolgica * se
comienza sealando que Conscientes del valor intrnseco de la diversidad biolgica y de los valores
ecolgicos, genticos, sociales, econmicos, cientficos, educativos, culturales, recreativos y estticos
de la diversidad biolgica y sus componentes.
En efecto, el desarrollo del Derecho ambiental se ha ligado principalmente a aspectos de degradacin relacionados de
manera directa con el ser humano, es decir, la contaminacin. Los efectos indirectos de la prdida de diversidad btotgt-
ca no han sido considerados con igual intensidad. Se trata de un retardo del todo injustificado. Al menos si se considera
que los principales mbitos de la crisis ambiental se encuentran ligados estrechamente a los servidos ecowstrrucos
proporcionados por las diversidad biolgica. As, por ejemplo, hoy en da es daro que una prdida entre el 41% y
60% de btotfvefsidad tendra un efecto ambiental equivalente al de la prdida parcial de la capa de ozono o los efectos
Jenvados del cambio cfimtico.
^CONAMA. Especies Amenazadas de Chile: Protejmoslas y evitemos su extincin, Santiago, 2009, p. 13.
34 Corrvenio sobre Diversidad Biolgica, Decreto Supremo N? 1963 de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 369
Pese a ello, las amenazas actuales en este mbito no tienen precedentes. Si bien el nacimiento y
extincin de especies corresponde a un fenmeno natural257, nunca antes tantas de especies fueron
extinguidas en tan corto tiempo258. Durante el siglo XX se ha destruido una cantidad similar a la de
los dos mil aos anteriores. Capturas indiscriminadas, sobreexplotacin, contaminacin, biopiratera,
son algunos de los factores de su degradacin ms conocidos. Siguiendo la tendencia actual, un tercio
de las especies estarn bajo amenaza para el ao 2050259. Desde el punto de vista jurdico, esto ha
justificado la intervencin pblica en esta arista de la proteccin ambiental, destinada a asegurar su
identificacin, seguimiento y conservacin, tanto en el Derecho internacional como en el domstico.
Las especies son uno de los componentes de la diversidad biolgica, que a su vez se integra en la nocin
de naturaleza. La propia LBGMA se refiere expresamente a este nivel al definir la biodiversidad como
"la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acu
ticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas" (art. 2
letra a) LBGMA). Por su parte, el concepto de especie protegida se incorpora en nociones directamente
relacionadas con el aseguramiento de estos componentes. As, se relaciona con el concepto de preser
vacin de la naturaleza (art. 2 letra p) LBGMA), considerando que su mantencin podr impedir cual
quier tipo de uso en relacin a ella. Por su parte, pueden constituir componentes "propios del pas que
sean nicos, escasos o representativos", formando parte de la nocin de conservacin del patrimonio
ambiental, lo que enfatiza el deber de asegurar su capacidad de regeneracin (art. 2 letra b) LBGMA).
En el mbito nacional estas intervenciones se enmarcan en el deber estatal de tutelar la preservacin

de la naturaleza, pudiendo entenderse habilitantes para el establecimiento de restricciones especfi
cas de derechos para proteger el medio ambiente (art. 19 N? 8 CPR). Sin embargo, la proteccin de
las especies se realiza no solamente por el valor ambiental o cientfico que pueda tener la especie o
elemento de la biodiversidad, sino tambin por razones espirituales, estticas o culturales. As por
ejemplo, CITES permite incluir en su Apndice III especies que a pesar de no estar amenazadas, tienen
un lugar especial en la vida del pas, por ejemplo si es emblemtica para la nacin.
17.2 Caractersticas de la proteccin en el marco de la LBGMA
La proteccin caracterstica del Derecho ambiental se centra en el nivel de especies260, sin embargo,
tanto en la LBGMA como en el Derecho ambiental, en general, slo tutelan parcialmente este com
ponente. As, no se comprenden ni todas las especies ni todos los individuos pertenecientes a ellas.
157Miguel Delibes De Castro, Biodiversidad y Calidad de Vida, en Revsta de Documentacin Administrativa N? 278,
INAP, Espaa, 2007, p, 200. "Este hecho ha sido utilizado como argumento para justificar la inocuidad de la prdida de
especies, pues -se dice- lo natural es que desaparezcan y que otras las sustituyan. El problema, sin embargo, radica en
el ritmo en que ocurre el fenmeno".
i5 Corresponde a lo que se ha denonimado la sexta extincin masiva de especies, que se desarrolla a una velocidad
equivalente o inclusive superior a las cinco extinciones anteriores.
m Mara Castillo Cadena y Julieta Castillo Cadena, Biodiversidad, en Principios bsicos de contaminacin ambiental (Luz
Mara Sols Segura y Jernimo Amado Lpez Amagada, editores), Ed. UNAM, 2003, Mxico, p. 183.
Deben tambin considerarse las discrepancias que pueden existir al analizar el rgimen de especies. El propio concep
to de especie ha sido largamente debatido. En general, el enfoque se aborda desde la perspectiva de la especie en su
sentido tradicional o clsico. Sin embargo, existen tambin otros conceptos de especies, como el filogentico o dadista.
Conforme a este criterio, el nmero de especies se multiplicara. En este sentido, Miguel Lizana y Jos Luis Viejo, La
diversidad animal en Espaa, en Revista Documentacin Administrativa (N? 278), INAP, Espaa, 2007, p. 40.
370 Jorge I i r m Od i soto
Exclusin de los individuos de las especies. El Derecho ambiental descarta la tutela de los in
dividuos pertenecientes a tales o cuales especies. De lo que se trata es de proteger los nive
les taxonmicos superiores 1. Tales son los llamados reinos o, jurdicamente, especies, con
independencia de su clase. Slo en relacin al reino animal se han consagrado disposiciones
particulares para asegurar su integridad y bienestar individual. Esta proteccin por el animal
es lo que se ha denominado Derecho del bienestar animal*2.
Normativamente, las disposiciones destinadas a asegurar este bienestar se encuentran fuera

de la LBGMA y, en general, de los cuerpos ligados al llamado Derecho ambiental especial. Lo
anterior, dado que el Derecho del bienestar animal, pese a recaer sobre una parcela de los
componentes ambientales, los analiza y considera desde un enfoque diverso. De lo que se
trata es de analizar la educacin, investigacin, experimentacin, sacrificio y proteccin contra
el maltrato, desde su perspectiva intrnseca (y no extrnseca, ligada a sus servicios) e individual
(y no en relacin a sus taxones, como ocurre con las tcnicas de especies protegidas). La se
paracin de mbitos se hace ms evidente si se considera que la proteccin ambiental pueda
orientarse tambin en contra del animal2 . Ello suele ocurrir frecuentemente en materia de
seguridad alimentaria y riesgos. Hoy en da, algunos de aspectos del bienestar animal han sido
regulados por la Ley N? 20.380, sobre proteccin animal.
Exclusin de las especies en general. Determinado el nivel taxonmico en el que se aplican

los instrumentos de proteccin, debe considerarse que su tutela es ms bien excepcional. En
efecto, los instrumentos de proteccin especficos del Derecho ambiental suelen recaer sobre
determinadas especies. Se trata de una proteccin que, por lo general, incorpora tanto a los
animales silvestres (expresin que excluye a los domsticos y domesticabas, segn el Cdigo
Civil) y a las especies vegetales no cultivadas.
La taxonoma estudia la clasificacin de los seres vivos. La mayor unidad taxonmica corresponde al reino. Existen
cinco reinos, comprendiendo animales, plantas, hongos, bacterias y protozoos. Cada reino se subdivide en romos, den
tro de las cuales existen dases. Estas clases, a su vez, comprenden familias, en las cuales existen gneros y especies
Cada individuo se define por la incorporacin a grupos, cada vez ms restringidos. En trminos legales, el art. 37 LBGMA
comprende la clasificacin de espedes de plantas, algas, hongos y animales silvestres.
10 Traduccin ms extendida de la expresin inglesa animal welfare.
JU En el mbito de la seguridad alimentara un conocido caso ha sido el de la encefalopata espongiforme bovina, conoci
do comnmente como "el mal de las vacos locas". Ello ha motivado sacrificios animales extendidos a nivel internacional
por razones sanitarias. Son tambin razones ambientales y sanitarias las que motivan ordenanzas municipales que pre
tenden el sacrificio de animales errantes, en ejercicio de facultades de aseo y ornato. Puede tambin considerarse que,
tradicionalmente, los componentes socioculturales suelen ampararse en mecanismos de proteccin ambiental, siendo
que muchos de ellos pueden ser contrarios a la proteccin de animales. En tal sentido, es conocido el debate sobre li
inscripcin de corridas de toros en las listas de patrimonio cultural inmaterial de UNESCO. En fin, el Derecho ambiental
contra el animal se manifiesta tambin en la propia definicin de especie daina conforme a la Ley N* 19.473, de Caza,
si se considera que. para dicha calificacin, son considerados tambin sus detrimentos en actividades econmicas. As
de desprende del art 2 letra g) que la define como la "que por sus caractersticas o hbitos, naturales o adquiridos, est
ocasionando perjuicios graves o alguna octmdad humana realizada en conformidad o la le/ .
El Derecho del btenestar animal puede considerarse induso una rama ms desarrollada en algunos sectores, como
e<" e mbito de la proteccin penal. A diferencia de lo que ocurre en materia ambiental, el Cdigo Penal reconoce un
deiito general de protecon de la "salud del animar. Conforme a su art 291 bis: "B que cometiere actos de maltrato o
crueidod con animles, ser castigodo con lo pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de uno a diez ingresos
mnimas mensuoês o slo a esta tmcT.
Por otro lado, cada una de estas especies slo es protegida mediante esta tcnica si enfren
ta algn grado probable de amenaza de extincin. De aqu que la proteccin especfica am
biental recaiga slo en aquellas calificadas de protegidas, con independencia del reino al que
pertenezcan. Esto es tambin una consecuencia del carcter antropocntrico del Derecho
ambiental, en la medida que lo pretendido es, particularmente, proteger la contribucin am
biental que estas unidades proporcionan, bajo la forma de servicios indirectos.
El dispositivo para la proteccin de especies se completa con otras tcnicas, como el de reas protegi
das (C.lll, 16). Ambas configuran el llamado Derecho para la proteccin de la naturaleza. En el Derecho
nacional, se trata de un mbito caracterizado por su especial retardo264. La prueba ms clara de ello
es la demora en la puesta en prctica de sus dispositivos de proteccin, tanto a nivel normativo (v.gr.:
evolucin de normas secundarias de calidad ambiental, inventarios de especies y declaraciones de
aquellas protegidas) como institucional (si se considera, por ejemplo, la inexistencia de organismos
especializados inicialmente previstos, como el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas).
Otro ejemplo representativo es la clasificacin de especies protegidas conforme a la LBGMA. Ella fue
prevista en 1994, junto a su entrada en vigor. Sin embargo, el Reglamento para la Clasificacin de Es
pecies slo fue dictado once aos ms tarde (2005), desarrollndose los procesos dasificatorios slo
desde el ao 2007.
Actualmente, la LBGMA incorpora dos tcnicas relacionadas con esta clase de proteccin: el deber de
inventariar especies (art. 38) y su clasificacin segn su estado de conservacin (art. 37). Ambas sern
analizadas a continuacin.
17.2.1 Deberes generales de inventario
Chile posee una tasa relativamente baja de diversidad de especies. Sin embargo, su asilamiento ca
racterstico ha permitido una evolucin particular por parte de muchas de ellas265. Ello ha llevado a
que un nmero importante de especies puedan considerarse "propios del pas (...) nicos, escasos o
representativos" (art. 2 letra b) LBGMA). De aqu la importancia de la fase de inventario, como etapa
previa a la tramitacin de procedimientos para la clasificacin de especies. La recopilacin de estos
antecedentes constituye uno de los deberes en que se materializa el deber constitucional del Estado
de tutelar la preservacin de la naturaleza (Ver C.ll, 5.2.2). El art. 38 LBGMA dispone: "El Ministerio del
Medio Ambiente velar que los organismos competentes del Estado elaboren y mantengan actualiza
do un inventario de especies de plantas, algas, hongos y animales silvestres y fiscalizarn las normas
que imponen restricciones a su corte, captura, caza, comercio y transporte, con el objeto de adoptar
las acciones y medias tendientes a conservar la diversidad biolgica y preservar dichas especies".
!MY el retardo debe considerarse en relacin a la situacin de crisis que este componente ambiental enfrenta, fuera de
otros aspectos contemporneos que tambin deben considerarse. Asi, en relacin con su importancia actual, Miguel
Luana y Jos Luis Viejo, La diversidad animal en Espaa, op. cit., p. 5 0 :" Pero.... porqu nos preocupa tonto ltimamente
la biodiversidad? Probablemente porque las estamos perdiendo y esta prdida nos afecta en una amplsima gama de
aspectos, el primero de los cuales podra ser la biofilia (...) la innata inclinacin, por una comprensible conexin, de los
seres humanos hacia la naturaleza en general, y hacia otras formas de vida en particular. La creencia de que otras formas
de vida merecen vivir (o sobrevivir) est en numerosas creencias y religiones".
' CONAMA, Especies Amenazadas de Chile: Protejmoslas y evitemos su extincin, op. cit., p. 13.
372
Jorge B i r m Od i i soto
Pese a su simpleza aparente, la disposicin supone una carga trascendente para los rganos de la
Administracin del Estado, al menos si se considera que, incluso cientficamente, el nmero de ele
mentos a inventariar es an impreciso. Esto ejemplifica el difcil cumplimiento que las disposiciones
de proteccin ambiental pueden suponer, no slo desde un punto de visto cuantitativo**. Conside
rado desde este punto de vista, el anlisis de la disposicin debe reparar al menos en los siguientes
aspectos:
Autoridad. La competencia del Ministerio se define en trminos de velar por la elaboracin y

actualizacin de inventarios, es decir, aunque resulte lgico, no es el Ministerio, sino los orga
nismos sectoriales con competencias ambientales quienes deben desarrollar esta relacin de
especies. Esta informacin podr ser posteriormente utilizada por el MMA, considerando su
facultad de "administrar y actualizar una base de datos sobre biodiversidad (art. 70 letra j)
LBGMA). Sin embargo, junto con este deber se incorpora un segundo aspecto, relacionado con
la fiscalizacin de las normas que imponen restricciones a su corte, captura, caza, comercio y
transporte, con el objeto de adoptar las acciones y medias tendientes a conservar la diversidad
biolgica y preservar dichas especies. Desde este punto de vista, la disposicin implica una
atribucin general de la potestad de fiscalizacin a todos los rganos con competencias am
bientales en materia de biodiversidad. En consecuencia, esta norma opera como una suerte
de clusula de cierre en que todas las normas que imponen restricciones a su corte, captura,
caza, comercio y transporte debe ser fiscalizada por tales rganos.
Fase previa a la clasificacin de especies. Las especies protegidas, al igual que las reas prote
gidas, constituyen figuras declarativas, razn por la cual, previo a su declaracin formal, son
necesarias las labores de inventario y de determinacin de estado de conservacin. El inventa
rio se determina mediante la elaboracin de las listas referidas por el art. 38 LBGMA, mientras
que coopera en la determinacin de su estado de conservacin la necesidad de actualizar
dichas listas. Esta informacin es imprescindible para cualquier tipo de clasificacin. Es por
ello que estos aspectos deben ser considerados previamente, pese a haber sido consagrado
en el art. 38 LBGMA, esto es, con posterioridad a la clasificacin de especies segn el art. 37
LBGMA.
Efectos jurdicos. El inventario previsto por el art. 38 LBGMA consiste en un antecedente pre
vio a la tramitacin del procedimiento formal de declaracin conforme a los arts. 14 y siguien
tes Reglamento para la Clasificacin de Especies segn estado de conservacin, DS 29/2011
MMA (RCE). Sin embargo, sus consecuencias se agotan en el deber de actualizacin por parte
de los organismos sectoriales o de fiscalizacin y adopcin de acciones. No se determinan
consecuencias jurdicas de otro tipo, ni restricciones especificas al ejercicio de derechos, al
** En tomo a la dificultad de cumplimiento cuantitativa, a partir de la actual densidad del Derecho ambiental, os Oarco
Marcos, Algunas consideraciones sobre la inspeccin ambiental, en Medio Ambiente & Derecho. Revista electrnica de
derecho ambiental - Nm. 12-13, Diciembre 2005: "el tremendo acervo normativo existente puede suponer y de hecho
supone una carga para el odecuado conomiento de su contenido por parte del sujeto destinatario de la normal2 y lo
que es peor, puede implicar una despreocupacin ofalta de voluntad de las autoridades administrativos, ol entender que
corecen de recursos tonto humanos como materiales paro hocerfrente a la apcabilidod o toda eso argamasa de dispo
siciones. pudindose generar una dejodn de sus responsobiModes respecto ol control efectivo sobre el cumplimento
y apbcooon de lo norma juridiaf.
C a p t u lo T ercero / I n s t r u m e n t o s j u r d i c o s de P r o t e c c i n A m b i e n t a l 373
constituir slo una relacin de las especies respecto de las cuales podrn recaer, eventual
mente, instrumentos especiales de proteccin ambiental.
17.2.2 Clasificacin de especies
Como ya se ha sealado, el primer paso para la proteccin de especies consiste en su inventario.

Determinada su relacin, ser posible seguir su estado de conservacin. A partir de este seguimiento
podrn clasificarse oficialmente. Para estos efectos, el art. 37 LBGMA dispone: "El reglamento fijar
el procedimiento para clasificar las especies de plantas, algas, hongos y animales silvestres, sobre la
base de antecedentes cientfico-tcnicos, y segn su estado de conservacin, en las categoras reco
mendadas para tales efectos por la Unin Mundial para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) u otro
organismo internacional que dicte pautas en estas materias.
De conformidad a dichas clasificaciones el Ministerio del Medio Ambiente deber aprobar

planes de recuperacin, conservacin y gestin de dichas especies. El reglamento definir el
procedimiento de elaboracin, el sistema de informacin pblica y el contenido de cada uno
de ellos".
A partir de esta disposicin se desprende:
Lo primero que debe considerarse es que no se trata de una clasificacin puramente cientfica,
sino jurdica, es decir, capaz de producir efectos normativos267. As, si bien el listado de espe
cies protegidas deber fundarse en una base cientfica, permitir restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos (art. 19 N? 8 inc. 39). Ello se refleja claramente, pues el
RCE constituye el antecedente directo para la elaboracin de planes de recuperacin, conser
vacin y gestin, que permitirn medidas en este sentido.
Junto a ello, debe tambin tenerse presente que no se trata de un mero listado, sino de una
clasificacin. En su desarrollo, la Administracin debe actuar segn al riesgo de extincin que
experimentan las especies. De aqu que los efectos jurdicos deban ser proporcionados al ries
go y, por tanto, intensificarse conforme aumenten las probabilidades de extincin. De acuerdo
con el principio precautorio, este riesgo no puede descartarse por la sola circunstancia que,
respecto de una especie en concreto, no se posean o aparezcan datos cientficos suficientes
(C.l, 5.1), debiendo precederse a estimaciones o proyecciones a partir de aquellos datos que
s se registren.
El anlisis pormenorizado de la disposicin supondr estudiar tanto la adopcin de criterios clasifica-

torios, como los efectos jurdicos derivados de la clasificacin.
17.2.3 Criterios clasificatorios
Las clasificaciones de especies han variado desde sistemas subjetivos a otros principalmente objetivos.
,s'En oposicin a los esfuerzos individuales de clasificacin cientfica o aquellos institucionales, desprovistos de tales
efectos, como los listados de libros rojos de conservacin desarrollados por parte de CONAF (Vertebrados Terrestres de
Chile y Libro Rojo de la Flora Terrestre de Chile, de 1988 y 1989).
374 io O
Slo a travs de mediciones objetivas y estables puede asegurarse que las proyecciones son fundadas
y equiparables y que, por tanto, la calificacin de una especie como protegida o su desdasificadn
corresponde a una medida eficaz o no regresiva, segn corresponda, para asegurar su conservacin.
En este sentido, a diferencia de lo que suceda originalmente, la remisin actual del art. 37 IBGMA no
se refiere a un sistema de clasificacin especfico, ya que permite optar entre aqul establecido por
la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (en adelante, UICN) u otro organizacin
internacional que dicte pautas en estas materias. La frmula inicial del legislador era diversa. Ella in
tegraba expresamente los criterios UICN de 1992, que continu posteriormente el proceso de revisin
dasificatorio, lo que llev al desfase entre los criterios legales nacionales y aquellos seguidos por el
organismo internacional. Esto motiv a que el Comit de Clasificacin del Reglamento adaptara las lis
tas, incorporando categoras internacionales dentro de aquellas contenidas en el ex art. 37 LBGMA' .
En el marco de la actual eleccin de criterios, la reglamentacin administrativa opt finalmente por

conservar la estabilidad de las pautas UICN, segn su formulacin actual (vigente al ao 2012). Asi,
el art. 5 del Reglamento para la Clasificacin de Especies dispone: "Conforme a lo establecido en el
articulo 37 de la ley 19.300, las categoras de conservacin que sern utilizadas para la clasificacin
de plantas, algas, hongos y animales silvestres son las recomendadas por la UICN y corresponden a:
Extinta, Extinta en Estado Silvestre, En Peligro Crtico, En Peligro, Vulnerable, Casi Amenazada, Preocu
pacin Menor y Datos insuficientes. Esto se reitera en el art. 14 RCE, desde el punto de vista de los
criterios de integracin dentro de cada categora, al disponerse: "en el procedimiento de clasificacin
de especies silvestres, se emplearn, preferentemente, para efectos de definir la correspondiente ca
tegora de conservacin, los criterios de clasificacin recomendados por la UICN".
Desde un punto de vista objetivo, la modificacin integra en el mbito domstico clasificaciones rea
lizadas por un organismo internacional. Ello, objetivamente, supone atribuir efectos jurdicos a cate
goras desarrolladas por entidades que, lgicamente, carecen de competencias normativas 9. De este
modo, la remisin es doblemente excepcional. Primero, debido a que se dirige al mbito extranjero. Y
segundo, porque este mbito comprende el desarrollo de labores puramente cientficas y no jurdicas.
As, la remisin del art. 37 LBGMA va ms lejos que la de otras disposiciones, como la referencia a las
normas de calidad ambiental vigentes en los Estados que seale el reglamento, conforme al art. 11
inciso final LBGMA.
Las categoras consideradas por el reglamento son las siguientes:
Extinta: si no queda ninguna duda razonable de que el ltimo individuo existente de dicha
especie ha muerto (art. 6 RCE);
Extinta en Estado Silvestre: si slo sobrevive en cultivo, en cautividad o como poblacin (o

pobladones) naturalizadas completamente fuera de su distribucin original (art. 7 RCE);
** Esta situacin ha permanecido en el a rt 30 RCE, como se ver posteriormente.

*S in embargo, la atribucin de efectos jurdicos no opera de manera inmediata, en e) sentido que, existiendo la posi
bilidad de elecciones, la reglamentacin deber optar por las categoras UICN o de otro organismo internacional que
dicte pautas en estas m ateria, situacin que llevar a que las categoras aplicables, a diferencia de las originales de 1994,
sean reglamentarias.
C a p t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s j u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l
375
En Peligro Critico: s la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los cri
terios establecidos por la UICN para tal categora y, por consiguiente, se considera que est
enfrentando un riesgo extremadamente alto de extincin en estado silvestre (art. 8 RCE).
En Peligro: si la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los criterios esta
blecidos por la UICN para tal categora y, por consiguiente, se considera que est enfrentando
un riesgo muy alto de extincin en estado silvestre (art. 9 RCE).
Vulnerable: si la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los criterios esta
blecidos por la UICN para tal categora y, por consiguiente, se considera que est enfrentando
un riesgo alto de extincin en estado silvestre (art. 10 RCE).
Casi Amenazada: si ha sido evaluada y no satisface, actualmente, los criterios para las catego
ras En Peligro Crtico, En Peligro o Vulnerable; pero est prximo a satisfacer los criterios de
estos ltimos, o posiblemente los satisfaga, en el futuro cercano (art. 11 RCE).
Preocupacin Menor: si, habiendo sido evaluada, no cumple ninguno de los criterios que defi
nen las categoras de En Peligro Crtico, En Peligro, Vulnerable o Casi Amenazada (art. 12 RCE).
Conforme a los criterios UICN, cada nivel superior de clasificacin debe cumplir los requisitos de los in
feriores. As, todas las especies clasificadas "en peligro crtico" cumplen los requisitos de en peligro"
y "vulnerable". A su vez, muchas de las categoras (principalmente aquellas que pueden englobarse
en el concepto de "amenazadas", es decir, tanto aquellas en peligro crtico, en peligro y vulnerables,
como tambin las casi amenazadas) suponen valorar criterios que no han sido incorporados en la
reglamentacin clasificatoria (ni tampoco remitidos por la LBGMA, dado que su remisin se agota en
categoras, mas no en criterios aplicados por el organismo para integrar una especie dentro de una
categora en concreto). En rigor, el art. 14 RCE slo se refiere a una aplicacin preferente de estos
criterios, cuestin que plantea el problema de determinar qu otros criterios pueden utilizarse y si,
eventualmente, una combinacin puede ser admisible, considerando la estabilidad que requieren
estos sistemas270.
17.2.4 Datos insuficientes y supuesto de no evaluacin
Junto a las categoras de clasificacin UICN, el Reglamento para la Clasificacin de Especies incorpora
tambin otros supuestos. Tal es el caso de los datos insuficientes. Asimismo, debe considerarse que la
no evaluacin puede fundarse tambin en razones diversas a la insuficiencia de datos, aspecto que no
ha sido considerado por el reglamento.
Datos insuficientes. El art. 13 RCE incorpora un nivel que, en rigor, no corresponde a una cate
gora UICN. Tal es el del supuesto de datos insuficientes, esto es, aquel aplicable en el evento
Cabe considerar que la no clasificacin de una especie anteriormente clasificada no supondr la aplicacin de la
regla de ley posterior. As lo dispone el art. 30 inc. 3? RCE al sealar: "La no clasificacin de una especie en el marco del
procedimiento establecido en el presente decreto implicar la permanencia de la o las referidas especies silvestres en la
categora de conservacin en que se encontraban antes del inicio del proceso de clasificacin, incluyendo la asignada
en forma previa por cualquier otro organismo o publicacin". Dicha disposicin tiene lgica, porque la aplicacin de las
normas sobre vigencia temporal de la ley hubiese implicado la prdida de la categora de la especie.
376 Jo! I i m o i i S oto
en que no hay informacin adecuada para hacer una evaluacin del riesgo de extincin. la
aplicacin de este supuesto indica que no se ha evaluado el riesgo 1. Por ello, las especies
incorporadas en este listado no deben ser consideradas fuera de peligro. Como se ha serta
lado, el principio precautorio requiere la aplicacin de mtodos de estimacin, inferencia y
proyeccin. Los patrones sospechados o inferidos del pasado, presente o futuro cercano pue
den basarse en cualquiera de una serie de factores conexos que deben ser especificados como
parte de la documentacin171.
Supuesto de no evaluacin. Cabe tambin mencionar el supuesto no evaluado, incorporado

en la metodologa UICN, pese a no haber sido consagrado a nivel reglamentario de manera
independiente. En efecto, el reglamento no aborda la hiptesis de no evaluacin, sino en le
medida que se presente el supuesto de datos insuficientes. Sin embargo, ambas categoras no
se asimilan. El supuesto de no evaluacin, pura y simple, consiste en una hiptesis diferente,
debido a que su justificacin viene dada, precisamente, por originarse bajo una fundamenta-
cin distinta a la sola insuficiencia de los datos recolectados.
17.2.S Incorporacin de otros criterios clasificatorios
La regulacin que hace el RCE de las categoras del art. 37 LBGMA se podra cuestionar, en la medida
que permite incorporar parmetros diversos a los establecidos por parte del legislador de bases. As lo
dispone expresamente el art. 4 RCE al sealar: La clasificacin de especies de flora o fauna silvestres
segn su estado de conservacin considerar la situacin de las especies a nivel nacional. No obstan
te, en caso de estimarse necesario y a propuesta del Comit de Clasificacin, se podr establecer una
clasificacin distinta para una o ms regiones del pas, o aplicar el procedimiento de clasificacin a
niveles taxonmicos distintos del de especie.
Tanto el criterio de oportunidad ('en caso de estimarse necesario"), como la discriminacin geogr
fica (al poder establecerse una clasificacin distinta para una o ms regiones del pas") e incluso la
posibilidad de incorporar niveles distintos al de las especies (lo que es cuestionable, legtimamente,
considerando que el apoderamiento es realizado para la clasificacin de especies") pueden interpre
tarse como factores de incerteza, al menos considerando la objetividad requerida para las labores de
clasificacin, as como su estabilidad. Esta crtica es tambin aplicable al art. 14 inc. 2e RCE que, luego
de incorporar los criterios UICN, seala: en caso de que tales criterios resulten inaplicables o impro
cedentes respecto de alguna de las especies silvestres involucradas en un proceso de clasificacin, el
Comit, manteniendo k correspondiente categora de conservacin, podr adoptar subsidiariamente,
criterios de dosificacin especficos desarrollados y validados por otros organismos reconocidos inter
nacionalmente que dicten pautas en la materia. Todo ello pugna contra la estabilidad y, por cierto, las
opciones (disyuntivas y no complementarias) de categoras remitidas por el a rt 37 LBGMA, aspecto
que debe ser considerado desde la perspectiva de la legalidad de los procesos que impliquen la apli
cacin de una u otra disposicin reglamentara.
UICN. Categonas y critenos de la feta roja (versin 3.1), 2! edicin, UICN, Ginebra, 2011, p. 7.
JK X Categoras y entecos de la fcsta roja, op b t p. 6.
17.3 Efectos
La clasificacin de especies conforme al art. 37 LBGMA es jurdica y, por tanto, produce efectos en este
sentido. Ellos pueden clasificarse en especiales e incidentales, segn se generen ad hoc o por rebote,
en aplicacin de otras dispositivos de proteccin.
17.3.1 Consecuencias especiales segn la clasificacin
Ellas se derivan del inciso 2? del art. 37 LBGMA, que seala: "De conformidad a dichas clasificaciones
el Ministerio del Medio Ambiente deber aprobar planes de recuperacin, conservacin y gestin de
dichas especies".
Las reglas aplicables para la elaboracin de estos planes no han sido consagradas en otras disposicio
nes de la LBGMA y tampoco se contemplan en el RCE, que agota su regulacin en las categoras y el
procedimiento de clasificacin. De aqu que las consecuencias especiales carezcan de una reglamen
tacin general aplicable a los diferentes planes de recuperacin, conservacin y gestin. Ello limita en
gran medida los esfuerzos dasificatorios, razn por la cual debe estimarse la importancia que otros
efectos poseen, como los incidentales o indirectos.
Sin perjuicio de ello, debe considerarse que el art. 42 LBGMA dispone: "El Ministerio del Medio Am
biente conjuntamente con el organismo pblico encargado por la ley de regular el uso o aprovecha
miento de los recursos naturales en un rea determinada, exigir, cuando corresponda, la presenta
cin y cumplimiento de planes de manejo de los mismos, a fin de asegurar su conservacin.
Estos incluirn, entre otras, las siguientes consideraciones ambientales:
a) Mantencin de caudales de aguas y conservacin de suelos;
b) Mantencin del valor paisajstico, y
cj Proteccin de especies clasificadas segn lo dispuesto en el artculo 37".
La pregunta es, entonces, si los planes de recuperacin, conservacin y gestin, conforme al art. 37
inc. 25 LBGMA, deben entenderse independientes o no de los llamados planes de manejo, conforme
al art. 42 LBGMA, que a diferencia de aquellos consideran variables de suelo, agua y de paisajes,
estando dotados por tanto de una vocacin ms amplia y con un enfoque en el aprovechamiento
sustentable de los elementos que comprende. La independencia de planes debe llevar a la inaplica-
bilidad en materia de planes de especies del inciso final del art. 42 LBGMA, que permite exonerar al
titular de un proyecto sujeto al SEIA de cumplir tales planes de manejo, lo que no parece adecuado,
si se considera que ellos son jurdicamente reglamentos y, en cuanto a tales, no pueden entenderse
derogados por singularidad.
17.3.2 Consecuencias incidentales de la clasificacin
Las consecuencias incidentales de la clasificacin de especies son aquellas contenidas ms all de la

elaboracin especial de planes de recuperacin, conservacin y gestin, conforme al art. 37 LBGMA.
Ellas se consagran en la propia LBGMA y, eventual mente, podran derivar de la aplicacin de otros
cuerpos legales, sin perjuicio de los problemas de coordinacin que existen entre las tcnicas bsicas
y sectoriales, como se ver a continuacin.
En el marco de k LBGMA
La clasificacin de especies efectuada conforme al a rt 37 LBGMA genera efectos en otros instrumen

tos de proteccin ambiental. Tal es el caso del SEIA, si se considera que, segn la categora en cues
tin, podr constatarse una afectacin razonable de la cantidad de recursos naturales renovables",
situacin que modificar la via de evaluacin en principio aplicable, en los trminos del art. 1 1 letra b)
LBGMA. En consecuencia, un proyecto o actividad deber someterse como EIA atendiendo a la canti
dad de recursos naturales renovables respecto de los que se generan efectos adversos significativos.
Se considerar que eso es asf tomando en cuenta la biodiversidad "asi como la presencia y abundando
de espedes silvestres en estado de conservacin o la existencia de un plan de recuperacin conserva
cin y gestin de dichas espedes, de conformidad a lo sealado en el artculo 37 de la Ley" (art. 6 inc.
3letra b) RSEIA).
Una mencin en particular requiere el art. 41 LBGMA, referido a los criterios de uso y aprovechamien
to de los recursos naturales renovables como efecto incidental. Conforme a esta disposicin, este uso
y aprovechamiento *se efectuar asegurando su capacidad de regeneracin y la diversidad biolgica
asociada a ellos, en espeaal de aquellas especies clasificadas segn lo dispuesto en el artculo 37",
Pese a tratarse de una disposicin protectora, cabe considerar si ella permite medidas de proteccin
exduyentes de usos, destinadas a mantener las categoras protegidas, considerando que la dispo
sicin parte de un supuesto aprovechamiento, remitindose a la generalidad de las clasificaciones,
independiente de su nivel de riesgo, lo que podra extenderse incluso a aquellas consideradas en
peligro crtico.
Respecto de otros cuerpos legales
La clasificacin conforme al art. 37 no corresponde a la nica realizada en funcin del riesgo de extin
cin de espedes. Junto a ella, otros cuerpos sectoriales como la Ley N 19.473, de Caza, o la Ley N*
20.283, de Bosque Nativo contemplan dasificadones espedales, dotadas de efectos jurdicos inde
pendientes. Cabe entonces preguntarse si la dasificacin conforme las categoras del art. 37 LBGMA
pueden suponer la aplicadn de tales efectos, segn afcten espedes animales o vegetales, respecti
vamente, o si bien ellas deben estimarse de manera independientes. La falta de armona de la regula-
dn Nevar la mayor parte de las veces al segundo de estos supuestos, al menos si consideramos las
disposiciones aplicables en tales casos273:
m Eventualmente, b interpretacin podra levar induso a una desaparicin de los efectos sectoriales. Al menos si se
considera e) art 30 inc. 2* RCE, que depone: 'La categora de conservacin asignada a cada espede en d referido de
a rto , dejar sin efecto cualquier otra categora de conservacin asignada en form a previa por cualquier otro organismo
o pubfcodn". Lgicamente, una interpretacin en este sentido debe descartarse, si no es por razones de texto, por la
jerarqua reglamentaria de la dsposicin aptcable, que supera con creces cualquier apoderamiento de reglamentacin
de ejecucin y que, en tos hechos, levara a privar de efectos ala generafctad de la represin administrad y penden
el mMo de los recwsos naturales, consagrada (necesariamente) medente deposiciones dependentes dotad de
rango de le* en apfican del aforismo'nuNo pomo sefcgr* (art 19 N* 3 inc. 8* CPR).
Ley N9 19.473, de Caza. La ley define el concepto de especie protegida en trminos amplios,
esto es, como "todas las especies de vertebrados e invertebrados de la fauna silvestre que
sean objeto de medidas de preservacin" (art. 2 letra f). Los efectos derivados de la clasifi
cacin son diversos. Comprenden deberes de declaracin del individuo perteneciente a la
categora protegida (art. I 9 transitorio), sistemas de acreditacin de la legtima procedencia
(art. 22), tipificaciones infraccionarias, rgimen de sanciones administrativas y penales (art.
29 y 30), comisos de armas y de animales (arts. 35 y 36), as como medidas para asegurar la
sostenibilidad de la especie una vez desclasificada (art. 27).
Sin embargo, las medidas de proteccin requieren clasificar a las especies dentro de alguna de
las categoras sealadas por sus disposiciones. Conforme a su art. 3, ellas comprenden, entre
otras, las especies en peligro de extincin, vulnerables, raras y escasamente conocidas, todas
las cuales se definen expresamente. Siguiendo lo anterior, incluso la ocupacin o el apodera-
miento de animales clasificados conforme al art. 37 LBGMA podra entenderse admitido en los
trminos del art. 606 del Cdigo Civil, en la medida que su adquisicin no hubiera sido prohibi
da por otras disposiciones. En efecto, la sola integracin de una especie dentro RCE conforme
al art. 37 LBGMA no puede considerarse una prohibicin, dada la ausencia de disposiciones
legales que precisen los efectos jurdicos directos derivados de ella, ms all de la elaboracin
de planes. Una prohibicin en este sentido s se encuentra presente en otros cuerpos legales,
como el propio art. 38 de la Ley N9 19.473274.
Ley N9 20.283, de Bosque Nativo. La incompatibilidad de criterios entre la legislacin de bases

y la sectorial es tambin el caso de la Ley N9 20.283. Pese a haber considerado una remisin
al art. 37 LBGMA en su art. 19, la legislacin del bosque nativo no fue modificada junto a la
modificacin del art. 37 LBGMA por la Ley N9 20.417. Ello ha llevado a que actualmente esta
regulacin consagre criterios dispares a aquellos incorporados por parte la Ley N9 19.300. Ello
puede desprenderse de la lectura de su remisin, que dispone: prohbese la corta, elimina
cin, destruccin o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de
conformidad con el artculo 37 de la ley N 19.300 y su reglamento, en las categoras de en
peligro de extincin, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro, que
formen parte de un bosque nativo, como asimismo la alteracin de su hbitat".
Las categoras incorporadas por la ley del bosque nativo corresponden a la clasificacin origi
nal de la LBGMA, incorporadas conforme al criterio dasificatorio UICN de 1992. Sin embargo,
como se ha visto, actualmente las categoras son diversas. En rigor, ninguna de las clases de
especies sealadas por la Ley N9 20.283 se encuentran vigentes conforme al art. 37 LBGMA,
todo lo cual impide interpretar con certeza si la corta, eliminacin, destruccin o descepado
de individuos de las especies vegetales".
Slo una interpretacin conforme al artculo segundo transitorio del RCE podra permitir salvar la in-
1,4 La equiparacin de efectos sectoriales con aquellos derivados de la LBGMA requerir su integracin dentro de los
planes de manejo que debern elaborarse conforme al inciso final de su art. 37. Sin embargo, se impedir la aplicacin
de los efectos represivos, dada la naturaleza reglamentaria que estos planes poseen, considerando la falta de apodera-
miento legal para una tipificacin en este sentido mediante el ejercicio de potestades reglamentarias.
ISO J o r g i i m Od ii $oto
eficacia actual de las disposiciones de la Ley N? 19.473, de Caza y de la Ley N9 20.283, sobre el Bosque
Nativo. Conforme a esta disposicin transitoria: "cuando otras normas hagan referencias a categoras
distintas de las actuales, se entender que las actuales categoras 'En Peligro Crtico' y 'En Peligro'
son asimilables a la anterior categora denominada 'En Peligro de Extincin', mientras que la actual
categora 'Vulnerable' es asimilable a la anterior de igual nombre". Sin embargo, incluso esta inter
pretacin no puede considerarse ausente de vacos, en la medida que segn la referida disposicin
transitoria: Las anteriores categoras 'Insuficientemente Conocida', 'Rara' y 'Fuera de Peligro' no po
seen equivalencia directa con ninguno de las nuevas categoras. Esta inexistencia en la equivalencia
lleva a que la proteccin de estas tres categoras deba entenderse derogada. La disposicin transitoria
es por tanto una excepcin al propio criterio de estabilidad de contenido en el art. 30 Inc. 29 RCE, que
dispone: La no clasificacin de una especie en el marco del procedimiento establecido en el presente
decreto implicar la permanencia de la o las referidas especies silvestres en la categora de conser
vacin en que se encontraban antes del inicio del proceso de clasificacin, incluyendo la asignada en
forma previa por cualquier otro organismo o publicacin.
C a p i t u l o T e r c e r o / I n s t r u m e n t o s J u r d i c o s d e P r o t e c c i n A m b i e n t a l 381
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Captulo Cuarto
R es p o n s a b ilid a d por el
Da o a m b ie n t a l
389
1. M a r c o n o r m a t iv o
Uno de los pilares sobre los que descansa la LBGMA es el de la responsabilidad por el dao ambiental.
Si bien es cierto, no se trata de la primera regulacin en el Derecho chileno sobre la responsabilidad
procedente en materia de daos al medio ambiente, s constituye una innovacin tanto respecto del
mbito de aplicacin, como en las consecuencias que acarrea la responsabilidad por el dao ambien
tal1.
El Ttulo I sobre "Disposiciones Generales" de la LBGMA en su art. 3 dispone que: "Sin perjuicio de las
sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar
obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad
a la ley".
Ms adelante, el Ttulo III "De la Responsabilidad por el Dao Ambiental", en su prrafo 1 sobre "Dao
Ambiental", comienza declarando en el art. 51 inc. I o, a modo de principio general, que: "Todo el que
culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del mismo en conformidad a la presente
ley".
A travs de las dos disposiciones citadas se trasvasa al Derecho ambiental chileno, por primera vez y
con ciertos matices, el principio de reparacin integral -propio del Derecho civil-, principio que orde
na el resarcimiento de todo dao causado2. En efecto, hasta antes de la entrada en vigor de la LBGMA,
Sobre el mismo tema ya se ha hecho referencia por el mismo autor en: Sistemas Sancionadores de proteccin am
biental, op. cit. Captulo XV in totum; Algunos aspectos de la proteccin jurdico ambiental de los recursos hdricos, en
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta (Chile), ao 1998, pp. 97-140; Roles del Consejo
de Defensa del Estado en la proteccin del medio ambiente: accin ambiental y recurso de proteccin en materia am
biental. RDPUCV, N XX, pp. 243-270; La responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado por falta de
servicio y por el dao ambiental, RDPUCV N XXIII pp. 244-256. En consecuencia, algunas de las conclusiones que aqu se
exponen, ya fueron manifestadas en dichos artculos. No obstante lo cual, esta parte constituye una exposicin completa
y reelaborada del tema.
'Alvaro Vidal Olivares, Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la ley 19.300, RDPUCV XXIV (2), Valparaso,
no Jo r c i icR M e ii soto
el legislador ignoraba los daos causados al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes, de
bido a la inexistencia de acciones ambientales que legitimaran para demandar la reparacin del dao
ambiental. La responsabilidad del Derecho comn slo alcanzaba al dao civil, es decir, a los efectos
patrimoniales y morales derivados del dao ambiental3.
Se debe destacar este extremo porque lo que se regula en el Ttulo III de la LBGMA, que comienza
con el art S I, es precisamente el sistema general de responsabilidad por el dao ambiental. Es dedr,
en l se contempla todo un sistema normativo, especficamente dirigido a regular la forma en que se
responder por los daos causados al medio ambiente. A partir de la entrada en vigor de la LBGMA, la
responsabilidad del causante de daos ambientales podr ser perseguida ante los tribunales ambien
tales, a travs de una accin diseada a este efecto.
La naturaleza general de la accin ambiental en estudio permitira concluir -al menos tericamente-
que existiran otras acciones ambientales de carcter especial, las que la LBGMA dejara subsistentes.
Como veremos y pese a que la afirmacin sea ms terica que real, las normas sobre responsabilidad
por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales tendran preeminencia sobre la accin
genrica contenida en la LBGMA. As lo dispone el art. 51 inc. 2*: "No obstante, las normas sobre
responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de
la presente ley*. Sin embargo, la preeminencia ser slo en cuanto se trate de normas especiales en
materia de responsabilidad por dao ambiental, y no respecto de otras normas sobre responsabilidad
por daos en general.
Entre los casos de responsabilidad ambiental especial se sealan como ejemplos clsicos la responsa
bilidad por la contaminacin acutica, contenida en el art. 144 del DL N* 2.222 de 1978 ley de navega
cin; la responsabilidad objetiva por el dao nuclear, art. 49 de la ley N* 18.302 de seguridad nuclear.
A los que se agrep el caso del art. 36 del DL N* 3.557 de 1981, Ley de Proteccin Agrcola, el que
dispone la responsabilidad objetiva frente a los daos causados a terceros por el uso de plaguicidas.
Sin embargo, resulta cuestionable que en estos casos estemos ante una responsabilidad ambiental
especial, toda vez que el dao que se indemniza corresponde a los daos que sufrieron terceros (en su
persona o propiedad) y no el dao en el medio ambiente a cuya reparacin es a lo que estrictamente
tiende la LBGMA. En consecuencia, ms que tratarse de una responsabilidad ambiental especial, en
estricto rigor, se trata de una responsabilidad civil extracontractual nacida a partir de un dao ambien
tal. As las cosas, la responsabilidad de las normas citadas es especial respecto de la responsabilidad
civil extracontractual del Cdigo Civil, pero no desplaza a la responsabilidad por el dao ambiental de
la LBGMA. Esta conclusin trae la siguiente consecuencia: producido un hecho que ocasiona dao am
biental, las posibles acciones para perseguir las consiguientes responsabilidades pueden ser variadas,
como muestra el cuadro siguiente:
2007, p. 120: 'H oy en materia ambiental, como debe ser, rige el principio de la reparacin integral que ordena que todo
dricK cualquiera sea su naturotem, debe ser reparado (artkuk>s2314y2329 CCJ*-No obstante, la afirmacin debe pre
cisarse. A (Herencia de lo que ocurre en materia d v i, el rgimen de daos al m ed ambiente, como se m , se im ita a
aqueta 'p n td a , dem inun, detrimento o menoscab" que posea un carcter sign ificatH f. Situacin que impide la
reparacin de "todo dao, cualquiera sea su naturaleza".
O tfc a .p .1 2 0 .
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el D a o a m b i e n t a l
DAO
AMBIENTAL
Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad

ambiental civil sancionadora
LBGM Afart. 51 y ss.) Ley de Seguridad Nuclear L 0 S M A (a rt.3 5 y ss)

(art. 51 y ss)
Ley de Navegacin
(art. 144 y ss)
Ley de Proteccin Agrcola
(art. 36)
2. R e s p o n s a b il id a d a m b ie n t a l en e l De r e c h o com parado
En el Derecho ambiental comparado, es posible distinguir al menos dos frmulas legislativas a travs
de las que se ha asumido el dao y la consecuente responsabilidad ambiental, a saber:
2.1 Aplicacin de normas de Derecho comn
El primer grupo est integrado por aquellos ordenamientos que no han establecido normas especiales
para regular el dao ambiental, con lo que las situaciones de responsabilidad que se plantean se re
suelven de acuerdo con las normas comunes del Derecho civil. Un ejemplo de este sistema haba sido
el consagrado en Mxico, hasta la entrada en vigor de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental,
que entr en vigor el 7 de junio de 20134.
En la antigua normativa el ordenamiento jurdico mexicano careca de un derecho comn de res

ponsabilidad ambiental, limitndose a reglar dicho rgimen de manera sectorial, con referencias a
otros ordenamientos5. En este sentido, la regla general que se contemplaba era la del art. 1910 del
Cdigo Civil mexicano, la que dispone lo que sigue: "El que obrando lcitamente o contra las buenas
costumbres cause dao a otro, est obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dao se pro
dujo como consecuencia de culpa o negligencia inexplicable de la vctima". La nica especificidad que
poda encontrarse en materia ambiental se establece en relacin a la prueba, ya que la Ley General
del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de 1988, dispone en su art. 204 que: "cuando
4www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFRA.pdf
s As, el art. 203 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin Ambiental de Mxico dispone: "Sin perjuicio de
las sanciones penales o administrativas que procedan, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los
recursos naturales o la biodiversidad, ser responsable y estar obligada a reparar los daos causados, de conformidad
con la legislacin civil aplicable".
92 J O R C t I I I M l l l l l ( OTO
por infraccin a las disposiciones de esta ley se hubieren ocasionado daos o perjuicios, el oos In
teresados podrn solicitar a la Secretara, la formulacin de un dictamen tcnico al respecto, el cual
tendr el valor de prueba, en caso de ser presentado en juidom. Si bien esta norma tiene por objeto
facilitar la prueba del dao ambiental*, se encontraba con el inconveniente de que no exista normt
que regule una responsabilidad que vaya ms all de los bienes estrictamente individuales (persona
y propiedad)7. Frente a estos inconvenientes, de aplicacin de la legislacin comn, la Ley Federal de
Responsabilidad Ambiental viene a solucionar el vado normativo, siguiendo la tendencia general en
el Derecho comparado.
2.2 Aplicacin de un concepto especfico de dao ambiental
Se trata de aquellos sistemas de responsabilidad en que el legislador recoge una formulacin especfi
ca de dao ambiental, distinta y separada de los perjuicios a la persona o al patrimonio. ste es el caso
de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unin Europea, de 21 de abril
de 2004, sobre responsabilidad medioambiental.
Luego del Libro Verde sobre la Reparacin de los Daos y Perjuicios Ecolgicos (1993) y del Ubro
Blanco, sobre la Responsabilidad Ambiental (2000), el proyecto de establecer un sistema general de
responsabilidad se extendi en el mbito comunitario. La complejidad tcnica del trabajo, asi como
las reticencias de algunos Estados miembros demoraron la aprobacin y ratificacin del proyecto.
Actualmente, la aprobacin de la Directiva 2004/35/CE ha supuesto la entrada en vigor de la prime

ra regulacin comunitaria sobre responsabilidad ambiental'. Tanto su concepto de dao ambiental,
como sus exclusiones expresas determinan su carcter ambiental estricto.
2.2.1 Concepto de dao ambiental y su aplicacin
El Derecho Comunitario de la Unin Europea ha intentado establecer desde hace mucho tiempo un
sistema especial para los daos ambientales. Sin embargo, su concepcin no ha sido siempre la mis
ma. Asf, las primeras propuestas de directivas no consagraban nociones particulares para los daos
ambientales. El rgimen indiferenciado se reflej especialmente en la denominacin de ciertas direc
Cfr. Haut Brues, Manual de Derecho ambiental mexicano, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 226-227.
Este vado se supera con el a rt 2 lil del proyecto de Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, define al dao ambtertai
como: "la ptxSa, deterioro, menoscabo, afectacin o m odificacin adversas y mensurables de los hbitat y de los era-
sistem as, de los elementos naturales o de sus condiciones qum icas,fiska s y biolgicas, y de las relaciones de Interacdn
que se dan entre stos. Pora esta definicin se estar a b dispuesto por e l artculos 6 de esta L e /. Por su parte, u l 6
seala Para las efectos de la responsabilidad ambiental y penal, no se considerarn adversas las prdidas, deterioros,
menoscabas, afectaciones o m odificaciones que hayan sido claramente manifestados por e l responsable y expato-
mente identificados, detm itodos en su alcance, evaluados, mitigados y autorizados por la Secretara, previamente a lo
reot iodn de lo conducto que los origino, mediante la evaluacin del impacto am bientar.
En este senado, Manola de las Heras y Ojeda, Responsabilidad am biental: el derecho espaol y comunitario,
electrnica Medio Ambiente & Derecho, N17,2008, Espaa, seala: lo aprobacin de la Directivo de rtferendo ta
pone un paso odekwne para posztMzar definitivam ente e l principio general de tquien contamina paga, en su dcwfc
vertiente preventiva y reparadora del dao meiSoambiental, con total independencia de, s i e l mismo adems, lesiono
intereses o derechos de terceros*.
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r e l D a o a m b i e n t a l 393
tivas, como la Directiva de Responsabilidad Civil a consecuencia de los daos y perjuicios causados al
Medio Ambiente por Residuos (1989).
Hoy en da, la definicin de "dao" de la Directiva 2004/35/CE comprende todo "cambio adverso
mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto
si se producen directa como indirectamente" (art. 2 b). Los daos comprendidos se aplican a especies
o espacios naturales protegidos, agua, aire y subsuelo. Dicha aplicacin es limitada desde una doble
perspectiva:
La significancia9 de los daos es requerida. Ella ha sido considerada de manera reiterada en

cada uno de los mbitos de aplicacin. Para su determinacin, deben aplicarse los criterios
materiales, consagrados en el Anexo I de la Directiva.
Los daos al aire no han sido consagrados. Esta exclusin ha sido determinada a partir de una
concepcin residual de su tuicin. En efecto, se ha estimado que las limitaciones a la conta
minacin atmosfrica quedaran comprendidas a partir de las limitaciones aplicables en sus
medios receptores (agua y suelo)10 u.
2.2.2 Exclusiones de daos tradicionales
El carcter puramente ecolgico de la responsabilidad se determina, asimismo, a partir de la exclu

sin expresa de los daos tradicionalmente comprendidos en la responsabilidad civil. As la Directiva
2004/35/CE seala en su considerando 14?: "la presente Directiva no se aplica a las lesiones causadas
a las personas, a los daos causados a la propiedad privada o a ningn tipo de prdida econmica ni
afecta a ningn derecho relativo a este tipo de daos". No obstante, estas exclusiones van ms all del
mbito civil, alcanzando supuestos propiamente ambientales. Por ello, la Directiva ha sido calificada
como un instrumento de mnimos, circunstancia que no impide -sino ms bien, habilita- la adopcin
9 Una justificacin de la significancia en materia ambiental puede encontrarse en: Enrique Barros Bourie, Tratado de
Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurdica, Santiago, 2010, p. 789: los criterios rectores del Derecho ambiental pue
den ser definidos como los principios del umbral y del equilibrio de bienes. En virtud del primero, el problema jurdico no
consiste en procurar que sean eliminadas por completo las turbaciones al medio ambiente, sino en definir los limites a
partir de los cuales los daos son jurdicamente inaceptables. En virtud del segundo principio, toda decisin en materia
ambiental debe ser sopesada en cuanto a sus externalidades, esto es, en cuanto a sus efectos negativos en la satisfaccin
de otros bienes".
10Jess Jordano Fraga, La responsabilidad por daos ambientales en el Derecho de la Unin Europea: Anlisis de la Di
rectiva 2004/35, de 21 de abril, sobre Responsabilidad medioambiental, Revista electrnica Medio Ambiente & Derecho,
N9 12-13, 2005, Espaa.
11Esta exclusin de uno de los tres medios ambientales llama la atencin, especialmente considerando la doctrina res
trictiva del concepto medio ambiente, que excluye un medio diverso al no comprendido por la Directiva 2004/35/CE, a
saber: el suelo. Esta doctrina restrictiva puede encontrarse en: Ramn Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental,
Vol. I, Ed. Trivium, 1991.
Md
de disposiciones ms rigurosas por parte de los Estados miembros en la materia (art 16 N> l ) u u.
Como toda directiva comunitaria, la vigencia interna de la Directiva 2004/35/CE se encontraba condi
cionada a su transposicin en el Derecho nacional por los estados miembros, cuya fecha limite para
dicha transposicin haba sido fijada para el 30 de abril de 2007. Pese a no sealarlo expresamente,
su efecto directo haba sido tambin defendido por algunos autores, ante el habitual incumplimiento
de los plazos de transposicin14.
2.3 Conclusin
Esta breve cotejo, permite concluir que el Derecho comparado no siempre aborda la responsabili
dad ambiental a partir de un rgimen especfico. Ante la ausencia de disposiciones particulares -
como ocurra antes en Mxico- subsistirn problemas bsicos que el rgimen de responsabilidad civil
(orientado en tomo a una vctima y su propiedad) no podr cubrir. Sin perjuicio de ello, el desarrollo
comparado muestra una evolucin progresiva de los sistemas especiales de responsabilidad ambien
tal, que en muchos casos consagran aspectos radicalmente opuestos a los regmenes del derecho
comn. Estas consagraciones comprenden tutelas expresas para los bienes ambientales de titularidad
comn -incluyendo los servicios ecosistmicos-, lo que tiene incidencia en las especiales caracte
rsticas que deben presentar la forma de reparacin del dao ambiental y las reglas de cmputo de
la prescripcin de la accin. Todos estos aspectos han sido consagrados expresamente en la Unin
Europea, a partir de la entrada en vigor de la Directiva 2004/35/CEu . Como ya se ha sealado, esta ha
sido tambin la situacin en el Derecho nacional, aunque desde mucho antes, con la entrada en vigor
de la LBGMA en 1994.
u Los m bitos de exclusin com prenden:

- Actos derivados de conflictos armados (art 1 a);
Fenmenos naturales de carcter excepcional, inevitables e irresistibles (art 1 b);
Contaminaciones de carcter difuso, sin posibilidad de establecer sus relaciones causales (art 4 N<5);
- Actividades de defensa y seguridad internacional (art 4 N6);
- Emisin o hecho autorizado expresamente (art 8 N 4 a);
- Emisiones o actividades no consideradas perjudiciales para el medio ambiente, segn los conocimientos dentffta y
tcnicos del momento (art 8 N* 4 b);
- Otros daos o amenazas causados por un tercero, habindose producido a pesar de existir medidas de seguridad
adecuadas; o como consecuencia del cumplimiento de una orden o instruccin obligatoria cursada por una autoridad
pubica (art 8 N* 3* a y b). _
u C fe Jas Juan Bautista Homero, El sistema de responsabilidad por daos al m ed io ambiente. Revista electrnica Medto
Ambiente & Derecho, N* 18,2009, Espaa.

CJr Jess Jorriano Fraga, op. a t
DFranco Giampietro, La responsabilit per danno all'ambiente, Ed. (Suffl, Min, 1988, p. 205, al comentar tanon
del artculo 1&.1 de la ley italiana N* 394, seala que: 'Giova precisare che U danno dtam biente, di arf dtartkok
esame, non certo lo somma di danni individuali n queMo che si riferisce unicamente ata struttura del soggetto titolare
d e fn te resx leso'. Puede condune, siguiendo al citado autor, que el dao ambiental no corresponde a la suma de k*
(taos indwnduaies. ni tampoco al inters indwidual del titular de la accin. Precisamente por la naturatela del bien Jad-
(Seo sobre d que recae, dado que no se trata de bienes susceptibles de apropiacin e ste ta o ndMdwl (por
ta naturaleza, el aire, un paisaje, etc).
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r e i D a o a m b i e n t a l 395
3 . A lc a n c e o el S is t e m a d e R e s p o n s a b ilid a d
El primer aspecto que se destaca de la disposicin contenida en el art. 51 Inc. 1 LBGMA es que hace
aplicable el sistema de responsabilidad a "todo el que" cause un dao ambiental, expresin que tam
bin utiliza el art. 3 LBGMA. Este punto resulta de trascendencia, porque el sistema de responsabi
lidad ambiental de la LBGMA se aplicar a todos los sujetos privados, sean estas personas naturales
o jurdicas, y tambin, en principio, a los sujetos pblicos. La expresin "todo el que", que emplea el
art. 51 inc. 1 es una manifestacin del principio general de que todo aquel que causa un dao est
obligado a repararlo. No slo los particulares, sean personas naturales o jurdicas, sino que tambin
el Estado a travs de sus rganos pueden, perfectamente, por su actividad, y principalmente por su
inactividad, causar un dao ambiental, con lo que su responsabilidad se regulara por las disposicio
nes de la LBGMA16. Sin embargo, el alcance subjetivo de la responsabilidad por el dao ambiental
presenta muchas mayores complejidades cuando el causante del mismo es el Estado o alguno de sus
organismos (C.IV, 14).
4 . S is t e m a S u b je t iv o d e R e s p o n s a b ilid a d
Pese al avance de la responsabilidad ambiental objetiva en actividades peligrosas, la responsabilidad

ambiental subjetiva o por culpa sigue siendo la regla general en muchos pases17 1S. Este rgimen
es tambin aplicable entre nosotros, en cuanto la LBGMA exige que el dao se haya producido por
dolo o culpa (arts. 3 y 51 inc. 1 LBGMA). El presupuesto de una responsabilidad subjetiva est en la
voluntariedad del hecho imputable, en cuya virtud se ha lesionado un derecho de un sujeto, estando
protegido dicho derecho frente a todos o, en el hecho que causa dao, violando una norma jurdica
que sirve de proteccin a un individuo19. Se trata de un hecho que es atribuible a su autor porque ste
ha actuado de forma intencional o negligente. Un sistema de responsabilidad ambiental de naturale
za subjetiva est en consonancia con el sistema de responsabilidad extracontractual contenido en el
Cdigo Civil chileno, que tambin exige este elemento interno de culpabilidad20.
El establecimiento de un sistema de responsabilidad subjetiva cobra relevancia en aquellas situacio
16Esta fue la opinin sostenida por el autor en: Roles del Consejo de Defensa del Estado en la proteccin del medio
ambiente..., op. cit., pp. 243 y ss., la que es revisada en esta obra.
17Cfr. Albert Ruda Gonzles, El dao ecolgico puro: la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente, Uni
versidad de Girona, Espaa, 2005, p. 466.
18El avance de la responsabilidad objetiva en materia ambiental ha llevado a que, en ciertos casos, el sistema de respon
sabilidad contemple un rgimen hbrido. En este sentido: Jos Juan Bautista Romero, op. cit.: "el Libro Blanco sobre res
ponsabilidad ambiental (...) conclua valorando como la mejor opcin la adopcin de una Directiva marco comunitaria,
que contemplara, por un lado, uno responsabilidad objetiva por los daos derivados de actividades peligrosas reguladas
por la legislacin comunitaria, y por otro, la responsabilidad por culpa en los casos de daos derivados de actividades
no peligrosa". En cambio, una lectura objetivizante del libro blanco ha sido sostenida por Mariola de las Heras y Ojeda,
op. cit.: "las instituciones europeas sensibles a esta problemtica, abogan, en su Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental, por una responsabilidad objetiva por daos ambientales".
19Cfr. Karl Larenz, Derecho Justo, Fundamentos de tica Jurdica, Ed. Civitas, Madrid 1985 (reimpresin 1993) pp. 118
119.
10No est de ms recordar que el artculo 2314 del Cdigo Civil chileno dispone que: "El que ha cometido un delito [dolo]
o cuasidelito [culpa] que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan
las leyes por el delito o cuasidelito".
9 6
Joaci I i i h Oi i i So t o
nes concretas que se planteen, toda vez que el legitimado activo deber probar que concurre el ele
mento subjetivo en el causante del dao , aspecto relevante si consideramos que el dao ambiental
suele estar aparejado a procesos complejos, que requieren de un conocimiento especializado y de una
informacin que, en muchos casos, pueden estar fuera del alcance de los demandantes. Frente a tales
situaciones, la LBGMA contempla algunos mecanismos que permiten atenuar el requisito subjetivo.
4.1 Presunciones de responsabilidad
Frente a la dificultad que conlleva la prueba del elemento subjetivo, la LBGMA recurre a la aplicacin
de un catlogo de presunciones de responsabilidad. El art. 52 dispone que: *Se presume legalmente la
responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a
las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones espe
ciales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conser
vacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.
Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a
efecto entre la infraccin y el dao producido".
Existen a lo menos tres aspectos destacables que se coligen de la disposicin citada, a saber:
Presuncin legal. En consecuencia ella admite prueba en contrario. En todo caso, en virtud
de la presuncin se libera al demandante de la dificultosa prueba del elemento interno que
impone la responsabilidad subjetiva (por dolo o culpa), basta la infraccin del ordenamiento
ambiental para que se presuma la responsabilidad22.
Hecho antijurdico. El presupuesto que debe concurrir para que opere la responsabilidad es
que se produzca un hecho antijurdico, lo que en este caso se traduce en una infraccin de las
normas ambientales, sean legales o reglamentarias23. No debe pasarse por alto este punto,
ya que por lo general el hecho que causa el dao ambiental tambin estar vulnerando la
normativa en la materia. Y aunque no es lgicamente imposible que se produzca un dao sin
violacin de una norma ambiental24, caso en el cual no operar la presuncin de responsabili
dad y deber probarse el dolo o culpa del hecho daoso, lo ms probable ser que infraccin
y dao constituyan las dos caras de una misma moneda.
n Cribco respecto de este sistema de responsabilidad, Pedro Fernndez B itterlidt, Manual de Derecho ambiental chileno,
op.dt.pp. 113-114.
B Kart larenz, Derecho Justo, op. t, pp. 118-119, seala que en aquellos casos en que el dao se produce por un hecho
an&pjrdko opera una espede de negligencia objetiva, que seria e) sistema que rige en e) Derecho alemn. De esta forma
rtfhge un dao o otro por medio de un acto antijurdico, aunque s b de un modo 'objetivamente1neghgetXe, t
siem pre ms cerca de tener que cargar con l, que e l afectado que no ha contribuido a d h f.
Esta incfosin de tas normas infralegales como parte del ordenamiento jurdk ambiental, confirma que ste se com
pone no slo de normas legales, como lo habra pretendido el legislador en el articulo 1 LBGMA (C l, 4.6.2). *
" Sin ewtogomn hecho que slo constituya un dao al medro ambiente y no sea adems infraccin al ordenamiento
priSco ambiental, aunque probable desde un punto de vista lgico, sera ncficatvo de una situacin anmala de la re
finacin dada una laguna legal o unos reles de proteccin demasiado bajos. Elo porque precisamente a loque tiende
b normatiwi ambiental es a evitar el dao del bien jurdico medio ambiente, induso por la irfa anticipada de esttnar
como nfracon el simple riesgo de dao.
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el D a o a m b i e n t a l 397
Relacin de causalidad. La presuncin slo exime de la prueba del elemento subjetivo (dolo o
culpa), con lo que ser necesario acreditar tanto el dao al medio ambiente, como la relacin
causal de aqul con la infraccin. A ello se refiere el citado inc. 2 del art. 52 LBGMA, el cual
dispone que: "Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare
relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido". La citada disposicin pre
senta una deficiencia en la tcnica legislativa, toda vez que seala que "slo habr lugar a la
indemnizacin...", como si la forma de reparacin del dao ambiental se verificase a travs de
la va sustitutiva de la fijacin de una suma indemnizatoria. Ello es errneo, pues, tal como se
comprobar (C.IV, 7), la forma de reparacin que admite el sistema de responsabilidad esta
blecido por la LBGMA es una forma cercana a la reparacin in natura, es decir, restableciendo
el medio ambiente daado. Por otro lado, si a lo que se refiere la norma es a la indemnizacin
de perjuicios extracontractuales, la referencia era innecesaria atendidas las disposiciones de
los arts. 51 inc. 2 y 53 LBGMA.
La operatividad de la disposicin, por su parte, tambin merece algunos comentarios:
Primero, el legislador no delimita, en trminos precisos, las normas o instrumentos cuya vul
neracin genera la presuncin de responsabilidad. Consagra, en cambio, una enumeracin
genricamente taxativa. Baste detenerse en la frase final del art. 52 inc. 1? LBGMA, que se
remite las "normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas
en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias". Desde una perspectiva
formal, por tanto, las disposiciones contempladas por el legislador se extienden a otras leyes
y a disposiciones de naturaleza reglamentaria. Sin embargo, desde una perspectiva material,
resulta difcil determinar cules son, en concreto, las "normas sobre proteccin, preservacin
o conservacin ambientales". En la prctica, ello ha llevado a que regulaciones de naturaleza
diversa -v.gr: urbansticas25- hayan sido consideradas pertenecientes a este universo de dis
posiciones y, por ende, merecedoras de la presuncin de responsabilidad en estudio.
Y segundo, se seala a las normas de calidad ambiental como una de las normas cuya in
fraccin acarrea la presuncin de responsabilidad por el dao ambiental. En la prctica, y
atendidos el concepto y la forma en que operan las normas primarias y secundarias de calidad
ambiental, ser imposible que el titular de una actividad o proyecto, o el ejecutor de una
accin u omisin que daa el medio ambiente vulneren la norma de calidad ambiental. Ellas,
como se dijo, fijan niveles tolerables de contaminacin en un medio ambiente determinado,
nivel al que contribuye una multiplicidad de agentes y de emisiones (incluso provenientes de
la naturaleza). Por lo que, salvo un caso de laboratorio, ser muy poco probable que la actua
cin de una sola persona vulnere la norma. A ello se agrega que el destinatario de las normas
de calidad ambiental no es el ciudadano comn, sino el Estado (C.lll, 4.4).
Asi, la sentencia del Cuarto Juzgado Civil de Santiago, en causa caratulada: Fisco con Inmobiliaria Piedra de Molino,
causa rol: C-7055-2004, de 21 de agosto de 2008, se ala:" De esta manera, y atendida la infraccin a la normativa vigen
te sobre divisin de predios rsticos, expuesta en el considerando dcimo sptimo precedente [referida a que, en el caso
concreto, se trataba de un proyecto inmobiliario no ingresado a la evaluacin de la SEREMI de Agricultura respectiva, en
los trminos del artculo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones], se presume legalmente, el actuar culposo
de las demandados, presuncin que, al no haber sido desvirtuada en autos, se tendr por acreditada".
4.2 Objetivacin de la responsabilidad ambiental
Tal como se dijo m s arriba, lo m s habitual ser que el mismo hecho que causa la infraccin a una
norma que conforma el ordenam iento jurdico ambiental, sea el que cause el dao ambiental. Asi en
tonces ser bastante probable que la prueba se traslade desde el elem ento subjetivo, hasta la prueba
de la vulneracin de la norma, que es un aspecto objetivo. Si se atiende a la enumeracin de disposi
ciones cuya vulneracin constituye presuncin de responsabilidad por el dao ambiental, habr que
concluir que en la prctica se producir (y de hecho se produce) un vuelco en el sistema de responsa
bilidad, pasando de la carga d e la prueba del elem ento subjetivo, a una situacin de prueba objetiva
de la infraccin al ordenam iento jurdico. Ello queda claramente expuesto en la frase final del inc. 1*
del art. 52 LBGMA, el que dispone que se presum e la responsabilidad por el dao ambiental, "si existe
infraccin a las normas sobre proteccin, preservacin, o conservacin ambientales, establecidas en
la presente ley o en otras disposiciones legales o reglam entarias Esta ltima frase lo que en realidad
dice es que se presum e la responsabilidad cuando se vulnera el Derecho ambiental, toda vez que no
existe norma alguna que sea parte del ordenam iento jurdico ambiental, y que no tenga por objeto
la proteccin, preservacin o conservacin del medio ambiente. Tal vez slo podran excluirse las
normas sobre organizacin administrativa que se incluyen en la LBGMA como preceptos que quedan
fuera de dicho grupo, los que por lo dem s no podra vulnerar un ciudadano o administrado.
En consecuencia, la presuncin de responsabilidad del autor del dao ambiental, es tan amplia, que
en la prctica conduce a una transformacin en el sistema de responsabilidad, pasando desde la prue
ba del dolo o la culpa, a la prueba de la infraccin al ordenamiento jurdico.
El resultado de todo esto es que la presuncin de responsabilidad no operar slo frente a dos situa
ciones:
En los casos en que el autor del dao est cumpliendo con la normativa y no obstante oca
sione un dao ambiental (por ejem plo, la industria que cumple con la normativa sobre emi
siones, y no obstante causa dao ambiental y personal). Sin embargo, en este caso la LBGMA
establece una excepcin de responsabilidad ambiental, dejando subsistente slo la dvil in-
demnizatoria ordinaria, ello se desprende del art. 55 que dispone: "Cuando los responsables
de fuentes emisoras sujetas a planes de prevencin o descontaminacin, o a regulaciones es
peciales para situaciones de emergencia, segn corresponda, acreditaren estar dando Integro
y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones, slo cabr
la accin Indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado, a menos que el
dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan, en cuyo caso se aplicar lo
dispuesto en el artculo anteriorM. Con lo que, al m enos en los supuestos que establece la nor
ma transcrita, no habr responsabilidad por el dao ambiental cuando exista cumplimiento de
dichas norm as*; y
* Estas situaciones tambin han sido consideradas como eximentes de responsabilidad en la Directiva 2004/35/CE
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abrfl, sobre responsabilidad medioambiental. En este sentido, b Drectfn
(fcpooe: 'Las Estados miembros podrn permitir que el operador no sufrague d coste de las acciones reparadoras
adobadas en virtud de la presente Directiva cuando demuestre que no ha habido apa o neggenaa por su paite y que
d dao medioambiental ha sido causado por a) una emisin o un hedto autorizados mediante autorizacin expresa, f
pienamerte obstadas o tas condiciones en eta fijadas0. El contenido de ta Drectiw ha sido considerado repeshw, dado
En los casos en que no existe norma ambiental alguna que haya sido vulnerada. En este su
puesto se estar en presencia de verdaderas deficiencias del ordenamiento jurdico ambien
tal. Esta situacin y la responsabilidad que le cabe al Estado sern objeto de examen ms
adelante (C.IV, 14).
Sin embargo, en ambos casos ser procedente la accin ambiental cuando exista dao ambiental,
relacin de causalidad y pueda ser probado el elemento subjetivo.
5. Da o A m b ie n t a l
El dao ambiental es el presupuesto de la responsabilidad ambiental. En efecto, para que surja la res
ponsabilidad es necesario, en primer trmino, la concurrencia de un dao ambiental, slo en virtud
de la ocurrencia de ste surgir la obligacin de reparar los perjuicios, que es lo que persigue, como
cualquier otra, esta clase de responsabilidad. Positivamente, en el art. 51 inc. 1 LBGMA, se encuen
tra plasmado este presupuesto necesario para la concurrencia de responsabilidad ambiental, cuando
dice que, concurriendo los dems requisitos, el que cause dao ambiental responder del mismo en
conformidad a la presente ley".
De lo dicho deviene como consecuencia que el nacimiento de la responsabilidad depender del con
cepto de dao ambiental. Esta cuestin resulta ser del todo trascendente, ya que existe una relacin
directamente proporcional entre la extensin del bien jurdico protegido y las posibilidades de infe
rirle un dao27. Es decir, la determinacin de los bienes ambientales importa correlativamente la de
los daos que les pueden ser infligidos28. Como ya se ha examinado, el legislador de la LBGMA ha
hecho una opcin por un concepto expreso y amplio de medio ambiente (C.l, 6.1), lo que trae como
consecuencia que cualquier dao a los elementos incluidos en la definicin ser considerado como
dao ambiental29.
Dado un concepto amplio de medio ambiente, corresponde ahora plantearse el problema de la inten
sidad que debe tener el perjuicio, para que pueda estimarse como dao ambiental. Frente a esta po
tencial amplitud del concepto de dao ambiental y consecuente sobre-extensin de las posibilidades
de impetracin de la accin de responsabilidad por el dao ambiental, el art. 2 letra e) de la LBGMA
que muchos pases ya haban consolidado, legal o jurisprudencialmente, la no exclusin de la responsabilidad ante el
mero cumplimiento formal de los actos administrativos. Ver: Jess Jordano Fraga, La Administracin en el Estado Am
biental de Derecho, Revista de Administracin Pblica, N 173, Espaa, 2007, p. 104.
11Aqu se debe hacer una pequea aclaracin. De lo que se est hablando es de responsabilidad por dao ambiental, por
lo que el concepto sobre el que se estructura toda esta argumentacin es el de medio ambiente, que la propia LBGMA
seala en el artculo 2 letra II). Concepto mucho ms amplio que el formulado a partir del artculo 19 N 8 CPR, que
viene acotado por las nociones de entorno adyacente y previsibilidad que se han tratado en C.ll, 2.2.3. En definitiva, la
vulneracin al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ser, en la prctica, una especie del gnero
dao al medio ambiente.
:sAlexandre Kiss y Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law, Cambridge University Press, 21- edicin, Cam
bridge 1997, p. 3: Defining environment is also crucial to determining the application of legal rules and the extent of
liability when harms occurs".
Ello ha sido entendido as en la prctica. Por ejemplo, los daos al patrimonio cultural han sido objeto de demandas
ambientales interpuestas por el Consejo de Defensa del Estado. Otros casos ms recientes pueden ser consultados en
www.segundotribunalambiental.cl.
400 J o a a i B e a n d o t i So t o
defini el dao ambiental com o: Toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo
inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes*.
5.1 Caractersticas
A partir de la definicin legal, es posible atribuir tres caractersticas al concepto de dao ambiental,
a saber:
5.1.1 Slo es dao ambiental el inferido al medio ambiente
Tal vez el elem ento m s distintivo del dao ambiental sea, precisamente, ste, que sea un dao am
biental. En el Derecho comn se ha definido el dao com o el menoscabo que, a consecuencia de un
acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio30. En el mismo sentido, el art. 2 3 14 del Cdigo Civil chileno seala que
el que ha cometido delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin",
y el art. 2329 del mismo cdigo dispone que " Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (principio de reparacin plena e
integral). Por tanto, para el Derecho civil el concepto de dao est referido al perjuicio inferido a la
persona (sea ste un dao corporal o un dao moral) o a la propiedad o al patrimonio de un sujeto de
derecho, sea persona natural o jurdica31. En cambio, de acuerdo al concepto que seala el legislador
de la LBGMA, el dao ambiental consiste en el detrimento que sufre el medio ambiente en su tota
lidad o en alguno de sus elem entos. De este razonamiento se deducen las siguientes consecuencias:
El medio ambiente es un bien de titularidad colectiva. Si se considera que el medio ambiente,

en cuanto tal, constituye un bien que no pertenece a ninguna persona en particular, que es
de titularidad colectiva o erga omnes32, resulta lgico esperar que la nocin de dao ambien
tal no est referida a bienes individuales de un sujeto de derecho (como la propiedad o el
patrimonio), sino a bienes exclusivamente am bientales33. Esta cuestin resulta trascendente,
sobre todo cuando se tiene presente que el dao ambiental es el presupuesto de esta d ase de
responsabilidad, con lo que el concepto que de l se tenga ser determinante para el estable
cimiento d e la legitimacin activa en la accin a que d lugar, como tambin respecto de las
m edidas tendientes a reparar las consecuencias del perjuicio. Titularidad de la accin y forma
"Concepto de Karl Loma, citado por Jos Luis Laaiiz Verdejo y otros autores, Derecho de Obligaciones, Volumen Se
gundo Contratos y Cuasicontratos, Delito y Cuasidelito, Ed. Jos Mara Bosdi, Barcelona ,1995, p. 477.
a Arturo Alessandri Rodrguez, La responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria,
Santiago, 1943, p. 210 seala que: Dao es todo detrimento, perjuicio menoscabo, dolor o molestia que sufre un MM-
(too en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias, etc'
Franco Giampietro. La responsabilit per danno airambiente, op. t, p. 153, con relacin a la naturaleza del bien
jkfco medk> ambiente conduye como tendencia general que: l'orientamento della dottrino si consolida nel senso
di abbandonare ogni ulteriori tentativo di definizione deltambiente come bene giuridico, suscettibile difesa indM-
fa ste. Suggerisce apprestarne la tutela come interesse collettivo all'uso delle risorse, strumento d i contrato sodctee
su Titn t <Tmnpresae sute potest di governo defambiente, riservate alle pubbliche amministrazioni.
B Evidentemente asten bienes ambientales que son susceptibles de apropiacin privada, sin embargelo no les hace
perder su carcter de bien ambiental, dada la fundn sodai/ ambiental que la propiedad privada debe cumpfir (CJ,
43,1) y en Jbmo trmino, dada la contribucin o servido ambiental que stos prestan en d sterna amtoert^, en
ecosistema.
de reparacin sern las dos principales interrogantes que debe responder el legislador cuando
establece una responsabilidad por dao ambiental, que parte de la base de un concepto de
dao estrictamente ambiental como el del Derecho ambiental chileno.
El dao es Inferido al medio ambiente o a alguno de sus elementos. El concepto de dao

ambiental que entrega el legislador chileno discurre sobre la base de un perjuicio inferido al
medio ambiente o a uno o ms de sus elementos Tiene alguna relevancia esta distincin que
efecta la norma? Es meridianamente claro que existe una diferencia entre los elementos que
conforman el medio ambiente y el medio ambiente como sistema global. Es difcil concebir
un dao a algn elemento ambiental que en definitiva no vaya a repercutir en la totalidad del
ambiente, dado el carcter sistmico y profundamente nterrelacionado que el entorno com
porta. Sin embargo, es al momento de la reparacin del dao donde la distincin cobra mayor
importancia. Por ejemplo, la tala ilegal de un bosque. Existe un elemento ambiental daado,
el bosque, con una repercusin que incluso puede ser mediata o inmediata en el sistema total.
La reparacin de ese dao ambiental no debera agotarse en la sola reposicin de las especies
arbreas taladas, tambin debera repararse el dao al sistema ecolgico, es decir, al medio
ambiente considerado en su conjunto, por ejemplo, repoblando la fauna que exista en el lugar
o restableciendo los cursos de agua existentes. Se volver sobre este tema a propsito de la
reparacin del dao ambiental (C.IV, 7).
5.1.2 El dao ambiental puede presentarse en cualquier forma
De acuerdo con el concepto legal de dao ambiental, ste se entender acaecido independientemen
te de la forma en que se presente. Ello se deduce del art. 2 letra e) LBGMA cuando dice que dao
ambiental es "toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo". Son todas expresiones sinnimas
de dao o perjuicio. Lo fundamental es destacar que no importa la forma en que se presente el dao
para que surja la responsabilidad. Es decir, no importa que se trate de la prdida de una especie o
la disminucin de un recurso natural o el detrimento de un sitio arqueolgico, toda manifestacin
daosa para el medio ambiente o para alguno de sus elementos queda comprendida en la definicin
de dao ambiental.
5.1.3 El dao ambiental debe ser significativo
Si respecto de la forma en que se puede presentar el dao el legislador utiliz un criterio amplio, este
criterio vari cuando se refiri a la intensidad o envergadura del dao. Slo es dao ambiental aqul
que es significativo. Como se haba sealado ms arriba, existe una relacin directamente propor
cional entre la extensin del concepto de medio ambiente y las posibilidades de inferirle dao. La
limitacin de la responsabilidad ambiental no fue estructurada sobre la base de limitar lo que debe
entenderse por medio ambiente, que segn el art. 2 letra II) de la LBGMA es un concepto muy amplio,
sino por la va de considerar que jurdicamente existe responsabilidad ambiental slo cuando el dao
sea significativo, o lo que es igual, que sea un dao de importancia o considerable. Resultar funda
mental entonces, para el xito de una accin de responsabilidad por el dao ambiental, fijar el sentido
y alcance de lo que se debe entender por dao significativo.
Prima facie hay que manifestar una conformidad con el lmite empleado por el legislador, toda vez que
402 Joact l i i M i t i u soto
cualquier actividad, por inocua que parezca, puede entraar un dao al ambiente, lo que importara
la consecuente responsabilidad. Si se admitiera que cualquier dao por leve que sea engendra res
ponsabilidad ambiental se llegara a la inoperatividad de la institucin, ya que toda actividad humana
importa un dao o m enoscabo al m edio ambiente. Es por ello que, hoy en dia, no es posible hablar
de contaminacin 'c e r o ', sino de niveles aceptables de contaminacin y consecuentemente niveles
aceptables de dao al m edio am b ien te" Decir que slo genera responsabilidad el dao significativo
importa aceptar que existe una zona gris de actividades daosas que no llegan a ser de tal trascenden
cia com o para generar responsabilidad .
En definitiva, el umbral de significancia o importancia del dao tendr que ser fijado en cada caso par
ticular por el juez. Asi, por ejem plo, en la causa caratulada Vukasovic Tomasovic y otros con Sociedad
Agrcola Sacor, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz la existencia de dao ambiental, ante la
imposibilidad de acreditar "un dao significativo a algn sistema global como el que se pretende preci
sar en un espacio determinado de la parcela de los demandantes"*. El razonamiento refleja hasta qu
punto los conceptos legales pueden impedir la procedencia de la reparacin, en este caso exigiendo
una significancia extensiva del dao (al exigir un dao a un "sistem a glob al' y no a un elemento del
medio am biente, com o lo define la LBGMA). La conclusin del tribunal aparece com o demasiado laxa,
si se considera que de k> que se trata es d e proteger el medio ambiente. Una interpretacin In dubk>
pro ambiente, a partir del concepto de dao significativo, importar que cada vez que se plantee la
disyuntiva respecto de la entidad del perjuicio, el juez debe fundam entar por qu se estima que ese
dao no tiene una envergadura o trascendencia tal como para quedar dentro del concepto de dao
ambiental.
Una posicin favorable al principio de reparacin ambiental ha sido afirmada por la Corte Suprema, al
sostener que "el requisito de que el dao tenga un carcter significativo no est sujeto a un aspecto
de extensin material de la prdida, disminucin o detrimento para el medio ambiente o para uno o
ms de sus componentes, sino que debe acudirse a una calibracin de la significacin de los deterioros
infligidos a oquT. Ello ha permitido conduir que, en tiertos casos, los daos ambientales pueden
acreditarse por la sola conducta daosa. Asi, "tratndose (...) de un ecosistema de especial fragilidad,
la prdida de agua por una extraccin no autorizada por los organismos tcnicos que velan preci
samente por su radonal explotacin ocasionar un menoscabo a dicho entorno, el que slo puede
valorarse como significativo 17.
5.1.4 Dao significativo en el Derecho comparado
El requisito de significancia, trascendencia o importancia del dao no constituye novedad en el De

recho ambiental com parado. Se trata de una idea que se expresa d e diversas maneras. As, se suele
exigir que el dao ambiental tenga d erta consistencia o que sea substancial [wesentiich, en el Derecho
Tal es el sentido de las normas primarias y secundarias de cahfad ambiental, definidas en las tetras n) y K) del articulo
2 de b LBGMA (CJ. 2.4 y CM, 4).
* 0 problema de aceptar esta zona gris lo plantean las situaciones de dao acumulativo o de daos con causas (Misas,
en las cu * un agente indMdual produce un dao no significativo, pero que adicionado al de los dems agentes sobre
pasa ese umbral de tolerancia arable fijado por la ley.
"Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de abri de 2007, Causa Rol: 9052-2001-
r Sertenca de Corte Superna de 28 de octubre de 2011, Causa Rol: 5826-2009.
C a p i t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el D a o a m b i e n t a l 403
alemn 5 UmweltHG; vcesentlig, en el Derecho dans; substantial, en el Common Law) o que sea
sensible (artculo complementario, 1.6 de la Ley de Bulgaria de 2 de octubre de 1991, sobre pro
teccin medio ambiental). En algunos casos, la nocin de significancia suele asimilarse a la idea de
irreversibiiidad del dao o, al menos, a que ste slo pueda repararse transcurrido un largo tiempo38.
Estas consideraciones no han sido plasmadas en la LBGMA, que -al menos tericamente- discurre de
manera constante en torno a la reparabilidad del dao.
En el caso de la ley federal alemana de proteccin contra las inmisiones (Bundesimmissionsschutz

gesetz), el pargrafo 3(1) establece lo que debe ser entendido como efectos ambientales negativos
(schdliche Umwelteinwirkungen), disponindose que presentan tal carcter aquellas inmisiones que
por su forma, dimensin y duracin son adecuadas para producir peligros o desventajas considera
bles o molestias considerables para la generalidad de las personas o para la comunidad (vecindad)39.
A partir de dicha disposicin, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado los criterios que deben
ser tenidos en cuenta para que el peligro, desventaja o la molestia sea considerable (erheblich/Erhe
blichkeit), expresin que puede ser estimada como un equivalente al carcter significativo que debe
presentar el dao ambiental en el Derecho chileno. Entre los criterios que se sealan se cuentan:
Daos a la salud. El primer criterio dice relacin con la presencia o no de personas. Si el dao
se produce respecto de la salud de las personas, el criterio de la considerabilidad (Erhebli
chkeit) opera como un sinnimo, es decir, cada vez que por el dao ambiental se afecta a la
salud de las personas (con mayor razn a la vida) debe entenderse que es considerable, tales
daos son siempre considerables40. Incluso, se estima que el dao es considerable cuando:
a) afecta a grupos de la poblacin que son ms sensibles a algn contaminante (por ejem
plo, nios, ancianos o personas con problemas respiratorios frente a la contaminacin por
MP10 o MP 2,5); o b) sus manifestaciones en la salud slo se producen en el largo plazo (por
ejemplo, contaminacin por plomo en el suelo, que al cabo de diez aos produce cncer a los
habitantes del lugar). La jurisprudencia alemana ha sealado que se entiende que se ha pro
ducido un dao a la salud cuando tiene lugar una variacin en la funcionalidad o morfologa
del organismo, que sobrepasa significativamente el espectro natural de variabilidad de ste.
Sin embargo, es necesario que el dao sea fisiolgico, ya que si se trata de molestias o efectos
psicolgicos, ser necesario probar que el dao ambiental es considerable41.
Forma, dimensin y duracin del dao. Por forma del dao se alude a la manera en que se ma
nifiesta el efecto nocivo de la contaminacin, por ejemplo, si se trata de un problema de con
taminacin atmosfrica, el grado de toxicidad, la volatilidad y dispersin, los efectos sinrgicos,
etc. La dimensin se refiere a la intensidad del dao, por ejemplo, la cantidad de concentra-
Cfr. Albert Ruda Gomles, El dao ecolgico puro: la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente, op.
cit, p. 120.
3 ( 1 ) "Schdliche Umwelteinwirkungen im Sinne dieses Gesetzes sind Immissionen, die nach Art, Ausmass, oder Dauer
geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belstigungen fr die Allgemeinheit oder die Nachbars
chaft herbeizufhren".
40Hans Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz, op. cit., pp. 95-96.
41 En consecuencia, no es que se excluya la posibilidad de que el dao ambiental pueda producir efectos psicolgicos o
en el bienestar espiritual de las personas, lo que ocurre es que a diferencia de los daos a la salud, respecto de aqullos
debe probarse su significancia o considerabilidad.
Jotct bim m Od ii soto
d n de contaminante. Por duracin, evidentemente, el espacio de tiempo que comprende I

dao. Sin embargo, ste no tiene que ser constante, ya que daos intermitentes, ocasionales o
eventuales, tambin pueden ser considerables o significativos. Asimismo, algunas inmisiones,
dependiendo del momento en que se produzcan, pueden ser estimadas como considerables o
significativas, por ejemplo, el ruido de una mquina el da domingo o por la noche.
Apreciacin respecto de un ciudadano promedio. El grado de significancia o de considerabili-

dad del dao, cuando se trata d e daos am bientales que se producen sobre cosas -y a se vio
que en el caso de daos a la salud estos son siempre considerables- debe ser apreciado res
pecto de un ciudadano juicioso promedio. Un dao ambiental es considerable o significativo
cuando ste no es razonablemente tolerable por un ciudadano promedio.
Naturaleza del lugar. El lugar en que el dao se produce resultar determinante para la razo-
nabilidad o significancia del dao42. En consecuencia, el mismo dao que en un predio privado
podra ser considerado com o tolerable o no significativo, en un rea silvestre protegida (por
ejemplo, en un parque, reserva o monumento nacional) puede ser considerable o significa
tivo. Asimismo, dependiendo de la ordenacin del territorio, distinto ser si el dao se ha
producido en un rea residencial a una industrial, etc.
Consentimiento y tolerancia. En el Derecho alemn se estima como una posibilidad licita que
la persona concernida por la inmisin daosa, o el propietario de la cosa que sufre el dao, re
nuncien al am paro que les brinda la ley federal de proteccin contra las inmisiones. En nuestro
ordenam iento jurdico, como se ver (C.IV, 8.4 y 9) es posible que, producto de la aplicacin de
las disposiciones procesales civiles ai procedimiento de responsabilidad por el dao ambiental
pueda llegarse a la misma solucin.
Desventajas de la descontaminacin. Para determinar el grado de significancia o razonabilidad

del dao, no tienen relacin alguna las desventajas de otro tipo, principalmente econmicas,
que las m edidas para la reparacin, descontaminacin y evitacin del dao ambiental puedan
significar para el propio contaminador, o incluso para la comunidad (por ejemplo, si la activi
dad daosa prestaba un servicio pblico). De lo contraro, se estima que el concepto de efecto
ambiental negativo (schdliche Umwelteinwirkung) pierde su sentido y sus contornos. Aunque
se reconoce que el efecto prctico de este criterio e s apredable slo en los casos en que el
Derecho ambiental ha previsto una defensa estricta contra los peligros que la contaminacin y
los daos am bientales puedan comportar43 (por ejem plo en m ateria de seguridad nudear, por
la utilizacin d e productos que contengan elem entos cancergenos, etc.).
6 . R e l a c i n d e Ca u s a l id a d
Tanto el a r t 3 como el a r t 5 1 inc. 1 d e la LBGMA se refieren a este requisito de la responsabilidad

ambiental en idnticos trm inos, en am bos se exige que se "cause dao". Es un requisito general a
la significancia y ka nazonaMdad dri dao son las dos caras de ia misma moneda, debiendo ser considerados, para
esto efectos, como conceptos sinnimos.
Hans Jo rg a , Bundesimmissionsschutzgesetz, op.cfc.p-100.
Ca pt u lo Cuarto / R esp o n sa b ilid a d p o r el Da o a m b i e n t a l 405
todo sistema de responsabilidad y es lgico que entre este hecho (accin u omisin) doloso o culposo
(o la infraccin al ordenamiento jurdico ambiental) y el dao ambiental "significativo", exista una
relacin de causalidad.
En este punto slo se deben tener en cuenta dos aspectos:
6.1 Imposibilidad de presumir la relacin causal
La relacin de causalidad del dao ambiental no puede presumirse. Con lo que en aquellos casos en
que se presuma la responsabilidad del sujeto agente de la accin u omisin que se estima provoc el
dao, igualmente habr que probar la relacin de causa a efecto entre la conducta (activa u omisiva)
y el dao producido. En efecto, se debe probar que el hecho doloso o culposo es la causa del dao
ambiental, que de no mediar aquel hecho el dao no se habra producido.
En Derecho comparado es posible encontrar algunas excepciones o paliativos a esta regla basada en
la presuncin del nexo causal. Regmenes de presuncin legal de causalidad han sido consagrados en
pases como Alemania y Francia, particularmente en el mbito de las actividades riesgosas, aunque
con un alcance de presuncin simplemente legal. Dichos regmenes permiten que el juez considere
probado cierto hecho, en la medida que los demandantes acrediten otro determinado. Se trata de
presunciones que, la mayor parte de las veces, consideran antecedentes diversos para operar. As,
en el caso de Francia, la ley faculta a la Administracin para determinar qu enfermedades a la salud
quedarn cubiertas por la presuncin del nexo causal (art. 10 de la Ley de 30 de octubre de 1968, so
bre Responsabilidad Nuclear). En el caso de la Ley de Responsabilidad Medioambiental de Alemania,
en cambio, prima la referencia a la idoneidad del dao causado o, dicho en otros trminos, que el
dao provocado por un determinado agente o actividad sea tpicamente el dao causado por dicha
industria ( 6 UmweltHG).
En otros casos, la facilitacin de la prueba del nexo causal ha sido incorporada mediante sistemas de
inversin de su carga probatoria. Dichas situaciones -que conllevan igual resultado que la presuncin
simplemente legal del nexo- han sido consagradas en Portugal y Holanda, operando, en el caso con
creto, en la medida que se den algunos de los supuestos previstos por ley. As sucede en Portugal,
donde el legislador prev la alteracin del peso de la prueba, si la imposibilidad de probar el vnculo
causal deriva de la culpa del demandado (art. 344 N' 2 del Cdigo Civil de Portugal). Lo mismo aconte
ce en el Derecho holands, si consideramos la facultad que tiene el juez de invertir el onus probandi de
la causalidad, en la medida que lo considere razonable y justo (art. 177 del Cdigo de Procedimiento
Civil holands)44.
6.2 Pluralidad de causas
Este elemento resulta ser de suyo complejo, ya que en un mismo hecho daoso es probable que
concurran un sinnmero de causas, es el caso de la pluralidad de causas. Por ejemplo, si se considera
que los niveles de MP10 o de MP 2,5 en Santiago de Chile estn ocasionando un dao significativo al
En este sentido, Ibd., p. 385. Como puede apreciarse, se trata de excepciones de alcance general, que resultan apli
cables en materia ambiental.
406 J o r g i B c r m Oo i i soto
ambiente atmosfrico, podra rpidamente concluirse que ste se debe al sobredimensionado parque
automotor existente. Pero si imaginariamente se eliminara este hecho causal, ser muy probable que
la situacin se mantenga o mejore slo levemente, en definitiva que el dao ambiental persista Si
imaginariamente se quitasen las emisiones de las fuentes fijas, tambin ser probable que el dato
persista. Entonces frente a este panorama, que desgraciadamente no es hipottico, ser posible pre
guntarse: Cul es la causa del dao ambiental atmosfrico? En definitiva, el problema de la pluralidad
de las causas ambientales constituye uno de los temas ms lgidos en materia de responsabilidad por
el dao ambiental y ha dado lugar a los denominados daos estocsticos o probabilisticos, donde el
dao se produce en una situacin de incertidumbre que impide discernir acerca de quines son las
vctimas del mismo. La doctrina sobre daos probabilisticos -llamado tambin, de vctimas alternati
vas- ha venido desarrollndose desde antiguo y ha encontrado alguno de sus mayores referentes en
sucesos como Chernobl, donde la explosin nuclear influy en el desarrollo de distintas formas de
cncer44.
Al respecto, existen diversas situaciones posibles, en funcin de la relacin entre las causas y el dao
ambiental. La doctrina distingue al menos dos clases de causas: concurrentes y complementarias.
Concurrentes: Las causas son concurrentes si, pese a existir dos o ms, una sola de ellas basta
para producir el dao, de modo que la otra puede suprimirse mentalmente, llegando al mismo
resultado47. As, corresponde al caso de dos empresas de acuicultura que generan una conta
minacin en proporcin tal que cada una de ellas, por separado, puede producir la muerte de
determinados recursos hidrobiolgicos en la zona.
La pluralidad de causas concurrentes -denominada tambin de causas dobles o suficlentes-

no ha sido tradicionalmente considerada como causal de exoneracin de responsabilidad,
toda vez que, de admitirse tal posicin, se reconocera la admisibilidad de la conducta ilcita
por el slo hecho que dos o ms personas la ejecutan, situacin que adems pugnara contra
el principio quien contamina paga**. Algunas normas del Derecho alemn aplican, en estos
casos, el rgimen de la responsabilidad solidaria ( 830 I 2 BGB49). A nivel comparado, la di
ficultad se ha centrado en determinar la proporcin en que cada uno de los causantes debe
responder o si la responsabilidad puede o no ser atenuada. Esto ha llevado a que el Tribunal
Supremo de Espaa considere que, en los casos de pluralidad de causas concurrentes, existe
* M ichael Prieur, Droit de fenvironnement, Ed. Dalloz, Paris 1984, pp.1038 y 1039, refirindose tanto a las caractersti
cas del dao ambiental como a la complejidad de la relacin de causalidad seala que: 'lo s efectos del dao ecolgico
se pueden m anifestar ms all de la vecindad (efectos aguas abajo de una contaminacin de las oguas, lluvias dadas
debido ai transporte o troves de la atm sfera y a la larga distancia, de anhdrido sulfrico); son daos colectivos por
sus causas (pluralidad de autores, desarrollo industrial, concentracin urbana) y sus efectos (costos sociales); son dofoi
difusos en su rnonifestodn (aire, radiactividad, contaminacin de aguas) y en el establecim iento de la rekxin de cau-
saô. repercuten en la medida en que ellos implican primero un atentado a un elemento natural y por rebotes a los
derechos de los individuos'.
*>id. p. 371.
c txd..D 402.
>>J o K i
* t* L . o 419.
Ca p t u l o Cuarto / R esp o n sa b ilid a d p o r el Dao a m b i e n t a l 407
la necesidad de repartir el deber de indemnizar entre todos los responsables50 (STS, Sec. 65 de
1998).
Complementarias: Son complementarias aquellas causas que, pese a ser por s mismas in
suficientes para producir el dao ambiental, unidas entre s llevan a que este resultado se
produzca. Se trata, por tanto, de causas que contribuyen en diverso grado a la produccin del
dao. Tal es el caso, por ejemplo, de la contaminacin marina producida por una gran empresa
acucola que, unida a ciertos contaminantes vertidos en pequea proporcin por otras fuen
tes, producen la muerte de determinados ejemplares de flora o fauna en ese entorno51.
En Derecho comparado, la reparacin del dao ambiental provocado por causas complemen
tarias puede tambin estar amparado a travs del rgimen de la responsabilidad solidaria, el
que puede aplicarse con independencia del grado de participacin que el demandado pudo
tener en el resultado daoso, sin perjuicio que, en ciertos casos particulares, pueda estimarse
la exclusin de responsabilidad de aquellas personas cuyo aporte causal al dao ambiental ha
sido ms bien insignificante52.
7. R ep a r a c i n d e l Da o A m b ie n t a l
El principio general de responsabilidad impone que todo dao deba ser reparado. Ya se ha sealado
cmo se produce una primera limitacin cuando el dao ambiental que genera responsabilidad slo
es aqul que sea de carcter significativo, quedando fuera del sistema de responsabilidad por dao
ambiental todos aquellos daos que no superen este umbral. La segunda limitacin se producir a
propsito de la reparacin del dao.
Si se recurre a la norma del art. 3 LBGMA, se recordar que "todo el que culposa o dolosamente cause
dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible,
e indemnizarlo en conformidad a la ley". Ms adelante en la ley, la norma del art. 51 ine. I o dispone
"todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del mismo en conformidad a
la presente ley". Por su parte, el art. 53 establece que "producido dao ambiental, se concede accin
para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin in-
demnizatoria ordinaria por el directamente afectado". Finalmente, el art. 53 ine. l q LTTAA dispone en
lo pertinente: "En la demanda slo se podr pedir la declaracin de haberse producido dao ambien
tal por culpa o dolo del demandado y la condena de ste a repararlo materialmente de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 53 de la ley N919.300".
v'lbid., p. 403.
51/b/d., p. 404. El autor se refiere, adems, a una variante de la complementariedad aqu analizada. Tal es la complemen-
tariedad por sinergia, que supone dos causas complementarias del dao ambiental, pero potenciadas, de manera tal
que el dao es mayor a la simple sumatoria de sus efectos adversos individuales.
En el caso de la LBGMA, la causalidad vista desde la complementariedad por sinergia es posible de asentar a partir del
art. 2 letra h bis), el cual dispone: "Efecto Sinrgico: aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia
simultneo de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales
contempladas aisladamente". Como puede apreciarse, dicha definicin es neutra y puede aplicarse al dao ambiental,
como tambin al impacto (sea positivo o negativo).
s Ibid., p. 406.
40 JORSC B i r m o i i s o t o
Aqu se plantea una cuestin clave para entender la forma en que operar la responsabilidad por el
dao ambiental. Lo que se desprende de los preceptos transcritos es que ante un dao ambiental se
pueden generar dos clases de responsabilidades:
Responsabilidad para la reparacin de los daos al medio ambiente o simplemente respon

sabilidad ambiental. Esta clase de responsabilidad se aprecia claramente en el art. 53, en
cuanto la accin que en l se contempla es para la ' reparacin* del medio ambiente daado,
oponindola a la reparacin consistente en una indemnizacin, de naturaleza estrictamente
civil extracontractual, que puede ejercer el directamente afectado.
Responsabilidad ordinaria o meramente civil extracontractual. Se trata de la responsabilidad

regida por las normas del Cdigo Civil, la cual atiende a los perjuicios individuales, esto es, en
la persona o propiedad, que se ocasionaron por el mismo hecho causal del dao ambiental.
Esta distincin se hace ms clara si se tiene a la vista el art. 46 LTTAA que entrega su cono
cimiento a los tribunales ordinarios. La norma dispone: Indemnizacin de perjuicios. Ser
competente para conocer de la accin de indemnizacin de perjuicios por la produccin de
dao ambiental establecida en la sentencia del Tribunal Ambiental, el juzgado de letras en lo
civil con competencia en el lugar donde se produjo el dao".
Esta distincin resulta del todo lgica ya que un mismo hecho puede ser el causante de un dao am
biental, y tambin de un dao individual, es decir, en la persona o patrimonio de un sujeto de derecho.
Por ejemplo, el vertido txico que se realiza en un ro, constituye un dao ambiental, genera por tanto
dicha clase de responsabilidad, pero adems daa el patrimonio de los propietarios de una piscicultu
ra que utilizaban sus aguas, es decir, responsabilidad civil extracontractual ordinaria.
7.1 Formas de reparacin
La consecuencia que surge del dao ambiental cuando se ejerce la accin ambiental radica en que el
sujeto responsable, tal como se adelant en el art. 3 LBGMA, est obligado a la reparacin del entorno
daado. Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de una reparacin de un bien jurdico peculiar,
como lo es el medio ambiente. Este extremo resulta de importancia porque las formas tradicionales
de reparacin del Derecho civil, tales como la reparacin in natura y la indemnizacin de perjuicios
al parecer no ofrecen una solucin admisible cien por cien para estos casos. Por un lado porque, por
lo general, en materia ambiental la reparacin in natura o restitutio in integrum no es posible de ser
predicada para la mayora de los casos, cmo recuperar un ro contaminado, una selva quemada o
la extincin de una especie? A ello se agrega que el dao reparable por esta va slo es aqul que sea
significativo, con lo que mientras ms permisivo sea el umbral de gravedad del dao que se adopte,
ms difcil ser lograr esta clase de reparacin. Y por otro, porque frente a todos los casos en que la
reparacin in natura es imposible, la respuesta del Derecho civil es la indemnizacin de los perjuicios,
lo que se traduce en una suma de dinero representativa del valor del dao producido. Nuevamente en
materia ambiental esta solucin se presenta como insatisfactoria, ya que la indemnizacin de perjui
cios en estricto rigor no repara el dao, slo lo compensa, en definitiva el dao subsiste no obstante
Ca pt u lo Cuarto / Respo n sa b ilid ad p o r el Dao a m b i e n t a l 409
e//o"s3. Y adems porque por diversas causas los bienes ambientales son de una avaluacin incierta,
por ejemplo cmo puede fijarse el valor del aire puro o de un paisaje?54
Frente a este panorama la LBGMA intenta entregar una solucin que se ajuste a los requerimientos
propios del bien jurdico que se trata de proteger y reparar. Para ello dispone una definicin de lo que
se debe entender por reparacin del entorno. Segn el art. 2 letra s) se entender por: "Reparacin:
la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que
tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades
bsicas".
A partir de la disposicin transcrita, la frmula reparatoria chilena puede ser sistematizada del siguien
te modo:
7.1.2 Reparacin en una calidad similar
En principio se trata de la restauracin de las cosas al estado anterior a la comisin de la conducta

daosa, cercana a la forma de reparacin que en Derecho civil se denomina restitutio in integrum.
Esta es la primera y principal forma en que puede repararse el medio ambiente. Se trata de reponer
el medio ambiente a una calidad similar o equivalente a la que se tena con anterioridad al dao. Aqu
se plantea la primera nota distintiva de la reparacin ambiental, ya que lo que se establece no es la
restitutio in integrum o reparacin in natura propia del Derecho civil, que como se dijo consiste en
el restablecimiento a una situacin igual o idntica a la anterior al dao, es decir, en la que se trata
de reponer de forma exacta a un status quo anterior. La reparacin ambiental consiste slo en una
reposicin en una "calidad similar".
El primer problema respecto de esta forma de reparacin, radica en que por lo general no es razona
blemente posible obtener la reparacin in natura del entorno daado. Por ejemplo, si el dao consiste
en la corta de un bosque de alerces, claramente no se entiende reparado el medio ambiente si se
sustituye por una plantacin de eucaliptos. Y ello porque el bien con el que se pretende esta restitutio
in integrum del entorno no es de un carcter idntico al del bien daado, presupuesto indispensable
para que sea posible la reparacin in natura. Es por ello que el legislador se contenta con que la re
paracin sea a una calidad similar, mas no idntica. Aqu surge un nuevo problema, ya que cmo se
debe entender que se cumple con esta calidad similar? Nuevamente, ser el juez el que tendr que
resolver la cuestin, considerando que slo ante la imposibilidad podr procederse a una reparacin
en funcin de propiedades bsicas, que ser analizada a continuacin. En consecuencia, la reparacin
en una calidad similar no debe ser entendida como una reparacin in natura, que exige la identidad
con el objeto de la reparacin, sino una reparacin que restablezca los servicios ambientales que
prestaba el medio o elemento ambiental daado.
La Corte Suprema ha estimado que la expresin "en caso de no ser ello posible", utilizada por el legis-
' Arturo Alessondri Rodrguez, La Responsabilidad Extracontractual..., op. ct., p. 535.

* Demetrio Loperena Roto. El derecho al medio ambiente adecuado, Ed. Civitas Madrid 1996, p. 125, agrega en este
sentido que: "Respecto del clculo del monto econmico y de la eficacia de la reparacin nos encontramos en un asunto
casi insoluble, en muchos casos, por la va de las reglas del mercado, porque en realidad nos hallamos, de algn modo,
ante una parcial res extra comercium".
lador en d art. 2 letra s) LBGMA se refiere justamente a la imposibilidad de efectuar la reparacin
material del dao, atendida la naturaleza y entidad de ste, pero en ningn caso a situaciones ajenas,
como si el demandado es dueo o no de la propiedad donde ste se cometi" (sentencia CS de 26 de
octubre de 2006, causa rol: 489-2006).
Es probable que en supuestos concretos sea factible la reposicin a una calidad similar. Por ejemplo,
tcnicamente es posible la descontaminacin de un ro, el cual una vez descontaminado ya no ser
idntico al que exista con anterioridad al dao, pero, probablemente, si ser de una calidad similar. En
otros casos induso la posibilidad de reposidn a una calidad similar senadamente es Imposible, por
ejemplo, la extindn de una especie vegetal o animal, la destruccin de un paisaje, etc.
7.1.2 Reparacin restableciendo las propiedades bsicas
En materia de delitos y cuasidelitos civiles, la obligacin de reparar el dao se traduce en una suma de
dinero denominada indemnizacin de perjuiaos. El valor del bien daado se sustituye por una suma
de dinero que se estima corresponde al valor de reemplazo del bien afectado. Se trata de la llamada
reparadn en equivalente o, simplemente, indemnizacin de los perjuicios. Ello plantea una diferencia
en materia de responsabilidad ambiental, en ella no se presenta una dicotoma reparacin In natura
versus indemnizadn de los perjuicios, al modo de la responsabilidad civil. En la responsabilidad am
biental, en caso de no ser posible la reparacin del medio ambiente o de alguno de sus componentes
en una calidad similar, proceder la reparadn consistente en 'restablecer sus propiedades bsicas*.
Esta diferenda es capital ya que la imposibilidad de reparar el medio ambiente en una calidad similar
no deviene en una indemnizacin de perjuidos, sino en un restablecimiento de las propiedades b
sicas De acuerdo al texto del ya transcrito art. 2 letra s) de la LBGMA, no existe la opdn para los
sujetos legitimados de solicitar la reparacin, no pueden accionar solicitando slo el restablecimiento
de las propiedades bsicas, sino que sta proceder en aquel caso en que la reposidn del medio
ambiente a una calidad similar no sea posible. El legislador ha establecido esta segunda forma de re
paracin con carcter subsidiario o en defecto del restablecimiento del entorno a una calidad similar.
Sin embargo, esta forma de reparadn presenta dos problemas cuya solucin necesariamente recaer
sobre el juez ambiental, a saber:
La dificultad de determinar la forma en que se pueden restablecer dichas propiedades bsicas,
* La opinin contraria es sostenida por Alvaro Vidal O livares, Las acciones civiles derivadas del dafo ambiental en la
ley 19 300, op o t, p. 136, quien afirma la procedencia de dicha indemnizacin, en base a lo guente: "if Primero (_)
d articub 3 de la Ley considera la indemnizadn y no se refiere a la del dao rv il, sino a la del dao ambiental (...) l
Segunda, la fundn de prevencin espedoi y generc que debe cumptir la responsabilidad ambiental (...) i) tercero, tos
ndem naodones de daas no son del todo ajenas al rgimen de la ley 19.300. sta se lim ito a definir lo que se entiende
por reparadn del dao ambienta l, sm precisarlos efectos que se siguen de la inejecucin de las medidas de reposicin
o reestobeam ento. Ante esta omisin slo resta acudir a l estatuto de las obligaciones de hacer (_) rr) Si se est de
acuerdo que todo e l que dolosa o culposamente causa un dao ambiental debe repararlo (_) la drfiatad e induso la
im pasiHUod de yaloradn no puede constituir un obstculo para ordenar su ndemnaan en caso no ser posU e a
reparadn m ateriaT. A partir de lo anterior, el autor conduye que 'cualquier persona afectado p or d dao am bient
que demanda su indemnizacin de daos en form a subskSaria, deber p a trio a beneficio d Estado o del fisco y no
prapn, dodo que eto m pkario un enriquedm iento sin ca u stf. Como se v e ri m is adelante, esta condutin del
d eten ser mateada a partir de tos nuevos argumentos que entrega b LTIAA,
Ca p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el D a o a m b i e n t a l 411
mxime cuando el dao al medio ambiente ha sido considerable, problema comparable al ya

sealado de lo que se debe entender por "calidad similar".
El problema de determinar qu ocurre en aquellos casos en que ni tan siquiera es posible el

restablecimiento en las propiedades bsicass6.
La respuesta a ambos problemas pasa por explorar la posibilidad de incorporar la "compensacin

ambiental", como forma de restablecer las propiedades bsicas del medio ambiente o elemento am
biental daado. La LBGMA no ha definido la compensacin y sta slo es permitida con ocasin de los
EIA (C.lll, 13.4.6). Las medidas de compensacin tienen por finalidad producir o generar un efecto po
sitivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, que no sea posible mitigar o reparar.
Dichas medidas Incluirn, entre otras, la sustitucin de los recursos naturales o elementos del medio
ambiente afectados por otros de similares caractersticas, clase, naturaleza, calidad y funcin" (RSEIA
art. 100). Si bien, la medida de compensacin ha sido definida en el contexto del SEIA, y por tanto,
como consecuencia de un impacto ambiental lcito generado por un proyecto o actividad; ella no es
ajena al mbito de la responsabilidad por el dao ambiental. En consecuencia, con ocasin de un dao
ambiental que no es posible de ser reparado en una calidad similar, el concepto de restablecimiento
en sus "propiedades bsicas", puede ser interpretado ampliamente por el Tribunal Ambiental, incor
porando las posibilidades de compensacin en un lugar distinto a aqul en que se produjo el dao. En
consecuencia, aunque el restablecimiento en las propiedades bsicas no sea posible en el mismo lugar
en que se encontraba el elemento ambiental daado, siempre lo ser en un lugar distinto, siempre
que efectivamente logren el objetivo de reparacin ambiental. Lo anterior, porque el emplazamiento
en un lugar distinto puede considerarse como una caracterstica esencial de la compensacin, ya que
lo que diferencia a esta medida de otras, como la evitacin, primero, y la mitigacin posterior, es que
necesariamente deben ser en el mismo sitio donde se produce el impacto. A lo anterior se agrega un
elemento de realidad, dado que en la prctica las empresas ofrecen compensar el dao o el impacto
en un lugar distinto, lo que puede ser necesario para restablecer las propiedades bsicas, pero no
necesariamente suficiente para reparar todo el dao ambiental. A pesar de lo dicho, la posibilidad de
compensacin ambiental en un lugar distinto presenta una dificultad prctica difcil de ser soluciona
da. En efecto, para que opere la compensacin ambiental deber ser el propio demandado el que la
ofrezca, debiendo ser aceptada como suficiente por parte del Tribunal Ambiental. Sin embargo, en el
contexto de un proceso por dao ambiental, como el descrito, los trminos de la litis estn determi
nados por la demanda, en que se solicite la reparacin ambiental, la que podra exigir o no la compen
sacin ambiental en un lugar distinto a aqul en que se produjo el dao. En consecuencia, slo ser
posible la compensacin, considerada como restablecimiento de las propiedades bsicas, en un lugar
La regulacin anterior a la Ley N3 20.417 estableci disposiciones particulares en materia probatoria, respecto del
medio pericial y la ponderacin conforme a reglas de la sana crtica. Con posterioridad a la Ley N9 20.417, la disposicin
dcima transitoria dispuso que mientras no entraran en funcionamiento los tribunales ambientales, "las materias con
tenciosas a las cuales hace referencia la ley Ns 19.300 seguirn siendo de competencia del juez de letras en lo civil que
corresponda". No obstante, no estableci la permanencia de las disposiciones derogadas relativas a los medio probato
rios y su valoracin. De hecho, ni siquiera respecto a la tramitacin de las causas conforme al procedimiento sumario.
Ante la inexistencia de disposiciones especiales, cabe concluir la aplicacin del procedimiento ordinario, al menos para
las acciones entabladas entre la dictacin de la Ley N9 20.417, de 26 de enero de 2010, y la Ley N9 20.473, de 10 de
noviembre del mismo ao, regulacin que finalmente modific la situacin descrita, estableciendo las disposiciones en
estudio hasta la entrada en funcionamiento de los Tribunales Ambientales.
distinto a aqul en que se produjo el dao ambiental siempre que la demanda as lo estableciese, o
que ei Tribunal Ambiental lograse una conciliacin en tales trminos .
7.1.3 Conclusin
Del modo en que la LBGMA concibe la reparacin del medio ambiente daado puede colegirse que se
trata de una frmula que responde a la naturaleza del bien jurdico que sufre el dao, ya que, como se
ha dicho, la reparacin especfica, idntica o in natura, en la prctica es imposible. Como consecuencia
de ello se establece una reparacin a una calidad similar, y en su defecto a sus propiedades bsicas.
En el fondo ambas son formas de reparacin en equivalente frente a un dao que por significativo,
hace imposible la vuelta al status quo anterior. Por contra, queda en una cierta indefinicin la forma
en que se debe materializar tanto la calidad similar en la que se va a reparar el entorno daado, como
el restablecimiento de las propiedades bsicas del mismo5*.
Finalmente, la incorporacin de la compensacin ambiental, como forma de reparacin restablecien

do las propiedades bsicas en el lugar en que se produjo el dao ambiental puede constituir una va
de salida a los trminos estrechos originariamente concebidos por la ley como reparacin ambiental.
A ello se agrega la tarea de aclarar la forma en que se engarza en este sistema la indemnizacin de ios
perjuicios en materia ambiental, ella ser examinada a continuacin.
7.2 Problemas de la indemnizacin de los perjuicios en materia ambiental
la pregunta que ahora se intenta responder es si frente a aquellos casos en que no siendo posible la
reparacin por los medios previstos por la LBGMA (calidad similar/ restablecimiento de propiedades
bsicas) ser posible pedir la indemnizacin de perjuicios. La tesis que aqu se sostiene es la siguien
te: la responsabilidad ambiental strictu sensu, es decir, aquella que busca la reparacin del medio
ambiente daado, slo se traduce en las dos form as de reparacin ya apuntadas anteriormente, no
siendo procedente por esta va la indemnizacin de perjuicios. Esta tesis se afirma en las siguientes
circunstancias:
Slo la interpretacin progresiva que pueda hacer la jurisprudencia de los TTAA perm itir superar los problemas que
plantean los trminos estrechos en que sta fue concebida en el sistema chileno. Un ejemplo de las diversas posibilida
des reparatorias se apreda en el Derecho europeo, en que la Directiva 2004/35. Anexo IIN* 1: dispone: 'a ) reparacin
primariatoda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios daados o su estado
bsico; b) 'reparacin complementaria", toda medida reparadora adoptada en rehdn con los recursos naturales y/o
servidos para compensar e l hecho de que la reparacin prim aria no haya dado lugar a la plena restitucin de los recur
sos naturales y/o servidos daodos,x) reparacin com pensatoria", toda acn adoptada para compensar las prdidas
provrsionaies de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar desde la fecha en que se produjo el dao hasta d
momento en que la reparacin prim aria haya surtido todo su efecto".
A tendas estas dificultades, en la prctica judicial los demandantes somataban textualmente que se condenara 1ala
reparacin en una cctdad sim ilar y de no ser ello posible, al restablecim iento de las propiedades bsicas", enumerando
a cortnuaon una sene de medulas que estimaban tenderan a ta reparacin, sin distinguir a qu forma de reparacin
corresponda. Por su parte, el juez al condenar, simplemente indicaba las medkias reparatorias, como acciones con
cretas pie deban ser asumidas por el demandado, sin tampoco drsnguir si corresponda a una reparacin en cafcdad
sniar o un restablecimiento de bs propiedades bsicas. Hoy en da, el art. 31 de la lJTAA<fepone expresamente que en
la demanda: 'sto se po(kpe>Sr la dedaradn de haberse producido dao ambientalpor apa o doto de! demandado
y la condena de ste a repararlo materiatmente de conformidad con b depuesto en e l artculo S3 de la ley H *19J0tT.
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el Da o a m b i e n t a l 413
Legitimacin activa. Producido un dao ambiental, la ley distingue claramente la accin am

biental de la indemnizatoria ordinaria. Respecto de aqulla, el legislador dispone expresa
mente que la legitimacin activa se otorga slo para obtener la reparacin del dao ambiental
causado. As se establece en el art. 53 LBGMA, incluso respecto de aquellas personas que
sufrieron daos individuales en su persona o patrimonio (art. 53 LBGMA).
Concepto legal de reparacin. Establecido que la accin ambiental se concede con un objeto
tasado de reparacin, debe determinarse el sentido y alcance de esta ltima expresin. Pues
bien, al definir la reparacin "para todos los efectos legales", el art. 2 letra s) LBGMA ignora re
ferencias a eventuales indemnizaciones. Como se recordar, ella slo se limita a la reposicin
del medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan
con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades
bsicas".
Requisitos de procedencia. El art. 52 LBGMA "presume legalmente la responsabilidad del au

tor" ante infracciones al ordenamiento ambiental. Sin embargo, esta presuncin -que cons
tituye la regla en materia de daos- alcanza slo la reparacin ambiental. Respecto de la
indemnizacin, se requiere adems acreditar la "relacin de causa a efecto entre la infraccin
y el dao producido" (art. 52, inc. 29 LBGMA).
LTTAA. En su art. 33 establece expresamente la peticin que deber contener la demanda

de reparacin del dao ambiental. Seala que en ella slo se podr pedir la declaracin de
haberse producido dao ambiental por culpa o dolo del demandado y la condena de ste a re
pararlo materialmente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 53 de la ley Ng 19.300".
Dicha "reparacin material" supone una obligacin de hacer y, por tanto, excluye a otras de
naturaleza diversa, como la de dar, que constituira una eventual indemnizacin subsidiaria,
satisfactoria o compensatoria del dao ambiental. A ello se agrega que el art. 44 LTTAA "In
demnidad de la reparacin del dao ambiental" dispone que: "La accin de reparacin am
biental no podr ser objeto de transaccin o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor
de implementar medidas de reparacin ambiental del dao causado". En consecuencia, queda
fuera de los equivalentes jurisdiccionales la posibilidad de la indemnizacin, ya que siempre
debe contener medidas de reparacin, lo que nuevamente implica una obligacin de hacer y
no una de dar.
Enriquecimiento sin causa. Producido un dao al medio ambiente, la LBGMA concede una
accin ambiental y otra de carcter civil, permitiendo expresamente su ejercicio conjunto. En
el supuesto de la operatividad conjunta prevista por ley, podra tambin demandarse una
indemnizacin subsidiaria del dao ambiental? El enriquecimiento sin causa que supondran
estas peticiones bastara para desecharlas. Contrariamente a lo que ha sostenido por la doc
trina, una demanda a favor del fondo de proteccin ambiental carecera de efectos prcticos59,
S1El art, 68 LBGMA dispone: "El Fondo de Proteccin Ambiental estar formado por:
a) Herencias, legados y donaciones, cualquiera sea su origen. En el caso de las donaciones, ellas estarn exentas del
tramite de insinuacin;
b) Recursos destinados para este efecto, en la Ley de Presupuestos de la Nacin;
c) Recursos que se le asignen en otras leyes, y
dado que dichas sumas no han sido consideradas en parte alguna de su regulacin legal*
Afectacin de la indemnizacin, la indemnizacin por el dao ambiental podra justificarse

siempre que sta tuviera una afectacin directa en la reparacin del medio ambiente o en la
proteccin del mismo . Sin embargo, en la actualidad ello no es posible ya que no existe una
norma legal que lo admita, con lo que el destino de la indemnizacin slo podra ser el erario
pblico, con lo que su afectacin ambiental es, en la prctica, nula.
Como consecuencia de lo anterior, debe reafirmarse que la reparacin ambiental es precisamente

la que dispone el art. 2 letra s) LBGMA, esto es, en una calidad similar, y cuando ello no es posible,
restableciendo las propiedades bsicas. Como es evidente que podra conducir a la paradoja de un
dao irreparable incluso en las propiedades bsicas, la solucin estar no en una indemnizacin de
perjuicios de destino incierto, sino en la incorporacin del concepto de compensacin ambiental,
dentro del restablecimiento de las propiedades bsicas. Slo as, bajo el actual ordenamiento jurdico,
la reparacin tendr siempre una afectacin ambiental, es decir, una reparacin en moneda verde.
8 . T it u l a r e s d e la A c c i n de R e s p o n s a b il id a d A m b ie n t a l
La legitimacin activa que establece la LBGMA es de carcter amplio**, en cuanto comporta actores
de diversa naturaleza (pblicos/ privados; afectado/ no afectado) pero determinada, en cuanto no
constituye una accin popular. Se encuentran legitimados para ejercer la accin de responsabilidad
ambiental y, por tanto, para perseguir slo la reparacin del entorno daado, segn el art. 54 LBGMA:
8.1 Afectados por el dao ambiental
El primer grupo lo constituyen las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas que hayan sufri
do el dao o perjuicio. La interpretacin tradicional propia del Derecho civil, conduce a la conclusin
que este primer grupo de legitimados est conformado por aquellos sujetos que tienen un inters
directo en la cuestin y que coincidirn con los titulares de la accin civil extracontractual ordinaria.
dj Cualquier otro aporte proveniente de entidades pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, a cualquier ttulo'.
En tomo a una demanda subsidiara en beneficio del Estado o del fisco, y no en beneficio propio: Alvaro Vidal Olivares,
las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la ley 19.300, op. t., p. 138.
En ocasiones, la jurisprudencia ha considerado la existencia de la indemnizacin de perjuicios en forma subsidiara a la
reparacin ambiental regulada en el a rt 2 s) LBGMA. A s, se ha sealado que si tal reparacin no es posible, "surge en
form a subsktoria la obkgaao de indemnizar el dao producido, situacin que si bien no se seala expresamente en la
Ley 19300, se deduce por aplicacin supletoria de las normas civiles de responsabilidad extracontractual, en espede
a rt 2314 del Cdigo GvW (sentencia del Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt, ro l: 612-99, en causa caratulada
Estado de Chite contra Compaa Industrial Puerto Montt, de 2 de abril de 2004).
la situacin descrita se produjo en el caso Alerces, caratulado 'fisco con Sociedad Candelaria de Ro Pueto*, en que
se da fagar a la indemnizacin de pequoos ordinaria a favor del Estado, no en cuanto dao al medio ambiente, sino en
cuarto se consider al Estado como "afectado" por la tala de una espede declarada monumento nacional lo que no
enge ser propietario de la misma (considerando quinto, de la sentencia de reemplazo, CS 31 de agosto de 2010, ral N*
5027/2008). En consecuencia, a pesar de una lectura superficial de este fallo, que en un primer momento hfeo la doctri
na. viene a confirmar lo expuesto arriba, en cuanto el dao ambiental no es indemnizable, sin perjuicio de la indemnlz-
an que proceda por la accin de responsabilidad r iv i extracontractual, como ocurri en este caso.
Sobre este tema, francisco de b Barra, ResponsabSdad extracontractual por el dao am biental: el problema de la
iegibmaon activa. RCHO VoL 29 N* 2 pp. 367-415, en especial pp. 393-401.
Es decir, estos legitimados activos contarn con dos acciones: su accin indemnizatoria ordinaria, para
perseguir la reparacin de los perjuicios de carcter no ambiental, es decir, los perjuicios individuales
que se traducen en daos a la persona o al patrimonio. Y la accin ambiental, destinada a la repara
cin, con los lmites vistos del entorno daado. Sin embargo, como se ver ms adelante, esta forma
de entender la norma plantea inconvenientes (C.IV, 11).
Si se parte de la base que el medio ambiente es un bien de titularidad comn, podr replantearse la
interpretacin de esta disposicin. A partir de esta misma norma es posible fundamentar una legiti
macin activa amplia -sin llegar a sostener una accin popular- respecto de los daos que sufren las
personas naturales y jurdicas privadas. Si existe una titularidad colectiva o comn respecto de los
bienes ambientales, lgico ser que cualquiera que habite en ese entorno pueda entender que ha
sufrido un dao o perjuicio, toda vez que ese entorno sufre un dao significativo64. Del mismo modo,
las personas jurdicas cuyo objeto social es precisamente la proteccin y/o mejoramiento del medio
ambiente pueden entender que sufren un perjuicio en su inters cuando el objeto de su propia exis
tencia se ve daado.
Deber existir un cierto grado de vinculacin entre la persona natural o jurdica, que sin tener un inte
rs patrimonial, considera que el dao al medio ambiente le afecta, cuestin que se explica a travs de
la tesis del entorno adyacente. En consecuencia, no ser una accin popular porque no corresponde a
cualquiera del pueblo, sino que es una accin con legitimados activos amplios, ya que el directamente
afectado por el dao ambiental no es el que sufre el menoscabo en su patrimonio, sino el que sufre
la prdida o deterioro de ese medio ambiente que le circunda, en fin, que le es adyacente (C.ll, 2.2.3).
8.2 Municipalidades
La LBGMA legtima un segundo grupo de actores, correspondiente a las Municipalidades por los he
chos que causan daos ambientales acaecidos en las respectivas comunas. En este caso basta con que
el hecho causante del dao ambiental se produjese dentro de los trminos municipales (comuna o
agrupacin de comunas que administra la Municipalidad) para que la Municipalidad quede legitimada
para el ejercicio de la accin. A diferencia del caso anterior, las Municipalidades estn legitimadas slo
para perseguir la reparacin ambiental, pero es posible preguntarse si estas corporaciones de Dere
cho Pblico pueden ejercer la accin extracontractual ordinaria para perseguir la reparacin de otros
perjuicios distintos de los ambientales. La respuesta debe ser afirmativa, toda vez que se tratara de
acciones con un objeto diverso y adems porque pueden quedar comprendidas dentro de las perso
nas jurdico-pblicas que han sufrido de forma individual el dao.
La importancia de esta norma radica en que la Municipalidad siempre estar legitimada para per
seguir la reparacin de los daos ambientales, es decir, para ejercer la accin de responsabilidad
ambiental por los hechos daosos acaecidos en la comuna aunque de stos no se desprenda dao
directo al patrimonio de la Administracin local. Asimismo, el inc. 1 frase final del art. 54 LBGMA pre
sume el inters actual de la Municipalidad en los resultados del juicio de responsabilidad ambiental,
para efectos del art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, para efectos de su actuacin como
tercero coadyuvante en el juicio, en los casos en que se vea precluda en el ejercicio de la accin.
En el mismo sentido, Francisco de la Barra, Responsabilidad extracontractual por el dao ambiental... op. cit. p. 396.
416 J o t o c Ii i m i i i s o t o
8.3 Estado
Al parecer el legislador en esta parte del art. 54 incurrira en una impropiedad al referirse al Estado^
en trminos generales. Ello porque Estado no slo es la Administracin, cuyos intereses en Juicio son
representados por el Consejo de Defensa del Estado, sino tambin es el Poder Judicial y el Congreso
Nacional, rganos a los que tambin alcanza el deber de proteccin ambiental (art. 19 N* 8 Inc. 1*
CPR). Sin embargo, dicho deber evidentemente, no podra manifestarse en un inters en una deman
da que persiga la reparacin del medio ambiente. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta re
presentacin genrica del *Estado por parte del Consejo de Defensa del Estado no es nueva. Segn lo
dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado (DFL N* 1 de 28 de julio d
1993, del Ministerio de Hacienda), '/ Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente,
la defensa judicial de los intereses del Estado"*. En todo caso, para los efectos que ahora interesan,
lo que importa es que el Consejo de Defensa del Estado es el que est legitimado para el ejercido de
la acdn de responsabilidad ambiental, respecto del cual tambin se presume legalmente su Inters
actual en el juicio (inc. 1* frase final del art. 54 LBGMA).
Para el legislador, en todos aquellos casos en que se produce un dao significativo al medio ambien
te, se presume que el Estado tiene inters en el mismo, por lo que lo legitima para el ejercido de la
acdn ambiental a travs de su mandatario judicial. En consecuencia, en teora no existira dicotoma
ni contradiccin alguna entre los intereses de la sociedad y los intereses del Estado, al menos en lo
que a dao ambiental se refiere. Los rganos del Estado tienen un deber constitucional-ambiental,
que en materia de dao al medio ambiente se traduce en su legitimacin para el ejercicio de la acdn
ambiental, legitimacin que no es facultativa, sino que como manifestacin de un deber constitudo-
nal, se traduce en la obligatoriedad de su ejercicio. Ello trae consecuencias respecto del anlisis de
la jurdiadad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Defensa del Estado en aquellos casos en
que se inhibe del ejercicio de la accin ambiental. Dichos acuerdos, como actos administrativos que
son, podran ser impugnados administrativa o judicialmente, basados precisamente en el deber de
proteccin ambiental, obligando as al representante judicial del Estado a ejercer la accin ambiental.
Este deber ambiental -de rango constitucional- se sobrepone al carcter autnomo que este Consejo
posee.
8.4 Intervencin como tercero coadyuvante
El a rt 54 inc. 2* LBGMA dispone que Deducida la demanda por alguno de los titulares sealados,
no podrn interponerla los restantes, b que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para
tos efectos del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Ovil, se presume que las municipalidades y el
Estado tienen inters actual en los resultados del juicio?. En consecuenda, una vez ejercida la acdn
ambiental, los restantes legitimados activos podrn intervenir en el procedimiento slo como terceros
* Parece oportuno agregar un pequeo comentario a partir de las disposiciones citadas. Estas normas constituyen una
de las escasas manifestaciones legislativas que permiten fundar la personalidad jurdfca del Estado. En efecto, i es
Estado el legitimado, quiere decir, inductivamente, que como tal es susceptible de tener derechos y oWgaciones, es
decir, de tener personaBdad juridka, ya que es el propio Estado el legitimado y no la Administracin del Estado. Oo
Mere decir, adems, que el Estado, todo l, puede ser legitimado pasivo en juicio. Elo abre las puertas para p r b
responsabBdad por los daos en que incurre por ejemplo el poder legislativo producto de su agia, y sobre tom
ompybn. legislativa.
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r e i D a o a m b i e n t a l 417
coadyuvantes. En la prctica esta norma si bien puede plantear la ventaja de ordenar el procedimien
to, evitando la proliferacin de demandas frente a un mismo caso, puede conducir a que la exclusin
de los dems legitimados activos provoque la falta de reparacin del dao ambiental.
8.5 Requerimiento para el ejercicio de la accin ambiental
La norma del inc. 2 del art. 54 LBGMA, establece una especial forma en que se manifiesta la par
ticipacin ciudadana en materia ambiental66. Para entenderla debe considerarse que dentro de las
finalidades de las Municipalidades se cuentan la satisfaccin de las necesidades de la comunidad local
y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 inc. 4
CPR). Asimismo, dentro de las funciones que se atribuye a los municipios est la proteccin del medio
ambiente (art. 4 letra b) Ley orgnica constitucional de Municipalidades67). Todo ello justifica que sea
la Administracin local, dada su cercana con los ciudadanos, una de las vas a travs de las que se
canaliza la participacin ciudadana en el mbito ambiental68.
En el art. 54 inc. 29 se permite que "cualquier persona" pueda requerir a la Municipalidad, en cuyo
mbito territorial se desarrollen las actividades que causen dao al medio ambiente, para que sea
esta Administracin local, en su representacin y sobre la base de los antecedentes que el requirente
le proporcione, la que Interponga la respectiva accin de responsabilidad ambiental. La Municipalidad
debe interponer la demanda en el plazo de 45 das. Si decide no hacerlo emitir en el mismo plazo una
resolucin fundada, que se notificar al interesado. En caso que no se pronuncie ser solidariamente
responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasione al afectado69.
Un aspecto que se debe destacar de la norma es que se impone una verdadera carga la Administracin
local, indita en el Derecho administrativo chileno. El art. 19 N 8 CPR establece un deber de tutela
del medio ambiente respecto de todos los rganos del Estado (C.ll, 5), el cual, en este caso, se ve
profundizado respecto de las Municipalidades. Producido un dao ambiental, cualquier ciudadano
puede requerir a la Municipalidad del lugar en que ste se produjo, para que ejerza la accin de res
ponsabilidad ambiental de la que la Administracin local es titular70. Se trata de una especial manifes
tacin del derecho de peticin del art. 19 N 14 CPR71, pero que no consagra una accin popular72. La
Tambin puede ser entendida como manifestacin del principio de cooperacin y de justicia ambiental desde la pers
pectiva de la participacin ambiental (C.l, 5.3 y 5.4).
"Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 2009, fija texto refundido de la Ley N9 18.695, orgnica constitucional de munici
palidades.
Este aspecto se destaca portse Fernndez Richard, las Municipalidades y la proteccin del medio ambiente, en Ga
ceta Jurdica, N 165, marzo de 1994, pp. 7-8.
" Francisco de la Borro, Responsabilidad extracontractual por el dao ambiental, op. cit., p 394 lo seala como "un pro
cedimiento canalizador de pretensiones a travs de un antejuicio en sede administrativa".
' Ntese que no existe una disposicin similar respecto del Consejo de Defensa del Estado.
Articulo 19 N 14 CPR asegura a todas las personas: El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes".
En contra, Diego Carrasco, Derecho ambiental y a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y recurso de
proteccin de la Constitucin Poltica del Estado, acciones populares ambientales, en Gaceta Jurdica, N? 188, ao 1996,
p. 124, ubica el requerimiento del administrado a la Municipalidad del articulo 54 de la LBGMA dentro de las acciones
populares y la critica por su pobreza. Dicha conclusin es errnea, ya que lo que el legislador establece es un derecho de
peticin, en virtud de l el administrado se dirige a la Administracin local y le requiere (ejerce su derecho de peticin)
para que sea la Municipalidad la que interponga la demanda, es decir, para que ella ejerza la "accin" que la ley le con-
418 J o g c ( M o t t S oto
Administracin local puede estimar que no procede ejercer la accin de responsabilidad ambiental
y por unto no interpondr la demanda. Un pronunciamiento fundado en este sentido hace concluir
la participacin del ciudadano por esta va. Por el contraro, su falta de pronunciamiento la hace res
ponsable solidariamente con el causante de los perjuicios que se ocasionen al afectado denunciante
La solidaridad que se impone a la Municipalidad negligente en el pronunciamiento es slo respecto de

los perjuicios individuales, es decir, en la persona y patrimonio cuya reparacin se busca por va civil
extracontractual, pero no respecto de los perjuicios ambientales. Esto presenta un contrasentido, ya
que uno de los legitimados para la accin de responsabilidad ambiental es el individualmente daa
do por el hecho, que adems tiene su accin civil extracontractual. Entonces, si una persona que ha
sufrido un perjuicio patrimonial o moral por el dao ambiental, solicita a la Municipalidad el ejercido
de la accin ambiental, y sta no la ejerce, lo nico que obtendr ser la posibilidad de demandar al
Municipio, ahora por los daos patrimoniales, pero no para la reparacin del medio ambiente daado.
Un avance real en materia de legitimacin hubiese sido que el ciudadano consciente de los proble
mas ambientales pudiera dirigirse a su Administracin local y sta se viera de algn modo obligada a
tomar en cuenta su requerimiento. Bajo la norma en comento, cuando el administrado requirente no
ha sufrido un dao individual, la Administracin ni siquiera se tendr que dar la molestia de contestar,
ya que la carga que se impone a la Municipalidad opera slo para responder solidariamente de los
perjuicios que el hecho denunciado ocasione al directamente afectado.
8.6 Transaccin
A partir de la entrada en vigor de la LTTAA, el ejercicio de la accin ambiental se presenta como irre-
nunciable. As lo dispone expresamente el art. 44 de la ley, al establecer: "La accin de reparacin
ambiental no podr ser objeto de transaccin o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor
de implementar medidas de reparacin ambiental del dao causado". Sin embargo, el alcance de la
disposicin citada merece algunos comentarios:
mbito de aplicacin. La ley se refiere a "la accin de reparacin ambientar, situacin a partir
de la cual se infiere la indisponibilidad de los bienes jurdicos ambientales, en tanto elementos
que suponen, la mayor parte de las veces, una titularidad jurdica comn o colectiva. Resulta
lgico que dicha indisponibilidad no se extienda a la indemnizacin ordinaria de perjuicios
derivada del dao ambiental, dada la disponibilidad que, en general, suponen los bienes jur
dicos patrimoniales.
Contenido de la prohibicin. La prohibicin del art. 44 comprende el contrato de transaccin

o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparacin
ambiental del dao causado". A contrario sensu, se requiere que todo acuerdo, de cualquier
naturaleza que l sea, deba destinarse exdusivamente a la reparacin ambiental del dao
causado. Dicho acuerdo deber realizarse en el mbito del llamado a condliadn a que se
refiere el a rt 38 LTTAA. De lo contrario, deber mantenerse la sanan nulidad prevista por el
cee S 4 auto-Jad no se pronuncia surge una consecuencia (responsabilidad solidaria en los perjuicios indiyduaiesl,
que es l.-< d <jue la LBGMA agrega a la falta de respuesta al requerimiento del administrado.
art. 2452 CC, al establecer la nulidad de la transaccin sobre derechos ajenos, como es el caso
de los derechos concurrentes en materia ambiental, de carcter colectivo.
9. T r ib u n a l A m b ie n t a l
El art. 60 LBGMA dispone: "Ser competente para conocer las causas que se promuevan por infraccin
a la presente ley, el Tribunal Ambiental, de conformidad a las normas de procedimiento establecidas
en la ley que lo crea". El tenor actual de la disposicin, por tanto, va ms all de su redaccin original,
no slo respecto al procedimiento judicial en funcin del cual deber demandarse la reparacin del
dao ambiental -y la generalidad de las acciones jurisdiccionales consagradas en la LBGMA, como lo
refleja la referencia a "las causas que se promuevan por infraccin a la presente ley"-, sino adems en
cuanto dicha reparacin ya no ser competencia de la jurisdiccin civil -especficamente, del juez de
letras en lo civil-, sino de una jurisdiccin especializada en la materia, a saber: el Tribunal Ambiental
(Ver C.VI, 2). La redaccin de la norma hace referencia a un slo tribunal, ya que as se estableca en el
proyecto original de ley, como se sabe, ello vari durante la tramitacin, a un esquema de tres tribu
nales por macro zonas (norte, centro y sur)73.
El art. 1- LTTAA define a los tribunales ambientales como: "rganos jurisdiccionales especiales, su
jetos a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin
es resolver las controversias y ocuparse de las dems materias ambientales que la ley somete a su
conocimiento".
9.1 Competencia en materia de reparacin del dao ambiental
El art. 17 LTTAA, dispone: "los Tribunales sern competentes para (...) 2: Conocer de las demandas
para obtener la reparacin del medio ambiente daado, en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo
III de la ley N? 19.300". Es importante destacar el alcance de la competencia que el legislador le otorga
a los Tribunales Ambientales. Ella se otorga "para obtenerla reparacin del medio ambiente daado".
Dicho concepto, como ya se ha sealado, ha sido definido por la LBGMA como "la accin de reponer
el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con ante
rioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas" (art.
2 letra s) LBGMA)74. La definicin del concepto de reparacin, as como la remisin que su ley hace a
dicho concepto, se justifica bajo el entendido que la competencia de los Tribunales Ambientales no
73El art. 5 LTTAA dispone: "Nmero de Tribunales y Jurisdiccin. Crase un Tribunal Ambiental con asiento en cada una de
las siguientes comunas del pas, con la jurisdiccin territorial que en cada caso se indica: a) Primer Tribunal Ambiental,
con asiento en la comuna de Antofagasta, y con competencia territorial en las Regiones de Arica y Parinacota, de Tarapa-
c, de Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo, b) Segundo Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Santiago,
y con competencia territorial en las regiones de Valparaso, Metropolitana de Santiago, del Libertador General Bernardo
O'Higgins y del Maul, c) Tercer Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Valdivia, y con competencia territorial
en las regiones del Biobo, de La Araucania, de Los Ros, de Los Lagos, de Aysn del General Carlos Ibez del Campo, y
de Magallanes y de la Antrtica Chilena".
* No obstante, debe precisarse que el legislador ha definido el concepto de "reparacin", no de reparacin "del medio
ambiente. En gran medida, porque el legislador considera posible separar los daos causados a los componentes del
medio ambiente de aquellos provocados al medio ambiente en general, conclusin que se desprende tambin de la
definicin legal de trmino.
alcanza ei conocimiento de indemnizaciones subsidiaras. As lo manifiesta expresamente el art 46
LTTAA, al disponer: Ser competente para conocer de la accin de indemnizacin efe perjuicios por la
produccin de dao ambiental establecida en la sentencia del Tribunal Ambiental, el juzgado de letras
en lo civil con competencia en el lugar donde se produjo el dao. Ello, unido a las razones expuestas
tn supra (7.2), permiten reafirmar la improcedencia de dicha indemnizacin .
9.2 Tribunal Ambiental competente
Respecto del tribunal ambiental que, en concreto, ser competente para conocer de las demandas de
reparacin del dao ambiental, la segunda oracin del art. 17 N2 LTTAA seala que ' ser competente
para conocer de estos asuntos el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado el hecho que
causa el dao, o el de cualquier lugar en que el dao se haya producido, a eleccin del afectado". No
obstante, si el domicilio del legitimado se encontrare fuera de la regin de asiento del tribunal, la ley
permite que el afectado interponga la demanda en el juzgado de letras civil en cuyo territorio juris
diccional aqul est domiciliado. En este caso, deber remitir el documento al tribunal respectivo el
mismo da o, a ms tardar, el da hbil siguiente al de su recepcin (art. 20 LTTAA).
La regla representa una innovacin respecto de la regulacin anterior. En efecto, si bien esta regula
cin ya consagraba la competencia judicial del lugar en que se haba originado el hecho que causa el
dao, la competencia del juez del lugar donde este dao se manifestaba slo era alcanzada de manera
indirecta, a partir de la referencia al domicilio del afectado.
Considerando que los daos ambientales suelen tener vctimas indeterminadas y, en ocasiones, alter
nativas, resulta lgico extender la competencia judicial a cualquier lu p r donde este dao se produzca,
dado que los afectados, por regla general, pueden ser mltiples. En esta parte, debe recordarse que la
alteracin de las reglas procesales ya haba sido incorporada por la regulacin anterior, pues la accin
ambiental, pese a ser propiamente una accin mueble, se exclua del rgimen general consagrado
en los arts. 134 y 138 COT, en virtud de los cuales el juez competente, por regla, es el del domicilio
del demandado, mas no el del afectado ni, necesariamente, el del lugar donde se origina el hecho
ambientalmente daoso.
10. P r o c e d im ie n t o ju d ic ia l
En cuanto a la tramitacin de los juicios de reparacin del dao ambiental, las modificaciones intro
ducidas al procedimiento son tambin considerables. A diferencia de la regulacin anterior, que se
limitaba a establecer ciertas modificaciones a los procedimientos sumarios, la LTTAA introduce una
densidad normativa mayor, consagrando disposiciones ad hoc para la tramitacin de esta dase de
juicios, y se remite, en lo no previsto por la ley, a las regulaciones contenidas en el Libro I y II del CPC
(a rt 47 LTTAA).
" la indemnizacin de perjuicios ha sido regulada en el art 46 de la ley que crea las Tribunales Ambientales, <fto>|fn-
doe b competencia al juez de letras en lodvi del lugar donde se produjo el dao, la ley seftab expresamente que
ow*OTfcK ncMuafcs perjuicios, d referidojuzgado deber considerar lo resuelta por d TribunalAmbienUIrespecto de
too6*goodr>de reparar dmedn ambiente daadd".
La referencia a la regulacin supletoria consagrada por el legislador es de importancia, considerando

que, como ya hemos visto, la responsabilidad por el dao ambiental tiene una naturaleza jurdica
particular, diversa de la responsabilidad extracontractual civil. Esta es la razn por la cual el legislador
expresamente ha hecho aplicable ambos Libros del CPC a las contiendas ambientales, dado que, en
estricto rigor y no constituyendo una contienda civil, sera de antemano discutible la aplicacin del art.
3 CPC, disposicin que consagra la aplicabilidad extensiva de las reglas del procedimiento ordinario.
Procesalmente, por tanto, la regla de supletoriedad consagrada en el art. 47 LTTAA, resulta equivalen
te al mandato del art. 51 inc. 3? LBGMA, que ordena aplicar, en lo no previsto por dicho ordenamiento
o por las le y e s especiales en materia de responsabilidad por el dao ambiental, las disposiciones del
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Desde una perspectiva metodolgica, ello permitir remi
tirnos a dichas regulaciones generales en lo no previsto por la legislacin especial, razn por la cual
limitaremos el anlisis a los aspectos distintivos del procedimiento de reparacin del dao ambiental,
conforme a las etapas en que el juicio deber desarrollarse.
10.1 Etapa de discusin
La etapa de discusin de la pretensin procesal ambiental contempla los siguientes aspectos de in

ters:
10.1.1 Contenido de la demanda y admisibilidad
La demanda debe reunir todos los requisitos del art. 254 CPC (art. 33 LTTAA). Respecto a la parte
petitoria, el legislador ha precisado que su contenido slo puede comprender la "declaracin de ha
berse producido dao ambiental por culpa o dolo del demandado y la condena de ste a repararlo
materialmente de conformidad con lo dispuesto en el articulo 53 de la ley N? 19.300". Una vez ms, el
legislador evita toda referencia respecto a una eventual indemnizacin de perjuicios subsidiaria, en
caso que el dao ambiental no pueda ser reparado en los trminos del art. 2 letra s) LBGMA.
Si la demanda no contiene la peticin expresa de declaracin del dao ambiental y su condena, en

los trminos del art. 53 LBGMA, as como todas las exigencias del art. 254 CPC, el tribunal ordenar
completarla dentro de quinto da. En caso que ello no tenga lugar, la ley establece una regla de excep
cin, pues la demanda se tendr por no presentada cualquiera sea el requisito del art. 254 CPC que,
en el caso concreto, haya sido omitido. Sin embargo, nada obsta a que se enmiende la demanda y sea
presentada con posterioridad, siempre que la accin no se encuentre prescrita. Asimismo, "Si de los
datos aportados en la demanda se desprendiere claramente que la accin se encuentra prescrita, el
Tribunal deber declararlo de oficio y no admitir a tramitacin la demanda" (art. 33 inc. 2- LTTAA).
Finalmente, si estima que es incompetente para conocer de la demanda deber declararlo de oficio
y sealar en la misma resolucin el tribunal que estima competente para su conocimiento (art. 33
inc. 3? LTTAA).
Si producto del examen de admisibilidad el tribunal ambiental declara la inadmisiblidad de la deman

da, podr apelarse de la resolucin para ante la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional
tenga asiento aqul (art. 26 inc. 19 LTTAA).
-22 Jo a c i ( ir m d ii Soto
101 2 Contestacin de la demanda y excepciones dilatorias
Declarada admisible la demanda, se confiere traslado al demandado segn las reglas generales, esto
es, por el plazo de quince das, prorrogable en los trminos de los arts. 258 y 259 CPC, no pudiendo
exceder de los treinta das (art. 33 inc. final LTTAA).
El art. 34 LTTAA regula las excepciones dilatorias, estableciendo algunas diferencias en relacin a su
tramitacin general. En primer lugar, ellas slo pueden incorporarse al proceso en el mismo escrito de
contestacin, como cuestiones principales. Para el evento en que ello no tenga lugar, la ley, por tanto,
parece excluir la posibilidad de presentar dichas excepciones por la va de alegaciones o defensas. Por
otro lado, se tramitan conjuntamente con la cuestin principal, sin suspender el procedimiento. Slo
la excepcin de incompetencia permite suspenderlo y tramitar previamente dicha excepcin. En este
caso el tribunal ambiental deber dar traslado al demandante por un plazo de cinco dias para que
haga valer sus alegaciones.
10.2 Conciliacin
El llamado procede en la audiencia a la que se refiere el art. 36 LTTAA. En dicha audiencia, si es pro
cedente, el tribunal deber proponer bases para la conciliacin. Si no se llegare a acuerdo entre las
partes, el tribunal recibir la causa a prueba (arts. 36 y 38 LTTAA).
En esta materia debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 44 LTTAA, en cuanto la demanda de
responsabilidad puede ser objeto de transaccin o de otros equivalentes jurisdiccionales, como la
conciliacin, pero no podr en caso alguno eximirse al autor de implementar medidas de reparacin
ambiental del dao causado. Con ello quiso la ley evitar que el efecto predusivo de la interposicin
de la accin de responsabilidad por el dao ambiental pueda ser mal utilizado a travs de un testa
ferro, que acuerde unos trminos de conciliacin que no digan relacin con la reparacin ambiental.
Sin embargo, la LTTAA no entrega facultades al tribunal para verificar el cumplimiento y ejecucin en
tiempo y forma de los trminos ambientales de la conciliacin o de la transaccin, por lo que quedar
entregado a la actividad de control de cumplimiento que desarrolle el demandante
10.3 Prueba
Conforme al art. 36 LTTAA, contestada la demanda o vencido el plazo para cumplir con este trmite,
el Tribunal recibir la causa a prueba; si lo estima p ro ced en teAl igual que en la generalidad de los jui
cios ordinarios, la ley permite, en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba, la interposicin
del recurso de reposicin dentro de tercer da y, subsidiariamente, el recurso de apelacin, recurso
del que conocer la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional tenga asiento el Tribunal
Ambiental que haya dictado la resolucin apelada (a rt 26 LTTAA).
La produccin de la prueba tiene lu p r en la audiencia a la que el tribunal deber convocar una vez
notificada la resolucin que recibe la causa a prueba o la que se pronuncia sobre los recursos inter
puestos en su contra, si los hubiere, debiendo celebrarse no antes de veinte ni despus de treinta das
(a rt 37). La ley consagra asimismo una manifestacin del principio de inmediacin procesal, al dispo
ner que en ningn caso se podr rendir pruebas ante un tribunal distinto que el Tribunal Ambiental
(art. 35 nc. final). La prueba es incorporada al proceso comenzando por la del demandante, en una
sola audiencia o, en su caso, en audiencias ininterrumpidas, que debern continuar durante los das
hbiles siguientes (arts. 38). La regulacin del trmino probatorio consagra amplias facultades para el
Tribunal Ambiental. As, puede suspender la audiencia probatoria, en caso que lo estime pertinente
para su mejor funcionamiento, fijando una nueva fecha para proseguirla. Las partes carecen de esta
facultad, aun obrando de comn acuerdo (art. 38 LTTAA).
10.3.1 Valoracin y medios de prueba
La regulacin de la LTTAA consagra una serie de modificaciones al sistema probatorio general, median
te el establecimiento de reglas especiales para su valoracin, as como la consagracin del principio
de libertad probatoria.
Valoracin de la prueba. El art. 35 LTTAA establece que la valoracin de la prueba se realizar

conforme a las reglas de la sana crtica. As, la regulacin actual reitera el criterio previamen
te establecido en el derogado art. 62 inc. I 9 LBGMA, conforme al cual el juez civil no estaba
vinculado por el sistema de valoracin tasado, consagrado en el CPC. Por el contrario, la va
loracin de los medios deber realizarse conforme a las reglas de la lgica, las mximas de la
experiencia y el conocimiento cientfico afianzado. El art. 35 inc. I 9 LTTAA establece dos reglas
al respecto:
- Al hacerlo deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tc
nicas o de experiencia, en cuya virtud le asigne valor o la desestime.
- En general, tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, con

cordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera
que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador.
Libertad de medios probatorios. La LTTAA, al igual que la regulacin anterior, admite "todos
los medios de prueba obtenidos por medios lcitos y que sean aptos para producir fe" (art. 35
inc. 29 LTTAA). Asimismo, puede el tribunal ambiental reducir los medios probatorios, cuando
sean reiterativos, o decretar otros medios, cuando resulte indispensable para aclarar hechos
que aun parezcan obscuros y dudosos. En consecuencia, las partes pueden utilizar cualquier
medio til y lcito para acreditar sus pretensiones, no debiendo limitarse a aquellos estableci
dos por la regulacin general, contenida en el CPC. Asimismo, el propio tribunal puede dispo
ner la utilizacin de un medio probatorio o excluir otros. Esta regla le da una facultad amplia
al tribunal para admitir o producir prueba con medios que vayan ms all de aqullos que el
CPC establece. As por ejemplo, podr recibir la declaracin de un testigo por medios remotos
(por ejemplo, a travs de una video conferencia por Internet); o bien, decretar como medida
para mejor resolver la consulta a expertos en una determinada materia, sin que constituya
una prueba pericial.
10.3.2 Medios probatorios en particular
Las regulacin de los medios probatorios en particular plantea algunas diferencias en relacin a los
requisitos generales, dependiendo del medio de que se trate:
Documental. El art. 39 LTTAA modifica la oportunidad en que deber producirse la prueba
documental, estableciendo que ella slo podr ser presentada hasta cinco das antes de la
celebracin de la audiencia.
Testimonial. La lista de testigos y la minuta de puntos de prueba, siguiendo a la regulacin

general, debe ser presentada dentro de los cinco das de notificada la resolucin que recibe la
causa a prueba76 (art. 40 LTTAA). La ley, sin embargo, limita el nmero de testigos. Las partes
slo pueden pedir la declaracin de hasta un testigo experto y dos testigos que no renan
dicha calidad por cada hecho consignado en la resolucin que recibe la causa a prueba. Excep
cionalmente y por motivos calificados, el tribunal puede aumentar tales nmeros o autorizar
la declaracin de personas no mencionadas en la lista. Respecto de las condiciones que debe
rn reunir los testigos, la ley establece la inexistencia de testigos inhbiles, lo que no obsta al
derecho de cada parte de exponerlas razones por las que, a su juicio, la respectiva declaracin
no debe merecer fe" (art. 35 inc. 28 LTTAA)77.
Confesional. Aunque la ley la denomina como "declaracin de la parte contrara", en realidad

es una confesin en juicio. Debe ser solicitada en la demanda o en la contestacin, segn
corresponda. Ella tiene lugar en la audiencia indicada en el art. 37 LTTAA, sobre la base de las
preguntas formuladas oralmente por quien pidi la diligencia, respecto de hechos y circuns
tancias del juicio. La ley consagra la confesin tcita respecto de los hechos que se atribuyen
en la demanda o en la contestacin, si quien debe contestar no comparece. En cambio, si
quien debe responder se niega a hacerlo, se tiene por reconocido el hecho, si la pregunta ha
sido formulada de manera asertiva (art. 41 LTTAA). Contestada cada pregunta los abogados de
las partes podrn pedir las aclaraciones que estimen necesarias.
Informe pericial. Puede ser solicitado por cualquiera de las partes, una vez citadas a or sen
tencia. Asimismo, la prueba puede ser decretada por el tribunal, en cualquier estado del jui
cio. En ambos casos, se sustrae la facultad de las partes de nombrar al perito, consagrada
anteriormente en el derogado art. 61 LBGMA. Actualmente, es facultad del tribunal designar
la persona o institucin que deber emitir el informe. El tribunal puede, para este efecto, de
signar a una o ms personas naturales, a Facultades, Institutos o Unidades de Universidades
reconocidas por el Estado o a organismos pblicos especializados.
No obstante, se consagra expresamente la facultad de designar un perito adjunto, de cuyas

observaciones deber darse cuenta en el informe definitivo (a rt 42 inc. final LTTAA), El nom
bramiento de peritos puede recaer sobre personas naturales, facultades, institutos o unidades
de universidades reconocidas por el Estado u organismos pblicos especializados7*. Al igual
que en el caso de la prueba testimonial, no hay peritos inhbiles, reservndose a cada parte
* La resofocin que retibe la causa a prueba y fija los puntos de prueba (art 37) es una resolucin nterioaitoria,a pesar
de que b LTTAA errneamente la denomina como 'auto de prueba0 (art 40 inc 1*).
" Los testigos pueden consignar su opinin en un informe escrito que la parte respecto debe acompaAar hasta cuaren
ta y ocho horas antes que b audiencia se verifique (art 40 nc. final ITIAA).
* 0 trmino dentro del cual los peritos deben emitir el informe es de quince das. En caso que eio no ocurra, tiiM ri
deber dktar sentencia en un plazo no superior a treinta dias (art 42 LTIAA).
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el Da o a m b i e n t a l 425
el derecho de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva declaracin no debe
merecerte (art. 35 inc. 2? LTTAA).
10.4 Sentencia
El Tribunal Ambiental deber citar a or sentencia con posterioridad a las alegaciones formuladas por
cada una de las partes, en el evento en que no se hubiere recibido la causa a prueba y no se hubiere
producido conciliacin. Dichas alegaciones tienen lugar al finalizar la audiencia del art. 38 LTTAA. La
sentencia habr de dictarse en un lapso no superior a treinta das, salvo que, de conformidad con el
art. 42 de la ley, se hubiese solicitado informe pericial y el plazo para evacuarlo se encuentre pendien-
Este plazo puede ampliarse hasta por cinco das, por razones fundadas. La ley establece expresamente
que el retardo ms all del aumento constituye un incumplimiento grave de los deberes del cargo de
ministro del tribunal (art. 36 LTTAA).
10.5 Recursos jurisdiccionales
El art. 26 de la ley en estudio establece una regulacin particular para las resoluciones dictadas por el
Tribunal Ambiental, con ocasin de procedimientos judiciales en materia de dao ambiental.
Respecto del recurso de apelacin, el legislador ha dispuesto que slo son apelables 1) las resolucio
nes que declaren la inadmisibilidad de la demanda; 2) las que reciban la causa a prueba, o 3) las que
pongan trmino al procedimiento o hagan imposible su continuacin. De este recurso conoce la Corte
de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional tenga asiento el Tribunal Ambiental que haya dictado
la resolucin apelada, esto es, las Cortes de Apelaciones de Valdivia, Antofagasta o Santiago, segn
corresponda. En cuanto al plazo de interposicin, el recurso sigue la regla general de la apelacin de
las sentencias definitivas en materia civil, por cuanto deber interponerse dentro de los diez das con
tados desde la notificacin de la resolucin respectiva (art. 26 inc. 29 LTTAA).
No obstante, respecto de la sentencia definitiva, el legislador excluye la apelacin, limitando los re

cursos en la materia. As, en el inc. 35 del art. 26 LTTAA se dispone que en contra de estas sentencias
"proceder slo el recurso de casacin en el fondo", estableciendo en el inciso siguiente que, adems,
proceder el recurso de casacin en la forma. En este sentido, se ha impuesto la idea que si se pre
tende establecer un tribunal especializado en temas medioambientales, no tiene sentido otorgar a la
Corte Suprema el conocimiento del recurso de apelacin de la sentencia definitiva, dado que con ello
se le permitira entrar a conocer de los hechos79.
Respecto del recurso de casacin en el fondo, el art. 26. inc. 39 LTTAA se remite a la reglamentacin
prevista en el art. 767 CPC. La remisin es armnica con la improcedencia del recurso de apelacin en
contra de la sentencia definitiva, toda vez que dicha disposicin excluye el recurso de casacin en el
fondo respecto de estas resoluciones, as como de las sentencias interlocutorias apelables. Asimismo,
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, recada en el Proyecto de Ley
que crea los Tribunales Ambientales, p. 11.
permite concluir que el recurso de casacin en el fondo proceder slo en la medida que exista una
infraccin de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo.
No obstante, debe sealarse que la referencia consagrada en el art. 767 CPC, relativa a que el recurso
en estudio slo proceder en contra de determinadas sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones
o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho, no resulta acor
de con la regulacin del recurso de casacin de fondo en contra de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Ambiental, por cuanto respecto de l no se verifica ninguna de las circunstancias sealadas.
Por otra parte, el recurso de casacin en la forma procede por las causales nmeros 1 ,4 ,6 y 7 del art
768 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta referencia comprende las hiptesis relativas a la sentencia
pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravencin a la ley; ultra petfta; resolu
cin dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada; asimismo como por la incorporacin de
decisiones contradictorias dentro de la sentencia del Tribunal Ambiental. Cabe agregar que el legis
lador admite la interposicin de este recurso si en la sentencia definitiva se hubiere omitido alguno
de los requisitos previstos en el art. 25 LTTAAM, o hubiera sido pronunciada con infraccin manifiesta
de las normas sobre apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica (art. 26 inc. 4
LTTAA).
Para efectos de tramitar la casacin, el legislador ha dispuesto que el recurso deber interponerse
ante el Tribunal Ambiental que dict la resolucin recurrida para ante la Corte Suprema, teniendo
preferencia para su vista y fallo. Para tales efectos, la regulacin seala expresamente que los plazos
y procedimientos relativos al conocimiento del recurso debern ajustarse a lo dispuesto en el Cdigo
de Procedimiento Civil (art. 26 inc. 5), disposicin que, sin embargo, resulta superflua, atendiendo la
supletoriedad general de dicho cuerpo legal, consagrada en el art. 47 LTTAA.
El legislador, finalmente, facilita la interposicin del recurso de casacin en estudio, excluyendo la apll-
cabilidad del a rt 769 CPC En este sentido, se deja sin aplicacin su necesidad de prepararlo, mediante
la redamacin oportuna de la falta, en todos sus grados. Por otro lado, no es aplicable la invalidacin
de oficio por parte del tribunal cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de victos que dan lugar a la casacin en la forma, exeptuando el art. 775 CPC (art. 26 inc. 6 LTTAA).
Finalmente, resulta curiosa la incorporacin de una regla probatoria expresa en materia de casacin,
como ocurre con la prueba documental y de cualquier otra cuya prctica disponga la Corte Suprema,
conforme al art. 26 inc. final LTTAA.
11. PRECLUSIN DE LA ACCIN AMBIENTAL
A partir de la entrada en vigor de la Ley N20.417 se establece una situacin particular de improce
dencia del ejercicio de la accin ambiental, en relacin con la aprobacin de planes de reparacin de
daos ambientales. As lo dispone el a rt 53 in c 29 LBGMA, al sealar: No proceder la ocdn pora
obtener lo reparacin del medio ambiente daado cuando quien cometi el dao ejecut satisfocto-
" 0 art 25 LTTAA establece: "la sentencia de los Tribunales Ambientales se dictar con arrezo a lo establecido en
rtfaMo 170 del O ktgo de Pracedm iento Q vi, debiendo, adems, en su caso, enunciar los fundamentos tcnico-am -
bwwns con arreglo o te cuales se pronuncia .
riamente un plan de reparacin aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente". Respecto de
la disposicin citada, es posible considerar los siguientes aspectos (C.V, 2.3.6):
11.1 Presupuestos
En los trminos del art. 53 nc. 2? LBGMA, la preclusin slo opera cuando "quien cometi el dao
ejecut satisfactoriamente un plan de reparacin aprobado por la Superintendencia del Medio Am
biente". La utilizacin del indefinido "un", podra llevar a entender que dichos planes pueden ser
aprobados en una multiplicidad de casos. Sin embargo, el legislador slo ha consagrado tales planes
de reparacin slo con ocasin del procedimiento sancionador ambiental. En este sentido, el art.
43 nc. l g LOSMA dispone: "Sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan, una vez
notificada la resolucin de la Superintendencia que pone trmino al procedimiento sancionador, el
infractor podr presentar voluntariamente ante ella una propuesta de plan de reparacin avalada por
un estudio tcnico ambiental".
El efecto suspensivo o extintivo que el plan de reparacin ejerce sobre la accin ambiental, estar
sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos:
El dao ambiental causado debe ser el resultado de una infraccin ambiental. En efecto, al
disponerse que la presentacin del plan de reparacin procede una vez notificada la resolu
cin que pone trmino al procedimiento sancionador, supone lgicamente un paso previo: la
tipificacin de una infraccin ambiental, cuya comisin origina el resultado ambientalmente
daoso. Como es evidente, estaremos ante el supuesto de presuncin de responsabilidad por
el dao ambiental, por configurarse la situacin descrita en el art. 52 LBGMA (supra 4.1).
El dao ambiental debe ser reparable. Parece lgico que un plan de reparacin suponga la
posibilidad de reparar el dao causado, sin embargo, al menos de acuerdo con la LOSMA
esta posibilidad no siempre concurre, toda vez que tipifica como gravsimas las infracciones
ambientales que originan "dao ambiental no susceptible de reparacin". Este es el caso de
las infracciones ambientales gravsimas, consagradas en el art. 36 N 1 letra a) LOSMA81. La
interpretacin literal trae como resultado que, en tales casos de dao ambiental irreparable,
slo resultar procedente la aplicacin de la sancin administrativa por parte de la Superin
tendencia del Medio Ambiente, as como la accin indemnizatoria ordinaria por los perjuicios
individuales que hubiere ocasionado el dao ambiental.
11.2 Efectos
La presentacin de un plan de reparacin genera los siguientes efectos:
Suspensivos. Desde la aprobacin del plan de reparacin, el plazo de prescripcin para ejercer
la accin por el dao ambiental se suspende. La suspensin es prevista por el art. 43 inc. 4?
*' La LOSMA tipifica un listado de infracciones ambientales, clasificadas en leves, graves y gravsimas. El art. 36, N 1
establece que son infracciones gravsimas "los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes
y que alternativamente: a) hoyan causado dao ambiental, no susceptible de reparacin".
J o r g e ( m o i i soto
LOSMA, que dispone: Desde la aprobacin del plan de reparacin (...) y mientras ste se eje
cute, el plazo de prescripcin para ejercer la accin por dao ambiental se suspender".
Extintivos. De ser ejecutado satisfactoriamente, el plan de reparacin extingue la accin por

el dao ambiental (art. 43 incs. 4? y 5* LTTAA). Para que tenga lugar la extincin de la accin,
debern reunirse una serie de requisitos. Estos son:
Tramitacin del procedimiento sancionador ambiental en contra del causante del dao y noti
ficacin de su trmino. La ley exige que se tramite el procedimiento administrativo sanciona
dor el que debe culminar con la imposicin de una sancin. Lo anterior, ya que la ley dispone
que el plan de reparacin podr tener lugar "sin perjuicio de las sanciones administrativas
que se impongan" (art. 43 LOSMA). Debe hacerse presente, eso s, que tal como ocurre en
la infinidad de casos en que el legislador ocupa la manida expresin sin perjuicio de", puede
interpretarse como que es "adems" de la sancin, o por el contrario, que para el plan de
reparacin es necesario slo el procedimiento administrativo sancionador, mas no la sancin.
Presentacin de un plan de reparacin ambiental, aceptado por el Servicio de Evaluacin Am

biental y aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente. La presentacin del plan
debe estar avalada por un estudio tcnico ambiental que elaborado por encargo del propio
infractor (art. 43 LOSMA). Luego de eso, "el Servicio de Evaluacin Ambiental deber pro
nunciarse acerca de los aspectos tcnicos del plan de reparacin que el infractor deber im
plementar a su costo y dentro de los plazos que al efecto le fije tal autoridad" (art. 43 inc. 2
LOSMA). En consecuencia, el SEA no slo se pronunciar tcnicamente del plan de reparacin
presentado, sino que adems le fijar plazos para su ejecucin. Estas facultades del SEA dejan
poco margen de maniobra a la SMA, la que "lo aprobar, y le corresponder la fiscalizacin
de su cumplimiento" (art. 43 inc. 3- LOSMA). En consecuencia, la SMA no podra rechazar el
plan previamente aceptado por el SEA, ya que se trata de un informe vinculante pudiendo slo
aprobarlo, con lo que la facultad de aprobar el plan de reparacin es reglada.
Ejecucin satisfactoria del plan de reparacin ambiental por parte del causante del dao. La
LOSMA no seala en trminos concretos qu autoridad de aquellas intervinientes en materia
de planes de reparacin es competente para constatar la ejecucin satisfactoria. Si bien el Ser
vido de Evaluacin Ambiental es el encargado de velar por los aspectos tcnicos, corresponde
a la Superintendencia del Medio Ambiente fiscalizar el cumplimiento del plan de reparacin
(art. 43 inc. 3? LOSMA), razn por la cual resulta lgico suponer que esta ltima ser la encar
gada de determinar la conformidad. Siguiendo al legislador, dicho cumplimiento deber ser
slo satisfactorio y no integro, con lo que la ambigedad del lenguaje slo podr ser salvada
a travs de la precisin que haga el reglamento. En efecto, el plan de reparacin deber im-
plementarse necesariamente dentro de los plazos que hubieren sido fijados por la autoridad,
conforme a los parmetros reglamentarios sealados en el art. 43 inc. final LOSMA.
11.3 Lmites
.a ley consagra una serie de lmites materiales y temporales en relacin a los efectos que la ejecucin
satisfactoria del plan de reparacin produce sobre la accin ambiental.
Materiales. La predusin slo alcanza al ejercicio de la accin ambiental. As se desprende del

tenor literal de la ley, al referirse a "la accin para obtener la reparacin del medio ambiente
daado". Por otro lado, los efectos de la ejecucin satisfactoria extinguen la accin, mas no la
responsabilidad ambiental propiamente dicha. En este aspecto el legislador no ha sido preci
so, dado que, en estricto rigor, sealar que la ejecucin satisfactoria del plan de reparacin ex
tingue la accin, mas no la responsabilidad ambiental, equivale a decir que el autor del dao,
pese a haberlo reparado, sigue siendo responsable del mismo, aunque no existir accin para
dirigirse en su contra.
Temporales. La predusin de la accin ambiental debe considerarse con cautela. Ella slo ope
rar una vez que el infractor sancionado haya ejecutado satisfactoriamente el plan de repa
racin ambiental y la SMA -en tanto autoridad que aprueba el plan- as lo establezca, dentro
de los plazos reglamentarios a que hace referencia el art. 43 inc. final LOSMA. A partir de ello,
es posible sostener que nada obsta a que los titulares de la accin ambiental demanden judi
cialmente la reparacin del dao, antes que se incoe el procedimiento sancionador, mientras
ste se tramita e, incluso, con posteridad al mismo, en la medida que el plan de reparacin
ambiental no haya sido aprobado por parte de la SMA82.
Una lectura sistemtica que permite solucionar el problema planteado podra desprenderse
del art. 43 inc. 5? LOSMA, al disponer: Si existiere dao ambiental y el infractor no presentare
voluntariamente un plan de reparacin, se deber ejercer la accin por dao ambiental ante
el Tribunal Ambiental". En consecuencia, si durante la tramitacin del procedimiento adminis
trativo sancionador se estima que se produjo dao ambiental, slo se podr demandar una
vez que el infractor no present el plan de reparacin. Sin embargo, la improcedencia de la de
manda producto de encontrarse pendiente la aprobacin del plan de reparacin slo podra
hacerse valer por la va de una excepcin dilatoria, la que slo puede oponerse como cuestin
principal en el escrito de contestacin de la demanda (art. 34 LTTAA). Con lo que el infractor
se ver forzado a contestar el fondo de la demanda, a pesar de que la accin pueda resultar
improcedente en caso de aprobarse y ejecutarse satisfactoriamente el plan de reparacin (art.
53 inc. 2? LBGMA y art. 43 inc. 4? LOSMA).
Para determinar claramente que no se present el plan de reparacin debern haber transcu
rrido los plazos que para tal efecto ha dispuesto el reglamento a que se refiere el art. 43 inc.
final LOSMA.
11.4 Ausencia del plan de reparacin
Es posible vislumbrar al menos tres situaciones en que el plan de reparacin puede faltar, a saber:
No presentacin voluntaria del plan de reparacin: Como se recordar, el art. 43 inc. 5? LOSMA
dispone que "Si existiere dao ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan
u lvn Poklepovic Meersohn, Anlisis crtico del sistema de incentivos al cumplimiento ambiental de la ley N 20.417, que
crea la Superintendencia del Medio Ambiente, en Derecho ambiental en tiempos de reforma, Actas de las V Jornadas de
Derecho ambiental, LegalPublishng, Santiago, 2010, p. 193.
- *0 io r6 i Bo m o c i Soto
de reparacin, se deber ejercer la accin por dao ambiental ante el Tribunal Ambientar. El
supuesto aqu dice relacin con la existencia de dao ambiental, lo que ha sido probado en el
procedimiento administrativo sancionador, no obstante lo cual el infractor no presenta el plan
respectivo. Asimismo, slo podr estimarse que se ha omitido la presentacin una vez que ha
transcurrido un plazo, el que debe ser fijado en el reglamento (art. 43 inc. final LOSMA). Las ra
zones para esta omisin pueden ser mltiples, por ejemplo, que la resolucin sancionadora hu
biere sido impugnada ante el tribunal ambiental; que se estime que no existe dao ambiental;
simple desidia; etc. La ley obliga a ejercer la accin de responsabilidad por el dao ambiental
sin importar la razn por la que se omiti la presentacin del plan. Sin embargo, la norma no
precisa cul de los legitimados activos debe ejercer la accin. Es lgico pensar que dicha accin
deber ser ejercida por el Consejo de Defensa del Estado, en su carcter de representante judi
cial del Estado, lo que adems se funda en su deber de tutelar la preservacin de la naturaleza
(C.ll, 5.2.2). Sin embargo, puede resultar que el propio Consejo acuerde no ejercer la accin
cuando, por ejemplo, el responsable del dao ambiental es un rgano de la Administracin del
Estado, tal como ha ocurrido en otras ocasiones. Frente a tal situacin, surge la pregunta acerca
de si no podra ser la propia SMA la que ejerza la accin, atendido su carcter de rgano des
centralizado, que tiene por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalizacin
de todos los instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley (art. 2 inc. 1LOSMA).
A ello se agrega que el art. 54 inc. I 5 LBGMA establece de forma genrica que son legitimados
para el ejercicio de la accin de responsabilidad por dao ambiental "y con el solo objeto de
obtener la reparacin del medio ambiente daado" las personas jurdicas pblicas que hayan
sufrido el dao o perjuicio. En consecuencia, si se quiere dar un contenido real a dicha legiti
macin, la pregunta planteada debera responderse afirmativamente.
Presentacin de un plan de reparacin que es rechazado por el SEA: La ley no se ha puesto

en el caso en que el plan de reparacin es informado negativamente por el SEA. Evidente
mente, no se trata de un caso de no presentacin, sino de rechazo del mismo por parte de la
mencionada autoridad ambiental, frente a lo cual la SMA slo podr dictar una resolucin de
rechazo del plan de reparacin. En este caso, el efecto predusivo de la accin ambiental no se
producir, con lo que queda abierta la va judicial, con el mismo problema antes mencionado,
relativo a qu rgano ejerce la misma.
Presentacin de un plan que es impugnado ante el tribunal ambiental: Dado que el plan de
reparacin ambiental debe ser aprobado por una resolucin de la SMA, puede estimarse por
un tercero que ste le afecta, por ejemplo, cuando tcnicamente no es satisfactorio, y lo im
pugna ante el tribunal ambiental (que para estos efectos slo podra ser el Segundo Tribunal
Ambiental, con asiento en Santiago de Chile). La sola interposicin de la reclamacin en contra
de la resolucin de la SMA no suspende su eficacia, sin embargo, el tribunal ambiental podra
decretar la suspensin de la misma, con la consecuente paralizacin de la ejecucin del plan
de reparacin, en virtud de las facultades que le confiere el art. 24 LTTAA. Asimismo, el reda
mante podra solicitar la realizadn de medidas de reparadn no comprendidas en el plan, a
las que podra dar lugar el tribunal ambiental como medida cautelar de carcter innovativo,
segn lo dispuesto en la misma norma.
Ca p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el Da o a m b i e n t a l 431
12. P r e s c r ip c i n d e la A c c i n
El art. 63 LBGMA regula esta institucin en los trminos siguientes: "La accin ambiental y las acciones
civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contados desde la mani
festacin evidente del dao".
Para dar una interpretacin cabal de esta norma ser necesario avanzar desde los aspectos ms claros
(o, si se quiere, fciles) hasta las partes un tanto ms complejas de la disposicin. Lo que est claro
es que el plazo de prescripcin es de cinco aos. Se trata de un plazo especial, que fue necesario
establecer expresamente ya que el plazo general de prescripcin de la accin por responsabilidad
civil extracontractual es de slo cuatro aos (art. 2332 CC). Ello constituye un argumento ms para
fundamentar la especialidad de la responsabilidad por el dao ambiental frente a la responsabilidad
civil extracontractual.
En relacin con el mbito de aplicacin de esta norma, sta distingue entre accin ambiental y accio
nes civiles emanadas del dao ambiental. Resulta meridianamente claro que las acciones que emanan
del dao ambiental son de dos clases: las que persiguen la responsabilidad civil extracontractual,
cuando el dao ambiental ha incidido en la persona y bienes del sujeto activo; y las acciones de
responsabilidad ambiental propiamente dicha, que buscan la restauracin del entorno daado (art.
53 LBGMA). Sin embargo, la disposicin habla de acciones civiles (en plural) que emanan del dao
ambiental, obviamente pudo haberse referido a los casos en que se ejerce ms de una accin civil
extracontractual, pero esta parece ser una interpretacin poco probable. La explicacin es, en rea
lidad, histrica. Antes de la entrada en vigor de la Ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, dicha remisin, aunque forzadamente, poda
interpretarse en relacin con el art. 56 LBGMA, que permita perseguir la imposicin de sanciones
por parte del juez de letras en lo civil, ante la infraccin de determinados instrumentos de gestin
ambiental que la disposicin sealaba. En la actualidad esta disposicin ha sido derogada, por tanto,
no es posible articular la pluralidad de acciones referidas por el legislador.
La ltima dificultad en la interpretacin de la norma se encuentra a propsito del momento desde

el cual debe computarse el plazo. Este se cuenta, segn el art. 63, desde la manifestacin evidente
del dao". Como se ha sealado, de esta forma la ley ha evitado reproducir en el mbito ambiental la
antigua discusin de la doctrina civil en torno al momento a partir del cual debe computarse el plazo
del art. 2332 CC83. No obstante, se plantean algunas dudas. Por una parte, lo que debe entenderse por
manifestacin evidente del dao. Se trata de un concepto jurdico indeterminado, flexible, y absoluta
mente variable, ya que un dao que hoy en da puede no ser evidente, el da de maana, por la mejora
de las tcnicas de deteccin, puede ser mucho ms fcilmente determinado. Ello adems pone una
carga especial a la Administracin con competencias ambientales, ya que la desidia de sta en la apli
cacin de las nuevas tcnicas para la deteccin de un dao ambiental puede llevar a la prescripcin de
las acciones. Todo ello, sin perjuicio de las dudas que se plantean a raz del dao continuo, respecto
del cual la doctrina se ha manifestado conteste en estimar que el plazo en ese caso se cuenta desde la
ltima manifestacin del total del resultado daoso84.
" Alvaro Vidal Olivares, Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la ley 19.300, op. cit., p. 127
MCfr. Luis Diez-Picazo y Antonio Guitn, Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Ed. Tecnos, Madrid 1995, p. 838.
4) 2 io a c i ( m Od i i Soto
13. R el a c i n e n tre la s R e s p o n s a b il id a d e s A m b ie n t a l y C iv il Ex t r a c o n tr a c tu a l
El planteamiento de este tema tiene su origen en la circunstancia que un mismo hecho puede cons
tituir un dao al medio ambiente y un dao a la persona y patrimonio de un individuo. Como se ha
dicho, ello generar dos clases de acciones, la ambiental y la civil extracontractual, dualidad recono
cida en los arts. 3, 52 inc. 2, 53 y 55 LBGMA y 33 y 46 LTTAA. La relacin que se produce entre la res
ponsabilidad ambiental y la civil extracontractual es posible apreciarla desde la perspectiva normativa
y desde la perspectiva reparatora, a saber:
13.1 Perspectiva normativa
Se justifica el planteamiento desde este punto de vista toda vez que el art. 51 inc. 3* LBGMA dispone
que "Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las
disposiciones del Titulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil". Las disposiciones a que se remite el art. 51
inc. 3* son aquellas contenidas en los arts. 2314 y ss. del Cdigo Civil, referidas a la responsabilidad
civil extracontractual.
Si se tiene en cuenta que las normas del Cdigo Civil constituyen las normas de Derecho comn y por
tanto, supletorias de las lagunas del ordenamiento jurdico privado, podra justificarse esta remisin.
Sin embargo, una buena tcnica legislativa excluye, por regla general, la posibilidad de remisiones
genricas, dado que ella ocasiona ms problemas de los que soluciona. Esta crtica se agudiza en este
caso, supuestos los extremos en que se desenvuelve la responsabilidad ambiental. Est claro que la
responsabilidad por dao ambiental es distinta de la responsabilidad civil extracontractual, resultando
difcil poder afirmar o negar respecto de aqulla una naturaleza privatstica.
En efecto, la responsabilidad ambiental tiene unos rasgos definidores que la alejan de una mera res
ponsabilidad civil extracontractual. Tanto el concepto de dao como el de reparacin se apartan de
sus homnimos civiles. Como consecuencia de ello, las normas sobre legitimacin difieren en materia
ambiental, extendiendo las posibilidades de actuacin a los que han sufrido el dao o perjuicio am
biental (que no necesariamente lo sufrieron en su persona o propiedad) a las Municipalidades y al
Consejo de Defensa del Estado. Frente a todo esto corresponde dilucidar en qu queda la remisin a
las normas del Cdigo Civil. Como se ha visto, los aspectos ms importantes ya han sido resueltos por
la LBGMA. En general la remisin se limitar slo a las normas sobre solidaridad*5 y responsabilidad
por el hecho ajeno, que son los nicos aspectos que han quedado fuera de la regulacin de la respon
sabilidad ambiental.
13.2 Perspectiva reparatoria
El supuesto sobre el que se basa el anlisis es el siguiente: el dao ambiental puede recaer sobre
b*er>es que son total o parcialmente de propiedad privada. En efecto, pinsese por ejemplo en la tala
ilegal de un bosque. Se trata de la destruccin de un elemento del medio ambiente, que es susceptible
" Sm 5 e * v c o de tas m odificaciones al rgimen de la responsabilidad solidaria, introducidas por el a r i 45 ine 2* LB6-
MA. tts c r im la solidaridad en los perjuicios causados al requirente, en la medida que la m unicipalidad resoMere no
e^te- 4 a rc a r a-^txental y no lo comunique en el plazo de 45 das.
C a p t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r el D a o a m b i e n t a l
433
de propiedad privada. De ser procedente, el tribunal ambiental accede a la accin ambiental, orde
nando la reforestacin con especies nativas, la limpieza del lugar, la reparacin y puesta en valor del
paisaje, as como el reencausamiento del curso de agua afectado por la corta86. A partir de lo expuesto
se podrn extraer las siguientes consecuencias:
13.2.1 Componente patrimonial de la reparacin ambiental
En efecto, resultar entonces que la reparacin ambiental no slo supondr una restauracin de los
elementos ambientales daados, sino que adems una reparacin del perjuicio patrimonial que el
dao ha Importado para el titular del bien. La situacin hoy en da ha sido regulada, desde la pers
pectiva procesal, en el art. 46 LTTAA. Esta disposicin establece la competencia del juez de letras
civil del lugar donde se produjo el dao ambiental "para conocer de la accin de indemnizacin de
perjuicios por la produccin de dao ambiental establecida en la sentencia del Tribunal Ambiental".
Dicha indemnizacin, por tanto, slo procede con posterioridad a la condena de responsabilidad por
el dao ambiental, mediante el procedimiento establecido por la misma disposicin. En este sentido,
la regulacin permite superar ciertas hiptesis de fraude a la ley que, como se ver, la legislacin ante
rior permita87. A ello se agrega que el art. 46 inc. final LTTAA dispone la suspensin de la prescripcin
de la accin civil, "desde la notificacin de la accin de reparacin por dao ambiental hasta que se
encuentre firme o ejecutoriada la sentencia que ponga trmino al respectivo juicio o haga imposible
su continuacin". Lo que permite el ejercicio sucesivo de ambas acciones. En consecuencia, para la
determinacin del monto de la indemnizacin civil, el juez de letras en lo civil deber tener en cuenta
la reparacin ambiental que se decret en sede del tribunal ambiental, de manera de evitar un enri
quecimiento sin causa.
13.3.2 Reparacin ambiental solicitada por otros legitimados activos
Entre los legitimados activos se encuentran sujetos de derecho que no necesariamente son titulares
del dominio de los bienes ambientales (el Consejo de Defensa del Estado, la Municipalidad del lugar,
otros organismos pblicos, otros particulares). Si cualquiera de estos ejerce la accin antes que el pro
pietario, se producir como efecto que excluir a ste en el ejercicio de la accin ambiental, pudiendo
intervenir slo como tercero coadyuvante (art. 54 inc. 2 LBGMA). Sin embargo, es muy probable que
la reparacin ambiental tarde mucho tiempo en producir su efecto, esto es, que tome tiempo en que
se restituya el entorno en una calidad similar a la que tena con anterioridad al dao, o en que se res
tablezcan sus propiedades bsicas. Por ejemplo, en el citado caso "Fisco con Sociedad Agrcola Mao
Ltda." se conden a la reforestacin con araucaria. El problema radica en que la araucaria araucana, y
el bosque nativo en general, tardan siglos en llegar a la edad adulta. En consecuencia, el propietario
Se trata de un ejemplo extrado de la prctica judicial, ya que en la causa sobre responsabilidad ambiental caratulada
Fisco con Sociedad Agrcola Mao Ltda." en sentencia de julio de 2000, del Primer Juzgado Civil de Temuco, se conde
n a la empresa demandada a la reparacin del dao al medio ambiente causado por una tala ilegal de bosque nativo,
precisamente, a las acciones arriba descritas.
* Los casos tpicos de ncomerciabilidad de los bienes ambientales son los casos del aire y los paisajes, desde luego con
valor inapreciable. Otros bienes que normalmente podran ser objeto de negocio jurdico, quedan excluidos parcial
mente de l por la especial categorizacin de que son objeto. Por ejemplo bienes de la flora y fauna declarados como
monumento natural, o por su inclusin en el Anexo I de CITES.
* Jo act (M dDit soto
que te ve impedido de ejercer la acon ambiental de forma directa y que interpone la accin indemni-
atona ordinaria, para obtener la recuperacin del perjuicio patrimonial, puede resultar nuevamente
perjudicado en su patrimonio, ya que parte de la recuperacin del valor del bien ambiental no podr
verta nunca.
13 3.3 Omisin de la ocdn ambiental
Con anterioridad a la LTTAA, se presentaba el problema relativo a aquellos casos en que el titular del
bien ejerca la accin ambiental, excluyendo a los dems legitimados y, al mismo tiempo, demandaba
la indemnizacin por el total del daAo causado. En tales eventos, era perfectamente factible que el
actor, interesado nicamente en la indemnizacin de perjuicios, manifestara su desidia en el ejercicio
de la accin ambiental, por ejemplo, desistindose de la misma.
Actualmente, la legislacin ha resuelto el problema en cuestin, mediante la primaca que el art. 46

LTTAA le otorga a la jurisdiccin ambiental. Por ello, ser necesario, primero, la sentencia de condena
de responsabilidad por el daAo ambiental, y slo posteriormente, a travs del procedimiento especial
del art . 46, podr ejercerse la *accin por los perjuicios derivados del dao ambientar. Por su parte,
al regular la audiencia de prueba, el art. 46 N 2 LTTAA dispone que ella "versar sobre la existencia,
naturaleio y monto de los perjuicios, sobre la relacin causal entre los perjuicios y el dao ambiental
estobleddo por el Tribunal Ambiental y sobre las otras defensas que el demandado. Sin embargo, no
se podr discutir en la sede civil la inexistencia de un ilcito o culpabilidad, l o s *que se considerarn
hechos establecidos por la sentencia del Tribunal Ambiental".
14. R e s p o n s a b i l i d a d d el Est a d o po r el Da o a m b ie n t a l
El anlisis de esta materia tiene como base, por una parte, el marco normativo que el legislador ha
fijado para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado administrador y por otra, el
conjunto de disposiciones de la LBGMA referidas a la responsabilidad por el dao ambiental.
Dentro del primer grupo, las disposiciones fundamentales son las que se encuentran en la LBGAE*. El
art 4 dispone que: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Adminis
tracin en el ejerdao de sus fundones, sin perjuido de las responsabilidades que pudieren afectar al
fundonono que tos hubiere ocasionado. Y el a r t 42 que dispone: "Los rganos de la Administracin
sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante el Estado tendr derecho a
repetir en contra delfuncionario que hubiere incurrido en falta personal"*.
Por su parte, como se recordar, en la LBGMA el art. 3 dispone que: Sin perjuido de las sandones
que sele k> ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado
o reparara materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley- Y
"A -i c o da dspMonsedee agregar b del artcUo 141 de la Ley Orgnica Constitucional de Muradpabdades que
apone. lm fi*M K$x*doesm aM Twn en responsedad por las daos que causen, la que proceder principalmente
por/ato t senaaa
* etn ta rtr. tas m **aecdoei tendrn derecho o repetir en contra dei funcionario que hubiere incurrido en faite
S fW lT .
luego, en el desarrollo especfico del sistema de responsabilidad por el dao ambiental, (Ttulo III de
la Responsabilidad por el Dao Ambiental), comienza estableciendo en el art. 51, que:
Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del mismo en conformidad a
la presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes espe
ciales prevalecern sobre las de la presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las dispo
siciones del Titulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil".
14.1 Planteamiento del problema
Las disposiciones citadas de la LBGMA parecen no discriminar respecto de los sujetos que pudieren
ser causantes de un dao ambiental y legitimados pasivos de una eventual demanda por el dao
ambiental. En tal sentido, nada obstara a entender que cuando el legislador dice "todo el que...",
es precisamente eso, todos aquellos que pueden resultar responsables del dao ambiental (C.IV, 3).
As un rgano de la Administracin Pblica que por su accin u omisin incurre en dao ambiental,
debera sujetarse a las normas de responsabilidad de la LBGMA. Tal es la respuesta que naturalmente
debera fluir de la sola lectura de los arts. 3 y 51. Pero tal respuesta, aparentemente obvia, se complica
cuando se considera que de acuerdo con los citados artculos de la LBGAE0, el Estado es responsable
por los daos que ocasione la Administracin por su falta de servicio. Dicha disposicin es aplicable a
todos los casos en que es la Administracin del Estado la que ocasiona un dao, con las restricciones
que el art. 21 inc. 2 LBGAE dispone89.
Entonces ser sencillo imaginarse situaciones en que habindose causado el dao ambiental por la
accin u omisin de un rgano de la Administracin del Estado, deber determinarse la normativa con
arreglo a la cual debe ser perseguida su responsabilidad. El problema parece complicarse an ms
cuando se considera que entre los legitimados activos de la accin ambiental se cuentan rganos que
forman parte de la Administracin del Estado, por lo que de aceptarse que la responsabilidad se rige
por las normas de la LBGMA, podran presentarse casos en que un ente pblico aparecera deman
dando a otro rgano de la Administracin Pblica.
El problema entonces se resume en las siguientes dos cuestiones: a) frente a aquellos casos en que
la Administracin del Estado ocasiona un dao ambiental, debe ser demandada conforme a las dis
posiciones de la LBGMA o segn sus normas propias de responsabilidad, que en general son las de la
LBGAE"; b) de aceptarse que es procedente la aplicacin de la LBGMA, lo ser en todos los casos o slo
respecto de algunas administraciones pblicas.
19Artculo 21 inc. 2 LBGAE": "Las normas del presente titulo (en el que se encuentra el artculo 42) no se aplicarn a la
Contraloria General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pbli
ca, los Gobiernos Regionales, o las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin, al Consejo para la Transparencia
y a los empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgnicas constitucionales o de quorum calificado, segn corresponda".
JOl I I I M O l l i S il*
14.2 Supuesta autarqua del Derecho administrativo
Para dar respuesta a tas interrogantes planteadas es necesario adarar los caracteres que tiene el De
recho que rige a la Administracin Pblica. Con la aclaracin de este extremo, podr entenderse de
mejor manera la forma en que se articula el Derecho administrativo con el resto del ordenamiento
jurdico.
Una clasificacin poco difundida del Derecho en general, es la que distingue entre Derechos genera
les y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de sujetos (por ejemplo el Derecho dvil). El
segundo se refiere a la regulacin de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayndolos en ciertos
aspectos de) imperio del Derecho comn. A esta clase pertenece el Derecho administrativo: es un
Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de
sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a stos de la regu
lacin que recae en las relaciones jurdicas de los sujetos regidos por el Derecho comn*.
El Derecho administrativo es, en esencia, la normativa jurdica (escrita o no) vlida especficamente
para regular a la Administracin (la actividad administrativa, el proceso administrativo y la organiza
cin administrativa). Es el Derecho propio de la Administracin*1. Eso no significa que el Derecho ad
ministrativo slo sea vlido para los rganos administrativos y su actividad. El Derecho administrativo
regula tambin, y mucho ms fundamentalmente, las relaciones entre Administracin y ciudadanos,
de cualquier naturaleza que esta sea, y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de stos en
reladn con la Administracin .
la sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho administrativo, aporta slo un aspec
to para la solucin de este problema, ya que en ese mismo sentido podran ser definidas otras ramas
del Derecho (asi por ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurdicas entre emplea
dor y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes, etc.). Es por ello que resulta necesario
agregar otros elementos que permitan acotar, como rama autnoma, al Derecho administrativo. Entre
los elementos del concepto de Derecho administrativo se cuentan los siguientes:
Es Derecho pblico. Existe una estrecha relacin entre el Derecho administrativo y el Derecho
constitucional. En efecto, el Derecho constitucional enuncia los principios bsicos del ordena
miento jurdico, dada la propia superioridad y funcin que dentro de l juega la Constitucin.
Pero adems su objeto es ms extenso (otros Poderes del Estado, forma de gobierno, dere
chos y garantas constitucionales, etc.). Es por ello que se habla de Derecho administrativo
como Derecho constitucional implementado o concretizado.
mEduardo Gordo de Enterr f Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Curso de Derecho Administratto, Tomo I, pp 3 $ - ,
B t O ta s. 7* edwn 1995 (hay edfciones posteriores). En el Derecho administrativo alemn esto no es as, y no eOi
problema en bapfcacinsubsidaa de las normas de Derecho GwL Tal aplicacin se basa en la posMMad de remirin
desde la ley administrativa al Cdigo G vi, y en la aplicacin analgica de las reglas avies en caso de vado del ordena-
mereo paiSco administrativo. Hortmut Mourer,ASgememes Verwaltungsredit, 12 edicin (hay ednones posteriores),
Gd-Bec*. Munich. 1999. PP-S4-S6.
* Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobinr. 'el Derecho administrativo es aquejo parte del Derecho pM co que
lo txgamaKir^ tas medtas y lasjornias de b actividad de lasAdministraciones PU km y tai amigen-
tes n ktio *esjm ifm entre oqwte y otros abetos'.
"HortwM M n er, Algemeines Wermitungsrecht. ap. r it , p. 36.
Este slo aspecto puede importar una diferencia radical frente a las normas de la LBGMA.
No est claro cual es la naturaleza jurdica que tiene la accin ambiental que se regula en los
artculos 51 y siguientes. Por lo que, de estimarse que tiene una naturaleza privada93, ello
supondra una diferencia radical respecto de la naturaleza jurdica de las normas sobre res
ponsabilidad de la Administracin del Estado, que evidentemente son de Derecho pblico.
Es el Derecho de la Administracin Pblica. Este elemento se desprende de su carcter estatu

tario (o al revs, al ser el Derecho de la Administracin Pblica es un Derecho estatutario). El
Derecho administrativo est referido a un tipo especial de sujeto: la Administracin Pblica.
Este carcter tiene especial trascendencia, en cuanto, como Derecho especfico para sus des
tinatarios, no requerira de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacos, estas se
llenan con sus propios principios y normas.
Esta caracterstica es predicada sin falta en el Derecho administrativo comparado94. Sin em

bargo, debe dejar en claro que el desarrollo del Derecho administrativo chileno, al menos
en su aspecto normativo, est an lejos de encontrarse tan desarrollado, como para poder
predicarse de l una suerte de autarqua en todos los mbitos de su regulacin. En efecto, la
inexistencia de una normativa administrativa completa (aunque la LBPA represent un gran
avance) y la falta de una jurisdiccin administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccio
nales contencioso-administrativos, son demostrativos de esta precariedad del Derecho admi
nistrativo positivo chileno. Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso
hablar de un Derecho administrativo con carcter estatutario95. Al menos en pos de la seguri
dad jurdica convendra reconocer dicha falta de desarrollo de algunos aspectos del Derecho
administrativo y no ser tan innecesariamente escrupulosos a la hora de aceptar una remisin
al Derecho comn96.
La relacin jurdico - administrativa requiere de una Administracin Pblica. Una de las partes
de la relacin deber ser siempre una Administracin Pblica. Ello excluye la actividad mate
rialmente administrativa de otros rganos del Estado (por ejemplo la que realizan el Congreso
Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente administrativa de los particulares
(por ejemplo la que desarrollan stos a travs de concesiones de servicio pblico, la cual slo
se regir por el Derecho administrativo en cuanto relacin Administracin/ concesionario). La
93Existen variados argumentos para estimar que la responsabilidad ambiental tiene una naturaleza privada, el procedi
miento por el que se rige, la remisin en lo no previsto a las normas del Cdigo Civil, la prescriptibilidad, la disponibilidad
de la accin por parte de los legitimados activos, etc.
los autores extranjeros ms citado en textos, monografas y sentencias son los espaoles Eduardo Garca de Enterra
y Toms Ramn Fernndez Rodrguez, Curso de Derecho Administrativo Tomo, I, 7? edicin (hay ediciones posteriores)
Ed. Civitas, Madrid 1996, pp. 38 y ss.
n Cfr. Jorge Bermdez Soto, Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Comn, Ed. Thomson Reuter-
Abeledo Perrot, Santiago, 2012.
" No est de ms sealar que en el Derecho administrativo alemn, que presenta un desarrollo normativo bastante
vasto, independientemente de las razones que se den para la aplicacin subsidiaria del Derecho civil, esta se plantea
como un hecho. Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 55, seala al respecto: "Eine 'Ausleihe' beim
Privatrecht bietet sich an, falls die Rechtsverhltnisse gleichartig sind, da das Privatrecht weitgehend durchnormiert ist,
whrend das Verv/altungsrecht noch erhebliche Lcken aufweist". (Un prstamo desde el Derecho Privado se ofrece (se
pone a disposicin), en el caso de que la relacin jurdica sea similar, porque el Derecho privado es normativamente
ms desarrollado, mientras que el Derecho administrativo todava acusa considerables lagunas) (traduccin del autor).
H J o b sc l i i H d i u S oto
norma administrativa requiere de una Administracin Pblica, en algunos casos slo ella es
su destinataria, en otros, adems requiere necesariamente de un ciudadano respecto del que
se va a aplicar. Ejemplos, un contrato administrativo, una sancin administrativa, un hecho
daoso ocasionado por la Administracin, etc.
Es un Derecho de equilibrio. El Derecho administrativo concede a la Administracin Pblica

unos poderes extraordinarios que descompensan la relacin jurdica en su favor y en contra
de los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Asf por ejemplo los poderes de
autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes
que la contratacin administrativa le concede, son todas manifestaciones de esta idea. Es por
ello que el Derecho administrativo fue definido siempre como un Derecho de la desigualdad,
de las relaciones de poder frente al ciudadano. Sin embargo, hoy en da, el particular ha ido
ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes. Tales poderes en
cuentran su principal manifestacin en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudada
nos frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Ello acerca al Derecho Administrativo
a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de
imperio) por un lado, y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en rela
cin y en definitiva que se oponen como corazas protectoras, por otro.
14.3 Improcedencia de la accin ambiental
De todo lo dicho se colige entonces, que la cuestin se est reduciendo a si el Derecho administrativo
es una rama autnoma, un Derecho estatutario. El Derecho administrativo es el Derecho propio de
la Administracin Pblica, que lo rige en sus mltiples relaciones con otros sujetos de derecho y en
especial con los ciudadanos. La respuesta es afirmativa, s lo es, es autrquico, es estatutario, pero no
completamente, toda vez que existen mbitos en que no cabe otra salida que la remisin a las normas
comunes*7. Sin embargo, esta ltima situacin no sera el caso de la responsabilidad extracontractual
de la Administracin del Estado. En efecto, como resultado de los preceptos constitucionales (arts. 6,
7 y 38 in c 2* CPR) y por las normas de la LBGAE* (arts. 4 y 42), existe un desarrollo normativo de, al
menos, esta parcela del Derecho administrativo, la parcela correspondiente al Derecho de los daos
que ocasiona la Administracin Pblica.
De lo sealado en el nmero anterior fluira como resultado hasta aqu el siguiente: la Administracin
del Estado responde por los daos que ocasiona al medio ambiente de acuerdo con sus propias nor
mas y no segn las del Derecho ambiental. As las cosas, ocurrido un dao ambiental en que la Admi
nistracin del Estado es responsable por su accin u omisin, proceder accionar en contra de ella de
acuerdo con las normas propias sobre responsabilidad de la misma, a saber, los arts. 4 y 42 LBGAE*.
Y no procedera la accin ambiental, no porque la Administracin del Estado sea irresponsable, sino
porque slo es persegubie su responsabilidad segn las normas de su propio Derecho. Sin embargo,
esta conclusin debe ser revisada, como se ver a continuacin.
r O tM rge Btrmuda Soto. Las relaciones entre d Deredw AdmrestralMJ y d Derecho Comn. Ed. Thomson Hnrfer-
fcHedo Wtrrw. Santago, fcjembre de 2012.
C a p i t u l o C u a r t o / R e s p o n s a b i l i d a d p o r e l D a o a m b i e n t a l 439
14.4 Excepcin a la aplicacin de las normas de Derecho pblico
La argumentacin hasta aqu elaborada plantea dos puntos dbiles que, por la seriedad del anlisis,
no deben ser soslayados y que conducen a la respuesta respecto del rgimen jurdico aplicable al
rgano de la Administracin del Estado que causa un dao ambiental.
En primer trmino se encuentra el argumento basado en la literalidad de los preceptos de los arts.
3 y 51 LBGMA. En ambos se dispone que "todo el que" cause dao ambiental deber responder en
conformidad con lo dispuesto en la propia LBGMA. La nica excepcin que se admite se basa en lo
que dispongan otras leyes especiales sobre dao ambiental (art. 51 inc. 2 LBGMA), pero nada dice en
relacin con los sujetos causantes.
En segundo trmino, y ms determinante an, es el argumento teleolgico. El legislador ha creado

un sistema especial de responsabilidad con unas connotaciones especiales, atendido el bien jurdico
protegido: el medio ambiente. Es por tal razn, por ejemplo, que la accin de responsabilidad no tiene
por consecuencia una indemnizacin de perjuicios, sino la restauracin del medio ambiente daado.
Por ello tambin el plazo especial de prescripcin y la relativamente amplia legitimacin activa que
se concede para la accin. A ello se agrega, que si bien existe una remisin en lo no previsto, a las
normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil, como se vio, stas se reducen a unos aspectos mnimos, a sa
ber: las reglas sobre responsabilidad solidaria y responsabilidad por el hecho ajeno. Finalmente, debe
considerarse que, si bien el artculo dcimo transitorio de la LTTAA dej subsistente la competencia
del juez de letras en lo civil para conocer de slo de las demandas sobre indemnizacin de perjuicios
originados en un dao ambiental, quedando la responsabilidad por el dao ambiental radicada en
una jurisdiccin especializada, a saber: el Tribunal Ambiental, consagrando disposiciones ad hoc para
la tramitacin de esta clase de juicios. Mencin particular merece el art. 17 N? 2 LTTAA, que esta
blece expresamente que el conocimiento de estos asuntos deber realizarse "en conformidad con lo
dispuesto en el Ttulo III de la ley N -19.300", omitiendo referencia alguna a otro cuerpo legal. Ms
preciso es an el art. 33 del mismo cuerpo legal, al prescribir que en la demanda slo podr pedirse
"la declaracin de haberse producido dao ambiental por culpa o dolo del demandado y la condena de
ste a repararlo materialmente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 53 de la ley N -19.300".
A ello se agrega que, a diferencia de la responsabilidad por falta de servicio de la Administracin del
Estado, que normalmente se reduce a la indemnizacin de los perjuicios que sufre en su persona o
patrimonio el demandante; en la responsabilidad por el dao ambiental se persigue como objeto ni
co la reparacin del medio ambiente daado, es decir tiene una afectacin o finalidad estractamente
ambiental.
Todo ello lleva a concluir que el sistema de responsabilidad por el dao ambiental de la LBGMA pre
senta una naturaleza jurdica diversa, distinta de la civil, y que por tales razones ser aplicable a todos
los casos de dao al medio ambiente, sin importar la naturaleza jurdica del sujeto causante, ya que
lo fundamental para que sea procedente ser la ocurrencia de un dao ambiental y su consecuente
reparacin, mas no el sujeto que la ocasion.
14.5 Fisco con Fisco en materia ambiental
La procedencia de la accin ambiental en contra de entes estatales, puede llevar a la paradoja de

UO l o i i Bi r m o i i Soto
encontrar juicios caratulados Fisco con Fisco'9*. En efecto, como se seal en C.IV, 8.3, el Consejo
de Defensa del Estado, en representacin del Estado, est legitimado en todos los casos para ejercer
la accin de responsabilidad ambiental". Atendida dicha amplitud en la legitimacin activa con que
cuenta dicho ente pblico, se propondrn a continuacin las bases para una solucin intermedia fren
te a dicha contradiccin 0.
14.5.1 El Consejo de Defensa del Estado y el deber de proteccin ambiental
Si se toma en serio el deber que tiene el Estado en materia ambiental, basado en la premisa que Indica
que los rganos del Estado, y en especial la Administracin, tienen un verdadero deber de serviciali-
dad de las personas y que en materia ambiental se traduce en los deberes de tutelar el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin y en la preservacin de la naturaleza, corresponder
entonces preguntarse respecto de la forma en que dicho deber de proteccin ambiental alcanza a las
funciones del Consejo de Defensa del Estado.
La respuesta no resulta tan fcil, sobre todo cuando se analiza el objeto que le otorga la competencia
especifica (la que le da su razn de ser) a este rgano de la Administracin del Estado, tal es la defensa
"Aunque con dicha expresin se quiere poner de manifiesto la paradoja, en la prctica los juicios se caratularn con los
nombres de los rganos de la Administracin del Estado que sean parte.
No obstante, la legitimacin activa del Consejo de Defensa del Estado para solicitar la indemnizacin ordinaria de per
juicios ha sido una materia debatida, en aquellos casos en los cuales el Fisco no corresponde al propietario de los bienes
o las especies daadas. De manera reciente, la Corte Suprema -distinguiendo entre daos ambientales temporales y
permanentes- ha estimado que dicha legitimacin es procedente, en la medida que irroguen una afectacin o detri
mento del patrimonio ambiental y, por tanto, una lesin a un inters jurdicamente protegido por el Estado. Lo anterior,
siguiendo a la Corte, se ve reforzado por lo que dispone el articulo 3 de la Ley N* 19.300, que establece la obligacin de
indemnizar el dao ambiental de conformidad a la ley. Ello, porque esa norma usa lo conjuncin e, lo que Implica que lo
reporoan ambiental y la indemnizacin son compatibles y pueden acumularse, cuando la primera no es suficiente para
resardr la dimensin del dao causado'. Los razonamientos de la Corte, por tanto, parecen distinguir, por una parte,
entre derechos e intereses, otorgndole al Consejo de Defensa del Estado la legitimacin activa a partir de la vulneracin
a un inters, mas no un derecho, como el de propiedad aqu cuestionado. Por otro lado, la Corte funda su posicin en
los argumentos que parte de la doctrina haba sostenido para afirmar la indemnizacin subsidiaria del dao ambiental,
en el evento que ste no sea reparable en los trminos del art. 2 letra s) LBGMA. En efecto, si dicha indemnizacin es
procedente, el Consejo podra demandara, dada la legitimacin que le concede expresamente el art. 54 LBGMA.
No obstante lo anterior, deben considerarse algunos aspectos del fallo. En primer trmino, la Corte no precisa si slo los
daos ambientales permanentes originan la lesin al patrimonio ambiental. De su lectura podra desprende esta conclu
sin, situacin que llevara a exduir la legitimacin activa del Consejo de Defensa del Estado ante detrimentos que, pese
a ser significativos, en los trminos del art 2 letra e) LBGMA -y, por ende, configuradores de dao ambiental-, sean, sin
embargo, temporales. Por su parte, debe considerarse el voto de minora que, en esta ocasin, ha distinguido claramen
te ambas acciones -la reparatona y la indemnizatoria civil-, sealando: "que precisamente por estar comprometido, en
lo preservacin de lo espede arbrea que es materia de esta causa, el inters general de la comunidad que por lo mismo
corresponde al Estado cautelar y asegurar -es que la ley acuerda expresamente a este ltimo legitimidad activa para
incoar y llevar odekmte la accin reparatoria en relacin con el medio ambiente. Sin embargo, ello no puede significar
que se bogo extensiva o favor del Estado, por esta va, la acn para cobrar perjuicios por dao patrimonial, acudiendo
como lo reveto el tenor de la demanda de autos- o una difusa conceptualizan de dao que se desmarco del contenido
y categoras de los perjuicios ya referidos en lo que precede y que corresponden a lo que el derecho comn regula como
oomnoooes' (sentencia de Corte Suprema, en autos Rol: 5027 - 2008, caratulada: fisco de ChHe con Sooedod Forestal
CanOe-iona Rn Pueto, inversiones Piedras Moras S.A. y Mario Gomles Asendo, de fecha 31 de agosto de 2010).
* Ai respecto se pueden ver Jorge Bermdez, Rotes del Consejo de Defensa del Estado en la proteccin del medio am-
b * te op a t . pp. 243 y ss. y. Responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado por falta de servicio y
x f ei dao ambiental, op. t il , pp. 244 y ss.
Ca p t u lo Cuarto / R espo n sa bilid ad p o r el Dao a m b i e n t a l 441
judicial de los intereses del Estado. Histricamente, dicha defensa se ha materializado en actuaciones
judiciales en que el Estado es sujeto pasivo de las demandas judiciales de los ciudadanos, ello sin per
juicio del rol activo que este histricamente asumi en ciertas materias penales, en especial frente al
trfico de estupefacientes, lavado de dinero y ley de alcoholes. Pero incluso ms all de la forma de su
intervencin procesal, el aspecto fundamental radica en que su objeto, es decir, su propsito o finali
dad es la defensa del Estado, cuyos intereses no siempre coincidirn con los intereses de la sociedad
y mucho menos con los intereses del medio ambiente.
Como se ver ms adelante, al parecer este deber ambiental que pesa en general sobre la Administra
cin y sus organismos, respecto del Consejo de Defensa del Estado, no en todos los casos supondr el
ejercicio de acciones, sino por el contrario la omisin del ejercicio de ellas.
14.5.2 Daos ambientales ocasionados por rganos del Estado
El problema es entonces qu ocurrir en aquellos casos en que un ente pblico por su accin u omi
sin ocasiona un dao ambiental. Debe demandarlo siempre el Consejo de Defensa del Estado?
Podra otro ente pblico demandarlo?
Precisamente uno de los grandes problemas con que se encuentra el ejercicio de la funcin judicial/
ambiental del Consejo de Defensa del Estado, est en aquellos casos en que son los propios rganos
del Estado los que ocasionan el dao ambiental. La funcin genrica del Consejo de Defensa del Esta
do es la "defensa en juicio", no slo de los rganos que conforman la Administracin del Estado de na
turaleza centralizada, es decir, que conforman la vertiente patrimonial del Estado denominada Fisco,
sino del Estado en su conjunto, e incluso respecto de rganos que, formando parte de la Administra
cin del Estado, tienen personalidad jurdica propia. Pero adems, en casos calificados el Consejo de
Defensa del Estado puede asumir la defensa de entidades privadas en las que el Estado tenga aporte
o participacin mayoritarios (la llamada Administracin invisible del Estado)101.
Si se analiza con detencin el art. 3 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, la idea que
trasunta es que el Consejo asume la defensa del Estado y sus organismos, as en general, sin plantear
se que sean esos organismos los sujetos pasivos o demandados de las actuaciones judiciales que el
propio Consejo inicie. La pregunta que surge es si podra el Consejo de Defensa del Estado demandar
o asumir la defensa de organismos del Estado cuando daan al medio ambiente, cul debe ser su
actitud cuando es el Estado el que daa el medio ambiente?
14.5.3 Accin ambiental frente a las diversas Administraciones Pblicas
Para responder a las interrogantes que plantea la responsabilidad del Estado frente al dao ambiental
se debe distinguir entre rganos de la Administracin del Estado con o sin personalidad jurdica y
entidades de Derecho privado en que el Estado tiene participacin mayoritaria, es decir, la llamada
Administracin invisible. El resultado no es absoluto, como se ver, el Consejo de Defensa del Estado
101Asi el articulo 3 N' 3 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado que seala entre las funciones del Consejo:
"Lo defensa en los juicios en que tengan algn inters los servicios de la Administracin descentralizado del Estado o las
entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participacin mayoritarios, siempre que el respectivo servicio jurdico
no est en condiciones de asumir convenientemente tal funcin, circunstancia que en cada caso calificar el Consejo".
io * 6 i B i m o i i Soto
no podr demandar pura y simplemente de responsabilidad por el dao ambiental en todos los casos
y tampoco sern aplicables en todos los casos las disposiciones de la LBGMA.
Administracin centralizada. Los rganos de la Administracin del Estado que se ordenan bajo
esta forma de organizacin actan con la personalidad nica del Estado. Su representante
judicial es el propio Consejo de Defensa del Estado. No parece lgico sostener que el propio
Consejo pueda ejercer la accin ambiental en contra de estos organismos cuando es el man
datario judicial de ellos, es el llamado a asumir su defensa, en un caso como este se producira
una causa que paradojalmente se caratulara *Fisco con Fisco. Lo que si parecera plausible
sostener, atendidos el deber de proteccin ambiental que pesa sobre el Consejo de Defensa
del Estado y su carcter de rgano autnomo, es que en casos en que sea la Administracin
centralizada la que ocasione el dao ambiental, ste se negara a asumir su defensa. Sin em
bargo, el mandato del art. 3 N* 1 de la Ley orgnica del Consejo de Defensa del Estado impone
al Consejo la defensa del Fisco en "todos los juicios, sin excepciones, con lo que enfrentados
a una demanda ambiental en contra del "Fisco", irremediablemente debera asumir el patro
cinio y defensa el Consejo de Defensa del Estado. Desde la perspectiva Interna del Servicio
se presenta adems un problema mayor, ya que la Unidad de Medio Ambiente, hasta ahora
especializada en preparar las demandas ambientales, debera ser tambin la encargada de
preparar las defensas. Incluso desde la perspectiva de la seriedad de la institucin esto apare
cera como altamente contradictorio.
Desde la perspectiva material se agrega, el ya apuntado problema, de que la Administracin

centralizada es precisamente una de las administraciones pblicas que se rigen por las normas
de responsabilidad de la LBGAE* (art. 42). Por tanto, si se sostiene que ese es el Derecho apli
cable, los daos ambientales que ella ocasione deberan ser demandados por esa va. Via en
la cual el Consejo de Defensa del Estado no se encuentra legitimado para demandar.
Finalmente, si por las razones ya vistas, el Consejo de Defensa del Estado se abstuviese de
ejercer la accin ambiental en contra de un rgano centralizado, se plantea la interrogante
de si otro rgano pblico podra ejercerla. Desde luego, podr hacerlo la municipalidad del
lugar en que se produjo el dao (art. 54 LBGMA), podra hacerlo la SMA? S bien la LOSMA no
entrega expresamente la competencia en la materia, s debe tenerse en cuenta que sta tiene
la competencia genrica respecto de todo instrumento ambiental, y adems queda compren
dida dentro de las personas jurdico pblicas, legitimadas para el ejercicio de la accin, segn
el art. 54 LBGMA, con lo que no existira un problema jurdico para el ejercicio de la accin por
parte de la SMA .
Administracin descentralizada. La respuesta ser diversa en este caso, se trata de organismos

con personalidad jurdica propia, respecto de los cuales el Consejo puede excusarse de asumir
su defensa (a rt 3 N* 3 Ley orgnica del Consejo de Defensa del Estado). Respecto del ejercicio
de una accin ambiental por parte del CDE en contra de uno de estos rganos, en principio
podra plantearse toda vez que estos tienen personalidad jurdica propia y el Consejo, como
* EvidwtementB. esta es una posibilidad terica, ya que al da siguiente de interpuesta la demanda, se le sdotarfa la
al Superintendente del Medio Ambiente.
Ca pit u lo Cuarto / R e sp o n sa b ilid a d po r el Dao a m b i e n t a l 443
se seal, est habilitado para no asumir su defensa judicial. El punto es si est habilitado para
demandarlo. Esta clase de rganos, a pesar de su carcter descentralizado, tambin forman
parte del Estado, son rganos de l, los que si bien se han desmembrado de su persona jur
dica unitaria, forman parte de una organizacin superior. En consecuencia, si bien, en estricto
rigor el Consejo de Defensa podra incluso demandarles, desde la perspectiva de la unidad
y coordinacin con que deben actuar los rganos de la Administracin, como tambin por
razones de imagen de los rganos estatales, esta posibilidad no parece ser recomendable
para todos los casos. La solucin menos conflictiva en este caso, es que producido un dao
ambiental causado por un rgano descentralizado, el CDE no asumiera su defensa en juicio,
encontrndose, dada su autonoma, perfectamente habilitado para ello.
Desde la perspectiva material, habr que tener en cuenta que el art. 42 LBGAE por regla
general no se aplica a la Administracin descentralizada (art. 21 inc. 2 LBGAE), rigindose
sta, en materia de responsabilidad por su respectiva normativa (frase final del inc. 2 art.
21 LBGAE9). En consecuencia, si dichos estatutos especiales no prevn normas especiales de
responsabilidad habr que aplicar las normas generales, es decir, las de la LBGMA en materia
de responsabilidad por el dao ambiental. Por el contrario, si el ordenamiento jurdico que le
es aplicable contiene normas de responsabilidad, como en el caso de las Municipalidades (art.
141 de la ley orgnica respectiva), vuelven a plantearse las mismas dudas sealadas a prop
sito de la Administracin Pblica centralizada.
Administracin invisible. Al igual que en el caso anterior, la Administracin invisible goza de

personalidad jurdica, sin embargo, en este caso sta es de Derecho privado y no forma parte
de la Administracin del Estado, sin que pueda considerrsele un rgano del Estado103. As las
cosas, el CDE no slo no est obligado a asumir la defensa judicial de esta clase de rganos,
sino que no tendra impedimento legal para el ejercicio de la accin ambiental en su contra104.
Desde la perspectiva material, dado que se trata de rganos que estn fuera de la Adminis
tracin del Estado, es decir que -en general- no se rigen por el Derecho administrativo, no
existir impedimento alguno para ser demandados de acuerdo con las normas de la LBGMA.
En efecto, tales son las nicas normas que resultan aplicables a esta clase de entes, para per
seguir su responsabilidad por el dao ambiental.
14.5.4 Conclusin
El problema del ordenamiento jurdico aplicable frente a los casos de daos ambientales ocasionados
10! Evidentemente, no es el objeto de este trabajo determinar la posicin que ocupa la Administracin invisible dentro
de la orgnica del Estado, no obstante, existen un supuesto que funda las conclusiones que arriba se expresan: desde la
perspectiva del poder ejecutivo (Administracin Pblica), los rganos en que se descompone son aquellos que forman
parte de la Administracin del Estado, y dentro de estos no se encuentran las personas jurdicas de derecho privado en
que el Estado tiene aporte, al menos ellas no se encuentran en el listado del artculo 1 inciso 2 de la LBGAE".
' Esta es la conclusin dogmtica, evidentemente, desde una perspectiva de imagen pblica no aparecera muy bien
parada la Administracin que se demanda a s misma, aunque la demandada sea una persona jurdica de Derecho priva
do. Asi una causa Fisco con CONAF o con ENAP Refineras S.A., aunque jurdicamente posible, desde la perspectiva de la
coordinacin pblica y del deber general del Estado de proteger la naturaleza, parece ser poco presentable.
444 Joast I i r m Oo i i Soto
por <xganos de la Administracin del Estado no est resuelto. Aqu se han planteado las dos probables
soluciones, sin embargo, ninguna de ellas es absoluta. La elaboracin dogmtica de un Derecho ad
ministrativo moderno tiende a la aplicacin autnoma de las normas juridico-administrativas, cuando
ellas existen. Lo que conducira a que, frente a los daos que ocasiona la Administracin, de cualquier
naturaleza que estos sean, se deber perseguir la responsabilidad segn las normas que regulan la
responsabilidad extracontractual por falta de servido del Estado administrador. Por su parte, la LBG-
MA ha establecido un sistema de responsabilidad especfico, que atiende a las especiales caracters
ticas que plantea la proteccin ambiental y no al sujeto que causa el dao ambiental. Asi, desde la
perspectiva del bien jurdico protegido, el medio ambiente, aparece como mucho ms adecuado op
tar por esta segunda opcin. La eleccin por cualquiera de las dos soluciones plantea inconvenientes,
e incluso ms, es probable que la solucin definitiva slo venga dada por el legislador.
15. Va l o r a c i n del S is t e m a de R e s p o n s a b il id a d
El sistema de responsabilidad contenido en la LBGMA es consecuente con la tradicin jurdica chilena,

basado en un rgimen de carcter subjetivo. Como se ha visto, dicho carcter se atena a travs de
las presunciones de responsabilidad que se contienen en el art. 52 LBGMA. Sin embargo, a ms de
dos dcadas de vigencia del sistema de responsabilidad, ste ha dado resultados de carcter ms bien
modestos. En efecto, el sistema de responsabilidad basado en la reparacin material, que se entrega
en definitiva al propio daador, deja en la incertidumbre la reparacin efectiva del entorno daado. A
ello se agrega que en muchos casos el dao ambiental, dado su carcter significativo slo es posible
de reparar parcialmente y en ocasiones no es posible en absoluto. En todos estos casos, la indemni
zacin sustitutiva es slo procedente como reparacin del dao patrimonial o personal, mas no del
ambiental. As las cosas, en los casos en que dicha indemnizacin ha sido decretada, su destino no es
el medio ambiente o su proteccin, sino el erario pblico, con la consecuente prdida para el entorno.
Al entregarse el conocimiento de la accin de responsabilidad por el dao ambiental a los tribunales

ambientales, se abre una perspectiva nueva en la materia. Dado que se trata de un rgano jurisdiccio
nal especializado, es dable esperar que tanto la tramitacin del juicio, como el resultado del mismo
sea adecuado a la naturaleza de lo debatido. Asimismo, la existencia de poderes cautelares, incluso
innovativos, permitirn al tribunal adelantar la solucin y prevenir un dao ambiental mayor.
Finalmente, es esperable que la creacin del instrumento ambiental denominado plan de reparacin
ambientar, permita solucionar en sede administrativa el problema de los daos ambientales. Ello pre
supone que todo dao ambiental implique de forma paralela la comisin de una infraccin ambiental
y que sta sea sancionable por la SMA. Lo que no necesariamente es as, ya que no todo dao ha sido
tipificado como infraccin ambiental, y porque no toda infraccin es conocida por la SMA. Sin embar
go, si ese fuera el caso, la autoridad ambiental deber propender a la presentacin de dicho plan, el
que podr ser fiscalizado por la misma. El plan de reparacin inhibe el ejercicio de la accin ambiental,
pero si es bien aplicado, garantiza la restauracin del medio ambiente daado.
Captulo Cuarto / R esp o n sa b ilid a d p o r el Dao a m b i e n t a l 445
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Captulo Quinto
F is c a l iz a c i n y
S a n c i n A m b ie n t a l
449
1. A c t iv id a d d e P o l ic a
Tradicionalmente se entiende que la Administracin Pblica desarrolla diversas actividades para el

cumplimiento de sus fines de satisfaccin del inters pblico, destacndose las actividades presta-
dnales o de servicio pblico, de fomento y de polica. Esta ltima suele ser definida como aquella
actividad que la Administracin despliega en el ejercicio de sus propias potestades y por la cual, para
garantizar el mantenimiento del orden pblico, limita los derechos de los administrados mediante el
ejercicio de la coaccin sobre los mismos1.
Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado moderno es el monopolio del ejerci
cio de la fuerza legtima por parte de aqul y la consecuente supresin de los poderes de autocompo-
sicin de los sujetos privados. En tal sentido, "la potestad administrativa sancionadora, al igual que la
potestad penal de los jueces y Tribunales, forma parte de un genrico ius puniendi del Estado, que es
nico aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones"2. Esto nada tiene que ver con la eterna
discusin relativa a la unidad ontolgica entre ambas manifestaciones del ius puniendi3, sobre la que
grandes maestros del Derecho Pblico han dicho que "nunca habr un acuerdo entre los juristas"*.
Siguiendo la tendencia general de la intervencin sancionadora estatal, el rgimen de infracciones

y sanciones administrativas ha sido uno de los mbitos que mayor proliferacin ha experimentado
desde la entrada en vigor de la LBGMA5. Normativamente, ello se constata en el nuevo rgimen de
1femando Garrido Falla, Los Medios de Polica y la Teora de las Sanciones Administrativas, en Revista de Administracin
Pblica, N 28,1959, p. 12.
! Alejandro Nieto, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2- edicin, Madrid, 1994, p. 80.
* Sobre el tema se puede ver: Eduardo Cordero Quinzacara, El derecho administrativo sancionador y su relacin con el
derecho penal, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXV N? 2, 2? Semestre 2012, pp.
131-157.
4'ber die es unter Juristen wohl niemals eine Einigung geben wird" (traduccin del autor), Eberhard Schmidt, Straftaten
und Ordnungswidrigkeiten, en Festschrift fr Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, 1969, p. 415.
' Este fenmeno, que tambin se experimenta en el Derecho comparado, puede encontrarse en: Blanca Lozano Cu-
tanda, El Principio de oficialidad de la accin sancionadora administrativa y las condiciones necesarias para garantizar
so jorge Bir m o ei So t o
infracciones incorporado por la Ley N 20.417, asi como sus mecanismos para el control de la disee
oonalidad en su aplicacin. Un desarrollo mayor puede observarse institucionalmente, consideran
do la creacin de la SMA y la privatizacin de sus tcnicas fiscalzadoras*. Estos aspectos refuerzan
la importancia de la represin en actividades de polica especial. Todo ello debe considerarse en el
contexto de legitimacin creciente de esta actividad, lo que lleva a que el Derecho administrativo
sancionador constituya un imperativo para el cumplimiento de los deberes pblicos ambientales, en
especial considerando la habilitacin para establecer aquellas restricciones especficas de derechos
que caracterizan la utilizacin del instrumento (art. 19 N8 inc. 2CPR). En efecto, el ejercido de la
actividad de polica por la Administracin implica controlar las actividades de los particulares para
que su libre desarrollo se acomode al bien pblico ambiental; para ello ejerce limitaciones, impone
conductas y ajusta aqullas a las exigencias del inters general'.
As, la actividad de polica busca garantizar a la comunidad que sus individuos ejercern sus derechos
de propiedad y libertad sin daar o afectar los derechos o intereses del resto de la colectividad. Para
tal efecto, la Administradn, a travs del ordenamiento jurdico, cuenta con cuatro clases de poderes:
a) la reserva de autorizacin -considerada sta en un sentido amplio- que consiste en la posibilidad
de realizar ciertas actividades slo si se cuenta con la previa autorizacin expresa de la Administra
cin del Estado; b) la regulaan, que se manifiesta en el ejercicio de las potestades reglamentarias,
a travs de la cual se imponen exigencias de conductas, limitaciones y restriccin de actividades con
la finalidad de alcanzar la satisfaedn de necesidades pblicas y mantencin del orden pblico; c) la
fiscalizacin, que implica un conjunto de actividades jurdicas y materiales destinadas a verificar el
cumplimiento de normas y condiciones ambientales; y d) la potestad sancionadora, que permite a la
Administracin imponer directamente sanciones administrativas. Desde el momento en que la pro
teccin del medio ambiente pasa a ser un mbito de inters y relevancia para la colectividad es que
todos estos instrumentos de polida pasan a tener un rol trascendental en su consecucin.
su efectividad, en Revista de Administradn Pblica N* 161 (2003), p. 86: Esta ampliacin del campo de aplicacin se
corresponde con <oextensin de los mbitos de intervencin del Estado, pues a las misiones de regala tradicionales se
han venido a aadir fundones de b ms divenas (entre las que cabro destacar la proteccin del medio ambiente, del
patrimonio hrsthco-artisbco o de la ordenacin urbanstica), o bien, asociadas o la idea de un Estado supervisor, res
ponsable de condfior los diferentes imperativos u objetivos de inters pblico en las actividades privadas liberalizada".
* kxye Bermudez Sota, Fundamento y Limites de la potestad sandonadora administrativa en materia ambiental, en
Revista de Derecho de la PUCV, XL. 1* semestre 2013, p. 437.
' Expresin pretenda al denominado Derecho penal administrativo, bajo el entendido de constituirse como una 'ramo
Mtonomo ael Derecho Pblico y espeafkomente del Derecho Administrativo, que no slo tiene por finalidad dotar de
forondas al perseguida, como el Derecho Penal, sino que tambin, en tanto Administrativo, proteger el inters general y
c&ectm> ( _ l por eto mismo, el Derecho Administrativo Sononodor se ha de regir por principios propios, lo cual es sin
o erij oo (* * . arte a falto de contomos dogmticas de stos, puedan aplicarse, como pauta y cota, los principios pen
les. prT3 remend mjy presente que en esta importacin preciso es evitar el contrabando", en Cristin Romn Cordero,
Derecho Admrvstrabvo Sanoonador Ser o no ser? He ah el (flem a, en Derecho Administrativo: 150 Artos de Ooctnna
izoori R. Panoja). Ed Jurxfca. Santiago, 2009, p. 107.
' Aterro Mondoco. Sqnfkodo y Tcnica Jurdica de la Polida Administrativa, en Revista de Administracin Pbta, W*
28.1959. a 54
Ca ptulo Q uinto / Fiscalizacin y Sancin A m bien ta l 451
2. F is c a liz a c i n A m b ie n t a l
En los regmenes de polica, la fiscalizacin se presenta como un mecanismo necesario para asegurar
que los particulares ajusten sus actuaciones a la legalidad. De aqu que, si bien la potestad sanciona
dos sea excepcional (slo una mnima cantidad de infracciones son punidas), las competencias fisca-
lizadoras y de inspeccin suponen un ejercicio continuo por parte de la Administracin del Estado. La
posibilidad cierta de fiscalizacin, con las consecuencias procedimentales y sancionadoras que puede
traer, en s misma, opera como mecanismo de prevencin general en el cumplimiento normativo.
As, "en materia ambiental la fiscalizacin constituye el eslabn que cierra la cadena de obligaciones
administrativas derivadas del deber del Estado de velar por el derecho a vivir en u medio ambiente
adecuado o libre de contaminacin y de tutelar la preservacin de la naturaleza"9.
2.1 Superintendencia del Medio Ambiente
Conforme al art. 1 LOSMA, la Superintendencia se organiza como un "servicio pblico funcionalmente

descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia
del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente". (C.l, 7.3.2)
Al igual como ocurre respecto del SEA -que es el otro Servicio que se ordena en el sector ambien
tal-, las competencias de la SMA no se relacionan con una universalidad de objetivos de proteccin
ambiental, sino con una parcela limitada, fundamentalmente relacionada con los instrumentos de
gestin ambiental. En este caso, la delimitacin funcional presenta algunas caractersticas relevantes:
En primer lugar, las Superintendencias forman parte de los organismos para el control de las
actividades econmicas10. Este carcter es compartido por la SMA. En este sentido, aunque
muchos de los instrumentos bajo sus competencias poseen una naturaleza normativa y regu
ladora11, y por ende preventiva o precautoria, ellas tambin ejercen instrumentos de carcter
represivo. Lo anterior implica contar con poderes de fiscalizacin, que, eventualmente, condu
cen a la aplicacin de sanciones administrativas, incluso respecto de instrumentos emanados
de otros rganos de la Administracin, como las Resoluciones de Calificacin Ambiental (C.lll,
13.10).
Por otra parte, sus poderes jurdicos no recaen sobre un slo instrumento. A diferencia del
SEA, las potestades de la SMA se extienden a los instrumentos de gestin ambiental, en ge
neral, lo que no es equivalente a todo el ordenamiento jurdico ambiental. As se desprende
de art. 2 LOSMA, al sealar que quedan bajo sus competencias "todos aquellos otros instru
mentos de carcter ambiental que establezca la ley". En virtud de ello, la competencia slo se
unifica en tanto organismo de fiscalizacin y sancin, presentando variaciones en relacin a
Rodrigo Guzmn Rosen, Derecho Ambiental Chileno, principios, instituciones, instrumentos de gestin, Ed. Planeta
Sustentable, Santiago 2012, p. 185.
10Para una visin crtica respecto de las potestades que asumen las Superintendencias en general, Jos Francisco Garca,
Inflacin de superintendencias? Un diagnstico crtico desde el derecho regulatorio. Revista Actualidad Jurdica, nme
ro 10, enero 2009, tomo I, p. 327 y ss.
" Gladys Camocho Cepeda, La problemtica de la potestad normativa de las superintendencias, en Actas XXXIV Jornadas
de Derecho Pblico, Santiago, Ed. LexisNexis, 2005, p. 423-425.
4SJ J0R6C B ih m o cz Soto
las tipologas de instrumentos que debern ser fiscalizados y eventualmente sancionados. Por
tanto, la consideracin del instrumento que se fiscaliza es un factor que incidir de manera di
recta en la forma y extensin en que deber desarrollar sus funciones la SMA. Esta variedad de
instrumentos a fiscalizar y su nmero, justifican tanto las tcnicas de programacin previstas
por el legislador (los denominados programas de fiscalizacin), como el ejercicio de las com
petencias fiscalizadoras de forma directa por la propia SMA; a travs de rganos fiscalizadores
sectoriales; o bien, a travs de la intervencin de empresas consultoras especializadas.
2.2 Elementos de la fiscalizacin ambiental
A partir de la ley N20.417, el legislador ha introducido diferentes mecanismos para superar el carc
ter deficitario que el rgimen de fiscalizacin anterior posea12. Los principales elementos del sistema
de fiscalizacin ambiental impuesto por la reforma pueden ser agrupados en los siguientes:
2.2 1 Potestad fiscaltiadora exclusivo
Con anterioridad a la Ley N 20.417, las competencias fiscalizadoras eran atribuidas a rganos sec
toriales. La extinta CONAMA slo posea potestades de coordinacin y la sancin administrativa co
rresponda a la COREMA. Estas competencias quedaban acotadas estrictamente a los proyectos so
metidos al SEIA. El antiguo art. 64 LBGMA dispona que las autoridades competentes podan solicitar
la imposicin de sanciones a la Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente. En los restantes
supuestos, esto es, frente a otros instrumentos de gestin ambiental, la CONAMA careca de compe
tencias. Por ello, la fiscalizacin no operaba de manera unificada. Ello se debi a que, histricamente,
las potestades fueron atribuidas por la ley a rganos sectoriales, que mantuvieron sus atribuciones
respecto de instrumentos no incorporados en las RCAs. Respecto de aqullos s incorporados en tales
resoluciones, ellos ampliaban sus facultades fiscalizadoras, pudiendo denunciar cualquier incumpli
miento y no slo aqullos relacionados con sus competencias. No obstante, sus potestades sancio-
nadoras fueron limitadas en tales casos, al radicarse exclusivamente en la CONAMA, a travs de Co
misiones Regionales o su Direccin Ejecutiva, en aplicacin de la jurisprudencia administrativa que se
gener sobre esta materiau.
Este escenario cambia con la ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente14. En efecto, la
competencia caracterstica de la SMA corresponde a sus facultades sancionadoras, por ser aqulla la
que, como se ver, debe ejercer de manera exduyente.
Conforme al a rt 2 inc. 1* LOSMA, le corresponde a la SMA fiscalizar las resoluciones de calificacin

ambiental, las normas de emisin y de calidad, las medidas establecidas en los planes de prevencin
y descontaminacin, asi como 'todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establez
co lo ley . Sin perjuicio de elk>, el indso siguiente agrega: los organismos sectoriales que cumplan
fundones de fiscolizodn ambiental, conservarn sus competencias y potestades de fiscalizadn, en
todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la SuperintendendaLa pri-
~*orme de Desempee A-rtwenta) de Chite, OCD-CEPAi, 2005, pp. 17,18,124.

- Octave N* 981 de 2003 de '-a Contratara General de la RepbSca.
' La LOSM* se e^cue*<ni contenida er> Articulo Segundo de la Ley N* 20.417.
Ca p tulo Q uinto / F iscalizaci n y Sa ncin A m bien tal 453
mera conclusin que puede desprenderse es que las competencias fiscalizadoras, aparentemente, no
fueron concentradas en la Superintendencia. Ellas subsisten respecto de otros organismos "en todas
aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la Superintendencia". No obstante,
el alcance de esta referencia resulta difcil de precisar, considerando que el inciso l 9 le atribuye a la
SMA la competencia respecto de "todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que esta
blezca la ley"is. Una interpretacin posible sera entender que la disposicin distingue entre la fiscali
zacin ambiental que recae sobre los instrumentos que poseen este carcter, y la fiscalizacin de otra
clase de instrumentos, no ambientales. As, si bien la competencia de la SMA sera exclusiva respecto
de los primeros, se conserva la facultad de los rganos sectoriales para que ejerzan competencias
fiscalizadoras sobre instrumentos no ambientales.
De forma previa al ejercicio del poder sancionador, la SMA debe ejercer las atribuciones de fiscaliza
cin de los instrumentos ambientales que la ley le encomienda. A diferencia de la regulacin anterior,
actualmente la SMA posee facultades de fiscalizacin exclusiva sobre los mencionados instrumentos
a que se refiere el art. 2 inc. 1? LOSMA. En efecto, la ejecucin de estas labores ha sido consagrada
de manera exclusiva respecto de la SMA al disponer que ella tiene por objeto "ejecutar, organizar y
coordinar el seguimiento y fiscalizacin" de los instrumentos de proteccin sealados por dicha dis
posicin, as como de todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley.
Acto seguido, la norma confirma dicha exclusividad al disponer en el art. 2 inc. 2? LOSMA que "Los
organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, conservarn sus competen
cias y potestades de fiscalizacin, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de compe
tencia de la Superintendencia". En consecuencia, en virtud de dicha disposicin, todo rgano sectorial
con competencias de fiscalizacin sobre los instrumentos ambientales que hoy da corresponden a
la SMA estar impedido de ejercer dicha competencia de forma directa. Desde la perspectiva del
Derecho administrativo, lo que hace la LOSMA es entregar a la SMA la fiscalizacin ambiental como
una competencia esencial, es decir, aqulla que le da razn de ser y justifica su existencia. Los dems
rganos sectoriales con competencia en la fiscalizacin de los instrumentos de gestin ambiental,
si bien conservan dicho poder respecto de todas aquellas materias que no correspondan a la SMA,
no pueden ejercerlo de manera directa, a menos, como se ver, que hubieren sido incluidos en un
subprograma de fiscalizacin.
2.2.2 Labores que comprende la fiscalizacin
La fiscalizacin se traduce en la ejecucin de labores de inspeccin, control, medicin y anlisis. Si

bien no se define expresamente por la LOSMA, estas actividades son las que se sealan en el art. 3
letra a) a propsito de la fiscalizacin de la RCA. Luego el art. 22, ubicado dentro del Ttulo II de la
Fiscalizacin Ambiental, no menciona las labores de control como parte de la fiscalizacin, lo que no
es sino una manifestacin de falta de coherencia interna en la tcnica legislativa. Por su parte, la SMA
defini la fiscalizacin ambiental como "conjunto de actividades llevadas a cabo por un fiscalizados el
que puede constar de las siguientes etapas: Inspeccin Ambiental; Examen de la Informacin; Medicio
14La referencia a "establezca" (y no establece) puede incluso entenderse como una permanencia de las facultades sec
toriales presentes, sin perjuicio de manifestar el deseo legal que, a futuro, ellas sean atribuidas a la Superintendencia
del Medio Ambiente. Sin embargo, ese uso del lenguaje debe ser descartado, ya que las normas jurdicas no establecen
deseos, sino que mandan, prohben o permiten.
454 i o id I cbmO
nes y Anlisis; y/o Informe de Fiscalizacin Ambiento!; y que est destinada a verificar el cumplimento
de las normas, condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificacin ambientar*.
Esta inconsistencia normativa a la hora de definir las labores que forman parte de la fiscalizacin
podra traer problemas en la prctica, si al pretender llevarse a cabo una actividad supuestamente
fiscalizado, sta comprende labores que no han sido sealadas como tales por la ley.
Independientemente de las labores que comprenda la fiscalizacin, lo esencial de la misma radica en

la Inspeccin apuntada a un fin de verificacin del cumplimiento de normativa o condiciones de ope
racin. Este extremo resulta muy importante, toda vez que la fiscalizacin no slo recae sobre la veri
ficacin del cumplimiento normativo (por ejemplo, si est o no dentro de los parmetros de emisin
fijados por una norma), sino que en la prctica ser mucho ms relevante la comprobacin del cum
plimiento de las condiciones de operacin que se incorporan en las autorizaciones de funcionamiento
ambiental. En efecto, la RCA no slo implica una incorporacin de parmetros normativos, sino que
una serie de condiciones especificas del proyecto autorizado. *Se trata de un mbito de mayor Intensi
dad de intervencin administrativa sobre la actividad de los sujetos privados, constituido por tcnicas
que no se limitan a condicionar el ejercicio de la actividad que se pretende a un examen por parte de
la Administracin del cumplimiento de determinados requisitos legales, sino que inciden directamente
en su esfera jurdica, tanto en sus aspectos de libertad como patrimoniales, que crean contenidos de si
tuaciones jurdicas desfavorables o de carcter pasivo, como lo son las obligaciones prohibiciones que
habitualmente se establecen en toda RCAM17. En ese sentido, la RCA contiene un conjunto de clusulas
accesorias, que determinan que las consecuencias jurdicas previstas por la norma sean concretizadas
por la decisin administrativa, o bien, que el contenido del acto administrativo corresponda, en parte,
a la expresin formal de una consecuencia jurdica no dispuesta expresamente por la norma, sino que
decidida por la Administracin1*.
2.2.3 Poderes de inspeccin
La LOSMA en su art. 28 entrega un conjunto de potestades de inspeccin a la SMA, con el objeto de

hacer efectiva la funcin fiscalizadora. Su principal caracterstica radica en que "habilita la realizacin
de funciones especificas de comprobacin o constatacin de legalidad en terreno. Tales actividades
generalmente preceden la adopcin de otras medias de control o sancin. El reverso de dichos po
deres est en el deber del sujeto fiscalizado de admitir y facilitar las labores de inspeccin.
En particular, se pueden mencionar los siguientes poderes o potestades de la SMA:
Poder de ingreso e inspeccin material: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 inc. 3* LOS-
MA lo s funcionarios de la Superintendencia estarn facultados, en el cumplimiento de sus
"Resolucin SMA H> 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de fiscalizacin ambiental
de las Resoluciones de Caificaon Ambiental para el ao 2013.
' Dons Sepkcda Solar, Irwafidan sobreviniente, d caso de la Resolucin de Calificacin Ambiental, Ed. Abetedo
Perro Thomson Reuten, Santiago 2012, p. 27.
"froKBCD kttasco Cabaerv, Las dusUas accesorias del acto administratif), Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 66.
S 6to^rs Camocho Cepeda. La actividad sustancial de la Administracin del Estado, en Tratado de Derecho Administrad'
o. lomo IV, Ed. LegaPubshin& Santiago 2010, p. 129.
Ca ptulo Q uinto / Fis calizaci n y Sancin A m bien ta l 455
labores inspectivas, para ingresar a inmuebles, establecimientos o recintos pblicos o privados

en que se desarrollen actividades objeto de fiscalizacin".
Poder de toma de muestras y registros: la ley habilita a la SMA para "tomar muestras o regis
tros del sitio o bienes fiscalizados". Lo que implica un ejercicio de una actividad material, sea
tomando muestras que deben ser analizadas, sea dejando registro, por ejemplo visual, de los
hechos fiscalizados.
Poder de dejar constancias con valor probatorio: que se traduce en "levantar actas y dejar
testimonio en ellas de quienes se encontraren en el lugar de la fiscalizacin". En el ejercicio de
esta facultad la SMA tiene el deber correlativo de informar al sujeto fiscalizado, as el art. 28
inc. 29 LOSMA dispone que: "En el ejercicio de la labor fiscalizadora los funcionarios de la Su
perintendencia debern siempre informar al sujeto fiscalizado de la materia especfica objeto
de la fiscalizacin y de la normativa pertinente, dejar copia ntegra de las actas levantadas,
realizando las diligencias estrictamente indispensables y proporcionales al objeto de la fisca
lizacin. Los sujetos fiscalizados podrn denunciar conductas abusivas de funcionarios ante el
Superintendente".
La importancia de este poder radica en el valor que le entrega la ley, ya que "Elpersonal de la
Superintendencia habilitado como fiscalizador tendr el carcter de ministro de fe, respecto de
los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus
funciones y que consten en el acta de fiscalizacin. Los hechos establecidos por dicho ministro
de fe constituirn presuncin legal".
Poder de solicitar el auxilio de la fuerza pblica: "Para el cumplimiento de lo dispuesto en el

inciso anterior, los funcionarios de la Superintendencia podrn solicitar directamente del Jefe
de la Unidad de Carabineros ms prxima o de la autoridad que corresponda, segn el caso, el
auxilio de la fuerza pblica, cuando exista oposicin a la fiscalizacin debidamente certificada
por el fiscalizador, la que podr actuar con descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar
a lugares cerrados que no constituyan morada" (art. 28 inc. 4? LOSMA).
Poder de citacin: el art. 29 inc. I 5 LOSMA dispone: "La Superintendencia podr citar a decla
rar a los representantes, directores, administradores, asesores y dependientes de los sujetos
fiscalizados, como asimismo a testigos, respecto de algn hecho cuyo conocimiento estime
necesario para el cumplimiento de sus funciones. No estarn obligadas a concurrir a declarar
las personas indicadas en el art. 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, a las cuales la Superin
tendencia deber pedir declaracin por escrito".
Asimismo, la SMA puede solicitar a la justicia ordinaria que se aplique el procedimiento de

apremio contemplado en los artculos 93 y 94 del Cdigo Tributario, en contra de las personas
que habiendo sido citadas bajo apercibimiento no concurran a declarar sin causa justificada.
Es decir, podr requerir que se disponga el arresto del infractor hasta por quince das.
Poder fiscalizador general: la SMA puede "en general, proceder a la ejecucin de toda otra
medida tendiente a hacer constar el estado y circunstancias de la actividad fiscalizada". As
por ejemplo, la autoridad ambiental estar habilitada a utilizar medios remotos de compro-
babn de las obligaciones ambientales de los sujetos fiscalizados (Ej.: fotos satelitales); podr
requerir informacin a otros rganos pblicos o privados; etc.
Por su parte, los deberes correlativos del sujeto fiscalizado son:
Deber de colaboracin, como contrapartida de la potestad anterior el art. 28 inc 1* I a parte

LOSMA, que dispone: 1Durante los procedimientos de fiscalizacin los responsables de las em
presas, industrias, proyectos y fuentes sujetos a dicho procedimiento debern entregar todas
las facilidades para que se lleve a cabo el proceso de fiscalizacin* Este deber se reafirma al
establecerse que Quienes sean objeto de fiscalizacin debern facilitar el cumplimiento de su
cometido a los funcionarios competentes" (art. 28 inc. 3 parte final LOSMA).
Deber de entrega de informacin: los sujetos fiscalizados no podrn negarse a proporcionar

la informacin requerida sobre los aspectos materia de la fiscalizacin (art. 28 inc. 1 >2* parte
LOSMA).
Si el sujeto fiscalizado incumple los requerimientos de la SMA, por ejemplo, no entregando la infor
macin, impidiendo el acceso a los recintos objeto de la inspeccin, dificultando las labores de los
funcionarios fiscalizadores, podr ser sancionado administrativamente. Asi el art. 28 Inc. final LOSMA
dispone que *La negativa a dar cumplimiento a los requerimientos durante las acciones de fiscaliza
cin ser considerada como infraccin gravsima*. Dicha disposicin debe coordinarse con el cat
logo de infracciones ambientales que dispone el art. 35. En el literal j) se establece como infraccin
"TI incumplimiento de los requerimientos de informacin que la Superintendencia dirija a los sujetos
fiscalizados, conformidad a esta ley". Como puede apreciarse, la LOSMA incurre en una falta de cohe
rencia interna, ya que si bien las posibilidades de requerimiento que puede hacer la SMA en ejercicio
de sus poderes de fiscalizacin, son amplias, y no estn limitadas al requerimiento de informacin, la
tipificacin expresa de la infraccin del art. 35 letra j) slo se limita a los requerimientos de informa
cin. Este error de la ley conlleva a la situacin paradojal en que un sujeto fiscalizado que impide de
forma violenta el ingreso de los inspectores de la SMA, slo puede ser forzado en virtud del ejercicio
de la fuerza pblica, pero dicha conducta no podra ser sancionada en sede administrativa. En cambio,
quien no entrega una informacin, por muy intranscendente que sta sea, podr ser sancionado por
la SMA. La nica forma de evitar esta paradoja ser entendiendo que el art. 29 inc. final LOSMA ha
establecido una infraccin nueva y distinta de las listadas en el art. 35.
2.2.4 Fiscalizacin directa y poder de direccin
Existe una distincin dara en la LOSMA entre el titular de la potestad fiscalizadora directa, y la forma
en que ella se lleva a cabo. Para ello la primera deasin del legislador en la Ley N? 20.417 fue evitar la
duplicidad de competendas en el ejercido de las potestades de fiscalizacin20. A lo largo de la LOSMA
es posible encontrar disposiciones que dan cuenta de una potestad de fiscalizadn directa por parte
de la SMA y otras que la sitan en una posicin de direccin de la fiscalizacin ambiental que lleven
a cargo otros rganos de la Administracin del Estado. Entre las primeras se encuentran los artculos
2 in c 1* y 3 letras a), b), d) y n); 22 y ss. LOSMA. Entre las segundas, de direccin de la fiscalizacin,
* lo que, en realdad, constituye una apicadn de lo depuesto en el art 5 nc. V de la 1BGAE<.

Ca p t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n A m b i e n t a l 457
se debe tener en cuenta el art. 2 inc. 3? LOSMA, el cual dispone que: "Los organismos sectoriales que
cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, debern adoptar y respetar todos los criterios que la
Superintendencia establezca en relacin a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalizacin, pu-
diendo solicitar a sta que se pronuncie al respecto". Dichos criterios obligatorios se plasman en actos
normativos de la SMA en virtud de lo dispuesto en el art. 3 literales ) y s) LOSMA y con la facultad de
impartir directrices a los organismos sectoriales de fiscalizacin, debiendo informarles a stos respec
to de la ejecucin inspecciones, mediciones y anlisis, con el objeto de evitar duplicidad de funciones
(art. 22 inc. 2 LOSMA); lo anterior se reitera en el art. 25 LOSMA, que dispone que "los organismos
sectoriales competentes, debern ajustarse a las instrucciones tcnicas de carcter general imparti
das por sta [la Superintendencia] relativas a los protocolos, procedimientos y mtodos de anlisis en
ellas definidos". A ello se agrega la facultad instrumental que entrega la ley a la SMA de requerir a los
organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalizacin ambiental, las informaciones y datos que
sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones (art. 2 letra e). Y lo dispuesto en el art.
19 inc. I, 1- frase LOSMA, que de manera potestativa dispone que "Las actividades de fiscalizacin se
ceirn a los programas y subprogramas definidos".
2.2.5 Fiscalizacin programada y subprogramada
La racionalizacin del uso de los recursos disponibles y la necesidad de evitar inspecciones repeti
tivas e intiles, las que pueden resultar incluso discriminatorias21, llev a que la planificacin de la
fiscalizacin haya sido incorporada en la materia, permitiendo concretizar los objetivos generales de
la legislacin ambiental, a travs de los llamados programas y subprogramas de fiscalizacin. Ellos
determinan y actualizan los lugares, medios y las condiciones en que pueden desarrollarse estas acti
vidades22. Conforme al art. 20 LOSMA: "la ejecucin de los programas y subprogramas de fiscalizacin
contempla las actividades de inspeccin propiamente tal, el anlisis de la informacin obtenida en las
primeras y la adopcin de las medidas que correspondan".
La SMA debe desarrollar anualmente estos programas y subprogramas para los diferentes instrumen
tos del art. 2 LOSMA. Ellos comprenden tanto resoluciones de calificacin ambiental, como planes de
prevencin, descontaminacin, normas de emisin y de calidad, as como "otros programas y subpro
gramas que, de conformidad a las instrucciones impartidas por la Superintendencia o lo dispuesto en
la ley Ng 19.300 u otros cuerpos legales, den origen a actividades de fiscalizacin en materia medio
ambiental, de competencia de la Superintendencia" (art. 16 LOSMA). Por aplicacin de art. 19 LOSMA,
la regla para el ejercicio de fiscalizaciones corresponde a la aplicacin de estos planes, pudiendo la
Superintendencia actuar al margen de ellos, en casos de denuncias o reclamos y en los dems en que
tome conocimiento por cualquier medio. Dicha disposicin es relevante, considerando que el proce
dimiento administrativo sancionador puede tambin iniciarse por denuncia pblica, otorgndosele
al denunciante la calidad de interesado (art. 21 inc. 29 LOSMA)23. Esta calidad contribuye a garantizar
n Jos Garda Marcos, Algunas consideraciones sobre la inspeccin ambiental, en Revista Electrnica Medio Ambiente
& Derecho, N? 12-13 (2005).
Ibdem.
"Independiente de su clase, la regulacin considera un procedimiento basado en el principio de coordinacin previo a
su aprobacin, debiendo desarrollarse en base a los informes emitidos por los organismos fiscalizadores. La coordina-
cion se asegura tambin considerando que la Superintendencia posee competencias para impartir directrices a los orga-
Jo*t e r m d i i S oto
el ejercicio de la potestad, considerando, por ejemplo, que el denunciante se encontrar habilitado

para demandar el control jurisdiccional de la resolucin que niega lugar a la apertura del expediente*
Las tareas de fiscalizacin pueden ser ejecutadas directamente por la SMA a travs de sus propios
funcionarios fiscalizadores, por los organismos sectoriales con competencia ambiental o bien, a travs
de los organismos privados que hubieren sido previamente acreditados. Para ordenar y llevar a cabo
una fiscalizacin eficiente, la ley reconoce dos nuevos instrumentos: los ya mencionados, programas
y subprogramas de fiscalizacin. Los programas y subprogramas de fiscalizacin se crean por la ley
como instrumentos de planificacin de la fiscalizacin ambiental. Estos instrumentos corresponden a
una forma clsica en que la Administracin elabora un pronstico de actuacin, fijando las directrices
de las tareas que se deben emprender. Evidentemente, la decisin de incluir o no un sector produc
tivo entre los objetivos de fiscalizacin, as como la Intensidad de la fiscalizacin misma; o bien, el
encomendamiento de mayores tareas a un servicio sectorial en un subprograma, corresponden todas
a decisiones de carcter poltico, sin perjuicio de las posibilidades de control sobre la decisin que se
plasma en el programa cuando sta contraviene el ordenamiento jurdico, es irracional o arbitraria.
Asimismo, dentro de la tipologa de los instrumentos de planificacin, los programas y subprogramas
tienen un carcter imperativo25, es decir, corresponden a verdaderas rdenes o instrucciones obligato
rias en que la SMA se obliga a ejecutar, o bien, que encomienda a los servicios sectoriales.
Dado el carcter imperativo del programa y subprograma, los organismos sectoriales no podrn de
cidir independientemente si fiscalizarn o no un determinado instrumento, sino que se encontrarn
vinculados por el plan de fiscalizacin que ha efectuado para un ao determinado la SMA (art. 19 inc.
I 9,1 ! frase LOSMA). Asimismo, slo la SMA podr flexibilizar el contenido del programa en casos de
denuncias o reclamos o en que tome conocimiento de incumplimientos o infracciones, en cuyo caso
podr disponer inspecciones no previstas en aqul (art. 19 inc. I 9 2* frase LOSMA). Este ltimo su
puesto constituir una aplicacin del principio de participacin en el mbito de la fiscalizacin, ya que,
conforme al art. 21 inc. I 9 LOSMA *Cualquier persona podr denunciar ante la Superintendencia el
incumplimiento de instrumentos de gestin ambiental y normas ambientales, debiendo sta informar
sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a 60 das hbiles",
ntsmos sectoriales, informando sobre las acciones, plazos y oportunidades de fiscalizacin, debiendo tambin informar
sobre la ejecucin de sus inspecciones, a fin de evitar la duplicidad de funciones (arts. 17 y 22 LOSMA). Cabe sealar que
estas labores pueden ser encomendadas a entidades tcnicas acreditadas en la medida que las acciones de fiscalizacin
contempladas en los programas y subprogramas no puedan ser llevadas a cabo, sea por insuficiencia operativa de los
organismos sectoriales o por otra causa justificada. Dichas entidades se sujetan igualmente a las competencias directivas
que la Superintendencia posee para estos efectos.
>4De este modo tambin se impide que el denunciante pueda recibir una calificacin diversa en e) marco del procedi
miento sanoonador. En este sentido, refirindose a la experiencia espaola, Blanca Lozano Cutando, Derecho ambiental
administrativo. Ed. Dyfcirtson, Madrid, 2009 p. 100: 'La idea de que el denunciante no es interesado en el procedimiento
resutta. como hemos visto, predominante en nuestro jurisprudencia, que tiende a considerar como nico interesado en
et proceo. miento al presunto infractor, y califica al denunciante como Âgente de la Administracin o *testigo cualifica
do* y carente, en cuanto tal, de legitimacin para recurrir la desestimacin de la denuncia o participar como interesado
en el procedimiento san oon adorComo la propia autora seala: *existen multitud de atentados ambientales que no
âducen perjuicios individuales, por lo que o bien en estos casos se reconoce la ocn pblica para denunciar las infrac-
oones ambientales, o quedar al puro arbitrio de la Administracin el proceder o no a castigar los Hiatos cometido*
(P 113).
3 Eber*ard Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht ais Ordnungsidee, Ed. Springer, 2* edicin, Berfav-tte
aetcerg, 2006. p. 332.
Ca p t u l o Q u i n t o / Fi s c a l i z a c i n y S a n c i n A m b i e n t a l 459
De lo antes expuesto, entonces, se desprenden las siguientes categoras de fiscalizacin, en virtud del
instrumento objeto de fiscalizacin y el rgano o entidad que la lleva a cabo, a saber:
Fiscalizacin programada, ejecutada directamente por la SMA: En este caso, el programa de

fiscalizacin determinar las actividades de fiscalizacin ambiental que deber ejecutar di
rectamente la SMA, el presupuesto asignado a dichas actividades, as como el indicador de
desempeo asociado26.
Fiscalizacin subprogramada, ejecutada directamente por los rganos sectoriales: correspon

de a aquellas labores de fiscalizacin que deben ejecutar los rganos sectoriales con compe
tencia ambiental. Al igual que en el programa, en el subprograma de fiscalizacin se indicar
el presupuesto asignado y los indicadores de desempeo asociados. Como se recordar, el inc.
39 del art. 2 LOSMA, consagra una competencia directiva a favor de la SMA. Conforme a esta
disposicin: "los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin ambiental, de
bern adoptar y respetar todos los criterios que la Superintendencia establezca en relacin a la
forma de ejecutar las actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pronuncie
al respecto". Como se observa, la disposicin omite toda distincin respecto de las materias
o instrumentos sobre los cuales recae la fiscalizacin ambiental, razn por la cual debe con
siderarse que la regulacin no distingue en base a tales criterios abarcando todo lo que diga
relacin con la proteccin ambiental. Esta disposicin se complementa con lo dispuesto en el
art. 26 LOSMA, en cuanto "Las acciones de fiscalizacin, que sean ejecutadas directamente por
la Superintendencia, por las entidades tcnicas acreditadas o por los organismos sectoriales
competentes, debern ajustarse a las instrucciones tcnicas de carcter general impartidas
por sta relativas a los protocolos, procedimientos y mtodos de anlisis en ellas definidos".
No obstante el carcter imperativo del subprograma de fiscalizacin, ste debe elaborarse

teniendo en cuenta la opinin de los rganos sectoriales. Lo anterior se manifiesta en dos mo
mentos. En primer lugar, estos deben informar "acerca de las prioridades de fiscalizacin que
hubieren definido" (art. 17 inc. 1? LOSMA); y en segundo trmino, las propuestas de programa
y subprograma se elaborarn sobre la base de dichos informes, y los sometern a consulta de
los organismos y servicios que la Superintendencia estime pertinente" (art. 17 inc. 2LOSMA).
Uno de los mecanismos que permiten la aplicacin eficaz de los programas y subprogramas
dice relacin con la vinculacin entre el nivel o porcentaje de cumplimiento del programa
o subprograma con los indicadores de desempeo de los jefes de servicios sectoriales y de
sus equipos de trabajo. Al respecto el art. 23 inc. 2? LOSMA dispone que: "Los convenios de
desempeo a los cuales se refiere la ley Ng 19.882, aplicables a los jefes de los organismos y
servicios sectoriales que ejerzan funciones de fiscalizacin en materia ambiental, as como sus
equipos de trabajo, debern contener las obligaciones especficas de cumplimiento sujetas a
indicadores verificables, relativos a los procedimientos de fiscalizacin regulados en la presen
te ley".
'* Articulo segundo, Resolucin SMA N? 879 de 2012, que establece los Programas y Subprogramas Sectoriales de fisca
lizacin ambiental de las Resoluciones de Calificacin Ambiental para el ao 2013.
460 JoRst ( mdiisoto
Fiscalizacin programada o subprogramada ejecutado por entidades acreditados: Excepcio

nalmente las acciones de fiscalizacin, sea que correspondan a la SMA o a rganos sectoriales,
las podrn ejecutar entidades privadas, previamente acreditadas, en caso de que exista insu
ficiencia operativa de los servicios sectoriales o por otra causa justificada (art. 24 LOSMA). Se
trata de una verdadera tcnica de privatizacin incorporada por la LOSMA1', lo que se comple
ta con el sistema de evaluaciones y certificaciones de conformidad de la normativa ambiental
aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una autorizacin de funcionamiento am
biental, administrado por la SMA (art. 3 letra p) LOSMA). En este mbito, la privatizacin de la
polica, fundada en razones de eficiencia, asimila los efectos de las certificaciones realizadas
por particulares a aquellas desarrolladas por la propia Administracin. Basta considerar que
ellas constituyen prueba suficiente de cumplimiento de la normativa especifica de que se
trata y de los hechos vinculados a ella que fueron evaluados por los certificadores, por lo que
no podr iniciarse procedimiento sancionatorio por los hechos objeto de la certificacin" (art.
27 nc. 39 LOSMA), equiparndose a las certificaciones de los funcionarlos de la SMA, consi
derando su carcter de ministros de fe, conforme al art. 8 nc. 2* LOSMA, sin perjuicio que sus
constataciones gocen de la presuncin de legalidad prevista en el art. 3 inc. final LBPA2'.
Con todo, se abre aqu la discusin doctrinal y poltica relativa a la intervencin de sujetos
privados en la ejecucin de labores de polica29.
2.3 Instrumentos coadyuvantes de la fiscalizacin ambiental
La LOSMA contempla una serie de instrumentos que ayudan a obtener el cumplimiento normativo y
de las condiciones y medidas de los instrumentos de gestin ambiental. Ellos no implican necesaria
mente el ejercicio de poderes de fiscalizacin o sancin, sin embargo, se trata de poderes que, una
vez ejercidos, se tornan en obligatorios para sus destinatarios. Entre ellos se pueden mencionar los
siguientes:
2.3.1 Autodenuncia
Se define como la 'Comunicacin escrita efectuada por un infractor en las oficinas de la Superinten
dencia, sobre el hecho de estar cometiendo, por s, cualquier infraccin de competencia de aqulla
" En el fondo, ello manifiesta una idea subyacente en el rgimen administrativo, considerando que la Administracin,
siguiendo la expresin de Jean Rivera, tambin se pone en contacto con el Derecho privado. Jean Rivero, Le juge admi
nistratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit? Mlanges offerts i Marcel Waline,
LGDJ. Tomo 2,1974.
a El art 8 inc 2* LOSMA dispone: *0 personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizodor tendr el carcter de
ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus
fundones y que consten en el acta de fiscalizacin. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirn presun-
oon legaT. De este modo la regulacin especial contempla este efecto en particular, sin perjuicio que pueda alcanzan
a tra^s del rgimen general de presuncin de la LBWV, considerando que estas certificaciones deben expresarte a travs
de medios escritos.
" A propsito del ejercido de potestades pblicas por parte de entidades autnomas, Cfr. Christian Rojas Caldern,
Los organismos autnomos y la Administracin del Estado, en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, Actas de las Terceras Jomadas de Derecho Administrativo, Antofagasta, pp.
135-163.
Ca p t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n A m b i e n t a i 461
(art. 2 letra a), Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin,
DS N9 30/2012, MMA). A ello se ha agregado que "la autodenuncia es un instrumento de incentivo al
cumplimiento de la normativa ambiental, en virtud del cual el infractor puede conseguir la exencin
o reduccin de la multa aplicable a tal infraccin, si cumple con los requisitos legales establecidos en
la LOSMA"30.
La autodenuncia tiene como objetivo "promover que el administrado, ante la situacin de haber co
metido una infraccin a alguna norma ambiental, se denuncie logrando, por una parte, que se someta
-ahora s- a la regulacin ambiental y, por otra parte, ahorrar los costos que implicara un proceso
de fiscalizacin. De esta manera, se da la posibilidad al infractor para que elija aquella opcin que le
ofrezca mayores beneficios"31.
Efectos de la autodenuncia en la sancin
Tanto la ley como el reglamento han dispuesto que el efecto de la autodenuncia es el de eximir del
monto de la multa al infractor (art. 41 inc. 29 LOSMA y art. 13 inc. 2? Reglamento sobre Programas de
Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin), de acuerdo con la siguiente graduacin:
Primera autodenuncia: 100% de exencin;
Segunda autodenuncia: 75% de exencin;
Tercera autodenuncia: 50% de exencin.
El problema que puede apreciarse del efecto de exencin o rebaja de la multa radica en que la ley
discurre en el art. 41 sobre la dea de que esa es la nica sancin posible, y ello evidentemente no es
as (art. 38 LOSMA). Esta omisin respecto de las dems sanciones es inexplicable, y conduce a la pa
radoja que un incumplimiento leve, que podra haber sido sancionado con amonestacin y respecto
del cual, no obstante, el infractor hubiere preferido eximirse (por ejemplo, para que no apareciese su
nombre en el registro de sanciones), deber ser sancionado formalmente. En cambio, una infraccin
de cualquier tipo, podra ser eximida de la multa, sin que quede registro de la misma, en virtud del
efecto de la autodenuncia.
Requisitos de la autodenuncia
La autodenuncia ser procedente slo "cuando el infractor suministre informacin precisa, verdica
y comprobable respecto de los hechos que constituyen infraccin y ponga fin, de inmediato, a los
mismos, adoptando todas las medidas necesarias para reducir o eliminar los efectos negativos" (art.
41 inc. 3 LOSMA). El reglamento ha especificado tales requisitos, disponiendo lo siguiente: "Conte
nido de la autodenuncia. La autodenuncia contendr, al menos, lo siguiente: a) Descripcin precisa,
verdica y comprobable de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infraccin en que se ha
K Paolo Torrejn Estefane, Instrumentos de Fiscalizacin de la Superintendencia del Medio Ambiente, Memoria de Gra
do, Facultad de Derecho PUCV, 2014, p. 46.
" Rossi Saavedro Isla, y scar Reicher Solazar, Autodenuncia en la ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente,
un real incentivo al cumplimiento ambiental? en Revista Justicia Ambiental FIMA, N 3,2011, p. 70.
JO Rfil t C IM O t i Soto
incurrido, as como sus efectos negativos, b) Medidas adoptadas para reducir o eliminar los efectos
negativos generados por el incumplimiento (art. 15 Reglamento sobre Programas de Cumplimiento
Autodenuncia y Planes de Reparacin).
Momento de la autodenuncia
La autodenuncia puede ser presentada en cualquier momento, y hasta antes del inicio de la "eta
pa de investigacin' (art. 41 inc. final LOSMA y art. 14 del reglamento). El problema que plantea la
mencionada etapa radica en que la ley en ninguna parte se refiere a ella como una etapa formal de
investigacin. Evidentemente, puede entenderse que durante la instruccin del procedimiento adrrn
mstrativo sancionador se producir la Investigacin, sin embargo, tambin en la inspeccin que se da
durante la fiscalizacin puede existir investigacin. Se debe entender que la posibilidad de autode-
nunciarse se extingue una vez que el instructor formula los cargos del procedimiento administrativo
(art. 49 inc. 1), ya que en ese momento la SMA ha decidido perseguir una infraccin administrativa
y se abre la posibilidad de formular descargos y abrir un trmino probatorio. Si se entendiese que la
etapa de investigacin" tambin comprende a la que se da durante la fiscalizacin llevarla a que la
autodenuncia prcticamente no operara nunca, ya que la sola investigacin impedirla la posibilidad
de autodenunciarse. A lo anterior se agrega que en la prctica, en muchos casos, el titular de un es
tablecimiento toma conciencia de sus no conformidades (que pueden transformarse en infracciones)
slo con ocasin de la fiscalizacin.
Efectos de la autodenuncia en el procedimiento administrativo sancionador
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 inc. 5? del reglamento, "El procedimiento administrativo
sancionatorio se suspender al aprobarse el programa de cumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior,
en caso de incumplirse las obligaciones contradas en el programa, se reiniciar el procedimiento en
el estado en que se encuentre. Esto quiere decir que la autodenuncia necesariamente conllevar la
iniciacin de un procedimiento administrativo sancionador, aunque se suspender con la formulacin
de cargos, sin perjuicio que pueda reiniciarse.
Con la suspensin del procedimiento y la formulacin de cargos, se interrumpe el plazo de prescrip

cin de la infraccin administrativa, sin embargo, sta comenzar a computarse al da siguiente de
interrumpido, a menos que se hubiere presentado el programa de cumplimiento, en cuyo caso se
interrumpe el plazo de prescripcin de la infraccin durante toda la duracin de dicho programa (art.
42 inc. final LOSMA).
Programa de cumplimiento como condicin para la exencin o rebaja de la multa
La condicin para que opere el efecto de exencin o rebaja de la multa es que el infractor ejecute
integramente el programa de cumplimiento (ver infra 2.2.7). Una vez efectuada la autodenuncia, el
mfroctor deber presentar el respectivo programa de cumplimiento, dentro del plazo de diez das con
todo desde la notificacin de la formulacin de cargos (art. 13 inc. 4* Reglamento sobre Programas
de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin).
A lo anterior se agrega la exigencia de presentar un programa de cumplimiento en el plazo de 10 das

de iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio (ver infra 2.2.7). La importancia de dicho

programa radica en que con su aprobacin se suspende dicho procedimiento.
2.3.2 Programa de Cumplimiento
Se entender como programa de cumplimiento el plan de acciones y metas presentado por el infrac
tor, para que dentro de un plazo fijado por la SMA los responsables cumplan satisfactoriamente con la
normativa ambiental que se indique (art. 42 inc. 2? LOSMA).
Contenido del programa
El programa de cumplimiento contendr, al menos, lo siguiente:
a) Descripcin de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infraccin en que se ha

incurrido, as como de sus efectos.
b) Plan de acciones y metas que se implementarn para cumplir satisfactoriamente con la

normativa ambiental que se indique, incluyendo las medidas adoptadas para reducir o
eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento.
c) Plan de seguimiento, que incluir un cronograma de las acciones y metas, indicadores de

cumplimiento, y la remisin de reportes peridicos sobre su grado de implementacin.
d) Informacin tcnica y de costos estimados relativa al programa de cumplimiento que per

mita acreditar su eficacia y seriedad.
(art. 7 Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin)
Exclusin del programa
El art. 42 inc. 39 LOSMA dispone que no podrn presentar programas de cumplimiento aquellos in
fractores que:
Se hubiesen acogido a programas de gradualidad en el cumplimiento de la normativa ambien

tal;
Hubiesen sido objeto con anterioridad de la aplicacin de una sancin por parte de la Super
intendencia por infracciones gravsimas; o
Hubiesen presentado, con anterioridad, un programa de cumplimiento.
Sin embargo, podrn presentarlo en el caso que "se hubiese tratado de infracciones leves".
Criterios de aprobacin del programa
La ley remite al reglamento los criterios para la aprobacin del programa de cumplimiento (art. 42 inc.
7 LOSMA). Por su parte ste dispuso los siguientes criterios de aprobacin
464 Jo r c i Bi i m Oo c i S oto
a) Integridad: Las acciones y metas deben hacerse cargo de todas y cada una de los infraccio
nes en que se ha incurrido y de sus efectos.
b) Eficacia: Las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la nor
mativa infringida, asi como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que
constituyen la infraccin.
c) Verificabilidad: Las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar

mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento" (art. 9 Reglamento sobre Progra
mas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin).
No obstante el cumplimiento de estos criterios, el reglamento impide aprobar un programa cuando

el infractor intente eludir su responsabilidad, aprovecharse de su infraccin, o bien, que sean mani
fiestamente dilatorios'' (art. 9 inc. 2).
Resolucin
Dentro de las atribuciones de la SMA se encuentra la de aprobar los programas de cumplimiento (art.
3 letra r) LOSMA). Para ello podr solicitar fundadamente los informes que estime pertinentes a los
rganos sectoriales de la Administracin del Estado, con el objeto de aprobar o no el programa de
cumplimiento (art. 8 reglamento). En caso de aprobarse el programa de cumplimiento la resolucin
establecer los plazos dentro de los cuales deber ejecutarse el programa y, asimismo, deber dispo
ner la suspensin del procedimiento administrativo sancionatorio. En caso contrario, se proseguir con
dicho procedimiento" (art. 9 nc. 3reglamento).
Efectos del programa
El programa de cumplimiento que hubiere sido aprobado produce una serie de efectos materiales y
jurdicos. Evidentemente, el ms importante es que el infractor deber cumplir con su contenido y en
los plazos que se hubieren fijados. Asimismo, es uno de los instrumentos que debe fiscalizar la SMA.
A pesar de que no lo seala expresamente dentro de las atribuciones del art. 3 LOSMA, el programa
de cumplimiento debe entenderse incorporado, en el art. 2, en "todos aquellos otros instrumentos de
carcter ambiental que establezca la ley" que son fiscalizados por la SMA. As lo entiende tambin el
reglamento cuando dispone que "El programa de cumplimiento ser fiscalizado por la Superintenden
cia de conformidad a la ley" (art. 10 inc. 1 ).
La aprobacin del programa de cumplimiento implica la suspensin del procedimiento administrativo

sancionador, asi como la interrupcin del plazo de prescripcin de la infraccin administrativa ambien
tal (art. 42 incs. 4 y final).
Por ei contrario, "En caso de incumplirse las obligaciones contradas en el programa, se reinidar el
procedimiento administrativo sanonatorio, en el estado en que se encuentre. En dicho evento, se
podr aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infraccin original dentro del rango
sealado en la letra b) del artculo 38 de la ley". En la determinacin de la sancin, se considerar el
grado de cumplimiento del programa, de acuerdo a lo indicado en la letra q) del artculo 40 de la ley"
(art. 10 reglamento). En similares trminos se pronuncia el art. 42 inc. 5 de la ley, pero agrega que
C a p t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n A m b i e n t a l 465
la aplicacin del doble de la multa para el caso de incumplimiento ser "salvo que hubiese mediado
autodenuncia", con lo que en dicho caso no podra ser agravada la sancin.
De lo anterior se desprende que el incumplimiento del programa conduce a que se reactive el procedi
miento administrativo sancionador, por la infraccin originalmente cometida. Sin embargo, incumplir
el programa no constituye una infraccin en s misma, sino que produce una posibilidad de agrava
miento de la original, salvo el caso de autodenuncia, ya mencionado.
Informe y conclusin del programa
Una vez que el infractor responsable del programa de cumplimiento llev a cabo ntegramente cada
una de las acciones en el plazo fijado en la resolucin que aprob el programa, debe informarle a
la SMA, presentando un "informe final de cumplimiento en el que se acreditar la realizacin de las
acciones dentro de plazo, as como el cumplimiento de las metas fijadas en el programa" (art. 11
reglamento).
Si la SMA estima que el programa se ejecut satisfactoriamente y "dentro de los plazos establecidos y
de acuerdo a las metas fijadas en l, el procedimiento administrativo se dar por concluido. Para esos
efectos, una vez constatada la ejecucin satisfactoria del programa, la Superintendencia proceder
a dictar una resolucin que ponga trmino al procedimiento administrativo sancionatorio, la que se
notificar al infractor" (art. 12 reglamento).
2.3.3 Programa de Gradualidad en el Cumplimiento de la Normativa Ambiental
El programa de gradualidad en el cumplimiento de la normativa ambiental se define en el reglamento

de la siguiente forma: "Programa de gradualidad: Modalidad de cumplimiento progresivo de exigen
cias establecidas en la normativa ambiental" (art. 2 letra h) Reglamento sobre Programas de Cumpli
miento, Autodenuncia y Planes de Reparacin).
Este instrumento de gestin ambiental, aparentemente, tiende a que la normativa ambiental pueda
ser cumplida a lo largo de un cierto periodo de tiempo, adaptando las exigencias de cumplimiento
sobre todo en plazos de adecuacin de la conducta o actividad a la normativa. Sin embargo, no existe
regulacin del instrumento en ninguna otra parte de la legislacin ambiental revisada. Por el momen
to, no existe un rgano de la Administracin ambiental que cuente con potestad para aprobar tales
programas, los que evidentemente implican una excepcin en el cumplimiento de una norma que
se incorpora. En la prctica, la gradualidad haba sido aplicada como plazo de carencia de una nueva
normativa y no como parte de un programa.
2.3.4 Requerimiento de ingreso aISEIA
Uno de los mayores vacos que contena la Ley 19.300 deca relacin con la imposibilidad de reque
rir y consecuentemente sancionar la falta de sometimiento al SEIA. Con la Ley N? 20.417 esta omisin
se subsana entregndole a la SMA la potestad de requerir el ingreso al SEIA, en los siguientes tres
supuestos:
Omisin absoluta de sometimiento: El art. 3 letra i) dispone como facultad de la SMA la de:
Requerir, previo informe del Servicio de Evaluacin, mediante resolucin fundada y bajo aper
cibimiento de sancin, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al articulo 10
de la ley N* 19.300, debieron someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y no
cuenten con una Resolucin de Calificacin Ambiental, para que sometan a dicho sistema el
Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental correspondiente
En este supuesto el titular del proyecto listado en el art. 10 LBGMA debi haberse sometido al SEIA,
pero no lo hizo, iniciando la ejecucin del mismo. Debe tenerse en cuenta para la determinacin de
la obligacin de someterse si el proyecto o actividad se encuentra efectivamente listado en el art 3
RSEIA, con lo que la remisin al art. 10 no ser suficiente para la aplicacin del requerimiento.
Omisin parcial de sometimiento: Por su parte, el art. 3 letra j) dispone que la SMA puede:
Requerir, previo informe del Servicio de Evaluacin, mediante resolucin fundada y bajo aper
cibimiento de sancin, a los titulares de Resoluciones de Calificacin Ambiental, que sometan
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, las modificaciones o ampliaciones de sus pro
yectos o actividades que, conforme al articulo 10 de la ley N 19.300, requieran de una nueva
Resolucin de Calificacin Ambiental".
En este caso, la actividad o proyecto cuenta con RCA favorable, sin embargo ha realizado una
modificacin o ampliacin que tambin requera el sometimiento. Para la aplicacin de este
requerimiento deber tenerse en cuenta la definicin de *modificacin de proyecto o activi
dad", contenida en el art. 2 letra g) RSEIA, el que dispone que se entiende por tal la *Reali
zacin de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o
actividad, de modo tal que ste sufra cambios de consideracin'. Y luego la misma norma
enumera los casos en que un proyecto o actividad sufre cambios de consideracin .
Fraccionamiento: La ley otorga la facultad de requerir el sometimiento en los casos en que

el proyecto fue fraccionado, con la finalidad de evitar el sometimiento o variar la va de eva
luacin. En tal sentido el art. 3 letra k) dispone que corresponde a la SMA: *Obligara los pro
ponentes, previo informe del Servicio de Evaluacin Ambiental, a ingresar adecuadamente al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental cuando stos hubiesen fraccionado sus proyectos
o actividades con el propsito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio
de lo sealado en el inciso segundo del articulo 11 bis de la ley Ng 19.300. (C. III, 13.5.5).
Los supuestos que menciona el RSEIA son: g.l. Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar
proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el articulo 3 del presente Reglamento; 0.2. Pora los
proyectes que se iniciaron de maero previa a la entrada en vigencia del sistema de evaluacin de impacto ambient,
si b sumo de las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad de manera
pastehor a la entrada en vigencia de dicho sistema que no han sido calificados ambientalmente, constituye un proyecto
o actividad astado en el orticub 3 del presente Reglamento. P a ra las p ro y e c to s q u e se iniciaron de manera posterior o
lo entrado en vigencia del sistema de evaluoan de impacto ambiental, si la suma de las partes, obras y acciones que
no hon sido uitfiLutka ambientalmente y las portes, obras o ocdones tendientes o intervenirlo o compemertario, cons
tituyen un proyecto o actividad tetado en d artculo 3 del presente Reglamento; g J . la s obras o amones tendientes
a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensin, magnitud o duracin de
las mpoctos amfcientute del proyecto o actividod; o g.4. Las medidas de nutigadn, reparacin y compensacin pan
hacerse cargo de b s impactos significativos de un proyecta o actividad califkodo ambientalmente, se ven modificadas
sustanbmmente. Paro efectos de los casas anteriores, se considerarn los cambios sucesivos que haya stfrido el proyec
to o actmdad desde la entrada en vigencia del sistema de evabodn de impacto ambientar..
C a p i t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n A m b i e n t a l 467
Informe del SEA:
En todos los supuestos de requerimiento de sometimiento al SEIA deber solicitarse informe previa
mente al SEA. Se trata de un trmite inserto en el procedimiento administrativo, sin embargo, la SMA
no est obligada a seguir lo informado por dicho servicio, ya que no lo exige la ley y por tanto, no
ser vinculante (art. 38 inc. 1? LBPA). La falta de vinculatoriedad del informe del SEA puede llevar a la
siguiente situacin de paradoja, en que no obstante haberse evacuado una solicitud de pertinencia
en sentido negativo, la SMA estimase que el proyecto, actividad o su modificacin s deben someterse
(C.lll, 13.5.3).
Sancin:
En los supuestos de omisin parcial o absoluta y de fraccionamiento (art. 3 letras i), j) y k)) el reque
rimiento de sometimiento se realiza bajo el apercibimiento de sancin. Lo que debe entenderse en
funcin de lo dispuesto en el art. 35 letra b) 2 parte, que tipifica como infraccin administrativa "el
incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia segn lo previsto en las letras
i), i)f y k) del artculo 3?". Sin embargo, en la primera parte de la misma disposicin se tipifica como
infraccin La ejecucin de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolucin
de Calificacin Ambiental, sin contar con ella". En consecuencia, la circunstancia de estar en alguno de
los tres supuestos estudiados implicar por s misma la comisin de una infraccin sancionable segn
los dispuesto en el art. 35 letra b) l 3 parte. En cambio, desobedecer el requerimiento de la SMA, im
plicar una infraccin distinta, ahora a la orden de la SMA (legalidad procedimental ambiental). Esta
aclaracin resulta relevante, porque en este caso no ser aplicable el supuesto de non bis in idem del
art. 60 inc. 2^, ya que se tratar de dos hechos distintos, en la especie, no someterse al SEIA y no cum
plir el requerimiento de sometimiento, los que temporalmente se producirn en momentos distintos.
2.3.5 Requerimiento de caducidad de la RCA
Dentro de las facultades que debe ejercer la SMA con ocasin de la fiscalizacin ambiental est la de
constatar el inicio de la ejecucin de un proyecto, para los efectos del cmputo del plazo de caduci
dad. En tal sentido, el art. 73 inc. l g parte final RSEIA dispone que corresponde a la SMA constatar
el inicio de la ejecucin del proyecto o actividad para estos efectos. La SMA podr requerir al SEA la
caducidad de una RCA "cuando hubieren transcurrido ms de cinco aos sin que se haya iniciado la
ejecucin del proyecto o actividad autorizada" (art. 3 letra I) LOSMA).
An se mantienen las dudas planteas respecto del rgano competente para declarar la caducidad,
teniendo en cuenta que la RCA emana de la Comisin de Evaluacin del art. 86 LBGMA, pero la cadu
cidad la requiere la SMA al SEA (C.lll, 13.10.1).
El art. 3 letra I) 25 parte dispone un segundo requerimiento al SEA "en los dems casos en que, aten
dida la magnitud, gravedad, reiteracin o efectos de las infracciones comprobadas durante su ejecu
cin o funcionamiento, resulte procedente". Claramente aqu se trata de un supuesto distinto al de la
caducidad, ya que en l no se ha dejado de ejecutar el proyecto en un plazo sino que, al contrario,
ejecutndose ste se han producido infracciones durante el mismo. Sin embargo, la disposicin resul
ta inoperante si se considera que la SMA no requerir al SEA la caducidad de la RCA que se encuentre
en dicho supuesto, independientemente de la magnitud, gravedad o reiteracin de las infracciones.
En efecto, frente a infracciones a la RCA es a la SMA a quien corresponde *exclusivamente" el ejercicio
de la potestad sancionadora (art. 35 inc. 1? LOSMA).
Claramente lo que ocurri en el a r t 3 letra I) es que la ley confundi dos modos de extincin del acto
administrativo: en la primera parte se trata de una caducidad, que opera producto del cumplimiento
de una modalidad, en la espede una condicin asociada a plazo, que consiste en dar inicio a la ejecu
cin del proyecto antes de que transcurran cinco aos de dictada la RCA; y en la segunda un
de infraccin administrativa, que en la LOSMA tiene aparejada, entre otras, la revocacin-sandn de
la RCA y no su caducidad.
2.3.6 Plan de reparacin del dao ambiental
Como se recordar ia LOSMA admite que el infractor presente voluntariamente un plan de reparacin
ambiental, el que produce como principal efecto la preclusin de la accin de responsabilidad por el
dao ambiental (C.IV, 11)M. El plan de reparacin del dao ambiental se ha definido como el 'docu
mento que contiene los objetivos y medidas de reparacin del dao ambiental causado, presentado
por el infractor conforme a lo previsto en el presente Reglamento, avalado por un estudio tcnico
ambientar (art. 2 letra f) Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de
Reparacin).
El plan de reparacin debe ser presentado oportunamente por el infractor, es decir, hasta antes de
notificada la demanda de responsabilidad por el dao ambiental (art. 17 del reglamento), y debe ser
elaborado y ejecutado a su costo (art. 18 del reglamento).
Contenido del plan de reparacin:
De conformidad con lo dispuesto en el art. 19 del reglamento, el plan de reparacin propuesto por el
infractor deber contener como mnimo lo siguiente:
a) Nombre o razn social del proponente y domicilio, asi como de su representante, cuando corres
ponda.
b) Antecedentes que acrediten que la presentacin se hace por persona facultada legalmente para
ese efecto.
c) Descripcin del dao ambiental causado, en concordancia con la resolucin que haya puesto trmi
no al procedimiento administrativo sandonatorio respectivo.
d) Descripcin del sitio o lugar en el cual se implementarn cada una de las medidas propuestas, asi
como el rea de influencia de estas ltimas, incluyendo, de ser procedente, informacin de las carac
tersticas del rea con anterioridad al dao causado.
todo carcter extremadamente reglamentario de! pian de reparacin, en este apartado slo se pondrn unu-
m erteatpras de sus principales aspectos.
e) Descripcin de los objetivos generales y especficos de la reparacin propuesta.
f) Descripcin de las medidas de contencin que se han adoptado y las que se proponen para controlar
el dao ambiental causado.
g) Descripcin de las medidas de reparacin que se proponen, y la forma, lugar y plazo en que se
implementarn.
h) Descripcin de los potenciales efectos asociados a la implementacin de las medidas de reparacin,

as como las medidas para hacerse cargo de ellos, si correspondiere.
i) Cronograma que contenga los plazos para alcanzar los objetivos, la implementacin de las medidas
y de su seguimiento.
j) Programa de seguimiento de las medidas propuestas y de las variables ambientales relevantes,

incluyendo indicadores y reportes peridicos, entre otros instrumentos que permitan verificar la ejecu
cin y eficacia de las medidas.
k) Descripcin de la forma de cumplimiento de la normativa ambiental aplicable a las medidas, inclu

yendo las acciones que involucren.
I) Indicacin de los permisos o pronunciamientos de carcter sectorial que se requieran para la imple-
mentacin de cada una de las medidas propuestas.
m) Un estudio tcnico ambiental que lo avale, que incluir la referencia de todos los documentos de
carcter cientfico, tcnico o legal, que se han utilizado para la definicin del plan de reparacin y la
elaboracin del estudio tcnico ambiental.
n) El listado de los nombres de las personas que participaron en la elaboracin del estudio tcnico am
biental, incluyendo sus profesiones e indicando las funciones y tareas especficas que desarrollaron".
Seguimiento del plan de reparacin:
El seguimiento o fiscalizacin del cumplimiento del plan de reparacin corresponde a la SMA, el que
puede exigir que se someta a un procedimiento de evaluacin y certificacin de conformidad (arts.
27 reglamento y 27 LOSMA). "En el caso de incumplimiento de las acciones, medidas y objetivos del
plan de reparacin que impidan lograr la reparacin del dao ambiental causado en la forma prevista
en dicho plan, la Superintendencia as lo declarar mediante resolucin, ordenando la remisin de los
antecedentes al Consejo de Defensa del Estado, para el ejercicio de la accin de reparacin del dao
ambiental" (art. 27 inc. 29 del reglamento).
Informe final y preclusin de la accin de responsabilidad:
El infractor responsable del plan de reparacin debe informar a la SMA acerca de su ejecucin en la
forma y plazos establecidos (art. 28 del reglamento). Si la ejecucin es satisfactoria, la SMA dictar una
resolucin en que constata dicho cumplimiento. Dicha resolucin produce la extincin de la accin
de responsabilidad por el dao ambiental, debiendo remitir copia de ella al Consejo de Defensa del
Estado (art. 29 del reglamento).
470
3. Po testa d Sa n c io n a d o r a A m b ien t a l
La obligatoriedad de las normas jurdicas que establecen limitaciones destinadas a garantizar el respe
to al orden pblico exige, lgicamente, que el ordenamiento establezca mecanismos de reaccin fren*
te a las conductas que las incumplan Cuando las conductas infractoras causan una lesin a intereses
colectivos, o bien revisten especial gravedad, la reaccin posee carcter represivo, consistiendo en li
imposicin de un mal o castigo al infractor35.
Asi, en caso de perturbacin, la actividad de polica pasa a denominarse de polica represiva, que tiene
por fundn investigar y sancionar la infraccin que se ha cometido en contra del orden pblico, para
lograr su restablecimiento. Para el ejercicio de tal actividad, es decir, la represin de las infracciones
contra el orden pblico, la Administracin se encuentra provista de un conjunto de potestades. Una de
dichas potestades corresponde a la potestad sancionadora que permite a la Administracin reprimir,
directamente y sin necesidad de acudir a los tribunales, mediante la imposicin de sanciones adminis
trativas, las infracciones al ordenamiento jurdico.
En suma, en ejercicio de dicha potestad la Administracin puede imponer sanciones a los particulares
por las transgresiones del ordenamiento jurdico previamente tipificadas como infracciones adminis
trativas por una norma .
El Derecho ambiental nacional carece de disposiciones que vinculen al legislador en la tipificacin de

infracciones y el establecimiento de sanciones administrativas como herramientas para la proteccin
ambiental. Disposiciones en este sentido s se derivan de otras Constituciones, como la espaflola,
cuyo art. 45 inc. 3 se refiere expresamente al establecimiento de "sanciones penales o, en su caso,
administrativas, asi como la obligacin de reparar el dao causado", en los trminos que la ley fije,
tanto para la infraccin del Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como en relacin al
deber de velar por la utilizacin racional de los recursos naturales. Pese a ello -siguiendo la tendenda
general comparada de la intervencin sancionadora estatal-, el rgimen de infracciones y sanciones
administrativas ha sido uno de los mbitos que mayor proliferacin ha experimentado desde la entra
da en vigor de la LBGMA57.
3.1 Aplicacin matizada de los principios penales en el mbito de la potestad sanciona-

dora administrativa
La explicacin actualmente ms aceptada a nivel doctrinal respecto de la naturaleza de la potestad

sancionadora es que sta, junto con la potestad penal, integran el denominado ius puniendi del Esta
"A lonso Santamara Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed. Centro de Estudios Ramn Aretes
(Madrid, 2002), p. 37L
* fdms Cano, Derecho Administrativo Sanbonador, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 43, enero-abril
199S, p. 339. En tai sentido, como seala Suay, la Administracin apfica el Derecho positivo al objeto de restablecer la
paz p r i a quebrantada previamente por el infractor, es decir, acta para salvaguardar la puntual efectividad dd or-
denarmerto pxidko. Jos Suay Rincn, 0 Derecho Administrativo Sanbonador Perspectivas de Reforma, en Revista de
Admintiabn Pbfca. W 109, enero-abril 1986, p. 208.
r anco Itaano Catando, 0 Principio de ofiriafidad de la acdn sancionadora administrativa y las condkiones neta-
fias para garantizar su efectividad, op. c it, p. 86.
C a p t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n a m b i e n t a l 471
do. Ya que ambas clases de potestades represivas comparten elementos esenciales, se ha postulado
la aplicacin de los principios y garantas penales al mbito de la potestad sancionadora de la Admi
nistracin.
Sin embargo, tal extrapolacin no es absoluta, ya que, los principios penales son matizados o morige
rados en sus alcances y efectos, haciendo que ellos, en el mbito administrativo, adquieran autonoma
y contenido propio.
As lo destacan diversos autores a nivel comparado, como se aprecia en la opinin del profesor Gonza
lo Quintero, quien expresa: "La infraccin y sancin administrativa est destinada a someterse a mu
chos de los principios procedimentales y materiales que gobiernan y limitan la apreciacin de delitos y
la imposicin de penas, pero no a todos. La responsabilidad criminal y su medicin o negacin ofrecen
criterios utilizables en buena medida por el sistema sancionador, pero no plenamente"3S.
En el mismo sentido ya se haba pronunciado el Tribunal Supremo espaol en sentencia de 8 de abril

de 1981, en que concluy: "Los principios del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al
Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo
del Estado"19, destacando con ello, segn el profesor Toms Cano, "las profundas diferencias estructu
rales, organizativas y funcionales que existen entre la potestad sancionadora de la Administracin y la
potestad penal de los Tribunales, y demostrando la incorreccin de una identificacin absoluta entre
los principios del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionadorJ'w.
La misma prevencin efecta el Tribunal Constitucional espaol, como apunta Lozano: "As lo reco
noce el TC en la Sentencia que nos ocupa, en la que comienza por recordar, una vez ms, que los
principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho administra
tivo sancionador, pero advierte como ya haba hecho en otras ocasiones que debe operarse con
cautela cuando se trata de trasladar garantas constitucionales extradas del orden penal al Derecho
administrativo sancionador. Esta operacin, se dice en la Sentencia, no puede hacerse deforma au
tomtica, porque la aplicacin de dichas garantas al procedimiento administrativo slo es posible en
la medida en que resulten compatibles con su naturaleza (STC 22/1990)"11.
Entre nosotros, el Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado en idntico sentido en variadas

ocasiones. As, por ejemplo, en la sentencia rol N8 244 de 2006, considerando noveno, establece:
"Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Rep
blica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado". Posteriormente, la sentencia rol N5 479, con
siderando 8?, concluye: "Como ha tenido oportunidad de establecer esta Magistratura, aun cuando
MGonzalo Quintero, La Autotutela, los Lmites al Poder Sancionador de la Administracin Pblica y los Principios Inspira
dores del Derecho Penal, en Revista de Administracin Pblica, N? 126, septiembre-diciembre 1991, p. 293.
Jos Suay Rincn, El Derecho Administrativo Sancionador: Perspectivas de Reforma, en Revista de Administracin
Pblica, N 109, enero-abril 1986, p. 212.
40 Toms Cano, Derecho Administrativo Sancionador, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N? 43, enero-abril
1995, p. 344.
41 Blanca Lozano Cutanda, La Responsabilidad de la Persona Jurdica en el mbito Sancionador Administrativo (A pro
psito de la STC 246/1991, de 19 de diciembre), en Revista de Administracin Pblica, NS 129, septiembre-diciembre
1992, p. 223.
los sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una
misma octvidod sandonodora del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, sujetas ol
mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual proteccin de la ley en el ejercido
de los derechos".
En definitiva, en una perspectiva que tiende a la autonoma de la potestad sancionadora de la Admi

nistracin Pblica "Las normas de derecho penal y derecho procesal penal no son nunca aplicables a
las sanciones administrativas. Ni siquiera se trata de que sean aplicables cuando no hay una norma
especifica de derecho administrativo. Simplemente, se trata slo de aceptar algunos prindpka co
munes que, induso asi, tendrn una plasmacin diferente en el derecho penal y en el derecho admi
nistrativo sandonador***. Lo que resulta indudable es la relacin entre los mbitos punitivos penal
y administrativo, ya que, ' ni el derecho penal ni el derecho administrativo sandonador son estancos
separados, sino que son espacios de actuacin coordinada en el marco de una poltica represiva que
el Estado puede implementar para cumplir su funcin constitucional. Existe un espado que es propio
o inherente al derecho penal, en donde la administracin no tiene cabida (derecho penal nudear o
Kemstraftsrecht), pero tambin existe otro mbito en donde la eficacia en el actuar del Estado no se
asegura solo con la intervencin de la administracin, sino que requiere tambin la partldpadn del
poder judicial mediante sanciones de la mayor gravedad (derecho penal colateral o Nebenstrafisre-
cht). Es en este espacio donde juega la sancin administrativa y comienza su relacin dialctica con
las sandones penales"*3.
3.2 La potestad sancionadora como instrumento de proteccin ambiental
La proteccin del medio ambiente impone verdaderas obligaciones de resultado. De aqu la impor
tancia de la organizacin y funcionamiento de la Administracin fiscalizadora y sancionadora para el
Derecho ambiental. Slo asegurando las capacidades de represin pueden garantizarse los bienes
jurdicos protegidos de manera preventiva.
Hasta la dictacin Ley N 20.417, las actividades fiscalizadoras eran desarrolladas exclusivamente
por servicios pblicos sectoriales. Las atribuciones de la extinta CONAMA se relacionaban con su co
municacin y coordinacin, lo que le vali mltiples crticas y sarcasmos44. En efecto, el modelo de
coordinacin de CONAMA planteaba dificultades prcticas y jurdicas para su aplicacin. Lo anterior
se deba a que la Administracin ambiental careca de competencias para forzar la fiscalizacin por
parte de las Administraciones sectoriales coordinadas, cuyo personal y medios mantenan ttulos de
intervencin diversos a la proteccin ambiental45. Las fiscalizaciones eran tambin fragmentadas en
* Manuel eboto, et al., Panorama de) Derecho Administrativo Sandonador en EspaKa, en Revista Estudios SoctoJurfi-
eos (Bogot), VoL 7, N* 1, enero-junio 2005, pp. 27-28.
Eduardo Cordero Qmaaami, 0 Derecho Administrativo Sandonador y su relacin con e) Derecho Penal, op. d t, p.
155.
mEnro Astorga Jorquen, Derecho Ambiental chileno, Parte General, Ed. LexisNexis 1* edfcn, Santiago 2006 (hay
una fibn posterior), pp. 306-308.
* Segn fuentes de CONAMA, se estimaba que los funcionarios slo destinaban un 20% de su trabajo a fbeateadn, y
17.7% del tiempo a labores reiabonadas con el SIA. En este sentido, U m s Cordero Vega, tatuando el Sfetona de V tr
cafaadn Ambiental CMeno, Desanclo Sustentare: Gobemama y Derecho, Adas de las Cuartas lomadas de Oerad
Ambieftai 2008, Santiago p. 37.
mltiples instituciones, cada una de las cuales poda aplicar distintos criterios. Finalmente, los dficits
presupuestarios contribuyeron tambin a un resultado insuficiente.
Algunas estrategias para superar tales problemas fueron llevadas a cabo respecto de ciertos instru
mentos, como el SEIA, a travs de los denominados Comits Operativos de Fiscalizacin (COF)46. Sin
embargo, estos mecanismos carecan de una regulacin orgnica y procedimental. Asimismo, su mbi
to de actuacin era muy acotado, limitado slo al SEIA. A todo ello, deben agregarse las crticas sobre
la eficacia de los mecanismos de represin, as como al acceso a la justicia administrativa y judicial47.
Lo anterior fue plasmado en el Informe de Desempeo Ambiental de Chile elaborado por la OCDE
(2005) que, antes de proponer la creacin de un Ministerio, estim necesario centrar la reforma en la
fiscalizacin de los instrumentos ya existentes. As se seal, al requerir: examinar formas de fortale
cer la capacidad de cumplimiento y fiscalizacin, incluso mediante reformas institucionales, como por
ejemplo el establecimiento de un rgano de inspeccin ambiental".
Existieron distintas alternativas para superar estos problemas. Desde el aumento de recursos para
rganos sectoriales, hasta la mantencin de las competencias fiscalizadoras, incorporando una Su
perintendencia para empresas48. Finalmente, el legislador de la Ley N? 20.417 opt por la creacin
un servicio pblico ambiental: la Superintendencia del Medio Ambiente, asignndole competencias
exclusivas en materia de fiscalizacin, como tambin potestades excluyentes respecto de la imposi
cin de sanciones y, asimismo, otras atribuciones en mayor o menor medida relacionadas con ambos
mecanismos de intervencin administrativa.
3.3 Caractersticas del rgimen sancionador ambiental
El rgimen sancionador ambiental mantuvo algunas caractersticas luego de su modificacin por parte
de la Ley N? 20.417. Por ejemplo, manteniendo en el poder de la Administracin ambiental la san
cin frente a la infraccin de la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA). Sin embargo, muchas de
sus particularidades sufrieron modificaciones, principalmente: el carcter bsico de la represin, la
aplicacin de un rgimen supletorio en materia de fiscalizacin y sancin, as como la integracin del
principio de coordinacin administrativa, a travs de la elaboracin de programas y subprogramas de
fiscalizacin ambiental.
3.3.1 Carcter sancionador general
A diferencia de otros instrumentos de gestin ambiental que se encuentran regulados en la LBGMA, el

rgimen sancionador no slo se concentra en la LOSMA, sino que por el contrario, ste se encuentra
disperso en diferentes leyes sectoriales. En efecto, el sistema sancionador a cargo de la SMA no slo
Creados conforme al ex art. 77 LBGMA, medante Acuerdo Ns 112/99 del Consejo Directivo de CONAMA.
*' Estos dos aspectos comprenden las crticas a las multas de bagatela incorporadas en la LBGMA, cuyos montos se
limitaban a las 500 UTM. Asimismo, el acceso a la justicia supona el ejercicio de principio solve et repete, medante la
consignacin de un porcentaje de las sumas, situacin que afectaba a la defensa de los administrados.
48Mafias Guiloff Titiun, Reforma a la Institucionalidad Ambiental: Un anlisis desde el diseo institucional, en: Reforma
a la Institucionalidad Ambiental: Antecedentes y Fundamentos, Programa de Derecho y Poltica Ambiental, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p. 46.
474
implica la sancin por la infraccin a las RCA, sino a otras normas ambientales que carezcan de san
cin, como se ver. A ello se suma que la transversalidad ambiental puede llevar a la superposicin
de diferentes legislaciones sandonadoras, con los consecuentes conflictos derivados de su aplicacin
conjunta. Los ejemplos en este sentido son mltiples, siendo caractersticos aqullos presentes en la
proteccin del medio ambiente acutico4*.
Si bien es cierto, la IOSMA incorpora reglas expresas en materia de non bis in dem, debe considerarse
que la ley presenta un carcter general, en el sentido que se aplicar siempre que no exista otra op
cin sandonadora, y como mnima sancin posible. En efecto, este carcter es sealado expresamen
te por el art. 60 LOSMA, que dispone: "cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurdicos, d
Infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles,
se le impondr la de mayor gravedad. De este modo, la sancin no podr ser inferior a la establecida
en la LOSMA De haber sido integrado en el articulado de la LBGMA, el rgimen sancionador general
pudo haber sido inferido del art. 1, al constituir aquellas disposiciones pertinentes que el legislador
ambiental ordena respetar en la interpretacin .
3.3.2 Supletoaedad de fiscalizaciones y sanciones
Tanto las competencias fiscalizadoras de la SMA como sus atribuciones sandonadoras se refieren
expresamente a este carcter. As, conforme al art. 3 letra t) LOSMA, le corresponde a la Superlnten-
denda "fiscalizar el cumplimiento de las dems normas e instrumentos de carcter ambiental, que
no estn bajo el control y fiscalizacin de otros rganos del Estado". De aqu que sus competencias
se extiendan a toda norma o instrumento no vinculado a la competencia de otro rgano estatal en
materia ambiental. La intencin de esta disposicin fue no dejar normas o instrumentos ambientales
sin fiscalizacin, como podra ocurrir en algunos sectores. As por ejemplo, en la Ley N17.288 sobre
* La deSmitadn de funciones fiscalizadoras se ha presentado, por ejemplo, en materia de residuos lquidos industrale*
en alcantarillados. El problema se origina en la mantencin de competencias para la Superintendencia de Servido
Sanitarios (art 61 LOSMA), en arcunstandas que conforme a) art 2 de la Ley N* 18.902, le corresponde a esta Wma
fiscaizar tanto a los prestadores de servicios sanitarios, como el cumplimiento de las normas relativas a tales servid
y el control de los residuos lquidos industriales vinculados a las prestaciones o servidos de empresas sanitarias. La ju
risprudencia de la CGR ha sealado que la fiscalizacin del Decreto N* 609 /1998 del Ministerio de Obras Pbfcas, que
establece la norma de emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos industriales
Kquidos a sistemas de alcantarillado, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, siguiendo el criterio
de si la persona fiscalizada es o no concesionaria de estos servidos (Dictamen CGR N* 25.248).
Cabe considerar que efc ha sido tambin una materia de discusin frecuente entre las competencias de la Superinten
dencia de Servidas Sanitarios y la extinta CONAMA, considerando la facultad de aqulla para imponer sanciones en m-
lena de RILES conforme al art 2 de la Ley N* 18.902, mientras que el organismo de coordmadn conservaba sus tia-
tades sandonadoras respecto de RCAs que contemplaran (fichas normas de emisin. Por esta razn, el otorgamientode
una RCA permita reducir el monto de tas multas de 10.000 UTA-que es el actual monto apicable en materia ambiertfai
êgo de b reforma del ao 2010- a slo 500 LTTM, conforme a los parmetros de b legislacin anterior.
* E n efecto, la apfccacin del art 1 LBGMA no es postile en m ate ria sa n d o n a d o ra , ya que estas dfcposirioncs no han
ado integradas dentro de w mismo cuerpo legaL Sin embarga mientras esta integracin estuvo vigente (* ft : art 6*
IBGMA I tai interpretacin debi permitir resoter problemas que. actualmente, se encuentran regulados eipresafflen-
te. cowxi ta regfa de fawredmiento a b sandn ms grave (art 60 LOSMA). Esta interpretacin no siempre fue sepdi
tn la determinacin del alcance de las deposiciones aparentemente cumiiatWas.
Ca p t u l o Q u i n t o / F i s c a l i z a c i n y S a n c i n a m b i e n t a l 475
monumentos nacionales, no existe claramente un rgano con competencias fiscalizadoras, ya que la

ley no entrega dicha potestad de forma expresa al Consejo de Monumentos Nacionales51.
Este aspecto es reiterado tambin en materia de sanciones. Conforme al art. 35 letra n) LOSMA, co
rresponde exclusivamente a la Superintendencia ejercer la potestad sancionadora del "incumplimien
to cualquiera de toda otra norma de carcter ambiental que no tenga establecida una sancin espe
cfica". La disposicin plantea algunas incertidumbres, considerando su vinculacin con una norma
de carcter ambiental" y no con una infraccin propiamente dicha. En este punto la ley, en primer
trmino, establece una suerte de norma de clausura del sistema, ya que toda norma ambiental ten
dr subsidiariamente la fiscalizacin y eventualmente la sancin por parte de la SMA. Sin embargo,
la extensin de esta disposicin podr ser discutible ya que en no pocas ocasiones la ley sectorial
tambin utiliza clusulas abiertas en la tipificacin de infracciones, del tenor de "toda otra infraccin
a la presente ley ser sancionada con..." Por lo que cabra preguntarse si dichas normas ambientales
sectoriales tienen asociada una sancin especfica, que se satisface con la clusula general del citado
tenor, o bien debe aplicarse la regla de cierre del art. 35 letra n) LOSMA. A ello se agrega que toda
norma de carcter ambiental puede tener diverso rango, sea legal o reglamentaria. No existe una res
puesta unvoca que solucione el problema y deber ser determinada en cada caso.
3.3.3 Aplicacin de instrumentos especiales de coordinacin
La reforma de la Ley N? 20.417 no alter la distribucin de competencias, manteniendo la concentra

cin de facultades sancionadoras y la dispersin de atribuciones fiscalizadoras. En efecto, conforme
al art. 35 LOSMA, le corresponde exclusivamente a la SMA ejercer la potestad sancionadora de los
diferentes instrumentos que se encuentran bajo su competencia, sin perjuicio que la fiscalizacin le
corresponda a la Administracin en sentido orgnico y funcional, aunque bajo la direccin de la SMA
(Ver supra 2.2.4). Frente a esta multiplicidad de sujetos, la unificacin de criterios se alcanza a partir
del art. 2 inc. 2- LOSMA, que dispone: los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscaliza
cin ambiental, debern adoptar y respetar todos los criterios que la Superintendencia establezca en
relacin a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pro
nuncie al respecto"*2. Como se analiz precedentemente (supra 2.2.5), la coordinacin en este mbito
tambin se asegura a partir de la elaboracin de programas y subprogramas. La Superintendencia
debe elaborar tales planificaciones para los diferentes instrumentos objeto de su fiscalizacin conteni
dos en el art. 3 LOSMA. Dicha elaboracin se desarrolla sobre la base de los informes proporcionados
por los propios rganos con competencias sectoriales, previa propuestas y consultas pblicas.
51En efecto, la mencionada ley en su art. 11, slo a propsito de los monumentos histricos, le entrega al Consejo de
Monumentos Nacionales el control y la supervgilancia, y somete a todo trabajo de conservacin, reparacin o restaura
cin de ellos, estar sujeto a su autorizacin previa.
Como seala Mora Calvo Chamorro, Sanciones Medioambientales, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 17: "las expe
riencias comparadas (en especial Italia y Alemania) demuestran que las competencias en materia de medio ambiente
deben repartirse entre las diversas instancias territoriales, de manera que ninguna de ellas las retenga en exclusiva. No
obstante, s ineficaces resultan a todas luces ios excesos de centralismo, no puede tampoco olvidarse que son necesarios
algunos criterios unitarios para los actuaciones en materia de medio ambiente que slo del poder central pueden partir".
47
Jo6c liiM O o t iS oto
3.4 Infracciones ambientales
U legalidad es un principio extensible al mbito sancionador , conforme al cual se impide reprimir

acciones u omisiones que, afectando el ambiente, no constituyan una infraccin . En tal sentido,
el principio de legalidad -que en el mbito administrativo sancionador implica reserva legal de in
fracciones y sanciones- supone la tipificacin de las conductas que originen el ius puniendi, las que
requieren, a su vez, configurarse siguiendo parmetros de certeza. Legalidad o reserva legal, tipicidad
y certeza son, por tanto, los aspectos requeridos para predecir las conductas sancionables, as como
la clase y el grado o intensidad de la sancin aplicable. Desde esta perspectiva, se tratan de principios
ligados a la eficacia preventiva general del instrumento, donde radica su principal importancia para la
proteccin ambiental.
Con la Ley N20.417, estos aspectos han sido desarrollados. Cuantitativamente, la densidad norma
tiva da cuenta de ello, considerando que, originalmente, la LBGMA slo previo escasas disposiciones
en este sentido . Dicho aspecto tambin ha sido replicado desde una perspectiva cualitativa, si se
observa que las disposiciones permiten identificar diferentes grados de infraccin. En efecto, la tipifi
cacin de infracciones ambientales en el art. 35 LOSMA presenta como primer carcter evidente po
seer rango legal, lo que no siempre ocurre en el ordenamiento jurdico administrativo sancionador54.
Al analizar la tipificacin de las infracciones ambientales a cargo de la SMA, es posible concluir que
sta se puede ordenar, en primer lugar, respecto de las infracciones a la RCA y sus condiciones y
medidas. Sin embargo, ella no se reduce slo a los instrumentos de gestin ambiental, objeto de la
fiscalizacin. Lo anterior se justifica en cuanto los ilcitos que exceden este marco, como se ve, son de
carcter instrumental. Ellos estn listados en la tercera columna de la Tabla 1 siguiente. Por su parte,
la tipificacin y sancin a las entidades de inspeccin acreditadas (fila 3 de la Tabla 1), se justifica por
la especial vinculacin en que se encuentran stas, y por el ejercicio de verdaderos poderes jurdico-
pblicos que le corresponde.
Slonco Larono Catando, Derecho ambiental administrativo, op. a t., p. 495.

lodo lo que supone distinguir entre la disposicin infringida y el precepto que tipifica la infraccin, sin perjuicio que
alg u nas tipificaciones puedan simplemente remitirse a la infraccin a una norma ambiental cualquiera sta sea, lo que
puede conducir una apertura excesiva del principio de reserva legal.
* E" ngor. ta Wracon administrativa ambiental se desprenda del art 64 LBGMA, que dispona: "Corresponder o tos
organismos dei Estado que, en uso de sus foaMades legales, participan en el sistema de evaluacin de impacto ambien
tai ftscokjvr ei permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprob el Estudio
o se acepto *> Dedoman de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento, dichas autoridades podrn solicitar o lo
Corrwn Hegionoi o Nooonal del Medio Ambiente, en su caso, lo amonestacin, la imposicin de multas de hasta qu-
nxvtos m odes tribtanos mensuales e, nckisa, la revocacin de lo aprobacin o aceptacin respectiva, sin perjuicio
de su Derecho o ejerxxr las ocoones avies o penales que sean procedente?.
' Desde u -j perspectiva crtica a la remisin al reglamento. Cfr. Eduardo Soto Kkxs, La potestad sandonadora de la
Admmstraoon se adeca a la Cxxistuoor:> en Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales: regulacin y
~-ue*> ntfryexw isno W W Universidad Santo Toms. Santiago, 2005, pp. 48-49.
TABLA N? 1: Clasificacin de infracciones administrativas ambientales a

partir de lo dispuesto en el art. 35 LOSMA
Infracciones segn Infracciones consistentes en el Infracciones consistentes en actuar sin

destinatario: incumplimiento de condiciones autorizacin o contraviniendo una orden
de resoluciones ambientales: de la SMA:
Infracciones de los a) El incumplimiento de las b) La ejecucin de proyectos y el desarrollo

sujetos privados des condiciones, normas y medidas de actividades para los que la ley exige Re
tinatarios de la fisca establecidas en las resoluciones solucin de Calificacin Ambiental, sin con
lizacin ambiental de calificacin ambiental, tar con ella. Asimismo, el incumplimiento
c) El incumplimiento de las me del requerimiento efectuado por la Super
didas e instrumentos previstos intendencia segn lo previsto en las letras
en los Planes de Prevencin y, o i), j), y k) del art. 39.
de Descontaminacin, normas e) El Incumplimiento de las normas e ins
de calidad y emisin, cuando trucciones generales que la Superintenden
corresponda. cia imparta en ejercicio de las atribuciones
i) El incumplimiento de los pla que le confiere esta ley.
nes de recuperacin, conserva f) Incumplir las medidas adoptadas por la
cin y gestin de especies esta superintendencia en virtud de lo dispuesto
blecidos en la ley N9 19.300. en las letras g) y h) del art. 3?.
k) El incumplimiento de los pla g) El incumplimiento de las leyes, regla
nes de manejo a que se refiere mentos y dems normas relacionadas con
la ley N9 19.300. las descargas de residuos lquidos indus
n) El incumplimiento cualquiera triales.
de toda otra norma de carcter h) El incumplimiento de las Normas de Emi
ambiental que no tenga esta sin, cuando corresponda.
blecida una sancin especfica. j) El incumplimiento de los requerimientos
de informacin que la Superintendencia
dirija a los sujetos fiscalizados, de confor
midad a esta ley.
I) El incumplimiento de las obligaciones de
rivadas de las medidas provisionales previs
tas en el art. 48.
m) El incumplimiento de la obligacin de
informar de los responsables de fuentes
emisoras, para la elaboracin del registro al
cual hace mencin la letra p) del art. 70 de
la ley N? 19.300.
Infracciones de d) El incumplimiento por parte de entidades tcnicas acreditadas por la

las entidades Superintendencia, de los trminos y condiciones bajo las cuales se les haya
de inspeccin otorgado la autorizacin, o de las obligaciones que esta ley les imponga.
acreditadas
3.4.1 Clases de infracciones
La calificacin jurdica de la infraccin constituye la primera etapa para la determinacin final del
quantum sancionatorio aplicable en cada caso (ver infra 4.1). La regla se establece en el art. 36 LOS
MA, que distingue diferentes grados aplicables. Conforme a ella: "para los efectos del ejercicio de la
47t Joact Ki m i) b k So t o
potestad sanetonodora que corresponde o la Superintendencia, las infracciones de su competencia se

dosificarn en gravsimas, graves y leves".
Para la generalidad de las tipificaciones, la infraccin deriva tanto de la contravencin, como de al

menos un efecto alternativo que se lista en el a rt 36. Estos efectos se refieren a las circunstancias que
rodean el Hiato, y se desarrollan siguiendo diferentes criterios. Principalmente, a partir de afectacio
nes materiales, pero tambin considerando ciertas exposiciones a riesgos . As, conforme al art. 36
LOSMA, son infracciones gravsimas aquellas que "a) Hayan causado dao ambiental, no susceptible
de re p a ra ci n y mb) Hayan afectado gravemente la salud de l poblacin". No obstante, estos mis
mos efectos llegan a ser slo constitutivos de infraccin grave si el dao ambiental es susceptible de
reparacin (criterio de afectacin material) o si, respecto de la salud de la poblacin, ha existido slo
un riesgo significativo (criterio de exposicin al riesgo o amenaza). Otros criterios referidos a riesgos
son utilizados para la calificacin gravisima o grave, segn su intensidad. As, son infracciones grav
simas aquellas conductas que impiden u obstaculicen deliberadamente el cumplimiento de metas,
medidas, y objetivos de un plan de prevencin o descontaminacin, correspondiendo a graves si ellas
se limitan a afectar negativamente tales medidas. Lo mismo ocurre con la ejecucin de actividades al
margen del SEIA respecto de proyectos desprovistos de los efectos, caractersticas o circunstancias del
a rt 1 1 LBGMA (infraccin grave). En el caso en que s los generen, se tratar de una infraccin gravsi
ma, pero la afectacin material o la exposicin al riesgo depender del literal vulnerado en concreto,
ya que ambas consideraciones son incorporadas por dicho listado.
Sin perjuicio de lo anterior, la regla general para la tipificacin viene dada por la categora de infrac
cin leve, la que se caracteriza por prescindir de todo efecto alternativo, siguiendo la tendencia de
infracciones contra la legalidad. A partir de ello, puede concluirse que la oposicin formal de una con
ducta permite efectivamente configurar el infracdonario ambiental. Conforme al art. 36 N3 LOSMA,
corresponde a una infraccin leve la contravencin a *cualquier precepto o medida obligatorios y que
no constituyan infraccin gravisima o grave, de acuerdo con lo previsto en los nmeros anteriores, No
obstante, cabe considerar si dicha disposicin rene los caracteres de tipicidad y certeza requeridos
para la consagracin de esta dase de ilcitos, teniendo presente la excesiva apertura de la categora.
3.5 Sanciones ambientales
La comisin de una infracdn puede generar diferentes consecuendas. La sancin administrativa es

una de ellas. En este sentido, tales sandones deben diferendarse de otras medidas no administrati
vas, como por ejemplo aquellas reparadoras del dao ambiental. Dentro de las medidas de naturaleza
administrativa, a su vez, las sanciones se distinguen de otras consecuendas negativas que, en general,
debe soportar el infractor, asi por ejemplo, la implementacin de un programa de cumplimiento, la
imposicin de medidas provisionales, el requerimiento de ingreso al SEIA, el registro de la sancin,
etc.
1 Una acepcin podra plantearse en el art 36 N*llrtrag)10SMA, conforme a la cual es infraccin gravsima la "rtte-
noono rcwtodeno en irfiu u ju ttes cnkfxoca como graves de ocuerdo con este a rt En el mismo sentido la letra h)
** 2 n tf ia de groe ta p ersisten te reiteracin de una mtsmo infraccin calificada como leve de acuerdo con este a rt"
Sin embargo, tales wcepdones son ms bien aparentes, considerando que la reiteracin o persistencia en la infraccin
es, por 9 mema, un aspecto nSbario de una eventual exposicin al peligro.
3.5.1 Clases de sanciones
Dentro del catlogo de sanciones que la Administracin se encuentra facultada para imponer, la multa
representa la ms comn de las sanciones administrativas. En virtud de ella, se condena al infractor
a pagar una determinada suma de dinero que va a incorporarse a las arcas pblicas. Sin embargo,
existen otras posibilidades de sancin, as: la suspensin de un derecho, la privacin de un derecho
y la revocacin sancionadora de los ttulos administrativos que habilitan para realizar la actividad en
cuyo seno se ha cometido la infraccin. Esta ltima, la revocacin-sancin, deja sin efecto el ttulo
administrativo que puede consistir en una autorizacin o permiso y que remueve el obstculo para
ejercer un derecho preexistente, en la especie, la libertad de desarrollar actividades econmicas lci
tas, respetando las normas legales que las regulan. Si bien este grupo de sanciones son ampliamente
consideras como las de mayor eficacia (v.gr.: clausura temporal, definitiva o la revocacin), son las
pecuniarias las que poseen un mayor grado de aplicacin (v.gr.: multa). De aqu que, pese a que la
tipologa de sanciones no haya sido modificada por el legislador de la Ley N9 20.417, su impacto s
deba considerarse en relacin al endurecimiento de las sanciones pecuniarias, las cuales han sido
uniformadas en relacin a los montos ya vigentes en otros sectores de proteccin (como es lo que
ocurra en el mbito sanitario).
En definitiva, la disciplina ambiental se alcanza a travs de los diferentes tipos de sanciones estableci
das en el art. 38 LOSMA. Conforme a esta disposicin, "las infracciones cuyo conocimiento compete a
la Superintendencia, podrn ser objeto de las siguientes sanciones:
a) Amonestacin por escrito.
b) Multa de una a diez mil unidades tributarias anuales.
c) Clausura temporal o definitiva.
d) Revocacin de la Resolucin de Calificacin Ambiental".
Todas ellas son las sanciones strictu sensu tipificadas frente a la comisin de las infracciones estable
cidas en la ley (art. 36 LOSMA). Debe considerarse que la aplicacin de una sancin administrativa
ambiental es complementaria a otras medidas que pueda exigir el ilcito en cuestin. As, por ejemplo,
frente a ilcitos que causen un dao grave e inminente al medio ambiente, la Superintendencia puede
eventualmente adoptar otras medidas transitorias y urgentes (art. 3 letra g) LOSMA) o bien, la impo
sicin de la sancin respectiva puede implicar, paralelamente, la exigencia del cumplimiento de los
propios trminos de la RCA que haba sido vulnerada.
Finalmente, en cuanto a su aplicacin prctica, como se ver, las sanciones de naturaleza revocatoria
y suspensivas, en general, son inaplicables respecto de infracciones de menor entidad (leves). En caso
que resulten procedentes aquellas sanciones, la seguridad del titular se garantiza, limitndose el po
der de la SMA mediante el mecanismo de consulta obligatoria al Tribunal Ambiental (art. 57 LOSMA).
Todo esto lleva a que suponer que en la prctica las sanciones ms extendidas correspondern a los
supuestos de amonestaciones y multas, utilizndose stas ltimas en toda su extensin, dependiendo
del tipo de infraccin cometida.
4 . R eg las p a ra la I m p o s ic i n de Sa n c io n es A d m in istr a tiv a s
Si bien en el mbito sancionador en general la legalidad requiere de tipiddad y certeza, en el Derecho

administrativo sancionador tales requerimientos se cumplirn a travs de una tipificacin genrica de
conductas como infracciones, las que luego deben ser objeto de un proceso de subsundn en que se
debe determinar la dase de infracdn de que se trata. Una vez determinada la infracdn, debern
considerarse ciertos criterios de graduacin y ponderacin de sandones, que en general se derivan
del prindpio de propordonalidad, que es fundamental del Derecho administrativo sandonador*.
Conforme a l se permite adecuar la represin a la infracdn y sus circunstandas, limitando la discre-
donalidad administrativa en su imposidn. Se trata de elementos desarrollados en general por parte
del legislador, lo que resuelve al menos parcialmente el reproche de ilegalidad que, eventualmente,
suelen suponer las remisiones reglamentaras en este mbito*.
A continuacin se efectuar un anlisis de cada una de las reglas relevantes para la determinadn
frente a una situaan espedfica de la sandn administrativa correspondiente.
4.1 Subsuncin de la infraccin
Los rganos administrativos son aplicadores de Derecho. La forma en que estos aplican una norma
jurdica y los mecanismos para evitar una aplicacin arbitraria del ordenamiento son objeto del prlnd-
pk> de control, el cual bsicamente ser de carcter judicial. Sin embargo, quien en primer lugar lleva
a cabo la tarea de aplicadn de la norma sancionadora ser la Administracin del Estado. Al respecto,
debe tenerse en cuenta que las normas jurdicas se componen de dos elementos, dos pilares: hechos
o drcunstandas de hecho y consecuencia jurdica. Producida la circunstancia de hecho prevista, se
actualiza la consecuenda jurdica que para la misma se ha previsto. En trminos simples, la aplicadn
de una norma se divide en 4 partes:
1. Indagadn y determinadn de los hechos (qu sucedi?).
2. Interpretadn del contenido de la norma (qu circunstancias prev la norma?).
3. Subsundn de las drcunstandas de hecho previstas en los hechos acaeddos (ajuste entre
hechos y norma).
4. Fijadn de las consecuenaas jurdicas (qu sanan-en sentido amplio- le corresponde?)*0.
* Man Manuel Sdnchez-Tern, Los criterios de graduacin de las sandones administrativas en el orden social, d. le*
Nova. Madrid, 2007, p. 26.
Sin perjuicio de lo cual dkhas remisiones son aceptadas en el Derecho nacional y comparado, en tanto complemento
nfepensabie para la aplicadn de la sandn administrativa. Recordando d fado TC N* 480 de 2006: '1 3 . Que afirmar
<*ie uta determinado materia est regida por e l prindpio de legalidad no equivale necesariamente a exdur que la pa
testad reghm ertaria de ejecucin pueda, dentro de los mrgenes constitucionales, normar esa misma m ateria'. Luego
en el considerando 15 se seala: mla colaboracin reglam entaria, no se encuentro entonces exduida por e l prindpio de
reseno legal, sahn las casos en que la propia Constitucin ha depuesto que solo la ley puede regular una d a ta materia
o deponer en denos cuestione?.
miorge Bermdez Seto, Disoedonafidad y conceptos jurdkos indeterminados en la actuacin de b Administracin
Pbfca. en Revista de Derecho Administrativo, 2012. W 7, p. 4.
En este simple esquema, la labor de subsuncin implicar que la SMA en primer lugar deber de
terminar la comisin de una infraccin administrativa ambiental de aqullas tipificadas en el art. 35
LOSMA. Como se sabe, dicha disposicin contiene el conjunto de infracciones administrativas que le
corresponde exclusivamente sancionar a la SMA. Sin embargo, en la labor de subsuncin entre hechos
y norma infraccional la SMA deber proceder a integrarla con los supuestos del art. 36 LOSMA. As por
ejemplo, si se incumplen las condiciones, normas y medidas de una RCA, y de ella hubiere derivado un
dao ambiental no susceptible de reparacin, se estar ante una infraccin administrativa ambiental
de carcter gravsima; si el dao ambiental es susceptible de reparacin, ser una infraccin grave; y
as sucesivamente. En consecuencia, la labor de subsuncin es doble, en primer lugar por la consta
tacin de los hechos infraccionales y luego por la determinacin de las circunstancias que permiten
graduar el tipo de infraccin. En esta labor no existe margen de discrecionalidad para la Administra
cin del Estado, sino que deber aplicar los conceptos jurdicos indeterminados que, sobre todo, se
contienen en el art. 36 LOSMA. Esta labor resultar capital, ya que al fijar uno de dichos conceptos,
la actuacin administrativa, al momento de determinar la infraccin administrativa ambiental, podr
ser controlada por la va de la errnea apreciacin de los hechos. En el ejemplo propuesto, lo har
sealando que el dao ambiental es reparable y por tanto que lo procedente es una infraccin admi
nistrativa ambiental grave y no una gravsima, y viceversa.
Efectuada la subsuncin entre norma que tipifica la infraccin administrativa ambiental y los hechos
constitutivos de la misma, proceder la determinacin de la clase de sancin aplicable. Conforme al
referido art. 39 LOSMA: "la sancin que corresponda aplicar a cada infraccin se determinar, segn
su gravedad, dentro de los siguientes rangos: a) Las infracciones gravsimas podrn ser objeto de revo
cacin de la resolucin de calificacin ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributa
rias anuales, b) Las infracciones graves podrn ser objeto de revocacin de la resolucin de calificacin
ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales, c) Las infracciones leves
podrn ser objeto de amonestacin por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales".
De este modo, la sola contravencin formal -esto es, aquella que no comporta dao ambiental- no
resulta apta para aplicar las sanciones de carcter revocatorio o de clausura del establecimiento. Por
su parte, aqullas que implican una consecuencia en el medio ambiente, sea reparable o no, podrn
implicar cualquiera de las sanciones, excluida la amonestacin por escrito.
4.2 Reglas de ponderacin de la sancin
Una vez determinada la clase de infraccin administrativa ambiental de que se trate, y las posibles
sanciones aplicables, debern considerarse las reglas de ponderacin de las mismas. Dichas reglas
constituyen criterios jurdicos de observancia obligatoria para la SMA al momento de llevar a cabo
la graduacin y cuantificacin de la sancin aplicable. El art. 40 LOSMA denomina a las reglas de
ponderacin como "circunstancias", lo que quiere graficar el conjunto de supuestos de hecho que
debern considerarse y ponderarse al momento de determinar la sancin especfica, aplicable al caso
por parte de la SMA. Estas circunstancias o criterios -que en realidad son reglas de Derecho que debe
observar la SMA para actuar legalmente- deben ser aplicados en dos momentos: en primer lugar, al
determinar la clase de sancin que corresponda a la infraccin, lo que ocurrir slo una vez calificada
jurdicamente la infraccin de que se trate; y luego, se debe fijar la extensin o graduacin en concre
to, lo que resulta procedente respecto de las sanciones de multa y clausura temporal. As se deriva de
JORCf B in n d o ii S oto
la amplitud del encabezado de la disposicin, al establecer los parmetros: para la determinodn de

las sanciones especificas que en cada caso corresponda aplicar* (art. 40 LOSMA).
Algunos de los parmetros siguen la distincin de afectaciones materiales o exposiciones a ciertos

riesgos. Tal es el caso, por ejemplo, de las letras a) y b), al establecer: la importancia del dao causa
do o del peligro ocasionado y el nmero de personas cuya salud pudo afectarse por la infraccin". En
otros casos, son tambin considerados los aspectos econmicos que rodean al ilcito. Tales criterios
son seguidos por las letras c) y f), al contemplar "el beneficio econmico obtenido" y "la capacidad
econmica del infractor*. Se consagran tambin ciertos parmetros respecto del aspecto volitivo y
de peligrosidad del infractor. En tal sentido, la Administracin deber considerar su intencionalidad,
participacin y reiteracin infraccionaria (letras d y e) y el grado de acatamiento del programa de
cumplimiento (letra g). Finalmente, el criterio de la letra i) permite considerar "todo otro criterio que,
a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinacin de la sancin. Como se
ver, esta disposicin habilita para la reglamentacin de factores diversos, sin perjuicio que la inter
pretacin deba necesariamente considerar los criterios determinados en la ley.
En particular, las reglas de determinacin de la sancin administrativa son las siguientes:
4.2.1 Importancia del dao causado
Esta primera regla atiende al perjuicio o menoscabo que implican los hechos constitutivos de la infrac
cin administrativa ambiental. Como es lgico, existir una relacin directamente proporcional entre
la importancia o entidad del dao y la extensin de la sancin que se aplique. Siempre deber tomarse
en cuenta la existencia o no de un dao, la naturaleza del mismo y la cuanta de ste, al momento de
la aplicacin de la sancin correspondiente a la infraccin. Esta regla tiene como lmite el principio de
reserva legal y, en el caso concreto, la reparacin de daos por parte del autor.
El primer problema que plantea esta regla es si dicho dao se circunscribe al dao ambiental, que es
aqul a que se refiere el art. 36 numerales 1 y 2 LOSMA, para efectos de determinar la infraccin admi
nistrativa ambiental, o se tratara de cualquier clase de dao, incluyendo los que no pueden estimarse
como estrictamente ambientales. As por ejemplo, si el la infraccin administrativa ambiental implic
una prdida o dao econmico a una comunidad, y sin embargo, dicho dao no puede ser catalogado
como dao ambiental de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 letra e) LBGMA, o bien que los daos
patrimoniales o extrapatrimoniales excedan en importancia y consecuencias a los daos ambientales.
Un segundo problema se plantea con la doble punibilidad o bis in idem. En efecto, si el criterio del
dao ambiental fue utilizado para determinar que los hechos constituyen una infraccin administra
tiva ambiental gravsima o grave (segn lo dispuesto en el art. 36 numerales 1 y 2 LOSMA), cabra
preguntarse si es posible volver a utilizar el mismo criterio, esta vez como elemento para ponderar o
graduar la sancin administrativa sin vulnerar una regla de prohibicin de doble punibilidad o non bis
in dem1 .
G En este caso especifico, puede plantearse la aplicacin de la regia penal, no en tanto regia, sino en tanto principio (non
bs m nJem) del arL 63 CP: *No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismos
construyen un defto especialmente penado por la ley, o que sta hayo expresado al describirlo y penarlo.
Ninguno de los dos problemas planteados tienen solucin legislativa y slo queda la respuesta prove
niente de la jurisprudencia en la materia. Sin embargo, si se estimase que vulnera el non bis in dem la
consideracin del dao ambiental como criterio de graduacin, la nica interpretacin posible vlida
ser que la regla del dao del art. 40 letra a) LOSMA se refiere a los daos en general, excluido el dao
ambiental, el cual fue considerado como elemento del tipo infraccional.
4.2.2 Importancia del peligro ocasionado
A diferencia del dao, el peligro corresponde a una situacin previa, en que una actividad, producto,
obra, etc., tiene la capacidad de producir un dao sin que ste se hubiere llegado a producir, ya que
si as fuere correspondera aplicar la regla anterior. Nuevamente aqu se plantea la duda respecto de
si dicho peligro corresponde o no a uno que afecte exclusivamente al medio ambiente, o bien, si ste
puede afectar otros bienes jurdicos. En este caso, la infraccin administrativa ambiental se erige en
un verdadero ilcito de peligro, en que se sanciona la posibilidad de haber producido el dao.
Un problema adicional plantea esta regla si se considera la falta de conocimiento que se pueda tener
respecto de la forma en que funcionan los ecosistemas. En efecto, una actividad que hoy da parece
como inocua producto del cambio climtico o por la variacin en el comportamiento de un elemento
ambiental puede ocasionar una situacin de peligro o dao ambiental. Sin embargo, la situacin de
peligro debe ser analizada frente a la situacin en concreto constitutiva de la infraccin, ya la incorpo
racin en el anlisis de probables peligros futuros afectaran a la certeza jurdica.
4.2.3 El nmero de personas cuya salud pudo afectarse por la infraccin
Para efectos de determinar la clase de infraccin administrativa ambiental, el art. 36 LOSMA en su N?

1 letra b) y N- 2 letra b) hace referencia a la afectacin grave de la salud de la poblacin y al riesgo
significativo para la salud de la poblacin, respectivamente. En consecuencia, la incorporacin de esta
regla de determinacin de la sancin ambiental adolece del mismo problema ya enunciado, en orden
a su pugna con el principio non bis in dem. El resultado de dicha pugna es an incierto en la dog
mtica nacional, toda vez que no est claro si el principio de non bis in idem tiene o no fundamento
constitucional.
Fuera de lo anterior se debe tener en cuenta que la regla en comento incorpora un criterio que ya no
es estrictamente ambiental, sino de salud pblica. Esto pone de manifiesto que las reglas de impo
sicin de sanciones no atienden slo a elementos ambientales, en consecuencia, la apreciacin del
dao o peligro deber ser apreciada no slo respecto de los elementos estrictamente ambientales.
4.2.4 El beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin administrativa ambiental
La calificacin jurdica del beneficio econmico obtenido de una infraccin administrativa ambiental
debe referirse no a cualquier utilidad obtenida por una empresa, sino a la parte de la misma que tuvo
su origen en el ahorro que implic la comisin de la infraccin. Por el contrario, es jurdicamente
Tampoco lo producen aquellos circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de
ellas no puede cometerse".
U4 Joaei l i m t i i i Soto
improcedente calificar cualquier utilidad como iKdta, dado que toda actividad econmica puede le
gtimamente entregar ganancias a quien la ejerce. En consecuencia, el beneficio econmico obtenido
por la infraccin administrativa ambiental es difcil de determinar ya que ello implicar distinguirlos
de aqueflos obtenidos licitamente.
En primer lugar, la aplicacin de la sancin debe eliminar todo beneficio, y luego agregar el compo
nente netamente punitivo.
'La EPA estima que existen dos tipos de beneficios econmicos que es necesario remover:
1. Aquel que se obtiene de dilatar o evitar los costos. Por ejemplo; para desarrollar una ac
tividad se requiere un determinado equipamiento, si dichos equipos son adquiridos dos
a(Nos despus o se adquieren, pero nunca se les efcta el debido mantenimiento, es di
nero que la empresa pudo disponer por dos aos o dinero que definitivamente nunca
utiliz para lo que debera, lo que le permite destinar el mismo a cualquier otro fin. Esto,
claramente genera una ventaja por sobre otros competidores del mercado, quienes se
ajustan a la normativa ambiental. Si es que no existe un real respeto por las normas y no
hay consecuencias por ello, eso slo inducir a quienes cumplen a que dejen de hacerlo,
es por ello fundamental remover de la esfera patrimonial este tipo de ganancias obteni
das.
2. Aquellos beneficios obtenidos de una ventaja competitiva ilegal o de ingresos Ilegales.

En este caso la nica forma para obtener ese dinero es por medio de un actuar contrario
al ordenamiento jurdico, no hay otra posibilidad de generarlo, por ejemplo si se venden
pesticidas prohibidos. Esto claramente generar una competencia inequitativa para quie
nes estn en cumplimiento, y es precisamente lo que se busca eliminar. Determinar este
beneficio es de una especial dificultad, ya que probablemente no existan registros de las
transacciones realizadas y no hay un mercado formal que defina el valor de las mismas.
Ambos beneficios provienen de la diferencia entre un cumplimiento y el incumplimiento o el cumpli

miento oportuno y el retraso en apegarse a la normativa**.
la aplicacin de una regla de beneficio econmico encuentra su lmite en las forma en que ha sido
tipificada la sancin. As, por ejemplo, este criterio aparece inoficioso cuando los beneficios de la in
fraccin superan el mximo de multa admitida por la norma, en la especie, si fueren superiores a las
10 mil UTA. En tal caso, una sancin de multa determinable en funcin de los beneficios responder
de mejor modo al carcter disuasivo que debe tener el Derecho administrativo sandonador. Frente a
BU5. Environmental Protection Agency, Office of Enforcement and eompBance Assurance, IcvcBng the playing field: E8-
tiwabng the Economic Benefit of Violating Environmental Laws, 2000. p. L Seala 'The cMIpenalty thatfederaljudges
and ERA's administrative km judges impose an a M atar has two components: the economic benefit being ream ed,
which ensures that the violator does not profitfrom his Megalaction, and a dotar penalty that accountsfor the degree
of senausness o f the mootwn*
a ILS- Erwironmentai Protection Agency, Ifvetng the ptoyrng fieid: Eliminating the Economic Benefit of VtotaOng EiM-
fonmental Law . 2000,1984.
** ho Weber Sekanr. Reglas para ta Imposicin de Sanciones en Materia Ambiental, Memoria de Grado, Facultad de
Derecho PUCV. 2013, p. 89.
Ca pitulo Q uinto / F iscalizaci n y Sa ncin A m bien ta l 485
este problema, normalmente, se plantea como solucin una regla de la sancin mnima. Ello implica
que, en principio, la Administracin no podra aplicar una sancin que sea inferior al beneficio que
ha obtenido el infractor por el ilcito cometido. Esta idea se refiere, generalmente al beneficio eco
nmico, pero tambin al jurdico. Una regla de sancin mnima reconoce como lmites los siguientes:
Principio de reserva legal: la sancin no puede ir ms all de lo que establece la ley, aunque
efectivamente no logre eliminarse todo beneficio proveniente de la infraccin.
Debe considerarse la reparacin de los daos que ejecute el infractor, ya que una actividad
reparatoria implicar costos que son asumidos por ste.
Supone clusulas de habilitacin del siguiente tenor: "Cuando el beneficio que resulte de una
infraccin sea superior a la sancin correspondiente sta podr incrementarse en la cuanta
equivalente al beneficio obtenido". Evidentemente, tambin podr fortalecerse el carcter di
suasorio de la sancin, si el legislador opta por aumentar el valor de la multa al doble. Sin
embargo, ambas situaciones siguen ausentes de reconocimiento en el Derecho chileno.
4.2.5 Intencionalidad en la comisin de la infraccin
En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de intencionalidad, equipara

ble al dolo, la graduacin de la sancin deber ser efectuada de un modo ms severo, agravando la
sancin. Por el contrario, respecto de aquellos casos en que la voluntariedad en la infraccin pueda
ser atribuida a ttulo meramente culposo o negligente, la sancin no podr ser agravada65. Desde ya,
eso s, podemos advertir la dificultad que representa poder indagar en el elemento volitivo del autor
durante el procedimiento administrativo sancionador y en la dificultad de diseo del procedimiento
administrativo como instrumento que permita desentraar dicho elemento volitivo66.
4.2.6 Conducta anterior del infractor
La aplicacin de esta regla implica una faz negativa, en cuanto apreciar si existi reiteracin o reinci
dencia por parte del infractor. Y una faz positiva, en cuanto a las actuaciones destinadas a asegurar el
cumplimiento y en general, la proteccin del medio ambiente.
Faz negativa: En cuyo caso, la concurrencia de la conducta implicar una reaccin sancionadora agra
vada, comprendindose en ella:
Existencia de reiteracin: Atiende a la permanencia o continuidad en la comisin del ilcito

administrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de esta regla es que
la infraccin continuada producir el efecto de sancionar una sola infraccin, dado el carcter
ininterrumpido que tiene la conducta.
- Reincidencia: Consiste en la apreciacin de la conducta pasada, para efectos de deter-
Angeles De Palma del Teso, El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid
1996, p. 133.
En el mismo sentido, Jos Esteve Pardo, Lecciones de Derecho Administrativo, 23 edicin, Ed. Marcial Pons, Madrid
2012, p. 404.
j o r g e i i r m o i i S oto
minar si ha incurrido en infraccin con anterioridad. El inconveniente que produce esta

regla est dado por la eventual vulneracin al principio non bis in dem que con ella se
producirla Adems, la determinacin de los casos en los que este criterio es procedente
es difcil si no se encuentra claramente regulado, puesto que no sabremos si se refiere
a infracciones cometidas ante la misma Administracin Pblica que sanciona o ante la
Administracin en su conjunto. Tampoco se sabr cul debe ser la naturaleza que debe
tener el bien jurdico vulnerado para que su consideracin sea procedente. En materia de
infraccin a la RCA (art. 35 letra a) LOSMA), la aplicacin de esta regla de graduacin de la
sancin tiene especial relevancia, ya que el Tribunal Ambiental deber determinar si con
la reincidencia se entender una infraccin a la RCA o a una misma condicin, norma o
medida establecida en aqulla.
Faz positivo: la que operar como una atenuante y que debe conducir a que la reaccin sancionadora
comparativamente deber ser menos rigurosa que aquellos casos en que concurre reiteracin o rein
cidencia.
Perfectamente la autoridad ambiental podra considerar como una regla de ponderacin de

la sancin, en este caso a la baja, los casos de conductas positivas por parte del infractor, por
ejemplo, la colaboracin eficaz en el esclarecimiento de los hechos, la reparacin de los da
os, la intachable conducta anterior, la aplicacin de un programa de cumplimiento, etc.
4.2.7 Capacidad econmica del infractor
La multa es la sancin administrativa por excelencia y los rangos del quantum en materia ambiental
van desde una a 10 mil UTA (art. 38 letra b) LOSMA). Como consecuencia de ello, constituira una
discriminacin arbitraria que, frente a una misma infraccin, se gravase patrimonios distintos con
multas de igual cuanta. La vigencia de los principios de igualdad y no discriminacin en una vertiente
subjetiva (considerando las circunstancias econmicas del infractor en concreto) debe llevar a que
este criterio sea aplicado siempre por parte de la SMA. Como ya hace tiempo viene sealando el TC
'la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que
se encuentren en situaciones d ife r e n te s y por lo tanto, la igualdad supone la distincin razonable
entre quienes no se encuentran en la misma condicin. As se ha concluido que la razonabilidad es el
cartabn o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdadm .
La Superintendencia aplic esta regla en el conocido caso Pascua Lama al gravar con la sancin pecu
niaria mxima a uno de los proyectos mineros de mayor envergadura del pas**.
Sentencia (H TC 53/88 considerando 72.

Sentencia del TC 1254 considerando 46
- Se trata de la Resolucin Exenta N? 477 de 24 de mayo de 2013 SMA, que finaliza el procedimiento administratM)
saroonador dirigido en contra de la Compaa Minera Nevada SpA (subsidiara de Barrck Goid), que declara su respon-
sao^dad dor el incumplimiento de ta Resolucin Exenta N 024 de 15 de febrero de 2006, que calific favorablemente
el xoyecto
Ca ptulo Q uinto / F iscalizaci n y Sa ncin A m bien ta l 487
4 2.8 Observancia del Programa de Cumplimiento
De acuerdo con el art. 42 nc. 2- LOSMA "se entender como programa de cumplimiento, el plan de ac
ciones y metas presentado por el infractor, para que dentro de un plazo fijado por la Superintendencia,
los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique". El efecto
de la aprobacin del Programa de Cumplimiento ser la suspensin del procedimiento administrativo
sancionador. Sin embargo, en caso de incumplirse las medidas del mismo podr aplicarse hasta el
doble de la multa que corresponda a la infraccin original, dentro del rango de la letra b) del art. 38.
Para que opere esta regla ser necesario que, en primer trmino, el infractor vulnere el Programa
de Cumplimiento, con eso el procedimiento administrativo sancionador deber reiniciarse y concluir
con una resolucin sancionatoria, en cuyo caso la multa podr aplicarse hasta en el doble (art. 42
inc. 59 LOSMA). El problema que plantea la aplicacin de esta regla de graduacin de sanciones es
si puede aplicarse respecto de otras sanciones distintas de la multa. La ley no entrega una respuesta
y al tratarse de una disposicin que claramente agrava la responsabilidad habr que optar por una
interpretacin estricta de la misma. En la prctica la interrogante planteada ser ms bien aparente
ya que la nica posibilidad de aplicar este criterio de agravacin de la sancin ser en los casos de
clausura temporal, en que podra plantearse una clausura por el doble de tiempo. Sin embargo, dado
que la clausura temporal no est sujeta a lmites de tiempo mximo, la SMA podr siempre utilizar
como fundamento para una clausura muy extensa el criterio del literal i) del art. 40, justificndolo en
el incumplimiento del Programa de Cumplimiento.
4.2.9 Detrimento o vulneracin de un rea silvestre protegida del Estado
El art. 34 LBGMA establece: "El Estado administrar un Sistema Nacional de reas Silvestres Protegi
das, que incluir los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biolgica, tutelar
la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. La administracin y supervisin
del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado corresponder al Servicio de Biodiver-
sidadyreas Protegidas". Como es sabido, la Ley N18.362 que creaba el Sistema Nacional de reas
Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), haca depender su vigencia de la entrada en vigor de la Ley
N? 18.348, que creaba la CONAF Pblica, pendiente mientras no se dictase el decreto supremo de
disolucin de la corporacin, previsto en su art. 19. Dado que ningn gobierno hasta la fecha tom la
decisin de activar la CONAF pblica, dichas leyes nunca entraron en vigencia y por tanto, el sistema
de reas silvestres protegidas slo se ha ido articulando en virtud de la legislacin dispersa existente
y la jurisprudencia administrativa y judicial. Sin embargo, la Contralora General de la Repblica en
Dictamen N? 38429 de 2013 ha interpretado la vigencia del sistema de reas silvestres protegidas a
travs de la CONAF, en la medida que la Ley de Presupuestos le ha asignado recursos "para la admi
nistracin coordinada de las reas protegidas puestas bajo su tuicin, entendiendo que estas forman
parte del sistema nacional de reas silvestres protegidas del Estado"70. En consecuencia, y a pesar de
" En la sentencia del TC rol 1024/08 sobre el proyecto de Ley sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal
(actual Ley N? 20.283) en su considerando 24? el tribunal hace presente "a los poderes colegisladores la inconveniencia
de la mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas, y, especialmente en el presente
caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Repblica para que regularice la naturaleza jurdica de la CONAF, procediendo
a la dictacin del Decreto Supremo a que se refiere el art. 19 de la Ley N? 18.348, publicada el ao 1984, o empleando
otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno estime adecuado". Hasta la fecha la situacin se mantiene, no
4*8 J M d o t i so to
la inexistencia de un sistema completo de reas protegidas del Estado, la sola circunstancia de que una
infraccin se cometa en detrimento o vulneracin de un rea silvestre protegida del Estado, implicar
que la sancin a aplicarse deba ser ms grave.
4.2.10 Todo otro criterio que a juicio fundado de la Superintendencia sea relevante paro la determi
nacin de la sancin
El art. 40 letra i) LOSMA al establecer esta regla, atribuye una potestad discrecional para determinar
los criterios que a su juicio fundado la SMA estime pertinentes. En la prctica, ello implica que para
cada caso la autoridad sancionadora podra agravar o atenuar el rigor de la sancin, haciendo referen
cia a los criterios especficos y fundados que considere para ese caso concreto. El problema que puede
plantear un criterio de graduacin de sanciones, tan abierto como el del art. 40 letra i) LOSMA, dice
relacin con la posibilidad de variar en la aplicacin de los mismos de un caso a otro, es decir, que la
SMA no respete su propio precedente frente a circunstancias similares.
Al tratarse de una norma tan amplia, permitiendo la consideracin de cualquier criterio que fundada
mente considere la SMA, su aplicacin deber observar siempre al menos dos principios generales del
Derecho administrativo. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, que en este caso implica
que la sancin que se va a aplicar producto de una infraccin administrativa sea adecuada a la enti
dad o cuanta que ha tenido la infraccin. Y en segundo, el de proteccin de la confianza legtima, en
cuanto la SMA deber considerar la forma en que ha graduado las sanciones en casos anteriores para
efectos de actuar en coherencia con dicha graduacin en casos futuros. A ambos principios se har
referencia en apartados posteriores.
En el conocido caso Pascua Lama (Resolucin N2 477 de 2013 de la SMA) se consideraron como crite
rios atenuantes la cooperacin eficaz en el procedimiento administrativo sancionador y la presenta
cin de la autodenuncia, como indicativos de una conducta colaborativa con la autoridad ambiental
y por tanto como criterios atenuantes. Por el contrario, consider como criterio agravante el gran n
mero de normas y medidas infringidas en la respectiva RCA. Sin embargo, en la sentencia del Segundo
Tribunal Ambiental recada sobre la reclamacin interpuesta en contra de la antedicha resolucin, el
tribunal rechaza la aplicacin de reglas de atenuantes y agravantes al sealar que "dentro del sistema
sancionatorio establecido en la LOSMA, en ninguna disposicin se contempla la figura de agravantes
o atenuantes pora llegar a determinar la sancin, ni mucho menos se establece la forma en que stas
deberan ser valoradas en dicho proceso (sentencia de 3 de marzo de 2014, Rol N? 6-2013, conside
rando 55*). Y ms adelante en la misma sentencia, desarrolla su doctrina, al sealar que: el modelo
sancionatorio de la LOSMA no regula expresamente las agravantes o atenuantes como criterios para
determinar la sancin, ni mucho menos, como es obvio, establece ningn tipo de reglas destinadas a
verificar qu sucede cuando hay concurrencia de agravantes, atenuantes o ambas. Por lo tanto, y a
diferencia de lo que sucede en el mbito penal, donde los efectos de las circunstancias modificatorias
estn expresamente regladas entre los artculos 62 y 70 del Cdigo Penal, en la LOSMA nada se dice
sobre el punto. En consecuencia, cuando la resolucin conduye que: *tomando en cuenta los antece-
obstante se tramita ante el Congreso Nacional el proyecto de ley que crea el Servido de Biodtversidad y Areas Silvestres
Protegidas iBoexi 7487-12).
Ca ptulo Q uinto / F iscalizaci n y Sa ncin A m bien ta l 489
dentes ya expuestos, corresponde sealar que la conducta previa del sujeto infractor representa un
estndar bajo de cumplimiento a sus compromisos y obligaciones para con el Medio Ambiente y su
normativa, debiendo configurarse una agravante en la determinacin de la sancin", en rigor, no est
sealando nada en concreto, pues no se sabe cul es el efecto de la agravante. La nica forma de co
nocer cmo afecta la conducta anterior del infractor en la determinacin de la sentencia es realizando
la debida fundamentacin, que es de carcter cualitativa y no cuantitativa. El desarrollo de los criterios
contenidos en el art. 40 de la LOSMA para elegir alguna de las sanciones contenidas en el art. 39 del
citado cuerpo legal, no puede limitarse a sealar -como fue en este caso y respecto de todos los otros
criterios del citado art. 40- que la conducta anterior ser considerada una agravante sin ms, omitien
do razonar respecto de lo ms importante, que es precisar cmo se trasunta ese efecto agravante, o
lo que es mejor, cmo la conducta anterior influye en el Superintendente para imponer una multa de
un determinado monto y no la revocacin de la RCA" (considerando 1089). Como puede apreciarse de
esta extensa cita, para el Segundo Tribunal Ambiental el recurso a cualquier otro criterio de gradua
cin de la sancin debe ser fundado. Y es que, si bien no lo dice expresamente en este considerando,
el tribunal le recuerda a la SMA en varios pasajes de su sentencia, que su actuacin debe ser siempre
fundada71. As lo dispone tambin el art. 40 letra i) LOSMA, al permitir utilizar otros criterios, pero
exige que sean aplicables segn un juicio fundado y el art. 54 inc. 29 al requerir que la resolucin
que pone fin al procedimiento administrativo sancionador debe ser fundada, independientemente de
si absuelve o sanciona.
4.3 Non bis n dem
En trminos generales, el non bis in idem consiste en la prohibicin de sancionar a un mismo sujeto,
dos o ms veces, por un mismo hecho. Para el mbito del Derecho administrativo sancionador se defi
ne como el derecho pblico del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una
sancin administrativa o con dos sanciones administrativas, siendo indiferente que stas operen en el
tiempo de forma simultnea o sucesiva. Tal es el objetivo principal del non bis in idem. Pero, adems,
contiene un objetivo de carcter procesal que consiste en evitar la prosecucin de dos procedimientos
sancionadores simultnea o consecutivamente.
Para que proceda la aplicacin de este principio se hace necesario que se verifique la llamada triple
identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento, impidiendo de esta forma una doble punibilidad.
Existen, sin embargo, una serie de problemas en relacin con la aplicacin del mismo. El primero de
n En efecto, el Captulo II "Estndar de motivacin para la resolucin impugnada" de la sentencia citada, en particular
en el considerando 33 se seal que: "la obligacin de motivar las resoluciones -sobre todo de aquellas que imponen
sanciones como una manifestacin del poder punitivo del Estado- es una exigencia que nace, en principio, como una
forma de convencer a las partes sobre la justicia de la decisin, ensearles el alcance de su contenido, facilitarles los re
cursos y otorgar un control ms cmodo al tribunal que deba conocer de los eventuales recursos que puedan deducirse;
sin embargo, en la actualidad se ha ido aceptando cada vez ms que los destinatarios de lo motivacin no son nica
mente las partes del proceso ni los jueces que deben conocer de los recursos, sino que tambin los ciudadanos, quienes
tienen como nica fuente de conocimiento y control sobre la decisin, la fundamentacin de sta. De ahi entonces que
es imperativo que la motivacin deba cumplir con los requisitos de publicidad, inteligibilidad y autosuficiencia, siendo
estos de vital importancia en las decisiones que tanto la autoridad administrativa como la judicial adopten en materia
medio ambiental, al tratarse de asuntos de inters general, cuyas consecuencias no se agotan en las partes y los jueces
que participan del proceso".
J o * ! B i r m o i i S oto
ellos tiene un carcter prctico y dice relacin con la determinacin de la va por la cual se optar para
efectos de sancionar a un infractor. As, por ejemplo, si una fbrica produce un alimento en mal estado,
producto del cual se verifica la muerte de un grupo de personas, se podra sancionar, en este caso, a
aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas. Sin embargo, no sera aceptable que la
fbrica contine funcionando, puesto que ella debera ser clausurada por motivos sanitarios. En este
caso, la razn por la que no ser aplicable la prohibicin de bis in dem ser que la sancin penal (priva
tiva de libertad) y la de revocacin sancin (clausura de la fbrica), tendrn fundamentos diversos. En
la primera, ser la vida de las personas; en la segunda, ser la intangibilidad del ordenamiento jurdico
administrativo, concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.
Otra serie de problemas provienen del difcil basamento constitucional del principio de non bis in
idem, puesto que atendida la falta de reconocimiento legal general para este principio en el mbito
administrativo sancionador, no existe una unidad de tratamiento por parte de las diversas leyes espe
ciales que lo consagran, y si bien una consagracin del mismo se encuentra en el Cdigo Penal (art.
63), nada obstara a que una ley administrativa lo derogara tcitamente en virtud de la aplicacin
del principio de especialidad. De hecho, en la prctica, en el mbito administrativo existe un cmulo
de dobles o triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujecin especial un tpico caso de doble
punibilidad administrativa. El Derecho administrativo ambiental no se encuentra lejano de tales rela
ciones, si se considera la estrecha vinculacin administrativa que producen ciertos ttulos, como por
ejemplo una RCA, con ocasin de un sometimiento al SEIA.
La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este principio. En consecuencia, no se
puede sancionar dos veces un mismo hecho cuando:
El bien jurdico protegido es el mismo: en este caso hay que estar a la legislacin de cada caso
y determinar si ambas se refieren o no al mismo bien jurdico. Ello equivale a abandonar el
criterio de 'fundamento', exigido por la triple identidad, como una simple referencia a la dis
posicin a partir de la cual la sancin es impuesta, criterio formal que supone un disminucin
en las posibilidades de aplicacin del principio.
La sancin est contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese mismo cuerpo legal esta
blezca posibilidades de aplicar la sancin con carcter accesorio. La sancin accesoria tpica es
el comiso.
Una sancin ya fue aplicada: este caso es necesario de ser destacado, porque nos podemos
encontrar con dos sanciones distintas, de diversa identidad, dado que corresponden a norma
tivas y bienes jurdicos distintos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como san
cin una multa y en otro la revocacin del acto administrativo favorable. El infractor analizar
si p ap la multa o espera la revocacin. Sin embargo, no es un derecho del particular optar
por una u otra sancin, por lo que debe ser la propia Administracin la que coordinadamente
acte y aplique una de las dos sanciones.
En el caso especfico de la LOSMA, junto a la aplicacin de las reglas ya referidas, se consagran ciertas
reglas que constituyen garantas para el particular, desde la perspectiva de las diferentes sanciones
y procedimientos eventualmerrte aplicables frente a un mismo ilcito. Se trata de un aspecto con
siderable, teniendo presente la transversalidad que suponen los mbitos de la LBGMA, los cuales
491
Ca ptulo Q uinto / Fis calizaci n y Sa ncin A m b ie n t a i
han sido desde hace mucho objeto de tipificaciones particulares por otras ramas del ordenamiento
jurdico ambiental, consagrando incluso una desproporcionalidad en relacin a los tipos de sanciones
previstas72.
La disposicin especfica que consagra el non bis in dem se encuentra en el art. 60 LOSMA, que dis
pone: "cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurdicos, el infractor pudiese ser sancionado
con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles, se le impondr la de mayor
gravedad.
En ningn caso se podr aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurdicos, dos o ms
sanciones administrativas"73.
De este modo, el art. 60 LOSMA evita una consecuencia de doble reproche, consagrando los requi
sitos para la aplicacin del principio non bis in dem material (hechos, sujetos y fundamento), en el
inc. I 9 de la disposicin transcrita puede apreciarse una regla para solucionar los concursos ideales
de infracciones74. En este sentido, al igual que la citada disposicin, el art. 75 del Cdigo Penal ordena
que el cmulo sancionador aparente sea resuelto mediante la imposicin de la pena mayor asignada
al delito ms grave. Sin embargo, la disposicin administrativa puede plantear algunos inconvenien
tes, si se considera la complementariedad que poseen ciertas medidas administrativas de contenido
negativo, previstas por disposiciones sectoriales, pero que estrictamente no son sanciones (pinsese,
por ejemplo, en aquellas disposiciones que, ante un determinado ilcito administrativo, impiden el
registro del administrado para la celebracin de cierto tipo de contratos). La falta de distincin entre
las clases de retribuciones puede llevar a privar de eficacia a estos mecanismos, dado que la LOSMA
nada ha sealado respecto de su convivencia con la aplicacin de sanciones strictu sensu, pudiendo
estimarse como de menor entidad y, por ende, inaplicables en este sentido. Por otro lado, la diversa
71Esto es en particular relevante, considerando que conforme al art. 61 LOSMA: La presente ley no afectar las faculta
des y competencias que la ley N? 18.902 entrega a la Superintendencia de Servicios Sanitarios en materia de supervigi-
lancia, control, fiscalizacin y sancin del cumplimiento de las normas relativas a la prestacin de los servicios pblicos
de agua potable y alcantarillado que realicen las concesionarias de servicios sanitarios".
73 El rango legal de la disposicin lleva a la imposibilidad de aplicar los mecanismos constitucionales para amparar la
transgresin del precepto. Algo diferente ocurre en otros ordenamientos, como el espaol, donde el principio se des
prende del propio texto constitucional. En este sentido, Joan Manuel Trayter Jimnez, Proteccin del medio ambiente:
sanciones administrativas y competencias locales, en Derecho del Medio Ambiente y Administracin Local (coord. Jos
Esteve Pardo), Fundacin Democracia y Gobierno Local, Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 171: al incluir el principio non bis
dem el art. 25.1 de la CE, se configura a ste como un derecho pblico subjetivo y fundamental (STS de 23 de octubre
de 1983), lo que implica que su desconocimiento o trasgresin por parte de los poderes pblicos es susceptible de ser
invocado no slo por las vas procesales ordinarias, sino, adems, mediante la proteccin que otorga la Ley 62/1978, de
26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales (segn afirma la disposicin 2 de la LOTC) y
el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de acuerdo con los cnones previstos en el art. 53.2 de la CE33 (STS
de 28 de septiembre de 1984, Aranzadi 4524).
74 No obstante, el Segundo Tribunal Ambiental, en su sentencia de 3 de marzo de 2014, Rol Ne 6-2013, considera que
la LOSMA no prev reglas de concurso de ilcitos. As en el considerando 46? seal que: "Asi, y en lo que se refiere al
concurso infraccional, smil administrativo del concurso penal, se debe reparar en que la LOSMA no contiene ninguna
regla expresa que establezca la existencia de un concurso de infracciones, de manera que la aplicacin supletoria de las
reglas legales sobre concurso de delitos contenidas en el Cdigo Penal, como son los artculos 75 y 451, u otras reglas
concrsales como la contenida en el art. 351 del Cdigo Procesal Penal, requieren necesariamente de una norma expresa
de remisin por parte de lo LOSMA, de la cual sta carece .
Jo act B ( m o i i soto
fundamentacin de estas medidas, sin embargo, puede llevar al descarte de un bis in idem frente a la
ocurrencia de tales consecuencias no sancionadoras, pero de contenido negativo.
Algo distinto ocurre con la norma del inc. 2? del art. 60 LOSMA, que como se recordar prohbe aplicar
al infractor por los mismos hechos y fundamentos jurdicos, dos o ms sanciones administrativas'.
Las posibilidades de aplicacin de esta norma son al menos dos. En primer lugar, opera como comple
mento de la del inciso 1, ya que impide que se sancione dos veces por los mismos hechos, debiendo
aplicarse siempre la sancin ms grave. Sin embargo, con esta interpretacin se llega a una aplicacin
superflua de la norma del inc. 2, ya que dicho efecto ya est considerado en el mencionado inciso 1*
del art. 60. La segunda posibilidad consiste en aplicar autnomamente el inciso 2?. En tal caso, se evita
r la aplicacin de dos sanciones, por ejemplo en el caso de que ambas sean de igual gravedad, siempre
que se d la triple identidad (sujetos, hecho y fundamento) que exige el non bis in dem. Esta norma
podr operar en los casos en que sea un mismo bien jurdico el que se encuentra tras el fundamento
de la infraccin (identidad de fundamentos). En tal caso, se evitar la doble sancin en las hiptesis
en que el mismo hecho implique ms de un incumplimiento de un instrumento de gestin ambiental.
Por ejemplo, el hecho cometido por el titular de una RCA vulnera ms de una condicin o medida de
la misma, encontrando su justificacin las medidas o condiciones en un mismo elemento ambiental.
Finalmente, no debe olvidarse que el principio non bis in idem tambin implica una vertiente proce
dimental, lo que significa que no pueden seguirse dos o ms procedimientos administrativos sancio-
nadores por un mismo hecho75. As las cosas, junto con la consagracin del non bis in idem material,
la LOSMA estableci dos reglas que buscan evitar la duplicidad de procedimientos administrativos
sancionadores. En efecto, el art. 59 LOSMA dispone que iniciado un procedimiento administrativo
sancionador por la SMA *no podr ningn organismo sectorial con competencia ambiental, por los
mismos hechos, iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio de competencias p ro p ia sCon
esta regla se establece una especie de primaca en materia de polica ambiental para la SMA, la que
se ve reafirmada con lo dispuesto en el art. 35 inc. 1? LOSMA, que dispone que corresponde *exclu
sivamente' a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora; y lo dispuesto en el art. 2 incs. 2# y 3*
que conserva las potestades de fiscalizacin ambiental para los rganos sectoriales, slo respecto de
'aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la Superintendencia (inc. 2*); y el
deber para los rganos sectoriales de adoptar y respetar todos los criterios que la Superintendencia
establezca en relacin a la forma de ejecutarlas actuaciones de fiscalizacin, pidiendo solicitar a sta
que se pronuncie al respecto' (inc. 3?). La segunda regla dice relacin con la imposibilidad que tienen
los rganos sectoriales para denunciar a la justicia civil las infracciones que sean de conocimiento de la
Superintendencia, dicha regla de inhibicin de denuncia regir mientras la SMA no se declare incom
petente. Esta regla, que a primera vista parece como llamativa, encuentra su justificacin en la mala
prctica que se produda con anterioridad a la Ley N20.417, en que el infractor que poda ser sando-
nado en sede administrativa o judicial, prefera esta ltima atendida su lentitud y menor rigurosidad
de las sartdones (esto ocurra, por ejemplo respecto de la actividad de acuicultura sometida al SEIA).
En consecuenaa, la regla en cuestin resulta del todo destacable, ya que en su virtud se establece una
preeminencia de la potestad sanaonadora administrativa por sobre la que corresponde al juez dvH.
''B anca Laiono Cutondo, y tuan-Cruz AIK TurriUas, Administracin y Legislacin Ambiental, Ed. Dykinson, 7 edfcn,
Madnd. 2013. p. 355.
Ella se justifica, adems, en la idea que subyace en la dictacin de la LOSMA, de concentraren la SMA
el ejercicio del poder sancionador. Asimismo, con ello se confirma la crtica a lo anmalo que resultaba
que un juez civil impusiese sanciones de carcter no penal, que de forma eufemstica se denominaban
como "contravencionales". Con la regla antes mencionada queda en claro que el ius puniendi estatal
se distribuye slo en dos mbitos, el judicial-penal y el administrativo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta la regla del art. 59 inc. 3 LOSMA, el que dispone la obligacin a
los rganos sectoriales de la Administracin del Estado que "en el ejercicio de sus funciones, tomen
conocimiento de estas infracciones estarn obligados a denunciarlos a la Superintendencia. En caso de
que alguno de estos organismos iniciare un procedimiento respecto de materias que son competencia
de la Superintendencia, sta, de oficio o a peticin de interesado, podr solicitarle que se declare in
competente y le remita todos los antecedentes para iniciar el procedimiento respectivo". Como puede
apreciarse, la disposicin establece, por una parte la obligacin para el rgano sectorial de denunciar
la infraccin que conozca ante la SMA; y por la otra el poder discrecional de sta de solicitar que se
declare incompetente y le remita los antecedentes. Este ltimo aspecto implica, a contrario sensu,
que la SMA podra no solicitar la remisin de los antecedentes y optar porque el procedimiento admi
nistrativo sancionador se mantenga en la sede sectorial. Esta opcin de la SMA podra justificarse por
mltiples razones, desde la imposibilidad material de llevar adelante todos los procedimientos admi
nistrativos que pudieren darse lugar con ocasin de la fiscalizacin de los instrumentos de gestin am
biental, hasta la desproporcionalidad que podra conllevar la aplicacin de las sanciones que dispone
la LOSMA. As por ejemplo, a la SMA le corresponde la fiscalizacin y sancin de los Planes de Preven
cin y Descontaminacin Ambiental (PPDA). Dentro de las medidas de dichos planes se encuentran,
durante los episodios crticos, la restriccin vehicular y la prohibicin de uso de calefactores a lea. Si
la SMA ejerciera la fiscalizacin y sancin de todas las infracciones que se cometan a dichas medidas
de los PPDA, se producira un doble efecto, probablemente no tenido a la vista por el legislador de
la LOSMA. En primer lugar, colapsara la SMA el primer da de restriccin vehicular o prohibicin de
uso de lea, toda vez que son cientos o miles los infractores denunciados, sin que la autoridad am
biental tenga las capacidades para llevar adelante, bajo la forma de un procedimiento administrativo
sancionador, todas las infracciones denunciadas. Y en segundo trmino, implicara una situacin de
desproporcin a la baja o al alza, ya que la sancin o bien ser slo formal (amonestacin); o bien una
multa, que como mnimo ascender a una Unidad Tributaria Anual (alrededor de US$1.000-, mil d
lares americanos), lo que en la mayora de los casos sera imposible de ser pagado por un ciudadano
comn y corriente, ya que dichas multas fueron pensadas sobre todo respecto de empresas.
4.4 Proporcionalidad
La proporcionalidad consiste en que la sancin que se va a aplicar producto de una infraccin admi
nistrativa sea adecuada a la entidad o cuanta que ha tenido la infraccin. Si bien la LOSMA establece
un catlogo de criterios de ponderacin de las sanciones, todos ellos debern tender, en definitiva a
materializar el principio de proporcionalidad, ya que, como se ha sealado, los criterios de graduacin
y ponderacin de sanciones derivan del principio de proporcionalidad, que se estima como un princi
pio fundamental del Derecho administrativo sancionador76.
7iJuan Manuel Snchez-Tern, Los criterios de graduacin de las sanciones administrativas en el orden social, op. cit, p. 26.
Se ha entendido al principio de proporcionalidad como aquel *1en virtud del cual una medida que
afecta un derecho fundamental (o algn otro contenido constitucional susceptible de operar como
principio) slo es vlida a condicin de que sea idnea para contribuir al logra de un fin legitimo (cons-
titucionalnnente justificado); necesaria, en tanto no existan alternativas que permitan lograr el mismo
fin con un menor sacrificio para los principios constitucionales afectados por la medida enjuiciada;
finalmente, que sta sea proporcional en sentido estricto, lo que ocurrir cuando los beneficios que la
medida reporta, en trminos de contribucin al logro de un fin constitucionalmente justificado, com
pensen los sacrificios que aquella representa para los derechos* . Para que una sancin sea propor
cional entonces, debe cumplir con estos tres requisitos, a saber: ser idnea, necesaria y proporcional
en sentido estricto.
En materia sancionadora el principio de proporcionalidad, que como se ver tiene su base en la Cons
titucin, obliga tanto al legislador en el establecimiento de las sanciones, como a quien finalmente
deba aplicarlas, en su determinacin concreta. *En definitiva, el principio de proporcionalidad debe
ser tomado en cuenta en dos fases o etapas. En un primer momento, por el legislador, al establecer
el marco sancionador (decidir qu son infracciones y qu no lo son; qu infracciones son leves, graves
o muy graves; cul es el tipo o cuanta de las sanciones, etc.); y, en un segundo momento, cuando el
rgano sancionador tiene que fijar una sancin concreta dentro del marco legal*7*.
En el proceso de la aplicacin de sanciones, La proporcionalidad constituye un principio general del

Derecho Administrativo que se extiende a todas las reas de la actuacin administrativa, este princi
pio supone un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norma jurdica
habilitante: del presupuesto de hecho, los medios y el fin. Ello se aplica, sobre todo, a la potestad
sancionadora*79.
Reconocimiento Constitucional
En este punto, se ha sealado que el principio de proporcionalidad se encuentra implcito en diferen

tes normas constitucionales. Primeramente emana de la garanta genrica de los derechos estableci
da constitucionalmente en las bases de la institucionalidad, que dan forma al Estado de Derecho (arts.
6 y 7). Por otro lado, lo encontramos en el principio de prohibicin de las conductas arbitrarias, art.
19 N2 y en la garanta normativa del contenido esencial de los derechos, art. 19 N* 26 de la CPR,
adems del valor justicia inherente al Derecho. Asimismo, puede encontrarse implcito en el art. 19 N
3, a propsito del debido proceso, y en el art. 19 N20 al reconocer el derecho a la igual reparticin
de los tributos y de las cargas pblicas . A mayor abundamiento, la aplicacin de una sancin que no
Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales: Una comparacin
entre las experiencias de Chile y Colombia, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Che, 2011, vol. 24, N*
2.PP. 115.
Mnrk^ eA kabe, Apfccaon de tes principios de tipiddad, culpabilidad y proporcionalidad en la infraccin administra
t iv , en Revista de Derecho Universidad del Desarrollo Ao 2011, Nmero 24, p. 80. Otando a Rebollo Puig, Izquierdo
Carrasco, Abitn Sotomayor y Buen Annijo. (2005), p. 36.
* Jorge Bermuda Sato, Derecho Administrativo General, Ed. Abeledo Perrot Thomson Reuters, Santiago de Chie, 2011,
p. 299
mhk/mberto Noguera Akzd, Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Ed. Ubrotecnia, Santiago, CMe,
2010. p. 116.
se ajuste al principio de proporcionalidad podra incluso constituir una discriminacin arbitraria del
Estado, en materia econmica (art. 19 N 22 CPR).
Reconocimiento Jurisprudencial
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 21 de octubre

de 2010 seala: "Que el derecho a un procedimiento justo y racional no slo trasunta aspectos adjeti
vos o formales, de sealada trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino
que tambin comprende elementos sustantivos de significativa connotacin material, como es - entre
otras dimensiones- garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, en
los procesos punitivos, que exista una relacin de equilibrio entre la sancin impuesta y la conducta
imputada."81.
En definitiva, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho administra

tivo que se extiende a todas las reas de la actuacin de la Administracin. Por tanto, debe ser el pri
mer principio que debe considerar en todo procedimiento administrativo sancionador por parte de la
SMA y deber ser considerado dentro de los dems criterios a que se refiere el art. 40 letra i) LOSMA.
La aplicacin del principio de proporcionalidad supone un proceso integrador y valorativo de los tres
elementos contenidos en la norma jurdica habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin.
Ello se aplica sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las siguientes:
El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por tanto constituye una
primera va para el control de tales elementos presentes en toda actuacin administrativa,
incluyendo el aspecto reglado de la discrecionalidad.
La aplicacin de este principio obliga a encontrar una nica solucin justa, frente al espectro
de posibilidades sancionatorias que tiene la Administracin.
La potestad sancionadora debe ponderar la entidad de la infraccin y a la gravedad de la san

cin que le corresponde como retribucin.
La potestad sancionadora de la Administracin debe ejercerse ponderando las circunstan

cias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcin entre los hechos
imputados y la responsabilidad exigida. Las sanciones deben determinarse para el caso, en
congruencia con la entidad de la infraccin cometida y segn un criterio de proporcionalidad
en relacin con las circunstancias del hecho.
Constituyen lmites a la aplicacin del principio de proporcionalidad los siguientes:
Reserva legal: existen muchos casos en que el propio legislador entrega una nica sancin (no
hay margen de apreciacin).
Concurrencia de otros elementos: que no necesariamente son lmites, sino ms bien un com
11Sentencia del TC Rol N' 1518 de 2010, considerando 28.

496 Jorg! Bir m d ii Soto
plemento en la labor de determinacin de la sancin (reincidencia, dao efectivamente cau

sado, situacin econmica, etc.).
Discrecionalidad tcnica: en algunos casos existe un margen de apreciacin propio de la Ad

ministracin Pblica que sanciona. Este lmite, como se ha sealado, es ms que discutible
atendido lo dispuesto en el art. 38 inc. 29 CPR, y si se considera que el juez siempre se puede
apoyar en peritos.
4.5 Proteccin de la Confianza Legtima
El principio de proteccin de la confianza legtima constituye una garanta para los ciudadanos frente
al ejercicio de las potestades de la Administracin del Estado. En tal sentido, las consecuencias de su
vulneracin variarn dependiendo del tipo de acto administrativo o de situacin jurdica en que se en
cuentre el ciudadano. En efecto, el respeto del principio proteccin de la confianza legtima, si se trata
de actos administrativos de contenido favorable, impondr que el acto administrativo se conserve o
bien que para que sea dejado sin efecto el particular sea indemnizado. Tal ha sido la solucin adop
tada por la jurisprudencia administrativa y judicial, como se ha visto en otras partes . Frente al acto
administrativo favorable, la jurisprudencia ha optado por conservar el acto y, por tanto, la proteccin
de la confianza legtima ha operado como un lmite a los poderes de invalidacin y nulidad.
Una situacin distinta se produce cuando se trata de actos administrativos de contenido desfavorable
-como lo son los que aplican sanciones administrativas-. La proteccin de la confianza traicionada por
dicho acto trae como consecuencia la extincin del acto administrativo desfavorable. Dicha extincin
podr ser por la va de la nulidad o de la invalidacin, dependiendo de la sede en que se encuentre.
La invalidacin del acto administrativo corresponde a una situacin de extincin del mismo en sede
administrativa, por razn de su ilegalidad. Por su parte, la nulidad su extincin por igual causal, pero
en sede judicial. Si el fundamento de la decisin vulnera el principio tantas veces citado, se torna en
una decisin infundada o lo que es lo mismo para el Derecho administrativo, en un acto administrativo
arbitrario, lo que conduce a la mencionada invalidacin o nulidad.
En definitiva, si la confianza que deposita el particular en la actuacin administrativa merece amparo,

ello implicar que la SMA deber considerarla como una regla cardinal para el ejercicio de su potestad
sancionadora, puesto que "una prctica administrativa continuada puede generar-y de hecho gene
ra- la confianza en el ciudadano de que se le tratar del mismo modo que en los casos anteriores. Por
ello, no parece justo que la Administracin pueda cambiar su prctica con efectos retroactivos o de
forma s o r p r e s iv a Por lo tanto, entre los dems criterios o reglas que deber considerar la SMA para
la imposicin de las sanciones administrativas de su competencia, el principio de proteccin de la con
fianza legtima se alza como un principio capital, cuya observancia entregar certeza en la actuacin y
posibilidades de proyectar las consecuencias jurdicas de una determinada infraccin.
*Jorge Bermuda Soto, Derecho Administrativo General, op. d t, pp. 85-95.

5iK'<c Oez Sastre, El precedente administrativo, Ed. Marcial Porcs, Madrid, 2008, p. 379. En el mismo sentido, Sobine
*.fmeyer. Vettrauensschutz im Recht der europischen Union und im deutschen Recht (la confianza legtima en el De
fecho de la Union Europea y en e) Derecho alemn), Ed. Nomos, Baden Baden 2003, p. 130.
4.6 Publicidad y registro de sanciones
El rgimen de publicidad para las sanciones administrativas ha sido incorporado en diferentes mbi
tos, incluyendo el sector de la proteccin ambiental. Consiste en una medida complementaria, que en
ocasiones puede ser tanto o ms efectiva que la sancin principal. Como se ha sealado: "al infractor
-cuando se trata de una industria de gran potencial econmico-, le preocupar ms el desprestigio y
la prdida de clientela que puede implicar la multa, al ser conocida por el pblico, que no la concreta
cantidad que debe desembolsar por aqulla"M.
Se trata de un rgimen previsto en el art. 58 LOSMA, que dispone: "La Superintendencia deber con
signar las sanciones aplicadas en un registro pblico en el cual se sealarn los nombres, apellidos,
denominacin o razn social, de las personas naturales o jurdicas responsables y la naturaleza de las
infracciones y sanciones. Este registro deber estar a disposicin de cualquier persona que lo requiera,
debiendo permitirse su consulta tambin por va electrnica". Como se observa, la informacin se hace
extensible a cualquier clase de sancin aplicable, debiendo tambin publicarse la naturaleza de la
infraccin. Se tratan de aspectos que debern ser considerados tambin por la propia Administracin.
As, por ejemplo, ser una herramienta que otros servicios debern tener en cuenta para evitar un
eventual cmulo de represiones, sin perjuicio de servir para el rediseo de programas y subprogramas
de fiscalizacin, a efectos de garantizar la efectividad del instrumento.
El registro de la sancin se enmarca dentro del contexto de publicidad que, en general, es pretendido
por la LOSMA y que se manifiesta en el derecho de acceso a la informacin pblica ambiental (C.lll,
15). Dicha publicidad, por ejemplo, es tambin aplicable en el mbito de los programas y subprogra
mas de fiscalizacin. As, conforme al art. 18 LOSMA: "Alfinalizar el ao respectivo, debern publicarse
los programas y subprogramas de fiscalizacin, con sus respectivos resultados individualizados por
tipo de instrumento fiscalizado y organismo que las llev a cabo. Sern de conocimiento pblico las
metodologas y guas de fiscalizacin aprobadas por la Superintendencia". A ello se agrega la obliga
cin de la SMA de informar a la comunidad en el mes de marzo de cada ao "sobre las sanciones apli
cadas en el ao calendario anterior. Para ello, el Superintendente podr disponer las medidas de publi
cidad que permitan su conocimiento por parte de la comunidad, incluyendo la publicacin de insertos
en medios de comunicacin de alcance nacional, que considere el listado de las sanciones aplicadas,
ordenadas por fecha, gravedad, infractor u otro criterio que se determine" (art. 20 Reglamento del
sistema nacional de informacin de fiscalizacin ambiental y de los registros pblicos de resoluciones
de calificacin ambiental y de sanciones, RSNIFA, DS N9 31 de 2012 Ministerio del Medio Ambiente).
A lo anterior se agrega que el registro de sanciones "ser pblico y de libre acceso a toda persona res
pecto de la informacin que en ste se consigne. El soporte del Registro ser electrnico, sin perjuicio
de estar disponible, adems, en dependencias de la Superintendencia" (art. 17 RSNIFA)85.
Joaqun Tornos Mas, en Blanca Lozano Cutanda, Derecho ambiental administrativo, op. cit., p. 523.
,s Ver: http://snifa.sma.gob.cl/registropublico/snifahome
Jo l i m t i i i soto
5. P r o c e d im ie n t o A d m in istr a t iv o Sa n cio n a d o r
A diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de los rganos administrativos que ejercen potestades
sancionadoras, la LOSMA dedic un prrafo completo destinado al procedimiento administrativo san
cionador (arts. 47 a 54). Desde el momento en que, por aplicacin expresa del art. 6 2 LOSMA, la IBM
tiene aplicacin supletoria en el procedimiento administrativo sancionador, se puede dedudr que al
igual que el procedimiento administrativo general, la orientacin del procedimiento administrativo
sancionador es la de adopcin de una decisin con carcter vinculante para su destinatario, la sola
existencia de una adecuada densidad normativa en la que se contengan las normas procedimentales
mnimas es constitutiva de un lmite al ejercicio de la potestad sancionadora y, por ende, es una ga
ranta* desde una doble perspectiva:
De correcta aplicacin del ordenamiento jurdico: La que se Identifica con la funcin tradicional
del procedimiento administrativo, esto es, de asegurar que la decisin que se adopte, que es
el producto del procedimiento, sea manifestacin o realizacin del Derecho material. Se trata
de una garanta de ajuste o cumplimiento de la juridicidad, lo que justifica que en el procedi
miento administrativo sancionador existan normas de impugnacin administrativa, por la va
administrativa a travs del recurso administrativo de reposicin (art. 55 LOSMA) y jurisdiccio
nal ante los Tribunales Ambientales (art. 56 LOSMA).
De proteccin de los derechos de las personas: El procedimiento administrativo tiene una vin
culacin constitucional directa*7. En virtud de ella los ciudadanos no pueden ser considerados
objetos del procedimiento administrativo, sino que son sujetos de derechos y partes, que
estn vinculados en el proceso de toma de decisiones, y en el cual deben tener la posibilidad
de que sus conocimientos, puntos de vista y proyectos sean tomados en cuenta. "El principio
del Estado de Derecho exige -dice Maurer- no slo una clara y previsible conformacin, sino
tambin una conformacin justa*** del procedimiento administrativo. De ello se sigue que
la compatibilidad entre decisin administrativa y derechos constitucionales o fundamenta
les tiene un carcter bifronte: por una parte, manifestada en la decisin misma, a travs del
cumplimiento de los mandatos de no afectacin y proteccin de los derechos de las personas,
y por otra, dentro del propio procedimiento administrativo, es decir, en la conformacin del
mismo. As los trmites previstos deben traducirse en una garanta procedimental de t^les de
rechos. Mientras ms especfica y compleja es la decisin, mayores sern los requerimientos
en la conformacin del procedimiento administrativo*9.
En consecuencia, la aplicacin de sanciones no slo requiere de garantas sustantivas, sino tambin

procedimentales, lo que supone analizar a la represin administrativa ambiental desde una perspec
tiva dinmica. La garanta dinmica que otorga el procedimiento administrativo sancionador impedir
Francisco Gama Gmez de Mercado, Sanciones Administrativas, Garantas, derechos y recursos del presunto respocv
sable. Ed Contares. Granada 2004, p. 105.
^HartrmA M aurer. AAgemeines Verwaitungsrecht, 12* edicin, Ed. CH. Beck, Munich 1999, p. 465.
<Mfenp.465.
Jorge Bermdez Soto, Fundn y Tipologa del Procedmiento Administrativo, en Acto y ProoedMento Administra*,
Actas de tas Segundas lomadas de Derecho Administrativo, Edoones Universitarias de Vaiparao, 2007, pp. 2S-26-
la aplicacin de sanciones de plano. Ellas slo podrn ser impuestas previa tramitacin de un expe
diente sancionador, conforme a los artculos 47 y siguientes LOSMA.
Con anterioridad a la Ley 20.417, el procedimiento sancionador administrativo ambiental slo era
regulado mediante la aplicacin general de la LBPA. A partir de la entrada en vigor de la Ley N? 20.417
-y, ms concretamente, del funcionamiento de los Tribunales Ambientales- la aplicacin de la LBPA
slo ser parcial, respecto de lo no previsto por el legislador ambiental, como ocurre en el mbito de
los derechos de los administrados en sus relaciones con la Administracin90.
5.1 Separacin de funciones en la fiscalizacin y el procedimiento administrativo san

cionador
Una de las garantas destacables que otorga la LOSMA se encuentra en la separacin y distribucin
de funciones que se ha hecho respecto de los poderes de fiscalizacin, instruccin del procedimiento
administrativo sancionador, y de imposicin de la sancin.
5.1.1 Separacin defunciones de fiscalizacin e instruccin del procedimiento administrativo sancio

nador
Una de las innovaciones que plantea la LOSMA dice relacin con la potestad de auto organizacin que
le confiere el art. 9. En efecto, el Superintendente, en cuanto jefe del Servicio, establecer la organi
zacin interna y determinar las denominaciones y funciones que correspondan a cada una de las
unidades91. Dentro de la regulacin de dicha potestad, la ley fija algunas condiciones que se erigen en
verdaderos lmites al ejercicio de la potestad sancionadora.
En primer trmino, las funciones de fiscalizacin y de instruccin del procedimiento administrativo

sancionador deben quedar a cargo de unidades distintas, siendo esa la interpretacin ms garantista
que se desprende del art. 7 inc. 2QLOSMA. Esta separacin de funciones tiene su fundamento en el
principio de imparcialidad (art. 11 LBPA), que obliga a la Administracin del Estado a conducir los pro
cedimientos administrativos con objetividad. La separacin de funciones implica, entonces, que una
vez recibida la informacin obtenida producto de las labores de fiscalizacin, sta podr derivar en
un procedimiento administrativo sancionador, siempre que pudiera estimarse que es constitutiva de
infraccin. Es decir, requiere para ello que el funcionario a cargo de la instruccin del procedimiento
administrativo no se encuentre vinculado con la informacin remitida por el ente fiscalizador, sea ste
la unidad de fiscalizacin de la propia SMA, o de un rgano sectorial, en virtud de un subprograma de
fiscalizacin.
90En este mismo sentido, puede sealarse la duracin completa del procedimiento sancionador, que no ha sido consa
grada de manera especial por la LOSMA. De este modo, deber seguirse la regla de seis meses, vigente en general para el
procedimiento administrativo, debiendo entenderse que este plazo se habr de computar desde que se verifique alguna
de las formas de iniciacin previstas, sin perjuicio que los efectos de interrupcin de prescripciones se produzcan slo
desde la notificacin de cargos. Por su parte, el efecto de silencio positivo no podr estimarse aplicable en estos casos,
en la medida que el procedimiento se hubiere iniciado mediante una denuncia.
91 El ejercicio de dicha potestad se plasm en la Resolucin N? 133/2014 SMA de 5 de marzo de 2014, que establece
estructura y organizacin interna de la Superintendencia del Medio Ambiente y deroga resolucin exenta N9 75 de 7 de
febrero de 2014.
so o Joftti I i i m o i i S oto
Lo anterior no debe conducir a la conclusin de que un funcionario con el carcter de fiscalizador

no pueda intervenir durante el procedimiento administrativo sancionador. En efecto, durante dicho
procedimiento el instructor podr disponer la realizacin de pericias e inspecciones que estime per
tinentes (art. 50 inc. 1* LOSMA). Para la realizacin de las mismas resultar evidente -y mucho ms
eficiente- que deber recurrir al fiscalizador habilitado como tal, el cual tiene carcter de ministro de
fe (art. 8 inc. 2 LOSMA).
5.1.2 Separacin defunciones de instruccin del procedimiento administrativo sancionador y aplica

cin de la sancin
La fase de instruccin del procedimiento administrativo sancionador concluye con el dictamen del
funcionario instructor, tambin denominado como fiscal. En el dictamen, el fiscal propone al Superin
tendente la absolucin o sancin que a su juicio corresponda aplicar (art. 53 LOSMA). La atribucin de
aplicar la sancin se reserva de manera privativa al Superintendente, quien estar incluso privado de
la posibilidad de delegar su ejercicio (arts. 4 letra h) 7 inc. 3? LOSMA). Nuevamente aqu la ley quiso
profundizar la garanta procedimental, siendo a primera vista el principio de imparcialidad el funda
mento de la separacin92. Sin embargo, esta primera conclusin debe cuestionarse. La LOSMA entrega
al Superintendente amplios poderes de ordenacin interna, que incluso van ms all de los que habi
tualmente tiene un jefe de servicio. As por ejemplo, el Superintendente puede declarar la vacancia de
un cargo de planta, por necesidades de la Superintendencia, y fundado en razones vinculadas al buen,
oportuno y eficiente funcionamiento de la SMA (art. 12 letra a). Se trata de una facultad discrecional
de difcil control externo. En consecuencia, parece dificultoso que un funcionario que ejerce labores
de fiscal instructor se aparte de los criterios e instrucciones que de manera formal o informalmente
le d el Superintendente cuando pesa sobre aqul la posibilidad de la vacancia. Es por ello que la
atribucin privativa de la aplicacin de sanciones debe entenderse como una forma de atribuir al
Superintendente y slo a l la responsabilidad en el ejercicio de tan importante poder.
5.2 Medidas provisionales
El art. 48 LOSMA permite adoptar diferentes medidas provisionales, antes o una vez iniciado el pro
cedimiento administrativo sancionador, con el objeto de evitar un dao inminente al medio ambiente
o a la salud de las personas93. Se trata de un poder que puede ser adoptado de oficio o a peticin de
parte, caracterizado por una regulacin ms sucinta que la aplicable a las medidas cautelares Jurisdic
cionales, adoptadas por los Tribunales Ambientales, conforme al art. 24 de la Ley N20.600. Siguiendo
la tutela anticipada en general, estas medidas -impuestas con ocasin de otras medidas sancionado-
ras- comparten los siguientes aspectos bsicos:
Tutela cautelar. Se trata de medidas cautelares orientadas a evitar daos ambientales o a la

salud de personas, los cuales deben ser apreciados segn su mbito de aplicacin. La LOSMA
*Reglas si?" nares existen en el derecho comparado, y con el mismo fundamento. Cfr. Francisco Garda Gmez de Merco-
x . Sanciones Administrativas, Garantas, derechos y recursos del presunto responsable, op. a t, pp. 10S-108.
*El 25 de junio de 2013 la SMA comenz la aplicacin de medidas en este sentido. As por ejemplo, en reiadn a pro
tactos no ingresados al SEIA, se determin la da usura total y temporal de las instalaciones del Proyecto Hidroelctrico
Central * j .c Huilo. detxendo someterse a evaluacin conforme al a rt 10 letra c) LBGMA.
exige que para la adopcin de una medida cautelar un dao inminente al medio ambiente o a
la salud de las personas. Este elemento es denominado como peligro en la demora (pehculum
in mora), en cuya virtud se pretende evitar un dao mayor, en este caso al medio ambiente
o a la salud, producto de la tardanza en la actuacin administrativa. En este sentido, estas
medidas deben integrar al principio de la precaucin en la valoracin de ciertos estndares
generales de adopcin, como la necesidad de contar con "elementos de juicio suficientes" (art.
32 LBPA). Dicha lectura es aun ms relevante respecto de medidas adoptadas con anteriori
dad a la iniciacin del procedimiento, donde la reglamentacin general requiere estndares
superiores de certeza. Tal es el caso de la nocin de urgencia sealada en trminos generales
por el art. 32 inc. 29 LBPA. Sin embargo, en el mbito de la proteccin ambiental, la adopcin
de medidas provisionales responde a la precaucin o principio precautorio, en que la medida
se debe imponer a pesar de no existir certeza de la relacin causal entre determinada accin
y el dao, con lo que "la falta de certeza no es una excusa admisible para no tomar medidas
preventivas"9.
Naturaleza provisoria. Una segunda caracterstica de las medidas vendr dada por su transito-
riedad. Ellas son "esencialmente temporales y tendrn una duracin de hasta 30 dias corridos"
(art. 48 inc. 3? LOSMA), sin perjuicio de su renovacin, cumpliendo las mismas condiciones
de imposicin. La regulacin de la LOSMA hace aplicable para estos efectos las condiciones
generales del art. 32 LBPA, razn por la cual aquellas medidas establecidas con anterioridad a
la tramitacin del procedimiento debern mantenerse expresamente una vez iniciado, lo que
deber ocurrir en un plazo no superior a quince das.
Vinculacin a un procedimiento administrativo sancionador. Las medidas provisionales de

bern ser adoptadas siempre en relacin con un procedimiento administrativo sancionador,
sea de manera anterior a su iniciacin o durante la tramitacin del mismo. En el primer caso,
la SMA estar obligada a iniciar el procedimiento administrativo sancionador en un plazo de
quince das y estas medidas provisionales debern ser confirmadas, modificadas o levantadas
en la iniciacin del procedimiento (art. 32 inc. 2? LBPA). En este primer supuesto, la ley exi
ge que las medidas sean proporcionales al tipo de infraccin cometida y a las circunstancias
sealadas en el art. 40 (art. 48 inc. 29 LOSMA). Sin embargo, este requisito deber tenerse
siempre en cuenta, ya que la SMA no podra adoptar una medida desproporcionada, a pesar
de no exigirlo expresamente el inc. I 9 del art. 48, ya que la proporcionalidad constituye un
principio general para toda actuacin administrativa. En el caso de las medidas provisionales
decretadas durante el procedimiento administrativo sancionador, la SMA deber observar los
requisitos ya vistos, dispuestos en el art. 48.
La Superintendencia se encuentra limitada en la imposicin de estas medidas provisionales, las cuales

slo pueden corresponder a las del catlogo del art. 48 LOSMA. No obstante, se trata de una enumera
cin genrica, que permite un margen de apreciacin a la autoridad ambiental, en la medida que ellas
no causen un "perjuicio de difcil o imposible reparacin a los interesados, o que impliquen violacin
44Beatriz Arcila Solazar, Las medidas cautelares en el proceso ambiental, en Revista Opinin Jurdica de la Universidad
de Medelln, Vol. 12 N? 23, enero-junio 2012, p. 39.
Joat lait o it soto
de derechos amparados por las leyes . El catlogo comprende: a) Medidas de correccin, seguridad
o control que impidan la continuidad en la produccin del riesgo o del dao; b) Sellado de aparatos o
equipos; c) Clausura temporal, pardal o total, de las instalaciones; d) Detendn del funcionamiento
de las instalaciones; e) Suspensin temporal de la resolucin de calificadn ambiental; f) Ordenar
programas de monitoreo y anlisis especficos que sern de cargo del infractor.
La prindpal distndn que debe hacerse en este catlogo dice relacin con la necesidad de ser autori
zadas previamente por el Tribunal Ambiental, cuando se trate de las medidas de los literales c), d) y e).
El Tribunal Ambiental competente para dicha autorizacin ser el del lugar en que las medidas vayan
a ser ejecutadas (art. 17 N4 LTTAA). La autorizacin debe obtenerse por la va ms expedita posible,
incluyendo la telefnica, de alguno de los ministros del tribunal, segn una regla de turno.
De forma paralela a las medidas provisionales, el art. 3 letras g) y h) LOSMA establece como una de
las atribuciones de la SMA la de suspender las autorizaciones de funcionamiento de la RCA o adoptar
otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente. La ley dispone que *la
exigencia contemplada en el inciso anterior, deber cumplirse igualmente cuando la Superintendencia
desee aplicar las suspensiones sealadas en las letras g) y h) del art. 3S de la presente ley" (art. 48 Inc.
final LOSMA). La referencia que efecta la norma es a la autorizacin previa que debe solicitarse al
Tribunal Ambiental, en este caso, para adoptar la suspensin de la autorizacin de funcionamiento.
En efecto, las medidas de las letras g) y h) del art. 3, son de dos clases, a saber: las suspensiones,
sometidas a la autorizacin previa del Tribunal Ambiental; y otras medidas urgentes y transitorias
para el resguardo del medio ambiente, respecto de las que la ley no ha previsto la exigencia de una
autorizacin previa. Asimismo, se debe tener en cuenta que estas medidas suspensivas o de otra na
turaleza no han sido estableadas como medidas provisionales, sino como poderes de suspensin que
la Superintendencia puede adoptar fuera de un procedimiento administrativo.
S.3 Etapas del procedimiento
Al igual que el procedimiento administrativo general, el sancionador consta de las etapas de inica-
an, instruccin y finalizacin. Estas etapas han sido reguladas en trminos generales, sin preverse
modificadones que permitan la tramitacin abreviada del mismo para la comisin de infracdones de
menor entidad, como las leves. Sin embargo, en virtud de los poderes de auto ordenadn que tiene
Respecto del criterio del perjuicio para las suspensiones de obras en materia ambiental, Jess Jordano fraga, 0 pro
ceso de afirmacin del medio ambiente como inters pblico prevalente o la tutela cautelar ambiental efectiva: la
suspensin de kts actos administrativos por razn de la proteccin del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal
Suprema en Estudk) sobre la base de la Comunicacin presentada en el Congreso tato-espato! de profesores de Oe
recho administrativo, Barceiona-Gerona, 1996: Esta doctrina que tiene en mente la irreparabiHdod de determinada
perjuicios econmicos tambin se apkcn a las sanciones adm inistrativas e indemnizaciones derivadas de b comisin
de w^racanes adm inistrativas t& fkadas en las leyes am bientales. En este sentido se pronuncian las 575 de 2911996
( 2 ).A r.4 6Ld e2631 996l63),A r.2569 y5TSd e6 S19 96(64),A r. 4151, ambas dla Sala 3*. Seccin 3*, Ponerte,
Gonztez y Gonzlez. Para e l TribunalSupremo la reparabiKdad deldao, no debe contemplarse exhisivom ente desde la
penpecta de la solvencia de lo Adm inistracin a los efectos de devolverlo ya ingresado en sus arcas como consecuencia
de k>mmeduta ejecucin, sino tambin, desde la vertiente delpatrim onio deladm inistrado, que con esa ejecucin puede
ponerse en situodn de mestaUSdod tal que haga m pasM e su recuperacin, dada la importante d fra a que asciende
to sondan e ndem naodrf.
la SMA (art. 3 letra s) LOSMA) es dable esperar que se instruya la tramitacin de un procedimiento
administrativo ms breve respecto de infracciones de carcter leve96.
5.3.1 Iniciacin
Conforme al art. 47 LOSMA, "el procedimiento administrativo sancionatorio podr iniciarse de oficio, a
peticin del rgano sectorial o por denuncia". As, todos los supuestos de iniciacin de la LBPA (art. 29)
son consagrados en materia sancionadora ambiental. Sin perjuicio de ello, existen algunos matices:
Iniciacin de oficio. La iniciacin de oficio supone que la Superintendencia tome conocimien

to, por cualquier medio, de hechos que pudieren ser constitutivos de alguna infraccin de
su competencia. Lo natural ser que dicha informacin sea producida con ocasin de una
fiscalizacin ambiental y que conste en un informe de fiscalizacin elaborado por la Divisin
correspondiente.
Organismo sectorial. La solicitud de otro rgano corresponde a una hiptesis de iniciacin de

oficio siguiendo el rgimen general del procedimiento administrativo (art. 29 inc. I 9 LBPA).
Adems de esta separacin, la LOSMA ha limitado esta forma de iniciacin en algunos senti
dos. Primero, porque slo se aplica a organismos sectoriales. Y en segundo lugar, consideran
do la va aplicable, esto es, la emisin de informes por parte de organismos con competencia
en materia de fiscalizacin ambiental. Dichos informes deben contener "en especial la des
cripcin de las inspecciones, mediciones y anlisis efectuados as como sugerir las medidas
provisionales que sean pertinentes decretar" (art. 47 inc. 2- LOSMA).
Por su parte, toda comunicacin de un organismo no sectorial slo deber entenderse proce
dente mediante denuncias. Lo mismo cabe concluir respecto de aquellas infracciones comuni
cadas por organismos sectoriales, a travs de mecanismos diversos a la emisin de informes.
Denuncia. El rgimen de la denuncia reemplaza a la solicitud de parte interesada establecido

en la LBPA. Sin embargo, de acuerdo con el art. 21 inc. 29 LOSMA debe entenderse que siem
pre que existe una denuncia, tambin existe un inters. En efecto, dicha norma dispone que:
"En el evento que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento administrativo
sancionador, el denunciante tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado en
el precitado procedimiento". El concepto de interesado, por tanto, se beneficia de la amplitud
que posee el mecanismo de denuncia, como tambin de la garanta expresa de inters aplica
ble en tales casos, el que incluso se extiende a la sede jurisdiccional.
El contenido de la denuncia ha sido reglamentado en particular, debiendo cumplir con los

siguientes requisitos: debern ser formuladas por escrito a la Superintendencia; deben con
tener el lugar y fecha de presentacin; la individualizacin completa del denunciante, quien
deber suscribirla personalmente o por su mandatario o representante habilitado; debe con
tener una descripcin de los hechos concretos que se estiman constitutivos de infraccin,
%As lo hizo, por ejemplo, la Superintendencia de Educacin Escolar, al dictar la resolucin exenta N 290, del 17 de abril
2013, por la que regula un procedimiento administrativo "acelerado".
precisando lugar y fecha de su comisin y, de ser posible, identificando al presunto infractor
(art 47 inc. 3* LOSMA).
Es evidente que la denuncia debe ser presentada ante la SMA, sin embargo, a ello se agrega la
posibilidad de presentarlas ante las municipalidades; el art. 65 inc. 1 LBGMA dispone que To$
municipalidades recibirn las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de
normas ambientales y las pondrn en conocimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente
para que sto les d curso". Por su parte, "La municipalidad requerir a la Superintendencia del
Medio Ambiente para que le informe sobre el trmite dado a la denuncia. Copla de sta y del
informe se har llegar a la respectiva Secretarla Regional Ministerial del Medio Ambiente. Con
el mrito del informe, o en ausencia de l transcurridos treinta das, la municipalidad pondr los
antecedentes en conocimiento del Ministerio del Medio Ambiente" (art. 65 inc. 2* LBGMA).
El art. 47 inciso final LOSMA contempla una regla especial en materia de denuncias. Conforme a ella,
"la denuncia formulada conforme al inciso anterior originar un procedimiento sancionatorio si a Jui
cio de la Superintendencia est revestida de seriedad y tiene mrito s u f ic ie n t e Esta etapa consagra
un margen de apreciacin a favor de la Superintendencia, para efectos de iniciar o no la tramitacin
del expediente sancionador. Dicho margen es lgicamente inaplicable respecto de la hiptesis de Ini
ciacin de oficio, debiendo tambin interpretarse como improcedente frente a una solicitud del orga
nismo sectorial, en la medida que la va corresponda efectivamente a la emisin de informes.
Por otra parte, la LOSMA no entrega al funcionario instructor del procedimiento administrativo san
cionador un poder de decisin o apreciacin de la informacin, salvo en el antes mencionado supues
to, en que apreciar si la denuncia est "revestida de seriedad y tiene mrito suficiente" (art. 47 Inc
3 LOSMA). Por lo tanto, la instruccin de un procedimiento administrativo sancionador se rige por
un principio de legalidad y no de oportunidad, con lo que -al menos al tenor de la ley- remitida la
informacin se deber iniciar el procedimiento administrativo sancionador. Esta intencin del legisla
dor chocar con la realidad, en que en muchas ocasiones, por razones de simple imposibilidad fsica,
la SMA no podr iniciar todos ios procedimientos administrativos sancionadores por las infracciones
que les sean denunciadas. En efecto, se ha sealado que "materialmente es imposible que la SMA
pueda fiscalizar y sancionar a la totalidad de sujetos reglados por los instrumentos de su competencia,
razn por la cual deber focalizar sus acciones sobre aquellas actividades ms riesgosas, sea porque el
tipo de actividad presenta un alto grado de peligrosidad para la salud humana o el medio ambiente o
porque sus titulares ostentan altas tasas de incumplimiento normativo**.
5 J J Instruccin
Pese a que la LOSMA nada seale al respecto, la instruccin del procedimiento sancionador corres
ponde a la etapa destinada al conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales de-
Se tratara de un periodo previo de anlisis de la denuncia, shnitar al de informacin previa. Sobre este aspecto, Blanca
Latano Citando, Derecho Ambiental Administrativo op. d t p, 508: "Si, como resultado de estas actuaciones predas -O
sm necesidad de I norias a cabo-, resulta la existencia, a l menos en apariencia, de hechos constitutivos de in fixd n
admstratMoser lo emisin del acuerdo de incoacin del procedM ento por la autoridad competent e .
mPqoq Jorrejr Estefane, Instrumentos de Ftscafaadn de la Superintendencia dd MctfcoAm biente,op. d t, p. 19.
ber pronunciarse o no la sancin administrativa. Como en todo procedimiento administrativo, en la

fase de instruccin la Administracin Pblica recopilar la informacin necesaria para la adopcin de
una decisin o resolucin fundada.
Esta etapa debe ser llevada a cabo por un funcionario de la Superintendencia, que recibe el nombre
de instructor. Los intervinientes en el procedimiento administrativo sancionador pueden solicitar la
realizacin de actuaciones durante la fase de instruccin, pero corresponde al instructor decidir sobre
su procedencia. Los artculos 49 y 50 LOSMA desarrollan la instruccin desde la perspectiva de la for
mulacin de cargos y descargos.
Formulacin de cargos
Conforme al art. 49, la etapa de instruccin se inicia con la formulacin de cargos, debiendo ser noti
ficada por carta certificada al presunto infractor. Dicha notificacin producir como efecto la interrup
cin del plazo de prescripcin de la infraccin (art. 37 LOSMA). El contenido de esta formulacin se
seala en el art. 49 inc. 2LOSMA, que requiere: una descripcin clara y precisa de los hechos que se
estimen constitutivos de infraccin y la fecha de su verificacin, la norma, medidas o condiciones even
tualmente Infringidas y la disposicin que establece la infraccin, y la sancin asignada". No obstante,
este contenido debe estimarse de manera provisoria, dado que las pericias, inspecciones y dems
medios de prueba pueden llevar a modificarlo, por ejemplo, en relacin a la infraccin cometida y, por
tanto, la sancin anudada. En tal caso, corresponder reformular o ampliar los cargos, considerando
que conforme al art. 54 LOSMA "ninguna persona podr ser sancionada por hechos que no hubiesen
sido materia de cargos".
El presunto infractor tiene un plazo de quince das para formular sus "descargos". El contenido de su
escrito no se seala expresamente en la ley, pero en la prctica contendr la informacin o documen
tos que el infractor considere relevantes para su defensa, as como las defensas y argumentaciones
jurdicas. A ello se agrega que se contempla la posibilidad de proponer "medidas o diligencias proba
torias", debiendo dar lugar a ellas si resultan pertinentes o conducentes99. No obstante, el instructor
no puede atenerse nicamente al contenido del descargo, debiendo "ordenar la realizacin de las
pericias e inspecciones que sean pertinentes y la recepcin de los dems medios probatorios que pro
cedan" (art. 50 LOSMA). En tales casos, resultar aplicable supletoriamente la regla general sobre
el momento de prueba, debiendo comunicarse a los interesados el inicio de las actuaciones, con la
suficiente antelacin, consignando el lugar, fecha y hora en que se practicarn (art. 36 LBPA). Ello es
posible incluso con posterioridad, al contemplarse la posibilidad de "requerir los informes de otros or
ganismos sectoriales con competencia ambiental, que estime pertinentes para ilustrar su resolucin"
(art. 52 LOSMA).
Cumplidos los trmites anteriores, el instructor posee un plazo de cinco das para proponer la absolu
cin o la aplicacin de la sancin que corresponda a los cargos formulados. "Dicho dictamen deber
contener la individualizacin del o de los infractores; la relacin de los hechos investigados y la forma
" De este modo, se aumenta el estndar de rechazo previsto para las pruebas en general. El art. 35 inc. final LBPA
dispone: "El instructor del procedimiento slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivado".
Jorge i i u Oo i i Soto
como se ha llegado a comprobarlos, y la proposicin al Superintendente de las sanciones que estimare

procedente aplicar o de la absolucin de uno o ms de los infractores (art. 53 LOSMA). El dictamen y
la competencia es posteriormente elevada al Superintendente, quien deber resolver en el plazo de
diez dias.
Prueba y valoracin
El principio de libertad de prueba, vigente en general para los procedimientos administrativos, ha sido
reiterado en materia sancionadora. En este sentido, el art. 51 LOSMA seala:"Los hechos investigados
y las responsabilidades de los infractores podrn acreditarse mediante cualquier medio de prueba
admisible en derecho". Su valoracin, sin embargo, no es libre, sino que se apreciar conforme a las
reglas de la sana crtica (art. 51 inc. 12* parte LOSMA), es decir, conforme a los dictados de la lgica
(que implica unas reglas concretas e invariables) y la experiencia (que implica desprender de casos
anteriores reglas abstractas, aplicables a otros nuevos).
Por otro lado, el art. 51 inc. 2? LOSMA da el valor de presuncin legal a las pruebas derivadas de fisca
lizaciones. En efecto, atendiendo al carcter de ministro de fe que posee el personal habilitado como
fiscaiizador de la Superintendencia, dicha presuncin valdr respecto de los hechos constitutivos de
infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras y consten
en el acta de fiscalizacin (art. 8 inc. 22 LOSMA).
La ley nada seala sobre el mrito de las fiscalizaciones realizadas por organismos externos, que cons
ten en el expediente respectivo, por lo que stas no estarn amparadas por la presuncin legal, sin
perjuicio de la valoracin que se haga de ellos conforme a las reglas de la sana crtica.
Dictamen del instructor
El funcionario instructor del procedimiento administrativo sancionador tiene un plazo de cinco das
para emitir su dictamen. Dicho plazo se cuenta desde que se han agotado las diligencias probatorias
de la fase de instruccin. En cuanto al contenido del dictamen, ste deber comprender (art. 53 inc.
2* LOSMA):
la individualizacin de l o los infractores;
la relacin de los hechos investigados;
la forma en que se ha llegado a comprobarlos;
la propuesta al Superintendente de absolucin o de sancin que a su juicio corresponda apli

car.
El dictamen del instructor constituye un acto de mero trmite dentro del procedimiento administra
tivo sancionador. Se trata de un acto de aquellos que la LBPA (a rt 15 inc. 2?) dedara como inimpug-
naWes, salvo que causare indefensin. Con el dictamen elevado al Superintendente, finaliza la etapa
de instruccin.
Reapertura de la fase de instruccin
El Superintendente puede ordenar la realizacin de nuevas diligencias probatorias, o bien, que se co

rrijan vicios del procedimiento administrativo sancionador, para ello se deber fijar un plazo y se dar
audiencia al presunto infractor (art. 54 inc. 2? LOSMA).
5.3.3 Finalizacin
El procedimiento administrativo sancionador finaliza, sea con la resolucin que determina a inexisten
cia de la infraccin y por tanto absuelve, sea con la resolucin que estima que hubo infraccin y por
tanto con la sancin aplicable por la infraccin cometida. Tal atribucin es una competencia exclusiva
del Superintendente, siguiendo la regla del art. 7 inc. 2LOSMA, al disponer que "ElSuperintendente
tendr la atribucin privativa e indelegable de aplicar las sanciones establecidas en la presente ley". La
norma en cuestin plantea una interrogante respecto de los casos de ausencia por cualquier motivo
por parte del Superintendente, por ejemplo, permisos, feriados, licencia mdica, e incluso por aplica
cin de alguna causal del abstencin (art. 12 LBPA). En tal caso, ser procedente la subrogacin, segn
lo dispuesto en los arts. 79 y ss. del Estatuto Administrativo100.
En este sentido, el Superintendente podr o no seguir la propuesta de sancin que hubiere sealado
el instructor del procedimiento, en la medida que se respeten los parmetros para la ponderacin y
cuantificacin de sanciones. No obstante, su competencia se encuentra ligada a los hechos identifica
dos en la instruccin, ello se traduce en una garanta para el infractor, ya que "Ninguna persona podr
ser sancionada por hechos que no hubiesen sido materia de cargos". Ello tambin justifica la atribu
cin ya sealada, para ordenar se realicen nuevas diligencias, al igual que una regla especial para la
correccin del procedimiento, debiendo en ambos casos fijarse un plazo para tales efectos, dando
audiencia al investigado (art. 54 LOSMA).
La resolucin con la que finaliza el procedimiento administrativo sancionador, sea Sancionando o ab

solviendo, deber dictarse en el plazo de diez das. Como es lgico, debe ser una resolucin fundada
(art. 54 inc. 2? LOSMA). En la jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental, la exigencia de moti
vacin -en cuanto expresin de los fundamentos de la resolucin sancionadora- ha sido latamente
desarrollada, as ha sealado que: "este Tribunal exigir la debida motivacin por parte del Super
intendente en todo el proceso anteriormente sealado, para lo cual no ser suficiente referirse en
trminos genricos a los fundamentos de lo decidido o enunciar la normativa aplicable sin realizar el
debido anlisis de cada una de las circunstancias consideradas al momento de establecer la sancin
especfica" (sentencia de 3 de marzo de 2014, Rol N5 6-2013, considerando 365). A ello se agrega la
exigencia de publicidad, inteligibilidad y autosuficiencia de la resolucin, como imperativo que impo
ne la motivacin de los actos administrativos. En efecto, en la misma sentencia el Segundo Tribunal
Ambiental seal que "es imperativo que la motivacin deba cumplir con los requisitos de publicidad,
inteligibilidad y autosuficiencia, siendo estos de vital importancia en las decisiones que tanto la au
toridad administrativa como la judicial adopten en materia medio ambiental, al tratarse de asuntos
100Sebastin Silva Seplveda, P o t e s t a d S a n c i o n a d o r a d e la S u p e r i n t e n d e n c i a d e l M e d io A m b i e n t e , M e m o r i a d e G r a d o ,
F a c u lta d d e D e r e c h o P U C V , 2 0 1 4 , p . 6 4 .
de inters general, cuyas consecuencias no se agotan en las partes y los jueces que participan del
proceso' (considerando 33).
La resolucin debe notificarse al presunto infractor, como tambin a los interesados en el marco del
procedimiento lo que depender, entre otras razones, de la forma de iniciacin que se hubiere segui
do.
La resolucin sancionadora produce ejecutoriedad, lo que se basa en el art. 3 inc. final LBPA. Ello quie
re decir que podr ser llevada a la prctica por la Administracin del Estado, incluso forzadamente.
Asimismo, la ley ha previsto especialmente el mrito ejecutivo de las sanciones pecuniarias (art 4S
LOSMA), efecto que no se ver limitado por la interposicin del recurso administrativo conforme, lo
que se desprende a contrario sensu de lo dispuesto a propsito de los recursos jurisdiccionales (ir t
56 inc 2LOSMA.
5.4 Prescripcin de infracciones y sanciones
Los efectos extintivos del tiempo han sido reconocidos expresamente en el mbito sancionador
medioambiental. El art. 37 LOSMA dispone: "las infracciones previstas en esta ley prescribirn a los
tres aos de cometidas, plazo que se interrumpir con la notificacin de la formulacin de cargos
por los hechos constitutivos de las mismas'. Oe este modo se resuelve en el mbito de la proteccin
ambiental la problemtica que plantea el plazo aplicable para la prescripcin de infracciones adminis
trativas en general, distancindose de las soluciones penales (mediante la aplicacin del plazo de seis
meses previsto en el art. 94 del Cdigo Penal para las faltas)101 y civiles (a travs de la regla general de
cinco aos a que se refiere el art. 2515 del Cdigo Civil)102.
No obstante, la uniformidad del rgimen no se alcanza si se considera el momento a partir del cual se
computa el tiempo. En efecto, el plazo de tres aos se contabiliza desde la poca en que la infraccin
se comete. Considerando que la ley se refiere a la comisin de la infraccin, mas no de la conducta que
la genera, podr tratarse de un momento ms o menos complejo de determinar, segn la infraccin
de que se trate. As, por ejemplo, comisin y contravencin coincidirn en ilcitos formales, como las
infracciones leves previstas en el a rt 36 N3 LOSMA. Sin embargo, el momento de la comisin de in
fracciones que requieren afectaciones materiales o exposiciones a riesgos ser mucho ms complejo
de determinar. Entre otros, ste ser el caso de las infracciones que requieren una afectacin o riesgo
en la salud de la poblacin (letras b) del a rt 36 Ns 1 y 2 LOSMA).
Por su parte, la aplicacin de las sanciones administrativas se encuentra sujeta al plazo de prescripcin
de tres aos "desde la fecha en que la respectiva resolucin sancionatoria haya quedado a firme*.
El supuesto para que opere la prescripcin de la sancin ser, entonces, el caso en que no obstante
* Este es el criterio uniforme de la jurisprudencia administrativa, seguido mayoritariamente tambin por los Trtwiufcs
de festna. Entre otras resoluciones, cabe considerar las Sentencias de Corte Suprema, Causas Roles N*s5455, 6068 y
7629. todas dH ao 2009.
Asi. b Corte Suprema en Causa Rol N5702 - 2009 ha resuelto: 'Que, entonces, el defecto normativo de omisin de
tm ptao naonaUe y prudente de prescripcin en la ley N 18.410, en que incumero el legislador, impone deber de
enmurar en la legislotin positiva, actual y comn, la sdudn del problema que ha sido promovido debiendo oatdkse a
las normas generales del derecho comn dentro del mbito dvi% en ese entendkb, hacer aptcadn de lo reffogenend
de pracnpcior actjntna de anco aos o que se refiere d art 2515 de! Cdigo ChT.
dictarse la resolucin sancionatoria sta no ha sido ejecutada por la autoridad ambiental. Ello podr
deberse, por ejemplo, a la imposibilidad de hallar al infractor, a la imposibilidad material de aplicarla
(por ejemplo, el establecimiento desaparece por un caso fortuito), o incluso por la desidia de la propia
autoridad (sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que le corresponde en este ltimo caso
al funcionario). La prescripcin de la sancin se interrumpe "por la notificacin del respectivo proce
dimiento de ejecucin o de la formulacin de cargos por incumplimiento, segn la naturaleza de la
sancin aplicada" (art. 44 LOSMA).
Finalmente, debe considerarse que en materia de dao ambiental, tanto el tiempo como la frmula
de cmputo se separan de la estructura del rgimen sancionador administrativo. Como se sabe, en
este mbito la accin ambiental prescribe en el plazo de cinco aos, contado desde la manifestacin
evidente del dao (art. 63 LBGMA) (C.IV,12). Por ello, el tiempo para ejercer las acciones ambientales
y civiles derivadas permanecer luego de la prescripcin de infracciones y sanciones ambientales. Di
cha prescripcin podr ser ms o menos extensa, segn se interprete, pero necesariamente anterior
al momento en el que comienza el cmputo del plazo para ejercer la accin de reparacin del dao
ambiental, considerando que dicho dao lgicamente es anterior al momento en el que se manifiesta
de manera evidente.
5.5 Impugnacin administrativa de la resolucin sancionadora
En esta materia el art. 55 LOSMA dispone que:
"En contra de las resoluciones de la Superintendencia que apliquen sanciones, se podr interponer el
recurso de reposicin, en el plazo de cinco das hbiles contado desde el da siguiente a la notificacin
de la resolucin.
El plazo para resolver cada uno de estos recursos ser de treinta das hbiles.
La interposicin de estos recursos suspender el plazo para reclamar de ilegalidad, siempre que se
trate de materias por las cuales procede dicho recurso".
La disposicin transcrita es aparentemente clara, sin embargo, plantea algunas dudas respecto del r
gimen de impugnacin de otras resoluciones, no sancionadoras, emanadas de la SMA. Evidentemen
te, en tal caso procedern los recursos administrativos generales (ordinario de reposicin y extraordi
nario de revisin), previstos en la LBPA (arts. 15 y 59). En efecto, dado el carcter descentralizado de
la SMA, el nico recurso ordinario procedente es el de reposicin. A ello se agrega que, por aplicacin
del art. 54 LBPA, la interposicin de un recurso administrativo interrumpir el plazo para el recurso
jurisdiccional. Esto plantea una diferencia con lo dispuesto en el inc. 3? del art. 55 LOSMA, ya que el
recurso de reposicin interpuesto en contra de la resolucin sancionadora slo "suspende el plazo.
En consecuencia, para impugnar la resolucin sancionadora en sede judicial se tendrn slo diez das,
considerando que se consumieron los cinco das para la interposicin del recurso de reposicin del
art. 55 LOSMA. En cambio, respecto de toda otra resolucin distinta de la sancionadora, que hubiere
sido impugnada administrativamente por la va del art. 59 LBPA, el plazo de impugnacin judicial se
contar completo, esto es 15 das hbiles (art. 56 inc. I 9 LOSMA).
El plazo para la decisin del recurso de reposicin es de 30 das, al igual que en la LBPA (art. 59 inc.
S10
J o b c i i i m d i S oto
5-/. La IOSMA no prev una regla de silencio administrativo, por lo que debe ser aplicada la del art
6S iBPA-Ji, con lo que de no ser resuelto el recurso en el plazo, podr impetrarse aqul de carcter
negativo
Otro aspecto a tener en cuenta de la regla de suspensin del plazo del art. 55 inc. 3 IOSMA, dice rela
cin con que el efecto suspensivo no opera de plano, sino que se supedita a que se trate de materias
por las cuales procede dicho r e c u r s o El problema radica en que el recurso de reposicin en la LOSMA
no tiene otra regulacin que la ya transcrita, por lo que carece de causales para su interposicin. Lo
cual est en consonancia con lo que ocurre en la LBPA, en consecuencia, ser procedente siempre por
razones de mrito o de legalidad o ambas. Por tanto, la exigencia no tiene sentido.
La impugnacin de la resolucin sancionadora se completa con la reclamacin que puede ser inter
puesta ante el Tribunal Ambiental (C.VI, 3.2).
13 E l I O S M A se remite en todo lo previsto en ella a lo dispuesto en la LBPA. Remisin innecesaria, si se conttn

f zn c e r sjêtono de esta ltima.
B ib l io g r a f a
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Captulo Sexto
C o n t e n c io s o
A d m in ist r a t iv o A m b ie n t a l
517
1. ASPECTOS GENERALES
El principio 10 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo en su frase final dispone

que: "Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes"1. Lo que para la declaracin constituye una
aspiracin que todos los Estados que la suscriben deban alcanzar, en el caso del Derecho chileno es
un mandato constitucional y poltico. En el presente captulo se analizar la forma en que este princi
pio se materializa a travs de la creacin de una jurisdiccin ambiental.
El control de la Administracin del Estado es en primer lugar un control jurisdiccional. Y cuando se per
fecciona una institucionalidad, o mejor dicho una Administracin Pblica Ambiental, como se prefiere
decir en este libro, el Estado de Derecho no se ver satisfecho o completo, sino a travs de la concre
cin de una jurisdiccin competente para controlar a los rganos que conforman a aqulla. Como se
afirm hace ya ciento sesenta aos, "el Derecho y la ley slo pueden adquirir significado y poder real
donde encuentran un pronunciamiento judicial dispuesto para su realizacin"2.
Antes de avanzar en el anlisis de la jurisdiccin ambiental, conviene recordar brevemente la forma

en que la Constitucin consagra el control jurisdiccional. El art. 38 inc. 2? CPR dispone que: "Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de
las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la res
ponsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao". Para buena parte de
1 El Principio 10 de la Declaracin de Ro seala: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la parti
cipacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber
tener acceso adecuado a lo informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, asi como la oportunidad
de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a
los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes".
'Traduccin de: Recht und Gesetz knnen nur da wahre Bedeutung und Macht gewinnen, wo sie einen Richterspruch zu
ihrer Verwirklichung bereit finden". Otto Bhr, Rechtsstaat, eine politische Skizze, Gttingen 1864, p. 12.
su
la doctrina nacional, esta disposicin establece una regla de responsabilidad de la Administracin del
Estado1, de hecho muchos fundan en ella una responsabilidad objetiva, y constituira la piedra angular
de todo el sistema. En la posicin contrara, se ha sealado que dicha norma "establece una dusub
general de acceso a la jurisdiccin para todos los particulares frente a las actuaciones Ilegales de b
Administracin del Estado*.
No existe un antecedente daro que indique explcitamente el modelo que se tuvo a la vista para la
redaccin del a rt 38 inc. 2CPRS. Sin embargo, cuando se lee el art. 19.4 de la Ley Fundamental de
Bonn, llama la atencin el parecido con dicha norma. Dicha disposicin seala: 'Todo persona cuyos
derechos sean vulnerados (daados) por el poder pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese
otra jurisdiccin competente para conocer del recurso, quedar abierta la va judicial ordinaria**. A
partir de esta disposicin, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda la Teora de la
Tutela Judicial Efectiva (Rechtsschutzgarantie)1.
En estricto rigor la responsabilidad del Estado en general y no slo de la Administracin es posible

fundarla en los inc 3de los arts. 6 y 7 CPR. Por el contrario, el sentido natural del art. 38 Inc. 2 CPR
est en la garanta de tutela judicial efectiva frente a la actuacin de la Administracin del Estado. En
dicha norma no se dispone un sistema de responsabilidad frente a la Administracin del Estado, sino
que lo que garantiza es tanto la universalidad como la efectividad de la tutela jurisdiccional1.
En virtud de dicha garanta han proliferado en el Derecho chileno los contencioso-administrativos.

En su versin menos elaborada, se tratar simplemente de un proceso judicial entregado a un juez o
tribunal ordinario, para que revise una determinada actuacin administrativa. En los casos ms ade
lantados, la ley ha creado un rgano jurisdiccional especfico, con competencias ms o menos amplias,
segn sea el caso*. La creacin de los Tribunales Ambientales por la Ley N20.600 (LTTAA) dan cuenta
de esta segunda tendencia. En efecto, en el Derecho chileno se ha entendido que la mejor manera
de abordar los conflictos jurdico-ambientales es a travs de un rgano jurisdiccional especializado, lo
que en realidad se encuentra en consonancia con lo que ocurre en sistemas jurdicos comparados de
tradicin distinta a la nuestra, como los anglosajones. En este sentido se ha sealado que: *Cada vez
ms se ha reconocido que una Corte con especializacin en materias ambientales se encuentran en
mejor posicin para jugar un rol en alcanzar el desarrollo sostenible. La Corte del Medio Ambiente y
' Fabin Hiepe Artigas, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva en su Actividad Admi
nistra. Ed. LegalPubltshing, Santiago, 2009, pp. 116-117.
Man Cortos Ferrado Brquez, Los Tribunales que Ejercen Justicia Administrativa en el Derecho Chileno, en Litigacin
PAica. Ed. Abeledo Perrot Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 130.
* En efecto, la Subcomisin de lo Contencioso Administrativo propuso a la CENC la incorporacin de un inciso 2* al
articulo 80 de la Carta Fundamental, que dispusiese: "Todo aquel que se sienta agraviado, sea por la ocdn u omisin
e las Mtoridodes pafticas, administrativas o judiciales, podr acudir ante tos tribunales de la Repblica en amparo de
sus derechos'
la norma seala: art 19.4 GG Wirdjemand durch die fferttiiche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der
tectawcy offen. Soweit eine Andere Zustndigkeit nicht begrndet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel
lOets. 2 Satz2 btehtunberhrt .
' Bemhani Sdfnk. Bodo Pieroth, Grundrechte, Staatsredit II, 2& edicin. Ed. C F. Muter, Hamburg 2010, pp. 274 y H.
Jorge Bermez Sao, Derecho Administrativo General, Ed. LegalPublishing Thomson Reuten, 3* edidn, 2014, Cap.
HV. nunefal 6, pp. 529-532.
*Ot Axr Cortas Ferroda Brqjez, los procesos administrativos en el Derecho chfleno, en Revista de Derecho de la PUCV,
X V I. 2011,1er Semestre, pp. 251 y ss.
Ca ptulo Sexto / Co n ten cio so A d m in is t r a tiv o A m b ie n t a i 519
la Tierra de Nueva Gales del Sur (Australia) es un ejemplo de una Corte especializada. Fue la primera
Corte especialista en medio ambiente que se estableci en el mundo y entrega un interesante caso
de estudio"10. Por el contrario, esta tendencia no es apreciable en ordenamiento jurdico de Derecho
Administrativo continental, en donde las materias ambientales normalmente se mantienen en la ju
risdiccin contencioso administrativa ordinaria.
2. Na t u r a le z a d e lo s T r ib u n a l e s A m b ie n t a l e s
El art. 1 ITTAA define a los tribunales de la siguiente forma: "Concepto. Los Tribunales Ambientales son
rganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y econmica
de la Corte Suprema, cuya funcin es resolver las controversias medioambientales de su competencia
y ocuparse de los dems asuntos que la ley somete a su conocimiento".
La creacin de los TTAA responde a la necesidad de controlar los actos provenientes de la Administra
cin Pblica ambiental, en particular de la SMA, y de facilitar el acceso a la justicia en el mbito am
biental11. En tal sentido se entiende que su mbito de competencias est dado por las controversias
medioambientales y las dems controversias que la ley le entregue, por lo que no se debe descartar
que en el futuro se agreguen otras materias que hoy da no aparecen expresamente consideradas
como ambientales. A pesar de su componente ambiental general, cuando se analizan las competen
cias de los TTAA fijadas en el art. 17 LTTAA, donde se establecen las distintas clases de acciones de que
conoce, se puede concluir que dentro de la materia ambiental, el tribunal conocer bsicamente de la
legalidad de los instrumentos de gestin ambiental y de las normas y actos administrativos vinculados
a ellos. Como se ver ms adelante, independientemente de la materia sobre la que ejerce su compe
tencia, la naturaleza jurdica de las controversias que se ventilan ante los TTAA es, por regla general,
de carcter contencioso-administrativo y especficamente de nulidad o impugnacin.
La excepcin corresponde a la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad por el

dao ambiental y las facultades autorizatorias de medidas provisionales, medidas suspensivas y san-
10Traduccin de: "Increasingly, it is being recognized that a court with special expertise in environmental matters is best
placed to play this role in the achievement of ecologically sustainable development. The Land and Environment Court of
New South Wales is an example of a specialist environment court. It was the first specialist environment court established
as a superior court of record in the world and provides an instructive cose study". Brian J. Preston, Benefits of Judicial
Specialization in Environmental Law: The Land and Environmental Court of New South Wales as case Study, en Pace
Environmental Law Review, Vol. 29 Issue 2, Winter 2012, p. 398.
11En efecto, en el mensaje del ejecutivo del proyecto de ley que crea los tribunales ambientales se sealaba: "Los jueces
cumplen un rol esencial en el sistema de contrapesos de un sistema democrtico, pero tambin tienen un rol esencial e
insustituible en la proteccin de los derechos de las personas. Es decir, actan como instrumentos al servicio de la de
mocracia para limitar los desbordes del poder pblico, en especial de la administracin en relacin a las competencias
conferidas por el legislador, y por la otra, como instrumento al servicio de la tutela de derechos, ah donde la exigencia
de tutela efectiva resulta indispensable.
Esto explica por qu resulta necesario crear un tribunal, pero concretamente el de un tribunal especializado. Medio Am
biente es un buen espacio para conjugar ese equilibrio. En l est en juego el bienestar de la comunidad, pero tambin
el derecho de personas especficas que puedan verse afectadas por las decisiones de la autoridad pblica.
Por tal motivo el Ejecutivo ha accedido a la creacin de un Tribunal Ambiental, pero en el contexto de un acceso a una
tutela judicial efectivo por parte de los ciudadanos en estas materias, de modo de no restringir su competencia solo al
control de los decisiones de la Superintendencia, sino que tambin ampliarlo a todo el contencioso de la Ley W? 19.300,
permitiendo de ese modo, el igual acceso a la jurisdiccin a todos los ciudadanos".
ciooes de da usura y revocacin de la RCA (art. 17 N?s 2 y 4, respectivamente). Respecto de la primera
acepcin, la accin de responsabilidad por el dao ambiental no se establece como v<a para obtener
la responsabilidad del Estado, sino de cualquier sujeto que causa dao ambiental, por lo que perfec
tamente puede tratarse de un conflicto entre privados, independientemente de que en dicho caso,
igualmente sern aplicables las normas pblico-ambientales que rigen la materia y del inters pblico
que existe en toda controversia relativa al dao significativo al medio ambiente. En el segundo caso,
las competencias autorizatorias en rigor no corresponden a una funcin jurisdiccional, sino ms bien
a un trmite que debe dar garanta al ciudadano en el correcto ejercicio de poderes muy intensos por
parte de la SMA. Su ejercicio no implica una predusin de las facultades jurisdiccionales del Tribunal
Ambientai, ya que ste puede conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los actos
administrativos que se impugnen a travs de las acciones analizadas ms adelante.
2.1 Honores, Nmero e Integracin
Cada Tribunal Ambiental tendr el tratamiento de "Ilustre", y cada uno de sus miembros el de *Minis
tro (art. 2 inc final LTTAA). En este punto los Tribunales Ambientales se diferencian de lo que ocurre
con la justicia ordinaria, ya que la LTTAA innov respecto de lo dispuesto para los jueces ordinarios
que reciben el tratamiento de *Seorai* (art. 306 Cdigo Orgnico de Tribunales). Aparentemente,
la intencin de la LTTAA fue de darle al juez ambiental un rango similar a la de un ministro de Corte
de Apelaciones, lo que se confirma con la Ley N? 20.749 que dispone la suplencia de los ministros
letrados de los tribunales ambientales por un ministro de la CA de Antofagasta, Santiago y Valdivia,
dependiendo de si se trata del Primer, Segundo o Tercer Tribunal Ambiental, respectivamente. Esta
simple utilizacin del lenguaje delata la ambigedad conceptual que el tribunal posee, ya que si bien
ejerce una competencia preferente en el contencioso administrativo ambiental, conserva aspectos
propios de un tribunal de jurisdiccin comn.
La ley crea tres tribunales ambientales12, los que tienen competencia relativa o territorial en macro
zonas del territorio nacional (a rt 5 LTTAA), a saber:
Primer Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Antofagasta, y con competencia te

rritorial en las regiones de Arica y Parinacota, de Tarapac, de Antofagasta, de Atacama y de
Coquimbo.
Segundo Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Santiago, y con competencia terri
torial en las regiones de Valparaso, Metropolitana de Santiago, del Libertador General Bernar
do 0*Hggins y del Maul.
Tercer Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Valdivia, y con competencia terrtodal
en las regiones del Biobo, de La Araucana, de Los Ros, de Los Lagos, de Aysn del General
Carlos Ibez del Campo, y de Magallanes y de la Antrtica Chilena.
El a rt 5 LTTAA, que dispone el nmero y competencia relativa de los TTAA incurre en un error de tc
J * * el momento drt berre de edtn de) presente Hxq, d proceso de nominacin de los integrantes del Primer
triw tal A n tero l se encontraba suspencfidoy en riesgo de fracasar, al igual que los dos procesos Revados con anterio-
ndad para el mismo tribunal
Ca ptulo S exto / Co n ten cio so A d m in ist r a tiv o A m bien ta l 521
nica legislativa, toda vez que el inciso primero se refiere a "jurisdiccin territorial", y luego se refiere a
la competencia territorial" para cada tribunal. Fuera de la falta de consistencia en el uso de los trmi
nos, la norma incurre en el error de hacer sinnimos jurisdiccin y competencia, lo que evidentemen
te no es asi13. Por otra parte, la fuente material que justifica la distribucin territorial de competencias
no es clara. En principio, la idea del legislador de la Ley N 20.600 fue crear un nico tribunal ambiental
con asiento en Santiago. El desarrollo de la tramitacin legislativa llev a que otros dos tribunales
fueran incorporndose al diseo inicial. Sin embargo, la determinacin de zonas de algunos de ellos
(como es el caso del tercer tribunal ambiental, con asiento en la comuna de Valdivia) no aparece fun
dado en la conflictividad que posee la regin, sino en una decisin poltica, aspecto que puede incidir
en un adecuado acceso de los ciudadanos de otras comunas del pas a la justicia ambiental.
Los TTAA estn integrados por tres ministros titulares y dos suplentes. Uno de los ministros titulares y
uno de los suplentes deber ser licenciado en ciencias con especializacin en materias medioambien
tales, los dems son abogados con especializacin en Derecho Administrativo o Derecho Ambiental
(art. 2 inc. I 9 LTTAA). En consecuencia, se trata de un tribunal de composicin mixta, en que uno de
los jueces es lego, aunque con un conocimiento tcnico de las materias ambientales.
Durante la discusin parlamentaria tanto el Gobierno que impuls el proyecto como la mayora de
los parlamentarios, estuvieron contestes en la conformacin mixta de los Tribunales Ambientales. Sin
embargo, ello puede presentar ciertas dificultades cuando se analizan las competencias que la ley le
entrega. En efecto, los TTAA son rganos jurisdiccionales especializados, con una competencia que
es bsicamente de carcter contencioso-administrativa de impugnacin. Es decir, de revisin de la
legalidad de los actos administrativos ambientales. En consecuencia, la intervencin de un profesional
lego, aunque versado en aspecto tcnicos ambientales, puede significar un aporte en la valoracin de
los antecedentes de hecho de una actuacin. Sin embargo, cuando se trata de contrastar el acto ad
ministrativo con el ordenamiento jurdico, para efectos de determinar su ajuste a la legalidad, la tarea
se vuelve eminentemente jurdica y no tcnica.
Por otro lado, la utilizacin de la preposicin "o", al establecer los requisitos de los jueces letrados,
puede dar a entender que el dominio del Derecho administrativo por parte del juez ambiental es
alternativo y no esencial. En la prctica, ello podra justificarse considerando que conocer el Derecho
ambiental supondr, necesariamente, conocer el Derecho aplicable a la Administracin Pblica, pues
como se ha afirmado, tal disciplina est constituida en gran medida por el Derecho de los servicios
pblicos y de la mantencin del orden pblico. Si esta salvedad en cierto modo garantiza el dominio
terico que el juez debe poseer sobre la regulacin administrativa, su familiaridad con la prctica de
la Administracin no se encuentra asegurada. Claro est, el juez ambiental no ignora el Derecho apli
cable a este sector de la actividad estatal. No obstante, juzgar a la Administracin requiere algo ms
que eso. Una vinculacin estrecha en este sentido hubiera sido deseable, pues mientras mayor sea el
conocimiento que el juez ambiental posee acerca de las posibilidades y lmites de la Administracin
Ambiental, mayor ser el equilibrio que ste podr asegurar entre los derechos de la Administracin
y del ciudadano. El legislador no parece haber considerado esta perspectiva, o antes bien la ha des
atendido deliberadamente, intentando salvaguardar una errada idea acerca de la independencia del
13Cfr. haro Prez Rogone y Ral NezOjeda, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Thomson Reuters,
Santiago 2013, en particular captulos 2 y 6.
i? ioact I ib m Od ii soto
tnbunal. Este concepto de independencia no es del todo aplicable a una jurisdiccin especializad,
que requiere de un conocimiento y de una cercana constante con la vida de la Administracin. En re
sumen. ia independencia del juez ambiental no implica su alejamiento de la Administracin, ni mucho
menos su ignorancia acerca de su funcionamiento.
2.2 Caractersticas de los Tribunales Ambientales
Existe una tendencia mundial hacia la creacin y el fortalecimiento de una jurisdiccin ambiental. Se
estima que existen al menos 350 foros a nivel mundial especializados en resolver disputas relativas a
la proteccin del medio ambiente, los recursos naturales y el uso del suelo14. Esta tendencia es expli
cable, ya que, como se ha sealado *El poder judicial es tambin un socio crucial en la promocin del
medio ambiente, la gobemabilidad, la defensa del Estado de Derecho y garantizar un equilibrio Justo
entre las consideraciones ambientales, sociales y de desarrollo a travs de sus sentencias y declara
ciones. Los tribunales de muchos pases han demostrado sensibilidad en la promocin del Estado de
derecho en el mbito del medio ambiente y desarrollo sostenible, lo que se ha demostrado amplia
mente en varios simposios regionales de Jueces organizados por el PNUMA en todo el mundo y en el
Simposio Mundial de Jueces celebrado en vsperas de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible,
en agosto de 2002"15.
La forma y contenido que la LTTAA ha dado a los Tribunales Ambientales permite formular un conjunto
de caractersticas de estos rganos jurisdiccionales especializados. En este punto, no se analizarn
las caractersticas comunes de un rgano jurisdiccional, tales como independencia, imparcialidad, su
carcter permanente, etc. Por el contrario, se analizarn aqullas caractersticas especficas de esta
dase de tribunales, en particular pueden mencionarse las siguientes:
Especialzacin de sus integrantes. La ley crea un rgano especializado en el conocimiento de

materias ambientales. La especialzacin del mismo se aprecia, por una parte, en las materia
de que conoce, y por la otra, en el nivel de conocimiento y especialzacin de sus integran
tes . Respecto de las primeras, en el numeral siguiente se analizarn las mismas, por lo que
se remite su estudio a l. El segundo aspecto puede apreciarse en la exigencia legal relativa a
que uno de los ministros titulares y uno de los suplentes deber ser licenciado en tiendas con
especializacin en materias medioambientales; los dems son abogados con espetiaiizacin
en Derecho administrativo o Derecho ambiental. Estos ltimos deben haberse destacado en la
actividad acadmica o profesional en tales materias y haber ejercido la profesin por al menos
10 aos (a rt 2 inc. 1$ LTTAA). A ello se agrega que en el proceso de seleccin de los integran
" George (fto<) Pring y Catherine (Kattyj Pring, Greening Justice: Creating and Improving Environmental Courts and
Trfeunak, The Access tnitiative, 2009, p. L
3 0 n s topfer, UNEP Global Judges Programte, United Nations Environmental Programme, 2005, mensage p. V.Tra-
Ajcoon dH texto original que seala: The judkiary is aiso o crudal partner in pnomoting emironmental govemona,
ifM irq tte ruleaflawond in ensuring a fak balance between environmental, social and devebpmental convcro-
OonstfrraqhtsjudgemetXsanddedaratjons. The courts ofmanycountrieshoveshown seniitvrtytofxxxnotng the ne
af ta* mttiefieU afenmmment and sustainable development, wtucti has been ampty demonstrated at sema! regiot
&qes SOTpasums organed by UNEP ocross the worid and at the Global Judges Symposium held oo the eve ofthe
* * * * Smnmt on SustoinoUe DeveJopment. in August 2002".
* La g e roa de wpffiagacin tambin se aprecia en el Derecho Comparado, as George (Rock) Pring y Catherine
Ofatr) Prmg. Greenng Justice: Creang and Improving Environmental Courts and Tribunal*, op. a t, p. 73.
523
Ca ptulo S ix t o / Co n ten cio so A d m in is t r a tiv o A m bien ta l
tes de los TTAA se han especificado tales requisitos a travs de los denominados "perfiles del
cargo" exigidos por la Corte Suprema.
Jerarqua de tribunal superior. La LTTAA le da tratamiento de Ilustre a cada tribunal y a sus

integrantes de ministro. Sin embargo, la LTTAA evita denominar a los TTAA como tribunales
superiores y de darle cualquier denominacin que los acerque a aqullos. En efecto, los TTAA
no son tribunales de segunda instancia, ya que las materias de las que conocen son vistas por
primera vez ante ellos. Sin embargo, por el rgimen de recursos jurisdiccionales, respecto de
la sentencia definitiva, se asemejan a una Corte de Apelaciones17, ya que de estos conoce la
Corte Suprema por la va de la casacin en el fondo y en la forma con modificaciones (art. 26
inc. 49 LTTAA). Sin embargo, para otras resoluciones, procede el recurso de apelacin ante la
Corte de Apelaciones respectiva. En efecto, el art. 26 inc. I 9 LTTAA dispone: En estos procedi
mientos slo sern apelables las resoluciones que declaren la inadmisibilidad de la demanda,
las que reciban la causa a prueba y las que pongan trmino al proceso o hagan imposible su
continuacin. De este recurso conocer la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional
tenga asiento el Tribunal Ambiental que haya dictado la resolucin apelada". No obstante lo
anterior, la jerarqua de los TTAA se reforz con la Ley N9 20.749 que dispone la suplencia de
los ministros letrados de los tribunales ambientales por un ministro de la CA de Antofagasta,
Santiago y Valdivia, dependiendo de si se trata del Primer, Segundo o Tercer Tribunal Ambien
tal, respectivamente.
Forma de nombramiento compleja. La forma de nombramiento de los ministros integrantes

del Tribunal Ambiental no tiene parangn en el Derecho Pblico chileno. Se trata de las ni
cas autoridades pblicas respecto de las que, para su nombramiento, deben intervenir todos
los poderes del Estado. El art. 2 inc. 29 LTTAA dispone: "Cada ministro ser nombrado por el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado, de una nmina de cinco personas que, en
cada caso, propondr la Corte Suprema". En los incisos siguientes de dicho artculo se regula
detalladamente el proceso de nombramiento de los integrantes del Tribunal Ambiental.
Nombramiento temporal. Los ministros de los TTAA no tienen permanencia indefinida en el

cargo, al modo de los tribunales ordinarios de justicia. Aqullos son nombrados por seis aos,
pudiendo ser reelegidos hasta por dos periodos sucesivos y se renovarn parcialmente cada
dos aos (art. 2 inc. 12 LTTAA)18.
Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. El establecimiento de un rgimen de inha
En el Derecho comparado se sigue una tendencia similar, en el sentido que los tribunales o cortes ambientales tengan
la jerarqua de tribunal superior, o una sala o cmara de ste. As por ejemplo en las Cortes Ambientales de Nueva Ga
les del Sur (Australia); la divisin ambiental de la Corte de Vermont; la Corte Ambiental de Nueva Zelanda, la Corte de
Planificacin y Medio Ambiente de Queensland y la Corte de Medio Ambiente y Recursos Naturales de South Australia.
18 De conformidad con el artculo cuarto transitorio "El nombramiento de los primeros integrantes de los Tribunales
Ambientales se efectuar conforme a las siguientes reglas:
1.- Un ministro titular abogado lo ser por dos aos y el otro por seis; el ministro titular licenciado en ciencias ser
nombrado por cuatro aos.
2 - Entre los ministros abogados la determinacin de quin asumir el perodo de dos o seis aos se efectuar por sorteo.
3 - Tratndose de los ministros suplentes, el abogado ser nombrado por cuatro aos y el licenciado en ciencias lo ser
por seis aos.
524 JO
bilidades, incompatibilidades y prohibiciones es una herramienta para garantizar la indepen

dencia e imparcialidad de todo rgano jurisdiccional y de todo juez. En el caso de los integran
tes de los TTAA, estas inhabilidades se han reforzado en funcin de la materia de que conoce
el tribunal. Al respecto el art. 3 inc. I 9 LTTAA dispone que: "No podr ser elegido ministro
titular o suplente quien en los dos aos anteriores a su nombramiento se haya desempeado
como Ministro del Medio Ambiente, Subsecretario del Medio Ambiente, Secretario Regional
Ministerial del Medio Ambiente, Director del Servicio de Evaluacin Ambiental o Superinten
dente del Medio Ambiente, as como cualquiera que hubiese desempeado un cargo directivo
en las precitadas instituciones en el mismo p e r o d o Una vez nombrado en el cargo y durante
el ejercicio del mismo resulta aplicable el rgimen de inhabilidades que establece el art. 9".
A ello se agrega que el art. 3 inc. 2* LTTAA dispone: *El cargo de ministro titular de Tribunal
Ambiental es de dedicacin exclusiva e incompatible con todo otro empleo, cargo, fundn o
comisin, remunerada o no, que se ejerza en entidades privadas o pblicas, sean estas ltimas
fiscales, municipales, fiscales autnomas o semifiscales, en empresas del Estado o en las que
ste tenga participacin por aportes de capital. Asimismo, es incompatible con todo cargo
de eleccin p o p u la r La excepcin a esta incompatibilidad est en el desempeo de tareas
docentes, hasta por doce horas semanales (art. 3 inc. 3* LTTAA).
Durante el desempeo del cargo los integrantes del Tribunal Ambiental estn sometidos a las
prohibiciones que establece el art. 11 LTTAA, cuya transgresin es sancionada de conformidad
a lo dispuesto en la misma norma20.
" El a r t 9 LTTAA dispone: *Inhabilidades. Sern aplicables a los ministros de los Tribunales Ambientles las causales de
inhabilidad contemplodas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Sin perjuicio de k> dispuesto en el inciso anterior, se entender que el m inistro titu lar o suplente, segn correspond,
estar especialm ente inhabilitado cuando:
a) En una causa que deba conocer, tengan inters su cnyuge o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
o segundo de afinidad; o personas que estn ligadas al mismo por vnculos de adopcin, o las empresas o sociedades
en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, m andatarios, directores, gerentes o desempeen
otros cargos directivos, posean directam ente o a travs de otras personas naturales o jurdicas un porcentaje del capital
de la sociedad superior al cinco por ciento, o que les perm ita elegir o hacer elegir uno o ms de sus adm inistradores, o
ejerzan una influencia decisiva en la adm inistracin o gestin de la sociedad, segn lo dispuesto por el artculo 99 de la
ley N 18.045, de M ercado de Valores, y
b) Haya asesorado o prestado servicios profesionales a personas naturales o jurdicas que tengan la calidad de parte en
la causa de que se trate, en los dos aos anteriores a la fecha de ingreso de aqulla o durante el procedim iento sando-
nador por parte de la Superintendencia del Medio Am biente que lo haya originado, as como en el procedimiento de
evaluacin ante el Servicio de Evaluacin Am biental.
Ser causal de inhabilidad que el m inistro haya asesorado o prestado servicios profesionales a personas naturales o
jurdicas que tengan o hayan tenido, en los dos aos anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestin, la calidad
de contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del inciso segundo de este articulo, en algn proceso judicial o
de negociacin com ercial que pueda afectar la im parcialidad del m inistro.
Lo cousoi nvocodo podro ser aceptada por e l ministro afectado. En caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal,
co r excktsior de oquf, aplicndose una multo a beneficio fisca l de hasta veinte unidades tributarias mensuales al ma
d e rista s la m pSconda o la recusacin fuere desestimoda, por manifiesta falta de fundamento, en form a unnime'
* El a rt 1 1 IXTAA dispone: 'Prohibiciones. Los m inistros de los tribunales ambientales no podrn celebrar o caucionar
oarr-cio s con e Estado ni octuar, ya sea por si o por interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de uno sociedad
tteoe^ -ias ae la que form en porte, como mandatarios en cualquier dase de juicios contra el fisco, o como procuradores
: agentes e r gesbor<es oo'O cubres de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, fundo-
Ca pit ul o S exto / Co nten cio so A d m in ist r a tiv o A m b ie n t a i 525
Competencia amplia. La competencia de los TTAA puede ser agrupada en aqulla que es pro
pia de un tribunal, es decir, para conocer de las acciones que se interpongan ante l, y una
competencia que abarca facultades de autorizacin, referida a las medidas provisionales y
suspensivas y de aplicacin de cierta clase de sanciones por parte de la SMA. Dentro de la
primera categora, esto es la competencia para conocer de las acciones o demandas que se
interpongan ante el tribunal ambiental, se cuentan las acciones de naturaleza estrictamente
contencioso administrativa y las de reparacin por el dao ambiental. Las primeras se refieren
al conocimiento y revisin de la legalidad de un acto administrativo o de una norma ambien
tal. Es decir, se trata de verdaderas acciones contencioso-administrativas de impugnacin o
de revisin de normas. Por su parte, las segundas se refieren al conocimiento de la accin de
responsabilidad por el dao ambiental (Ver C.IV, 9). Esta amplitud de acciones permite afir
mar que la competencia ambiental de los TTAA es amplia, ya que la intencin fue concentrar
ante ellos el conocimiento de los asuntos de dicha naturaleza. En el mensaje del proyecto de
ley que crea los Tribunales Ambientales, se sealaba expresamente que el tribunal "Dispo
ne de competencias generales en materia ambiental, de manera que se trasladan todas las
atribuciones contenciosas administrativas de la ley N 19.300 a este tribunal, tratando de ser
consistentes con lo que persigue el proyecto de ley de rediseo institucional, en la medida de
buscar integralidad de la regulacin ambiental y por sta va, consistencia en el sistema de
reclamaciones y solucin de controversias". Como se ver en el numeral siguiente, la amplitud
de las materias depender en buena medida de la forma en que los TTAA interpreten el alcan
ce de las acciones entregadas a su conocimiento, lo que, por el rgimen de recursos, deber
ser confirmado por la Corte Suprema.
Incorpora elementos cientficos y tcnicos en el conocimiento y decisin de las controversias.

Esta caracterstica puede apreciarse en los siguientes elementos: la sentencia emanada del Tri
nes o comisiones de similar naturaleza, ni podrn ser directores de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer cargos
de similar importancia en esas actividades.
Tampoco podrn ejercer la abogaca, pudiendo solamente defender causas personales o de sus cnyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos o pupilos.
Asimismo, no podrn, por el lapso de dos aos contado desde que cesaron en el cargo de ministro, asesorar o prestar
servicios profesionales a personas naturales o jurdicas en cualquier tipo de gestiones que se realicen en los tribunales
ambientales ubicados en la regin en la que ejercieron su cargo. Dicho trmino se reducir a un ao tratndose de los
dems tribunales ambientales.
La infraccin de estas prohibiciones ser sancionada con la inhabilitacin absoluta para desempear cargos u oficios
pblicos por el perodo de cinco aos y con una multa de tres a doce remuneraciones mensuales que hubiere percibido
en el cargo de ministro. Estas sanciones sern aplicadas por la Corte Suprema, a requerimiento de cualquier interesado.
El requerimiento a que alude el inciso precedente, sealar con claridad y precisin los hechos que configuraren la
infraccin y a l se acompaarn o se ofrecern, si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundaren. Si el requeri
miento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado al efecto, lo declarar inadmisible en cuenta, sin ms trmite.
Admitido a tramitacin el requerimiento, el Presidente de la Corte Suprema dar traslado de ste al requerido, el que
deber ser evacuado dentro de los ocho das hbiles siguientes a la fecha de recepcin del mismo, el cual le ser remitido
junto con sus antecedentes por la va que se estime ms expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente, el Presidente de la Corte citar a una
audiencia en que se recibir la prueba que se hubiere ofrecido y designar el ministro ante el cual deber rendirse.
Efectuadas las diligencias o vencidos los plazos sin que se hubieren evacuado, ordenar traer los autos en relacin ante
el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto. La Corte slo podr decretar medidas para mejor
resolver una vez terminada la vista de la causa.
Cualquiera de las partes podr comparecer ante la Corte Suprema hasta antes de la vista de la causo".
J0 R6I BfftM oit S oto
bunal Ambiental debe enunciar los fundamentos tcnico-ambientales con arreglo a los cuales
se pronuncia (art. 25 LTTAA); la figura del Amicus Curiae permite la intervencin de un profe
sional de reconocida idoneidad tcnica y profesional en la materia que conoce el tribunal (art
19 inc. 2? LTTAA); el tribunal es de integracin mixta, para lo cual incorpora a un ministro titu
lar y a uno suplente licenciado en ciencias con especializacin en materias medioambientales
(art. 2 inc. 1LTTAA); puede decretar de oficio medidas para mejor resolver consistentes en
la audiencia a especialistas en una determinada materia (art. 29 inc. final LTTAA)11; procede la
prueba pericial especializada en materia de dao ambiental (art. 42 LTTAA); y considera den
tro de la planta de funcionarios de cada Tribunal Ambiental la colaboracin de profesionales
universitarios del mbito econmico y del mbito de las ciencias (art. 13 LTTAA).
3. A c c io n e s c o n t e n c io s o a d m in is t r a t iv a s e n p a r t ic u l a r
A lo largo del presente numeral sern analizadas las acciones contencioso administrativas cuyo cono
cimiento ha sido entregado a los TTAA. Todas ellas tienen como elemento comn que se trata de ac
ciones de impugnacin o de revisin de normas y actos administrativos, por lo que la competencia del
tribunal es de naturaleza contencioso-administrativo, la que slo se refiere a la facultad de examinar la
legalidad de una norma o de un acto administrativo. Por el contrario, los TTAA no tienen competencia
para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado como consecuencia de
su actuacin ilegal. Desde la perspectiva procesal, la LTTAA agrupa todas las acciones de impugnacin
bajo un proceso que denomina como "reclamaciones"u .
El carcter de contencioso administrativo de impugnacin se confirma en el art. 30 LTTAA que a prop

sito de la sentencia en materia de reclamaciones dispone: *Sentencia. La sentencia que acoja la accin
deber declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anular total o par
cialmente la disposicin o el acto recurrido y dispondr que se modifique, cuando corresponda la ac
tuacin impugnada'. En consecuencia, a partir de esta sola disposicin puede concluirse que cuando
la LTTAA alude a las reclamaciones, se quiere referir al conjunto de acciones de impugnacin de actos
administrativos y normas, consistente en el examen judicial de legalidad de los mismos. Sin embargo,
como se ver a propsito de cada accin especfica, aparentemente, la ley limita el mbito de control,
restringiendo el contraste slo a una parte del ordenamiento jurdico. Esta falta de coherencia de la
norma slo puede salvarse a partir de una lectura desde la norma constitucional que garantiza la tu
tela judicial efectiva (art. 38 inc. 29 CPR), en cuanto de ella se desprende la universalidad y efectividad
de la tutela, con lo que el contraste que debe efectuar el juez siempre deber ser respecto de todo el
bloque normativo y no slo respecto de una parte de ste.
Ta fue e caso, en la causa sobre impugnacin del DS N20 de 2013 del MMA, que deja sin efecto la norma primaria
r a M f 10. seguida ante el Segundo Tribunal Am biental, Rol N 22-2014.
Se debe criocar esta denom inacin ya que en realidad lo que regula la LTTAA son acciones de impugnacin, es decir,
.-a? j-< *cas para o b te ^ r la revisin de legalidad de actos adm inistrativos y norm as am bientales. A eilo se agrega que
* -5C-SU en su a l 20 ta ^ b i r utiza la expresin 'red a m a rf para referirse al recurso adm inistrativo espeoa* que
aH se establece.
Ca ptulo S exto / Co n ten cio so A d m in ist r a tiv o A m b ie n t a i 527
3.1 Accin de impugnacin de normas am bientales
Esta accin contencioso administrativa busca la impugnacin de los decretos supremos que establez
can las normas primarias o secundarias de calidad ambiental y las normas de emisin; los que decla
ren zonas del territorio como latentes o saturadas; y los que establezcan planes de prevencin o de
descontaminacin, en conformidad con lo dispuesto en el art. 50 de la ley N? 19.300 (art. 17 N9 l 9
ITTAA). La LTTAA no innova respecto de la antigua accin existente en el art. 50 LBGMA en su versin
original. En efecto, tanto la Ley N9 20.417 que modific la Administracin Pblica Ambiental, como la
LTTAA fueron recalcitrantes en mantener los errores de que adoleca la antigua accin23.
Segn dispone el art. 49 LBGMA: "Los decretos supremos que establezcan las normas primarias y
secundarias de calidad ambiental y las normas de emisin, los que declaren zonas del territorio como
latentes o saturadas, los que establezcan planes de prevencin o de descontaminacin, se publicarn
en el Diario Oficial". A ello se debe agregar que, como cualquier DS firmado por el Presidente de la
Repblica, debern haber sido examinados, previamente, por la Contralora General de la Repblica
en el trmite de toma de razn24. En realidad, hasta aqu simplemente se repite la normativa general
que rige esta clase de actos, por lo que el art. 49 LBGMA puede tildarse de superfluo. Confirma esta
crtica lo dispuesto en el art. 48 LBPA, sobre la obligacin de publicar, el cual dispone que "debern
publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de
general aplicacin o que miren al inters general"2S.
Como todo acto normativo, los DS que establecen normas de calidad ambiental, normas de emisin,
que declaren zonas latentes o saturadas, y los que establecen planes de prevencin y descontamina
cin, son controlables en sede jurisdiccional. En el caso de los citados actos, la LBGMA en el art. 50 y el
art. 17 N? 1? LTTAA han dispuesto una accin contencioso administrativa especial, pero lo han hecho
de una manera tan restrictiva que, en realidad, constituye un "ejemplo de manual" de una disposicin
que se autoanula y que, a menos que los TTAA intenten una interpretacin progresiva y desde el Dere
cho ambiental, se tratar de un mero papel mojado. En efecto, se deben tener en cuenta los siguientes
aspectos de la regulacin de la accin para demostrar este aserto:
El objeto de la reclamacin es la impugnacin del acto, pero aparentemente slo se contrasta con la
LBGMA
El art. 17 N? 1 LTTAA seala que los TTAA son competentes para conocer de las reclamaciones que
se interpongan en contra de los mencionados DS. Normalmente, en los casos en que el legislador
utiliza la expresin "reclamo" o "reclamacin" quiere significar una accin de impugnacin del acto
13Jorge Bermdez Soto, El control judicial de las normas primarias de derecho ambiental. Dficit de Aplicacin y errores
en el diseo legal, en Ferrada Brquez, Juan Carlos (editor), La Justicia Administrativa, Ed. LexisNexis, Santiago 2005, pp.
271-299.
Sobre el tema. Iris Vargas Delgado, La toma de razn ambiental, Ed. ConoSur, Santiago, 2000.
"E sta disposicin es una de las que se utiliza por parte de la doctrina como argumento para sostener la aplicacin de la
LBPA a los reglamentos, ya que habla de publicacin de actos administrativos que contengan normas de general aplica
cin. Sin embargo, dicha interpretacin, si bien en ocasiones puede resultar conveniente y hasta garantista, lo cierto es
que todo el tenor de la LBPA, as como sus instituciones discurren sobre la dea de la dictacin de un acto administrativo
en cuanto decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico, o sea, una resolucin, y no de creacin de normas o de
innovacin del mismo.
52* io iG f BfMMoix S o t o
administrativo. El art. 50 LBGMA al referirse a la legitimacin activa seala que la accin puede ser
interpuesta por cualquier persona que considere que no se ajustan -los OS- a esta ley y a la cual
causen perjuicio Por su parte, el art. 18 N 1? LTTAA al referirse a la legitimacin activa, dispone en
trminos similares que pueden intervenir como parte, en esta accin que impugna los mencionados
OS, cualquier persona que considere que los decretos que tal numeral menciona no se ajustan a la ley
N? 19.300 y le causan perjuicio.
En consecuencia, el examen de legalidad se verificar contrastando el texto del DS con el de la LBG

MA. El art. 50 LBGMA no establece ninguna otra restriccin, en consecuencia el examen se realizar
respecto de todo el articulado de dicha ley y no slo respecto de las normas procedimentales estable
cidas para la dictacin de dichos DS.
La pregunta que surge aqu es si puede ser utilizada esta va para reclamar respecto de otras ilegalida
des de que pueda adolecer el DS, e incluso de su inconstitucionalidad. Los trminos del art. 50 LBGMA
son claros, el requisito es que el DS no se ajuste a la LBGMA, por lo que frente a otras ilegalidades o
inconstitucionalidades, aparentemente no podra ejercerse este contencioso especial, sino que debe
r interponerse la accin ordinaria de nulidad del acto administrativo, sin perjuicio de la va ante el TC,
en aplicacin del art. 93 N* 16 CPR. Esta alternativa tendra la virtud de reservar a los TTAA como una
sede de contencioso propiamente ambiental, situacin que excluira otros contenciosos administra
tivos. La propia idea de una jurisdiccin especializada, integrada de la forma en que los TTAA lo son,
fundamentara esta posicin. De cualquier forma, una solucin en este sentido sera limitada, al reser
varse el anlisis de la ilegalidad administrativa nicamente a la LBGMA (y no a otras leyes ambientales
sectoriales), lo que como se dijo, pugna con la tutela judicial efectiva. Por lo dems, la propia ley no
ha sido sistemtica en este aspecto, si se considera que otras reclamaciones permiten efectivamente
un contraste reglamentario, legal e inclusive constitucional. Es claramente une cuestin mayor, si se
observa que de esta solucin depende la calificacin del tribunal, en tanto juez de Derecho comn de
la Administracin Ambiental, o nicamente de una parcela del ordenamiento que le es aplicable a ella
Finalmente, una interpretacin contraria, es decir, que no es posible revisar otras ilegalidades de los
DS en otra sede, conducira a la inaceptable situacin de que estos DS slo estuviesen sujetos a una
parte de la legalidad -la representada por la LBGMA-, quedando sin control jurisdiccional su ajuste
al resto de las normas legales e incluso constitucionales. Por su parte, la circunstancia que el anlisis
de la legalidad del DS slo quedase reducida a su contraste frente a la LBGMA llevara a la situacin
de que en realidad, dichos actos tambin son impugnables por la va de la accin de nulidad ante un
tribunal ordinario. En consecuencia, la falta de cuidado que en este punto ha tenido el legislador de
la Ley N? 20.600, al reiterar el error en que incurra la LBGMA, podra poner en entredicho la propia
viabilidad del carcter de contencioso-administrativo de normas, que se le pretendi dar a los TTAA.
Como se ha dicho, la nica solucin radica en interpretar que todas las acciones de impugnacin de la
LTTAA quedan cubiertas por el art. 30 y que, en consecuencia, la revisin es completa. En efecto, dicha
disposicin habilita al tribunal ambiental para que declare en la sentencia que acoge la accin que el
ocio no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anular total o parcialmente la disposicin
c el acto re c u rrid o Por lo que el juez ambiental tendr a la vista en su anlisis todo el ordenamiento
jundico y no slo la LBGMA, circunstancia que por lo dems explica el que los ministros de cada Tribu-
- jl ADienta I al sumir su cargo juren o prometan, desde el inido, guardarla Constitucin y las leyes
x o Rep*e tea [e~ plural] ante el Presidente de la Corte Suprema en audiencia (a rt 4).
C a p t u l o S e xto / Co n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a i 529
Legitimacin activa improbable
Pueden ejercer la accin de impugnacin de normas todos aquellos que consideren que el DS no se
ajusta a la LBGMA y les cause perjuicio (art. 18 Ne 1 LTTAA). Como se aprecia, no se trata de una accin
popular, toda vez que el requisito exduyente ser el perjuicio que debe irrogar el DS. Sin embargo, ello
requiere una explicacin mayor, como a continuacin se demuestra.
La interpretacin tradicional conduce a estimar que el DS que causa perjuicio es aqul que ha supues
to un detrimento patrimonial o personal al demandante. Ello ser fcilmente imaginable respecto de
los DS que aprueban planes de prevencin o descontaminacin, as como los que contienen normas
de emisin. Estos podrn suponer un menoscabo econmico, dados los mayores costos que pueden
importar las obligaciones que imponen los primeros, o los niveles de emisin que introducen las se
gundas. Sin embargo, el requisito del perjuicio no puede ser apreciado de igual modo respecto de las
normas de calidad ambiental, que no obligan directamente a los administrados, y de las declaraciones
de zonas latentes o saturadas, que son slo el paso previo para la dictacn de planes de prevencin y
descontaminacin. En efecto, en estos dos casos los DS contienen disposiciones que interesan a toda
la ciudadana, pero que por lo general no podrn causarle un perjuicio a una persona determinada,
al menos en el sentido tradicional de la palabra, es decir un menoscabo o prdida en su integridad
o patrimonio. Hasta aqu puede apreciarse una deficiencia de la norma, an bajo una interpretacin
tradicional de la expresin "perjuicio".
Sin embargo, ser evidente que si el DS fija, por ejemplo, un estndar para material particulado MP10
o 2,5 que supera, en el mejor de los casos, en tres veces a la peor norma del Derecho comparado
(como ocurre en el caso chileno), buena parte de la ciudadana se ver perjudicada por dicho nivel
(por lo pronto, nios y ancianos que por problemas respiratorios llenan los hospitales durante los
meses de invierno). En consecuencia, el perjuicio exigido no puede asimilarse al requisito general que
se requiere para la procedencia de las acciones de responsabilidad civil. Por el contrario, el perjuicio
en el mbito ambiental se materializa en el inters que tiene cualquier persona en que las normas
ambientales que se dicten, efectivamente, sirvan para proteger el medio ambiente. As, en las accio
nes de impugnacin de normas la exigencia de perjuicio debe ser entendida como un inters legtimo
vulnerado por el DS que fija el estndar insuficiente o demasiado laxo, que fija una zona saturada o
latente y no otra, o que se basa en antecedentes incorrectos o de errnea metodologa, etc. Tal es
la interpretacin que conduce a un Effet utile de la accin contencioso administrativa de los arts. 50
LBGMA y 17 N? 1 y 18 N? 1 LTTAA. De otra manera, se perdera de vista el carcter colectivo que tienen
el medio ambiente y la proteccin ambiental, lo que incluye tambin la posibilidad de acceder a la
jurisdiccin ambiental.
Plazo de interposicin
La publicacin del DS en el Diario Oficial abre un plazo de 30 das para interponer el reclamo ante el
TTAA. Sin embargo, se agrega que dicho plazo se cuenta "desde la fecha de su aplicacin, tratndose
de las regulaciones especiales para casos de emergencia". El problema radica en que el encabezado
del art. 50 LBGMA seala expresamente que "estos decretos sern reclamables...". Y dichos decretos
a los que se refiere dicha norma son los del art. 49, dentro de los que no se menciona ningn DS
relativo a una regulacin especial para casos de emergencia. Una interpretacin que permite salvar
Joaci B ( m o i i soto
este nueô problema parte de la base que dentro de los planes de prevencin y descontaminacin se
consideraran instrumentos de gestin ambiental especficos para cumplir los objetivos del plan (art.
45 letra e) l&GMA), entre dichos instrumentos deben ser consideradas estas regulaciones especficas
(a ellas tambin se refiere el art. 56). Dichas regulaciones especficas probablemente se contendrn
en actos administrativos distintos del DS, las que por lo general adoptarn la forma de resoluciones.
En consecuencia, ellas tambin deberan ser consideradas dentro de esta va de impugnacin juris
diccional especial
A lo anterior debe agregarse que el plazo previsto para la impugnacin es demasiado breve si se con
sidera que ste se computa desde la publicacin y no desde la manifestacin evidente del dao. En
consecuencia, cuando una norma ambiental fija un estndar inadecuado y genera un dao acumula
tivo en el medio ambiente o en la salud de la poblacin, la manifestacin del dao se producir aos
despus de dictada la norma.
Suspensin de la norma impugnada
Finalmente, debe considerarse el art. 50 inc. 2* LBGMA que establece que *La interposicin del re
clamo no suspender en caso alguno los efectos del acto im p u g n ad oEllo impedira solicitar alguna
medida cautelar tendiente a suspender provisionalmente el acto. Sin embargo, esta norma choca
con lo dispuesto en el art. 24 LTTAA, el que establece la posibilidad para el tribunal de adoptar medi
das cautelares innovativas y conservativas, sin ninguna restriccin. La contradiccin entre las citadas
disposiciones plantea el clsico problema de hacer prevalecer las reglas de aplicacin temporal de
las normas o bien, de especialidad de las mismas. Evidentemente, lo deseable hubiere sido que el
legislador hubiese divisado la contradiccin expuesta, dndole una solucin normativa. Como ello
no ocurri, debe entenderse que la norma del art. 24 LTTAA deroga tcitamente la restriccin del art.
50 inc. 2 LBGMA, con lo que el Tribunal Ambiental que conoce de la impugnacin podr suspender
la aplicacin de la norma o disposicin impugnada por la va de una medida cautelar (art. 24 LTTAA).
Tribunal Ambiental competente
Dependiendo de la norma ambiental impugnada variar el Tribunal Ambiental competente. En el caso

de las normas primarias de calidad y de las normas de emisin, ser competente el Tribunal Ambiental
que en primer lugar se avoque a su conocimiento, excluyendo la competencia de los dems (art. 17 N
1 2* frase LTTAA). El fundamento de esta regla est en el entendido del alcance nacional de las normas
primarias y de emisin. Sin embargo, esto debe considerarse como errneo, toda vez que, por una
parte, aparece como dudoso desde la perspectiva constitucional que las normas primarias de calidad
ambiental puedan tener un alcance nacional (C lll, 4.3.3) y en el desconocimiento de la existencia de
normas de emisin de carcter acotado a una parte del territorio . A ello se agrega que la aplicacin
de esta regia plantear otros problemas procesales. En efecto, el legitimado pasivo de esta accin es
el Estado centralizado, representado por el CDE. Por tanto, el domicilio del demandado ser siempre
la dudad de Santiago. Si se reputa que la accin de impugnacin es de carcter mueble, la accin de
' K aor ejerxxo. H DS N* 8C, 2006 WINSEGPRE5, establece la norma de emisin para molibdeno y sulfates de efluentes
aw ofAX tese tranques de retaves ai estero Carn.
C a p t u l o S e xto / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l 531
bera conocerla el tribunal del domicilio del demandado, es decir, el Segundo Tribunal Ambiental, con
asiento en Santiago (por aplicacin del art. 138 COT). En consecuencia, en la prctica el CDE podra
plantear la excepcin de incompetencia relativa respecto del Primer y Tercer Tribunal Ambiental, ya
que en realidad la norma en del art. 17 N9 1 2? frase LTTAA, opera frente a situaciones de tribunales
con igual competencia territorial, lo que no es el caso de los TTAA que tienen competencia sobre
macro zonas distintas.
En relacin con las dems normas impugnadas por esta va (normas secundarias de calidad ambiental,
decretos supremos que declaran zonas como saturadas o latentes y decretos supremos que establez
can planes de prevencin o descontaminacin) corresponde su conocimiento al Tribunal Ambiental
que tenga competencia27 sobre la zona del territorio en que sea aplicable el respectivo decreto.
3.2 Accin de impugnacin de sanciones administrativas y otros actos de la SMA
El art. 17 N9 3 LTTAA dispone que los TTAA son competentes para "Conocer de las reclamaciones en
contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispues
to en el artculo 56 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Ser competente
para conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado la
infraccin".
Se trata de una accin de impugnacin que no tiene ms regulacin que la citada, y la de legitimacin
activa que establece el art. 18 N9 3 LTTAA, la que dispone que pueden intervenir como partes las per
sonas naturales o jurdicas directamente afectadas por la resolucin de la SMA.
Lo que aparentemente se estableca como un claro contencioso de impugnacin de sanciones de la

SMA, en realidad debe ser analizado con mayor detalle, ya que, como se ver, se trata de un conten
cioso que se abre a la revisin de toda actuacin de la SMA.
Actos impugnables
Es impugnable por esta va toda resolucin de la SMA, y no slo la que impone una sancin. En efec
to, ello se desprende de lo dispuesto del art. 56 inc. I 9 LOSMA: "Los afectados que estimen que las
resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o dems disposiciones que le
corresponda aplicar, podrn reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince das hbiles, contado
desde la notificacin, ante el Tribunal Ambiental". La literalidad de la disposicin no limita la impug
nacin a los actos administrativos sancionadores de la SMA, sino a cualquier resolucin de sta. En
consecuencia, otras clases de actuaciones terminales de la autoridad ambiental podrn ser revisadas
judicialmente. As, por ejemplo, las resoluciones que aprueban un plan de reparacin, aceptan la
autodenuncia, requieren el sometimiento al SEIA o aprueban un programa de cumplimiento, podrn
ser revisadas por esta va judicial. En este punto no debe olvidarse que lo impugnable en el Derecho
administrativo chileno son los actos terminales, es decir, el acto administrativo propiamente dicho,
pero no lo son los actos de trmite. En consecuencia, los actos que se insertan en un procedimiento
administrativo, como el acto por el que se formulan cargos, niega una actuacin, etc. slo sern im-
1 art. 17 N - 1 2- frase LTTAA se refiere al tribunal con jurisdiccin lo que, como se ha dicho, es tcnicamente errneo.
Jo* iiBM ofi Soto
pugnabJei en la medida que causen indefensin o pongan fin al procedimiento administrativo (art. 1S
inc. 2* IBPA)
Akance de la revisin
La redaccin de la norma del art. 56 inc. I 8 LOSMA resulta curiosa, ya que para el contraste de lega
lidad se enumera que ste debe ser en relacin con la ley, reglamentos y otras disposiciones que le
corresponda aplicar a la SMA. Sin embargo, precisamente el control de legalidad en la accin de im
pugnacin consiste en contrastar el acto administrativo con el ordenamiento jurdico en su conjunto
y no slo con las normas que debe aplicar un determinado rgano de la Administracin del Estado.
En ese sentido, el art. 56 LOSMA incurre en el mismo error de la accin de control de normas, que
restringe el contraste de legalidad en relacin con la LBGMA, aunque aqu, claro est, se amplia al
Derecho que debe aplicar el acto en particular. Nuevamente, la situacin se puede salvar si se inter
preta sistemticamente la LTTAA y se aplica en su extensin lo dispuesto en el art. 30 en materia de
contenido de la sentencia.
Legitimacin activa
De acuerdo con el art. 18 N3) LTTAA, estn legitimadas activamente ' las personas naturales o jurdi
cas directamente afectadas por la resolucin de la Superintendencia del Medio Ambiente . En primer
trmino, se debe descartar que la norma considere slo como legitimado activo al titular de un dere
cho, toda vez que la ley no exige una lesin, que presupone un derecho, sino slo que sea afectado
directamente. En tal sentido, la persona afectada puede contar con un inters en el acto administra
tivo, el que pretende que sea dejado sin efecto con su reclamacin ante el tribunal. Sin embargo, se
debe tratar de un inters directo, ello limitar desde luego a aquellas posiciones jurdicas ms alejadas
de los efectos de la actuacin, como por ejemplo quienes pudieran esgrimir un mero inters en la ac
tuacin legal de la SMA. Por el contraro, s estarn legitimados todos aquellos a quienes la actuacin
de la SMA no les resulta indiferente, sea porque la actuacin es demasiado laxa y por tanto, admite
una actividad que afecta al medio ambiente, o porque es demasiado estricta, impidindola, y dicha
actuacin vulnera un inters individual o colectivo. Ser demostrativa del inters directo en la accin,
la intervencin del redamante durante el procedimiento administrativo sancionador en calidad de
denunciante, de acuerdo con el art. 47 inc 3LOSMA. Es decir, si una persona ha denunciado ante la
SMA. tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado (art. 21 inc. 2 LOSMA), lo que le
habilitar para actuar en el procedimiento administrativo sandonador, pero tambin para la impugna
cin judicial, al contar con inters individual o colectivo, lo que ser suficiente para ejercer la accin.
Suspensin de los efectos d d octo administrativo
El redamo, por regia general, no suspende de forma automtica la eficacia del acto administrativo
de la SMA. safvo en el caso de *las resoluciones que impongan multas las que sern siempre reda-
mobles , to que es una repeticin innecesaria, atendida la vigencia del principio de impugnabilidad
oe todos k>s actos administrativos (art 15 LBPA) y de tutela judidal efectiva (art 38 inc. 2* CPR). Las
Wo tas 'no sern oogtbies mientras no est vencido el plazo para interponer la redamacin, o sta no
*a-, j s z o 'fsu ete'.
C a p t u l o S exto / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l 533
Renuncia de accin y pago anticipado
El art. 56 inc. final de la LOSMA dispone que "Para el caso que el infractor no interponga reclamo de
ilegalidad ante el Tribunal Ambiental en contra de las resoluciones de la Superintendencia que impon
gan sanciones pecuniarias y pague la respectiva multa, dentro del plazo de cinco das hbiles, contado
desde la notificacin de la resolucin, se le reducir un 25% del valor de la multa. El pago deber ser
acreditado en el plazo sealado presentando copia de la consignacin del valor de la multa reducida
efectuado en la Tesorera General de la Repblica". En este caso la norma no exige una renuncia expre
sa al ejercicio de la accin de impugnacin, que para este caso la ley denomina reclamo de ilegalidad,
y entiende que con el pago de la multa dentro del plazo de cinco das desde la notificacin de la resolu
cin sancionatoria, estar tcitamente renunciando al ejercicio de aqulla y obtendr el mencionado
beneficio del descuento de la multa. Al respecto, eso s, debe tenerse en cuenta en primer trmino
que el beneficio sealado slo ser aplicable respecto de una clase de sanciones -la multa- omitiendo
otras posibilidades de rebaja, por ejemplo, en el plazo de una clausura parcial, frente a la renuncia de
la accin. Y adems, que la renuncia de la accin afecta slo al infractor, sin que se vean privados de
su derecho a accionar los dems directamente afectados por la resolucin sancionatoria.
3.3 Accin de impugnacin de la RCA negativa
Ni la LTTAA ni la LBGMA disponen de una accin directa y general para la impugnacin de la RCA. Por
el contrario, lo que hizo la LTTAA fue mantener el esquema de impugnacin de estas resoluciones que
exista bajo la sola vigencia de la LBGMA. En efecto, lo que se establece es la posibilidad de impugnar
la RCA de contenido desfavorable para el titular, sea porque rechaza la calificacin ambiental de su
proyecto o actividad sometido al SEIA o la que ha establecido condiciones o exigencias que lo hacen
muy gravoso. As lo dispone el art. 17 N? 5 LTTAA, que dispone que el tribunal ambiental ser com
petente para "Conocer de la reclamacin que se interponga en contra de la resolucin del Comit de
Ministros o del Director Ejecutivo, en conformidad con lo dispuesto en los artculos 20 y 25 quinquies
de la ley N-19.300. Ser competente para conocer de esta reclamacin el Tribunal Ambiental del lugar
en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisin de Evaluacin o el Director
Ejecutivo del Servicio de Evaluacin Ambiental, en su caso".
Como consecuencia de lo anterior, el legitimado activo de dicha accin slo podr ser el titular del
proyecto. Por el contrario, la ciudadana en general, las ONGs ambientalistas, o la comunidad afectada
por los impactos ambientales de un proyecto o actividad no estn legitimados ante los TTAA para
impugnar una RCA favorable al mismo o que, calificndolo favorablemente, le hubiere impuesto con
diciones que estima insuficientes. En este contexto, algunos aspectos que se deben tener en cuenta
de esta accin son los siguientes:
Agotamiento previo de la va administrativa
Esta accin exige como requisito de procesabilidad el agotamiento previo de la va administrativa, que
implica la interposicin de los recursos administrativos especiales a que se refiere el art. 20 LBGMA.
Es decir, la RCA se impugnar administrativamente ante el Director Ejecutivo del SEA o ante el Comit
de Ministros, para el caso de las DIA y los EIA, respectivamente. El plazo para la interposicin de dichos
recursos es de 30 das desde la notificacin de la RCA. Slo una vez que se han evacuado las respecti
JORSf I i i m o i i S oto
vas resoluciones expresas o fictas (ya que procede el silencio administrativo) de los correspondientes
recursos administrativos, podr impugnarse lo resuelto ante el tribunal ambiental del lugar en que se
hubiere evaluado el proyecto correspondiente.
Legitimacin activa
Como se seal, slo se encuentran legitimados activamente para ejercer esta accin los titulares de
los proyectos o actividades sometidos al SEIA, que son, a su vez, *las personas naturales y jurdicas que
presentaron sus reclamaciones de conformidad a la ley* (art. 18 N5 LTTAA).
En este caso, el objeto de la reclamacin ser la anulacin del acto administrativo desfavorable, es
decir, aqul que rechazaba la calificacin del proyecto. O bien, que se modifiquen las condiciones
con las que se aprob una RCA favorable, es decir que se modifique la RCA que aprueba el proyecto,
imponindole unas condiciones de ejecucin menos gravosas.
La falta de un mecanismo de impugnacin directa de la RCA por parte de otros interesados, es uno de
los mayores lmites del acceso a la jurisdiccin ambiental del sistema chileno, el que por alguna razn
se ha mantenido inalterado desde la entrada en vigor de la LBGMA. Slo la accin de nulidad de Dere
cho pblico y el recurso de proteccin ambiental permiten que la situacin, a primera vista, no pueda
ser considerada como una negacin propiamente dicha del acceso al tribunal, en los trminos del art.
38 inc. 2" CPR. No obstante, en el estado actual del Derecho ambiental, el acceso por las vas genera
les mencionadas es particularmente criticable. No slo adolecen de una deficiencia orgnica (ya que
excluyen la intervencin de los TTAA, en tanto rganos contenciosos especializados, pero instaurados
como tribunales de Derecho comn en materia administrativa ambiental) y procedimental (particu
larmente el recurso de proteccin ambiental, pues supone la aplicacin de un procedimiento suma
rio, tradicionalmente criticado cuando se trata del anlisis de materias tcnicas, como la ambiental);
sino que adems conlleva las restricciones propias de la configuracin del recurso (demostrativo en
ciertos limites aun presentes, por ejemplo, en el recurso de proteccin ambiental, a partir de la idea
de afectacin, que es constantemente esgrimida) (Ver C.II, 3.2). En general, debe considerarse que el
recurso o accin de proteccin no es un contencioso-administrativo ms, sino un proceso de carcter
constitucional y urgente, aun cuando pueda ser dirigido contra la Administracin del Estado1*. Pro
ducto de este control contrapuesto de la RCA (radicado por una parte, en el Tribunal Ambiental si el
reclamante es el titular; y por otra, en el juez de letras en lo civil o en la Corte de Apelaciones, si lo es la
ciudadana en general, a travs de la accin de nulidad de Derecho pblico o del recurso de proteccin
ambiental, respectivamente) se afecta, adems, la seguridad jurdica, que ha sido uno de los objetivos
principales de la creacin de los TTAA. Es en ltimo trmino el propio titular del proyecto o actividad
uno de los principales afectados con la situacin, pues, por ejemplo, el SEA no podr oponer la excep
cin de subsidiariedad propia del recurso de proteccin, ante la inexistencia de un recurso especial
aJuon Carlos Ferrodo Brquez, et al.. El amparo constitucional contra los actos de la administracin del Estado en Ibe
roamrica: un anlisis comparado con el recurso de proteccin chileno, en Revista lus et Praxis V. 10 N ' 2,2004, p. 169.
a Nc obstante, toda subsidiariedad en este sentido es de por s particularmente cuestionable. En este sentido, Juan Car
los Ft"sa Borquez, et al.. El amparo constitucional contra los actos de la administracin del Estado en Iberoamrica
ur anafes comparado con el recurso de proteccin chileno, op rit. "Hay que diferenciar daramente el amparo del proce
so cornerKxso-admnGOvrrvo, puesto que si bien en ambos casos se est frente a contenciosos, el amparo est imbuido
so* c moreno consMudonol. en este coso determinoo por la proteccin de los derechos fundamentales" En materia
C a p t u l o S i x t o / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l
535
establecido por la LTTAA, dando lugar a una apertura indirecta del contencioso por la va del Derecho
constitucional ambiental, que tornar inestable e incierta la observancia de los criterios desarrollados
por parte de la jurisdiccin especializada frente a impugnaciones iniciadas por el propio titular del
proyecto. Como se ver (Infra 3.7), la nica solucin a esta situacin ser la consideracin de la accin
general de impugnacin como una va de revisin de la RCA susceptible de ser incoada por terceros
interesados. Sin embargo, su procedencia depender en buena -o toda- medida del criterio interpre
tativo que tengan los TTAA, que incluso puede variar entre ellos, y en definitiva, de la Corte Suprema.
3.4 Accin de impugnacin de la revisin de la RCA por cambio sustantivo en las varia
bles ambientales
El art. 25 quinquies LBGMA establece una facultad expresa para el SEA de revisar la RCA "excepcional
mente, de oficio o a peticin del titular o del directamente afectado, cuando ejecutndose el proyecto,
las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas
las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relacin a lo proyectado o no se hayan
verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones".
La misma disposicin establece en su inc. final que "El acto administrativo que realice la revisin podr
ser reclamado de conformidad a lo sealado en el articulo 20". En consecuencia, valen aqu las mismas
consideraciones que se han efectuado respecto de la impugnacin de la RCA negativa.
3.5 Accin de impugnacin de la RCA por falta de consideracin de las observaciones

ciudadanas
El art. 17 N? 6) LTAA le entrega competencia a los TTAA para "Conocer de las reclamaciones que inter
ponga cualquier persona natural o jurdica en contra de la determinacin del Comit de Ministros o
Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo, cuando sus observaciones no hubieren sido
consideradas en el procedimiento de evaluacin ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los ar
tculos 29 y 30 bis de la Ley N 19.300, en relacin con el artculo 20 de la misma ley. Ser competente
para conocer de esta reclamacin el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el pro
yecto por la correspondiente Comisin de Evaluacin o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluacin
Ambiental, en su caso".
El art. 29 inc. 4? LBGMA dispone un recurso administrativo especial a favor de cualquier persona
natural o jurdica30 que hubiere participado del SEIA respecto de un EIA y que considere que sus ob-
ambiental, esta distincin se plasma claramente en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Ya en la
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, en Causa Lpez Ostra c. Espaa, se afirma: "Like the Commission and the applicant,
the Court considers that on the contrary the special application for protection of fundamental rights lodged by the appli
cant with the Murcia Audiencia Territorial Isee paragraph 10 above) was an effective, rapid means of obtaining redress in
the case of her complaints relating to her right to respect for her home and for her physical integrity (,..)Astothe need to
wait for the outcome of the two sets of proceedings brought by Mrs Lpez Ostra's sisters-in-law in the ordinary (adminis
trative and criminal) courts, the Court notes, like the Commission, that the applicant is not a party to those proceedings.
Their subject-matter is, moreover, not exactly the same as that of the application for protection of fundamental rights,
and thus of the application to Strasbourg, even if they might have the desired result" (considerandos 36 y 37).
!0 Resultan aplicables a este respecto las definiciones contenidas en el Instructivo del Director Ejecutivo del SEA, ORD.
N* 100142, del 15 de noviembre de 2010 sobre Admisibilidad de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del SEIA. En
Jo6t I t i M o i i S oto
servaciones no fueron debidamente ponderadas en los fundamentos de la RCA. El mismo recurso se

dispone a favor de los ciudadanos que hubieren intervenido en la evaluacin de una DIA de un proyec
to que genera cargas ambientales y que por tanto, contempla un perodo de participacin ciudadana
(art. 30 bis LBGMA). Este recurso administrativo especial se concede en los trminos del art. 20 LB6-
MA, sin suspender los efectos de la resolucin recurrida. La referencia expresa al art. 20 LBGMA hace
aplicables, a este respecto, todas las consideraciones en torno a la naturaleza jurdica de los recursos,
plazos y autoridades que debern resolverlos, antes sealados31.
En su versin original el objeto de este recurso administrativo no era la nulidad de la RCA, sino que su
simple enmienda, en el sentido de la debida'consideracin o ponderacin de las observaciones prove
nientes de la participacin ciudadana32. Hoy da, y dada la modificacin a la LBGMA y el nuevo RSEIA,
es posible afirmar que la falta de consideracin de las observaciones ciudadanas en los fundamentos
de la RCA puede traer como consecuencia que la decisin se hubiere dictado sin motivacin suficien
te, por lo que podr ser anulada por abuso o exceso de poder.
En contra de la resolucin que pone fin al procedimiento administrativo, resulta procedente el recurso
contencioso administrativo ante el Tribunal Ambiental, segn lo dispuesto en el art. 20 inc. 4 LBGMA,
encontrndose legitimados activamente slo las personas naturales y jurdicas que presentaron sus
reclamaciones de conformidad a la ley (art. 18 N5 LTTAA). .
3.6 Accin de impugnacin de actos administrativos de ejecucin de normas ambientales
El art. 17 N? 7 LTTAA entrega competencia a la jurisdiccin ambiental para *Conocer de las reclama
ciones que se interpongan en contra de los octos administrativos que dicten los Ministerios o servicios
pblicos para la ejecucin o implementacin de las normas de calidad, de emisin y los planes de pre
vencin o descontaminacin, cuando estos infrinjan la ley, las normas o los objetivos de los instrumen
tos sealados". Se trata de una accin que no exista bajo la sola vigencia de la LBGMA, ella presenta
algunos aspectos que conviene tener en cuenta:
Se trata de una accin destinada al control de los actos administrativos de ejecucin de normas
En efecto, el supuesto de la accin es la mala ejecucin por parte de un rgano administrativo sectorial
l se establece el sentido y alcance de la expresin persona jurdica, sealando que sta comprende *una entidad o lo
cual la ley atribuye personalidad propia e independiente de quien o quienes la conforman. Estas pueden ser de derecho
pblico o derecho privado, y pueden o no perseguirfines de lucro".
u Dado que el recurso procede en el plazo de treinta das desde la notificacin de la RCA, se ha estimado implcito el
deber de notificar dicha resolucin a los participantes. En este sentido, Camilo Mirosevic Verdugo, La participacin ciu
dadana en el procedimiento de evaluacin, RDPUCV XXXVI (1), Valparaso, 2011, p. 307.
D En contra, Camilo Mirosevic Verdugo, Mecanismos de Participacin Ciudadana en el Ordenamiento Jurdico, Ed. li-
brotecriia, Santiago 2013, pp. 264-265: "Como sealaba la doctrina y el propio RSEIA, en caso de acogerse el recurso el
efecto no era su anubdn, sino la modificacin de la 'rea.' en el sentido de la debida consideracin de las observodones.
embargo, en mi opinin, si producto de no haberse considerado todas las observodones en el procedimiento de
evoluoon. lo autoridad que resuelve el recurso (director ejecutivo del SEA o Comit de Ministros) advierte que producto
de tales observodones resulto necesario alterar la calificacin del proyecto, se encuentra plenamente facultado pora
modificar la r&ohjckm, ya seo estableciendo nuevas medidas para hacer frente o los impactos deI proyecto o, mduso,
a ro 3<sponer lo calificoao negativa del proyecto o activida<r.
537
C a p t u l o S e x t o / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l
de normas ambientales. Por tanto, no se trata de una va de control de cualquier acto administrativo
con contenido ambiental, sino slo de aqullos que tienen que ver con la ejecucin o implementacin
de tales normas. En particular, esta accin permitir controlar los actos administrativos, por ejemplo,
que disponen una metodologa de medicin de una norma, aprueban un programa, implementan una
medida etc. Como puede concluirse fcilmente, en este caso la LTTAA admite slo la impugnacin de
actos administrativos, es decir, de resoluciones formales. Por el contrario, la accin no est dirigida a
sacar de la pasividad a la Administracin del Estado en materia ambiental, tal como podra ocurrir con
una accin de condena a dictar un acto33. Para el caso de omisiones legales, en las que aqulla deja
de ejecutar las normas ambientales, no se prev accin alguna ante los TTAA. En este ltimo supuesto,
a los ciudadanos interesados slo les quedar la va de solicitar la dictacin del acto administrativo
ante la misma Administracin Pblica ambiental, es decir, debern forzar la dictacin de un acto ad
ministrativo, y de su rechazo expreso o ficto podrn instar por el control ante el Tribunal Ambiental.
Legitimacin activa y pasiva
En este caso, se encuentra legitimado activamente cualquier persona que estime que los actos ad
ministrativos infrinjan la ley, las normas o los objetivos de los instrumentos sealados. Se trata de
la clsica accin de nulidad o impugnacin, en que la titularidad de la misma se entrega a cualquier
persona, por el slo hecho de haberse incurrido en una vulneracin del ordenamiento jurdico. En
consecuencia, el actor ser "cualquier persona del pueblo" y no necesitar esgrimir derecho o inters
alguno para ejercer la accin, simplemente deber sealar el ordenamiento jurdico que se vulnera.
Desde la perspectiva de la legitimacin pasiva, en este caso podr dirigirse la accin en contra de
cualquier rgano de la Administracin del Estado (ministerios o servicios pblicos) que ejerza com
petencias en materia ambiental, es decir, cualquiera administracin sectorial a quien corresponda la
ejecucin de normas ambientales, a diferencia de las otras acciones ya vistas, en que los legitimados
pasivos se limitan al SEA y la SMA. Dado que algunos rganos de la Administracin Pblica invisible,
esto es, personas jurdicas de Derecho privado que ejercen potestades pblicas, como CONAF, dictan
actos administrativos de ejecucin de normas, debe entenderse que la remisin a "sen/icios pblicos"
que hace la LTTAA es en un sentido material y no formal y por tanto, se incluye a tales organismos.
Plazo para la reclamacin
El plazo para reclamar ser el establecido en el art. 50 LBGMA, es decir, 30 das desde la publicacin
del acto administrativo en el D.O. o desde su aplicacin tratndose de las regulaciones especiales para
casos de emergencia. Para poder explicar la remisin, debe descartarse el segundo supuesto para el
cmputo del plazo, ya que el objeto de la presente accin es la impugnacin de actos administrativos
de ejecucin o implementacin de normas, los que no necesariamente corresponden a regulaciones
para casos de emergencia. Sin perjuicio de ello, se debe hacer presente que la remisin al art. 50 LBG
MA para efectos del cmputo del plazo, parte del supuesto errneo de que todo acto administrativo
de ejecucin de una norma ambiental es publicado en el D.O., lo que evidentemente no es as. En
n Jorge Bermdez Soto, Derecho Administrativo General, Ed. LegalPublishing, Thomson Reuters, 33 edicin Santiago
2014, p. 545. ' '
J o r g e I u m o i i so to
consecuencia, para efectos del cmputo del plazo se deber estar a la notificacin del mismo. Aqu
surge un nuevo problema, ya que el acto administrativo podr ser impugnado por cualquier persona
y no slo por su destinatario, al que le ser notificado. Por tanto, respecto de toda otra persona la ju
risprudencia ha entendido, para casos anlogos como el reclamo de ilegalidad municipal, que el plazo
se cuenta desde que conoci o debi conocer la existencia de la resolucin.
Tribunal Ambiental competente
El art. 17 N7 LTTAA repite en idnticos trminos la regla del art. 17 N1, al disponer que ' Tratndose
de las normas primarias de calidad ambiental y normas de emisin, conocer el tribunal que en primer
lugar se avoque a su consideracin, excluyendo la competencia de los dems. Respecto de la aplica
cin de las normas secundarias de calidad ambiental, de los decretos supremos que declaren zonas
del territorio como latentes o saturadas, y de los que establezcan planes de prevencin o de descon
taminacin, ser competente el Tribunal Ambiental que tenga jurisdiccin sobre la zona del territorio
nacional en que sea aplicable el respectivo decreto. Nuevamente aqu, debe tenerse en cuenta que la
aplicacin de tales normas no slo se realiza a travs de DS, sino que a travs de resoluciones.
3.7 Accin general de impugnacin ambiental
Los TTAA son competentes para Conocer de las reclamaciones en contra de la resolucin que resuelva
un procedimiento administrativo de invalidacin de un acto administrativo de carcter ambiental. El
plazo para la interposicin de la accin ser de treinta dias contado desde la notificacin de la respecti
va resolucin (art. 17 N8 LTTAA). Se trata de la clusula de cierre de la norma de competencia de los
TTAA, ya que no est restringida a un acto administrativo especfico, sino que es general respecto de
cualquier acto administrativo de contenido ambiental. La accin general de impugnacin ambiental
implica lo siguiente:
Agotamiento previo de la va administrativa
Para la interposicin de la accin se deber haber intentado, previamente, la invalidacin ante el

rgano que dict el acto administrativo que se pretende anular. En consecuencia, es aplicable aqu el
plazo general de invalidacin (art. 53 LBPA) y una vez resuelta sta de manera expresa o ficta, ser pro
cedente la accin impugnatoria ante el Tribunal Ambiental competente. Al establecerse esta accin, la
LTTAA de paso da un carcter de va administrativa de impugnacin a la invalidacin, ya que obliga al
actor a solicitar la invalidacin del acto administrativo de carcter ambiental para luego poder acceder
a la revisin de la resolucin del procedimiento administrativo de invalidacin en sede judicial. En con
secuencia, no se trata de una accin directa en contra del acto administrativo, sino que mediatizada
por la resolucin de la invalidacin. La perspectiva favorable para el actor ser el plazo de invalidacin,
el que como se sabe es de dos aos, sin embargo, ello trae un problema de falta de certeza en la esta
bilidad del acto administrativo de carcter ambiental para aqul que est disfrutando de sus efectos,
en caso de que ellos le sean favorables.
Acto administrativo de carcter ambiental
Son impugnables por esta via slo esta dase de actos administrativos, es decir, los actos administrati
539
C a p i t u l o S e x t o / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l
vos de carcter ambiental en los trminos que define la propia ley: "Para estos efectos se entender
por acto administrativo de carcter ambiental toda decisin formal que emita cualquiera de los or
ganismos de la Administracin del Estado mencionados en el inciso segundo del articulo 1 de la Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, que tenga competencia
ambiental y que corresponda a un instrumento de gestin ambiental o se encuentre directamente
asociado con uno de stos" (art. 17 N9 8 inc. 29 LTTAA). En consecuencia, los elementos que considera
la ley para que resulte procedente la accin son:
a) Que el acto administrativo emane de un rgano de la Administracin del Estado que forma
parte de sta en un sentido formal. Ellos se incluyen en el art. I 9 inc. 29 LBGAE9, es decir,
rganos administrativos creados por la ley y que cuentan con personalidad jurdica de
Derecho pblico. Lo cual plantea el problema de aqullos rganos con competencias am
bientales, que ejercen potestades pblicas, pero que forman parte de la Administracin
invisible del Estado, constituyendo el ejemplo paradigmtico a este respecto la Corpora
cin Nacional Forestal (CONAF). En efecto, la CONAF es una corporacin de Derecho priva
do que por una anomala del rgimen administrativo chileno, ejerce potestades pblicas,
sin formar parte de la Administracin del Estado. Dada la referencia expresa al art. I 9 inc.
29 LBGAE9, resultar muy difcil la procedencia de esta accin en contra de una resolucin
de dicha corporacin.
b) Que el rgano administrativo tenga competencia ambiental. Para determinar si un rgano

de la Administracin del Estado cuenta con competencia ambiental deber estarse al con
cepto de medio ambiente, definido para todos los efectos legales en el art. 2 II) LBGMA,
el cual lo hace en trminos amplios. El art. 24 RSEIA, aunque para efectos del instrumento
objeto de su regulacin (el SEIA), define los rganos con competencia ambiental como los
que participan en la evaluacin de impacto ambiental y que cuentan con atribuciones en
materia de permisos o pronunciamientos ambientales sectoriales respecto del proyecto
o actividad en particular. Y adems reconoce que pueden existir otros rganos que po
sean atribuciones legales asociadas directamente con la proteccin del medio ambiente,
la preservacin de la naturaleza o el uso y manejo de un recurso natural. Esta norma pone
de manifiesto que la definicin del rgano con competencia ambiental, incluso para un
instrumento especfico como el SEIA, debe entenderse siempre desde una perspectiva
amplia, ya que no se limita al que emite un acto administrativo de contenido ambiental o
emite un pronunciamiento ambiental, sino que adems incluye a todo aqul rgano que
posea atribuciones en la proteccin del medio ambiente o de cualquiera de sus elemen
tos.
c) Que el acto administrativo tenga carcter ambiental. Desde la perspectiva del contenido
del acto administrativo, ste debe corresponder a un instrumento de gestin ambiental
o que est directamente asociado a ste. En la LBGMA el Ttulo II se dedica a los ins
trumentos de gestin ambiental, sin embargo, no existe una definicin de los mismos, y
queda aqu la duda de si slo pueden considerarse como tales los que se comprenden en
dicho ttulo, o bien, si es posible encontrar fuera de la LBGMA otros instrumentos de esta
naturaleza. La respuesta debera ser la ms amplia, ya que por instrumentos de gestin o
de proteccin ambiental debe entenderse el conjunto de medidas de variado orden (ju-
S40 J0 K 6 I ( m O d i i so to
ridicas, econmicas, planificadoras, etc.) destinadas al logro de finalidades de proteccin

y mejoramiento ambiental (C.III, 1.1). As, por ejemplo, la fijacin de una cuota de pesca
en la LGPA, que tiene claramente una incidencia en la conservacin y el aprovechamiento
sustentable de los recursos hidrobiolgicos debera ser considerado como un instrumento
de gestin ambiental para estos efectos.
Incidencia en la impugnacin de la RCA
El art. 17 N9 8 inc. 39 LTTAA dispone que en los casos de la impugnacin de la RCA *no se podr ejercer
la potestad invalidatoria del articulo 53 de la ley 19.880 una vez resueltos los recursos administrati
vos y jurisdiccionales o transcurridos los plazos legales para interponerlos sin que se hayan deducido
De esta disposicin queda la duda si la exclusin de esta va de impugnacin corresponde a una regla
de ordenacin de acciones, es decir, que los legitimados activos para impugnar la RCA por la va es
pecfica de los numerales 5 y 6 del art. 17 LTTAA no cuentan con la accin general de impugnacin, lo
que sera lgico, toda vez que ellos cuentan con una accin especial, diseada al efecto. O bien, que el
intento del legislador fue de excluir toda otra va de impugnacin de la RCA ante los TTAA que no fuera
la de los mencionados numerales 5 y 6 del art. 17. En consecuencia, cualquier tercero interesado que
dara privado de una accin impugnatoria contra la RCA. Esta segunda interpretacin ms restrictiva,
debe ser descartada ya que colisiona con lo dispuesto en el art. 38 inc. 2CPR, ya que impide alcanzar
la tutela judicial efectiva y atentara en contra del carcter amplio que se ha querido dar por la ley a
la jurisdiccin ambiental.
Legitimacin activa y tribunal competente
Para ejercer esta accin estn legitimados los que hubieren solicitado la invalidacin o el directamente
afectado por la resolucin que resuelva el procedimiento administrativo de invalidacin (art. 18 Ne 7
LTTAA). Por su parte, ser competente para conocer de esta reclamacin el Tribunal Ambiental que
ejerza su competencia en el territorio en que tenga su domicilio el rgano de la Administracin del
Estado que hubiere resuelto el procedimiento administrativo de invalidacin. En consecuencia, ser
esencial para determinar la legitimacin activa en esta accin, la aplicacin del art. 21 LBPA, que de
fine los supuestos de interesado en el procedimiento administrativo y que corresponde, en general, a
los titulares de derechos e intereses individuales o colectivos que pueden verse afectados por el acto
administrativo. Esta definicin amplia de interesados que pueden solicitar la invalidacin, permitir
que una vez resuelta sta, se pueda ejercer la accin general de impugnacin ante el Tribunal Am
biental competente.
3.8 Accin de responsabilidad
Corresponde a los TTAA Conocer de las demandas para obtener la reparacin del medio ambiente
daodo, en conformidad con lo dispuesto en el Titulo III de la ley N -19.300. Ser competente para
conocer de estos asuntos el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado el hecho que causa
el dao, o el de cualquier lugar en que el dao se haya producido, a eleccin del afectado (art. 17 N*
2 LTTAA). Atendido que no se trata de una accin de naturaleza contencioso administrativa, su trata
miento se remite al Captulo IV sobre responsabilidad por el dao ambiental.
541
3.9 Procedimiento de reclamacin
La LTTAA establece un conjunto de disposiciones procesales de carcter general en el prrafo l 9 Dis

posiciones Comunes, del Ttulo III Del Procedimiento (arts 18 a 26). Estas se complementan con las
disposiciones especiales del Prrafo 29 De las Reclamaciones, del mismo ttulo (arts. 27 a 31); y con
las disposiciones del Prrafo Final (arts. 45 a 48). En el presente numeral se estudiarn brevemente las
disposiciones pertinentes al procedimiento de reclamacin.
3.9.1 Demanda de reclamacin
En la parte pertinente art. 27 LTTAA dispone que "Toda reclamacin se presentar por escrito, y en
ella se indicarn sus fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que se someten
a la resolucin del Tribunal". Atendido que sta es toda la regulacin que hace la ley de la demanda,
el demandante que ejerce alguna de las acciones contencioso administrativas deber observar los
requisitos generales de las demandas establecidos en el art. 254 CPC. Lo anterior, atendido que el art.
47 LTTAA aplica supletoriamente las normas de los Libros I y II de dicho cdigo.
La LTTAA no establece una regla comn para el plazo de interposicin de las acciones contencioso
administrativas. La regla mayoritaria, pero no general, ser que el plazo de interposicin de la deman
da es de 30 das hbiles34. Esta regla se aplica a las acciones del art. 17 Nes 1, 5, 6, 7 y 8 LTTAA. En el
caso de la accin en contra de las resoluciones de la SMA, el plazo es de 15 das hbiles (arts. 17 N9
3 LTTAA y 56 inc. I 9 LOSMA). Esta diferencia en la regulacin resulta inexplicable y slo contribuye a
la situacin catica que existe en la regulacin del contencioso administrativo chileno. El plazo de 30
das en el caso de las acciones de los numerales 1 ,5 ,6 y 7 del art. 17 LTTAA se debe entender como de
das hbiles, "entendindose que son inhbiles los das sbado, domingo y festivos" (art. 88 LBGMA).
En estos casos, el plazo sealado se establece en los arts. 20 inc. 49 y 50 LBGMA y su cmputo se rea
liza de conformidad con la citada norma del art. 88 de la misma ley. En el caso de la accin del art. 17
N9 8 LTTAA el plazo es de 30 das, pero la ley no seala si deben entenderse como hbiles o corridos.
Este vaco normativo plantea la duda respecto de la forma en que debe computarse dicho plazo. La
regla general ser la del art. 50 del Cdigo Civil, "En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das
feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se
contarn los feriados". En consecuencia, el plazo de 30 das para esta accin, ser de das corridos ya
que la ley no dispone que sean tiles o hbiles. Por su parte, en el caso del plazo de la accin del art.
17 N9 3 LTTAA el plazo se establece en el art. 56 inc. I 9 es de das hbiles, por lo que se deben excluir
slo los das feriados (art. 50 Cdigo Civil), computndose los das sbado; lo anterior, porque si bien
el art. 62 LOSMA se remite en lo no previsto a lo dispuesto en la LBPA, el plazo de reclamacin es para
una actuacin judicial, y no administrativa.
Finalmente, debe tenerse en cuenta la regla del art. 20 LTTAA, respecto de la presentacin de la de
manda, la que debe hacerse ante el Tribunal Ambiental competente. Sin embargo, "si el domicilio
del legitimado se encontrare fuera de la regin de asiento del Tribunal, ellas podrn presentarse en
MAtendido que se trata de un plazo para una actuacin judicial y no una actuacin en el procedimiento administrativo
debe descartarse la aplicacin de la regla de cmputo de plazos administrativos del art. 25 inc. 1 LBPA.
S42
io *6 E iin M o f i so t o
el juzgado de letras en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional aqul est domiciliado. En este caso, el
juzgado deber remitir el documento al Tribunal respectivo el mismo da o, a ms tardar, el dia hbil
siguiente al de su recepcin'. Esta regla permite facilitar el acceso a la jurisdiccin ambiental a todos
los ciudadanos, sin embargo la ley no establece regla alguna que permita continuar la tramitacin del
proceso para aqul que tenga su domicilio fuera de la regin asiento del tribunal, salvo la posibilidad
de recibir las notificaciones por correo electrnico (art. 22 LTTAA). Asimismo, esta regla denota la vi
sin centralista del legislador, al permitir la solucin del art. 20 slo en caso que el domicilio del actor
est fuera de la regin. Efectivamente, en los casos de la Regin Metropolitana de Santiago una regla
de este tenor tiene sentido, atendida la infraestructura que permite el acceso a la capital. Tal no es la
situacin de las dems regiones del pas, mucho ms extensas que aqulla y con peor infraestructura.
Cabe preguntarse entonces si no hubiere sido deseable que dicha regla se aplicase tambin a los ha
bitantes de Tocopilla, Mara Elena, Petorca, Futrono, etc35.
Examen de admisibilidad
El Tribunal Ambiental "examinar en cuenta si la reclamacin ha sido interpuesta en tiempo y forma.

Podr declararla inadmisible mediante resolucin fundada si, en opinin unnime de sus miembros,
no hubiere sido interpuesta dentro de plazo, se refiera a materias que estn manifiestamente fuera
de su competencia, no est debidamente fundada o no contenga peticiones concretas. Esta resolucin
podr impugnarse, mediante reposicin con apelacin subsidiaria, dentro de quinto da de notifica
da. Esta facultad es similar a la del juez civil (art. 256 CPC), aunque la norma agrega una elemento de
anlisis que no existe en la jurisdiccin ordinaria. En efecto, el Tribunal Ambiental puede declarar in
admisible la demanda que se refiera a materias que estn manifiestamente fuera de su competencia.
La determinacin de tales materias en la prctica es muy compleja si se tiene en cuenta, por ejemplo,
las acciones de los numerales 7 y 8 del art. 17 LTTAA, los que como se vio se asocian a impugnaciones
de actos administrativos de ejecucin o implementacin de normas ambientales, o bien que sean de
carcter ambiental. Desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, la interpretacin de dicho poder
deber ser de carcter estricto, de modo de favorecer la vigencia de dicha garanta.
3.9.2 Solicitud de Informe
El art. 27 inc. I 9 LTTAA dispone que Declarada admisible la reclamacin se pedir informe al rgano
pblico que emiti el acto impugnado, que deber, adems, adjuntar copia autentificada del expe
diente administrativo completo y debidamente foliado que sirvi de base para dictar el acto que se
impugna, de conformidad a lo sealado en la ley N? 19.880. El informe, que se limitar a consignar los
fundamentos y motivos en los que el acto administrativo se basa, deber emitirse en el plazo de diez
dias. Dentro de dicho lapso el rgano requerido podr pedir, por una sola vez, una prrroga del mismo
hasta por un mximo de cinco das'.
Atendido que las acciones de impugnacin buscan la revisin de la legalidad del acto administrativo,
la actuacin que corresponde evacuar al rgano de la Administracin Pblica Ambiental es un informe
-'duso ms si se tomase seriamente lo dispuesto en el art 3 CPR, cabra preguntarse si la regla de) art. 20, en kw
t^ Tios previstos, es o r>o constitucional.
543
C a p t u l o Sexto / C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o A m b i e n t a l
"que se limitar a consignar los fundamentos y motivos en los que el acto administrativo [impugnado]
se basa". La ley prescinde de la contestacin de la demanda, y presupone una especie de contencioso
objetivo36, en que el rgano simplemente informa motivos y fundamentos del acto administrativo.
Esta exigencia resulta innecesaria si se considera que, en general, todo acto administrativo debe ser
motivado, lo que ha puesto de manifiesto de manera contundente la jurisprudencia del Segundo
Tribunal Ambiental37. A ello se agrega que adems debe remitirse "copia autentificada del expediente
administrativo completo y debidamente foliado"; con lo que el Tribunal Ambiental, en principio, ten
dr todos los elementos necesarios para entender los motivos y fundamentos del acto administrativo.
Sin embargo, en la prctica el informe que debe evacuar la autoridad cuyo acto se impugna constituye
una verdadera contestacin de la demanda, en la que se exponen las excepciones y alegaciones de
hecho y de derecho que permitan afirmar la legalidad de la actuacin. En consecuencia, en el informe
se deber argir bsicamente por qu la subsuncin e interpretacin de la norma que hizo la Adminis
tracin Pblica ambiental es legal y debe ser mantenida.
El plazo para evacuar el informe es de 10 das, sin perjuicio de la prrroga por 5 das y "En caso de
que el rgano no presente el informe en el plazo conferido se prescindir del mismo" (art. 29 inc. 2q
LTTAA). El hecho de que se prescinda del informe implica que la autoridad no podr presentarlo fuera
de plazo, ni el Tribunal Ambiental podr admitirlo fuera de dicho trmino. En consecuencia, preduye
el derecho del rgano pblico que debe informar, lo que confirma que en realidad se trata de evacuar
un traslado de la demanda -es decir, la contestacin de la demanda-, que por un error tcnico de la
ley se denomina informe. La LTTAA no seala la forma en que se computa el plazo para evacuar el
informe por parte del rgano reclamado, por lo que se deber estar a la regla general en la materia,
es decir, de das corridos, segn lo dispuesto en el art. 50 del Cdigo Civil.
3.9.3 Vista de la causa y medidas para mejor resolver
El procedimiento de reclamacin no contempla una fase de prueba de manera expresa, lo que con
firma la idea que tuvo el legislador de la LTTAA de establecer un contencioso objetivo o de control
de la legalidad. Por ello, evacuado el informe el Tribunal Ambiental debe traer los autos en relacin
y disponer la vista de la causa (art. 29 inc. 39 LTTAA). Sin embargo, la realidad lleva a que una accin
de impugnacin, como lo es realmente el contencioso administrativo ambiental, deba muchas veces
36Cfr. Juan Carlos Ferrada Brquez, El Sistema de Justicia Administrativa chileno: revisin de la legalidad de actos ad
ministrativos o proteccin de derechos y/o intereses, en Revista de Derecho UACh, Vol. XXV N? 1, julio de 2012, pp.
103-126.
37En efecto, en su sentencia Rol N9 6-2013 de fecha 3 de marzo de 2014 recada sobre el conocido caso Pascua Lama,
el Segundo Tribunal seal en el Captulo II, "Estndar de motivacin para la resolucin impugnada" considerando 339
que: "lla obligacin de motivar las resoluciones -sobre todo de aquellas que imponen sanciones como una manifestacin
del poder punitivo del Estado- es una exigencia que nace, en principio, como una forma de convencer a las partes sobre
la justicia de la decisin, ensearles el alcance de su contenido, facilitarles los recursos y otorgar un control ms cmodo
al tribunal que deba conocer de los eventuales recursos que puedan deducirse; sin embargo, en la actualidad se ha ido
aceptando cada vez ms que los destinatarios de la motivacin no son nicamente las partes del proceso ni los jueces
que deben conocer de los recursos, sino que tambin los ciudadanos, quienes tienen como nica fuente de conocimiento
y control sobre la decisin, lafundamentacin de sta. De ah entonces que es imperativo que la motivacin deba cumplir
con los requisitos de publicidad, inteligibilidad y autosuficiencia, siendo estos de vital importancia en las decisiones que
tanto la autoridad administrativa como lo judicial adopten en materia medio ambiental, al tratarse de asuntos de inters
general, cuyos consecuencias no se agotan en las partes y los jueces que participan del proceso".
S44 JOH6E B e r m d x S oto
re q u e rir de la prueba necesaria, por ejemplo, para determinar si la subsuncin efectuada por la auto
ridad administrativa fue correcta o no; o bien para apreciar si los elementos de hecho que permiten la
fijacin de un concepto jurdico indeterminado fue la correcta. Estas dos labores requieren de prueba
y es por ello que en la prctica el Tribunal Ambiental se debe valer de las medidas para mejor resolver
que autoriza la ley (art. 29 inc. final LTTAA) para hacerse de los medios probatorios, la falta de regula
cin de la prueba en el mbito de las acciones contencioso administrativas se manifiesta, adems, en
que no existe una regla general de apreciacin o valoracin de la misma, ya que la apreciacin de la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica se ha previsto slo para la prueba en el procedimiento
por dao ambiental (art. 35 inc. 1 LTTAA). En consecuencia, toda la prueba que se genere durante
el contencioso-administrativo de impugnacin debera ser apreciada segn las reglas supletorias del
CPC, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 47 LTTAA. Esta diferencia en las reglas probatorias consti
tuye una inconsistencia de la LTTAA que no tiene un fundamento, o al menos que no se ha detectado
en este trabajo, y que slo puede solucionarse por la va legislativa.
3.9.4 Amicus Curiae
Si bien se establece como una disposicin general a todo proceso ante el Tribunal Ambiental, se ana
liza dentro del contencioso administrativo ambiental, atendido el inters pblico que siempre existir
en la dictacin de una norma o acto administrativo ambiental. En primer trmino, existe la obligacin
para el tribunal de dar a conocer la resolucin que admite a tramitacin la reclamacin o la demanda
por dao ambiental mediante la publicacin de un aviso en su sitio electrnico. El aviso deber incluir
los datos necesarios para identificar la causa (art. 19 inc. 1LTTAA)3*.
Una de las innovaciones del proceso ambiental la constituye la institucin del amicus curiae o amigo
de la corte. El art. 19 inc. 2 LTTAA dispone que "Dentro de los treinta dias siguientes a la publicacin
de dicho aviso, cualquier persona, natural o jurdica, que no sea parte en el proceso, que posea re
conocida idoneidad tcnica y profesional en la materia objeto del asunto sometido al conocimiento
del Tribunal Ambiental y que invoque la proteccin de un inters pblico, podr presentar, por escrito
y con patrocinio de abogado, una opinin con sus comentarios, observaciones o sugerencias'' . En
consecuencia, los requisitos para poder intervenir como amigo de la corte implican la reconocida
idoneidad tcnica y profesional, a lo que se agrega que se debe invocar un inters pblico para pre
sentar la opinin con comentarios, observaciones o sugerencias. El Segundo Tribunal Ambiental tuvo
la oportunidad de pronunciarse sobre esta materia, sealando que el amicus curiae, adems de las
exigencias legales, es una institucin que exige total independencia de las partes.
3.9.5 Sentencia
El art. 25 LTTAA dispone lo siguiente: 'Contenido de las sentencias. La sentencia de los Tribunales Am
bientales se dictar con arreglo a lo establecido en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debiendo, adems, en su caso, enunciarlos fundamentos tcnico-ambientales con arreglo a los cuales
se pronuncia'. En esta disposicin general para toda sentencia, debe destacarse que la sentencia
Tales avrsos pueden verse en: wwwtnburialambtental.d; w w w .tercertribunalam biental.d

" Para ir estudio completo de la institucin: Mara Anglica M artina Gmez, 0 Amicus Curiae en la nueva jurt*l<con
a-O'entaL Memoria de Grado, Facultad de Derecho PUCV, 2014.
545
definitiva del Tribunal Ambiental deber siempre enunciar los fundamentos tcnico-ambientales con
arreglo a los cuales se pronuncia. Esta exigencia se encuentra en consonancia con el carcter mixto
y especializado que tiene el Tribunal Ambiental, con lo que la intervencin del ministro no letrado o
cientfico en esta parte ser trascendental. En relacin con las acciones de impugnacin, la enuncia
cin de los fundamentos tcnico ambientales depender del tipo de actuacin objeto de la accin.
As, si se trata de un proceso de revisin de normas, debern sealarse los elementos tcnicos (am
bientales, qumicos, fsicos, mdicos, etc.) conforme a los cuales se examina la norma. En el caso de
las sanciones, por ejemplo, ello acontecer en relacin a los elementos econmicos en virtud de los
cuales la sancin es o no desproporcionada, etc.
En el caso especfico de las acciones de impugnacin, la ley dispone que "La sentencia que acoja la
accin deber declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anular total
o parcialmente la disposicin o el acto recurrido y dispondr que se modifique, cuando corresponda, la
actuacin impugnada" (art. 30 inc. I 9 LTTAA). De lo anterior se desprende que el Tribunal Ambiental
puede ejercer los siguientes poderes, en orden de intensidad: declarar la legalidad; anular parcial
mente; anular totalmente; y disponer que se modifique la actuacin. Por el contrario, el Tribunal
Ambiental no podr dictar el acto de reemplazo.
El lmite general a los poderes del Tribunal Ambiental viene dado por lo dispuesto en el art. 30 inc.
2- LTTAA: "En el ejercicio de esta atribucin el Tribunal no podr determinar el contenido especfico
de un precepto de alcance general en sustitucin de los que anulare en el caso de los actos de los
nmeros 1) y 7) del artculo 17, as como tampoco podr determinar el contenido discrecional de los
actos anulados"40. Para poder determinar el alcance de la disposicin en primer lugar deber tenerse
en cuenta que la intencin de la norma fue la de acotar los poderes del control jurisdiccional. Dicho
lmite trae como consecuencia que la tutela judicial efectiva se pueda ver afectada, con lo que debe
ser interpretado de forma estricta. Lo que impide la norma es que el juez pueda determinar el con
tenido de un acto administrativo discrecional, pero no impide que puedan ser controlados todos los
40 Esta norma es una copia casi textual del art. 71.2 de la Ley espaola de la jurisdiccin contencioso administrativa,
la que establece: "Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los
preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional
de los actos anulados". La restriccin de la disposicin de la ley espaola y su copia chilena contrasta con la tendencia
comparada, en que el juez puede controlar el ejercicio del poder discrecional. As, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa alemana dispone en el 144.1: "En tanto que la autoridad administrativa est facultada a actuar discre
cionalmente el tribunal debe revisar tambin si el acto administrativo o la denegacin o la omisin del acto administra
tivo es ilcita, en base a que se excedieron los limites del poder discrecional o el poder discrecional no ha sido ejercido
de una manera que corresponde a la finalidad de la autorizacin". A partir de esta disposicin la doctrina ha entendido
que: "La obligacin de dictar un acto no est excluida si el legislador ha concedido un margen de discrecionalidad a la
autoridad administrativa competente. El tribunal examinar, en este caso, si se excedieron los lmites del poder discre
cional o si ste no ha sido ejercido de una manera que corresponde a la finalidad de la autorizacin (art. 114). Adems
la jurisprudencia ha elaborado criterios para la reduccin del margen de discrecionalidad hasta el punto de que puede
quedar una sola correcta decisin en determinadas circunstancias, sobre todo cuando se trata de cumplir obligaciones
de proteccin para derechos y bienes jurdicos de alto rango. De esta manera, puede ocurrir que un tribunal adminis
trativo obligue o una autoridad policial a tomar una medida de proteccin a pesar de que el legislador ha establecido
como regla general, el principio de oportunidad" Karl-Peter Sommermann, El papel de la ley alemana de la justicia ad
ministrativa para la realizacin del Estado de Derecho, en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Ed. Abeledo Perrot
Buenos Aires, 2009, pp. 12-13. '
Joci i t i M u t u S oto
elementos formulados para el control de la discrecionalidad*1. Ello podra implicar, perfectamente,

que se produzca una reduccin de la discrecionalidad a cero, con lo que la Administracin Pblica slo
tendr una sola posibilidad de actuacin legal.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en un proceso de impugnacin de una norma o de un acto
administrativo de alcance general, su anulacin implicar su extincin con efectos ergo omnes. As lo
reconoce el art. 31 LTTAA al disponer que 1tos sentencias firmes que anulen un acto administrativo
de aquellos sealados en los nmeros 1) y 7) del articulo 17 producirn efectos generales desde el dio
en que se publique la porte resolutiva de la sentencia en el Diario Oficial, a costa del Tribunal, lo que
deber efectuarse dentro de quinto da de ejecutoriada
4 . Co n c lu s io n e s
Los deberes estatales de proteccin ambiental consagrados por el art. 19 N* 8 CPR se proyectan sobre
los diferentes Poderes del Estado. Tambin es el caso del Poder Judicial. El sistema de control de la
legalidad administrativa instaurado por la Ley N 20.600 es una reaccin frente al inacabado cum
plimiento de dichos deberes por parte de la funcin jurisdiccional a que dio origen el sistema inicial
de la LBGMA. Los vuelcos jurisprudenciales, as como sus imprecisos criterios de solucin, bajo el
conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, llev a un dima de inestabilidad, incerteza e imprevisibili-
dad acerca de la procedencia de proyectos y actividades sujetas a la legalidad ambiental, tomando la
situacin incompatible con el mandato y la garanta de la seguridad jurdica (art. 19 N* 26 CPR), que
por lo dems es necesaria e inherente a todo ordenamiento jurdico. El propio mensaje de la Ley N*
20.600 daba cuenta de esta necesidad42, considerando particularmente el control de la vertiente ad
ministrativa fiscalizadora y sancionadora, dada la entonces inminente creacin de la Superintendencia
del Medio Ambiente. De este modo, la formacin histrica de la jurisdiccin ambiental en Chile no
obedece a una decisin poltica fundada en una idea de separacin de poderes o funciones (lo que
supondra la creacin de una jurisdiccin especializada, pero tambin independiente, propiamente
administrativa, en el sentido del art. 38 inc. 2* CPR en su versin original43), sino en una decisin
basada en la bsqueda de una especializacin para el conocimiento judicial de este tipo de materias,
aunque con una sombra de exclusividad para los titulares de RCA, quienes comparativamente cuentan
con varias acciones ante los TTAA.
A lo largo del presente captulo se han planteado mltiples problemas e incluso defidendas de la
LTTAA. Una de las principales crticas es la negacin o el rechazo constante de su propia naturaleza,
en tanto rgano principalmente contenaoso administrativo. En tal sentido, el conodmiento de De
recho administrativo requerido por la ley para desempear la fundn de juez ambiental no parece
suficiente para asegurar su familiaridad con la prctica de la Administraan Ambiental. La propia
Jorge Bermua Soto, Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados en la actuacin de la Administracin

Poiica. en Revista de Derecho Administrativo, N? 7, 2013, pp. 3 y ss.
c Aunque inioalmente esta idea era reflejada bajo la consideracin de una creacin de un nico tribunal ambiental. Dts-
pona el mensa/e que "este carcter nico hoce a sus decisiones esenaolmente predecibles en rektn o sus precedentes.
contnbuye''do por esa vio tambin a lo seguridad jurdica'.
e A nivel nacional, esta idea ha sido postulada por algunos autores. Ver. Enrique Svo mma. Dered Adnwwtrjw,
Tomo H, Ed. Unrve-sitana, Santiago, 1959, p. 384.
547
Captulo Sexto / Co n ten cio so A d m in istr a tiv o A m bien tal
ley llega a predicar la independencia del juez (consagrando la inhabilidad respecto de ciertos cargos
directivos ), idea que si bien satisface los requisitos de independencia propios de un modelo de juris
diccin unitaria, necesariamente restringe el conocimiento que todo juez administrativo requiere en
torno a las posibilidades y lmites que posee la Administracin en su actuar. La independencia de un
juez especializado no puede traducirse en su alejamiento respecto de la realidad administrativa a la
que est llamado a controlar.
La proteccin de la jurisprudencia especializada puede presentar un dficit estructural tanto o ms

relevante, al someter la decisin de dichos tribunales al control de casacin de fondo por parte de
la Corte Suprema Como podra ser de otro modo, si bajo dicho mecanismo se torna uniforme el
criterio de una jurisdiccin comn, y con ello pierden su especificidad las soluciones emanadas de la
jurisdiccin especializada? El mismo fundamento respecto del descarte del recurso de apelacin es
aplicable en este sentido, pudendo haberse optado en todo caso por un control en base a sistemas
alternativos, como hubiera sido, por ejemplo, asignar a cada uno de los tresTTAAel rol de jurisdiccin
de casacin de otro tribunal ambiental45.
No obstante dichas deficiencias, ninguna de ellas resulta insuperable s el tribunal correspondiente

interpreta sistemticamente el ordenamiento jurdico que lo regula y tiene a la vista que, por esta
va, no slo se controla la legalidad de la actuacin administrativa-ambiental, sino que mucho ms
importante an, se hace vigente la tutela judicial efectiva, como garanta formal e indirectamente,
se dar eficacia al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, como garanta ma
terial. En tal sentido, la ambicin del legislador de la Ley N 20.600 debe ser reconocida. La creacin
de la jurisdiccin especializada en materia ambiental es uno de los mayores hitos de la proteccin
del medio ambiente en Chile desde la entrada en vigor de la LBGMA. Ello genera impactos positivos
tanto para la evolucin de la disciplina, como para la salvaguardia de los derechos subjetivos. Desde
el primer enfoque, la existencia del Derecho ambiental -como toda disciplina jurdica- se define por
sus normas, principios y su jurisdiccin de aplicacin, aspecto donde la creacin de los tribunales
ambientales supone un progreso gravitante, que por lo dems puede considerarse prcticamente
sin precedentes en los sistemas tradicionales de Derecho administrativo. Un progreso tanto o ms
importante se alcanza en la defensa del derecho subjetivo. Si un Estado de Derecho se define por el
reconocimiento de derechos pblicos y el sometimiento de la Administracin a la legalidad (que desde
la perspectiva ecolgica se alcanza con la aplicacin plena de la LBGMA, en 1997), la creacin de los
TTAA consolida este modelo desde la perspectiva ambiental, bien pudiendo estimarse que las bases
efectivas del denominado Estado Ambiental de Derecho han sido ya asentadas en todos sus planos46.
44 La independencia es consagrada por el art 3 de la LTTAA, en los siguientes trminos: "No podr ser elegido ministro
titular o suplente quien en los dos aos anteriores a su nombramiento se haya desempeado como Ministro del Medio
Ambiente, Subsecretario del Medio Ambiente, Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente, Director del Servicio
de Evaluacin Ambiental o Superintendente del Medio Ambiente, as como cualquiera que hubiese desempeado un
cargo directivo en las precitadas instituciones en el mismo periodo".
45Debe recordarse que la Corte Suprema consider que en las condiciones en que el proyecto se propone, ste no res
ponde a los estndares mnimos para denominar tribunales a los rganos que se pretende crear. Se trata, en opinin del
Tribunal, de rganos administrativos y no jurisdiccionales" (Segundo Informe de Corte Suprema, de 10 de septiembre de
2010, con ocasin del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, Boletn N? 6747-12).
46Jess Jordano Fraga, La Administracin en el Estado ambiental de Derecho, en Revista de Administracin Pblica, 173
(2007), p. 110: "Afirmar el Estado ambiental de Derecho no es una opcin inocente. Hoy se habla del Estado ambiental
JO*6C lU H O d SOTO
B ib l io g r a f a
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como frmula superodora constitucional (despus del Estado de Derecho y del Estado Social) para significar que la
preocupodn ambiental es la determinante en la formo de Estado de nuestros diasi'. En este sentido, francesa) Lettera,
Lo Stato ambientale e le generazioni future, R .G A , N* 2 (1992), pp. 235-255. Frente al carcter conservador de la Corte
internacional de Justicia en materia ambiental, queda pendiente el reto de un Tribunal Internacional que vete por la
vigencia de los convenios y acuerdos desde la perspectiva de la proteccin ambiental. No obstante ello, una revisin
sobre el rol que tos tribunales ambientales pueden cumplir en materia internacional ha sido sealada por Osvaldo
U"vt>o Silva. Jurisprudencia Nacional, Nuevos Tribunales Ambientales y Derecho Internacional del Medio Ambiente, en
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lacin ambiental? Anuario de Derecho Pblico, Ediciones Universidad Diego Portales, 2010.
ESTE LIBRO SE TERMIN DE IMPRIMIR
EN EL MES DE OCTUBRE DE 2014 EN SANTIAGO
CHI L E
La primera edicin de Fundamentos de Derecho Ambiental fue publicada a fines de 2007. Des
de ese momento hasta la fecha han ocurrido muchos cambios e innovaciones en el mbito
de la proteccin ambiental que ameritaban un estudio profundo de la materia. Esta segunda
edicin del libro se ha reestructurado y revisado completamente, en orden a incorporar las
novedades de esta rama del Derecho. Algunos aspectos que diferencian a esta segunda edicin
de su antecesora son:
- El libro fue totalmente revisado, complementado, o reescrito donde corresponda.
- En todos sus captulos la bibliografa y los temas antiguos y nuevos que se discuten son
el resultado del estudio y anlisis de los materiales normativos y doctrinarios ms rele
vantes disponibles a la fecha.
- Se incorpora la discusin de dos principios que hoy aparecen como centrales para la
proteccin ambiental: la justicia ambiental y la no regresin.
- La modernizacin de la Administracin Pblica Ambiental (Ministerio del Medio Am

biente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente)
tambin fue objeto de anlisis.
- Se incorporan avances desde la perspectiva de la Constitucin Ambiental, en particular

el anlisis de la libertad de adquirir toda clase de bienes (art. 19 N9 23 CPR).
- Se revisan todos los instrumentos de gestin ambiental, tanto los que contiene la LBG-
MA como los que estn fuera de ella.
- Hay una especial dedicacin al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
- Se revisa la responsabilidad por el dao ambiental, tanto por la jurisprudencia que sur
gi en la materia, como por las innovaciones introducidas con la Ley N9 20.600, que crea
los Tribunales Ambientales.
- Un capitulo nuevo est dedicado a la fiscalizacin y la sancin ambiental.
- El libro concluye con el estudio del contencioso administrativo ambiental.

Bermúdez Soto. Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2 - e

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Bermúdez Soto. Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2 - e

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DERECHO AMBIENTAL

JORGE BERMUDEZ SOTO

Pedro Harris Moya

Tirada: 500 ejem plares

Ediciones Universitarias de Valparaso

Direccin de arte: Guido Olivares S.

Portada: Carolina Hdar Daz

Im prenta Salesianos S.A.

Prlogo a la Segunda E d ic i n ...................................................................................................................................................... 13

A g rad ecim ien to s................................................................................................................................................................................... 17

Tabla de A b r e v ia t u r a s ........................................................................................................................................................ .............. 19

2.2 m b ito s..................................................................................................................................................................... ............... 28

3.1 Instrumentos econm icos............................................................................................................................................. 33

3.2 Externalizacin de la proteccin a m b ie n ta l...................................................................................................... 34

4.1 Ubicacin del Derecho ambiental .......................................................................................................... ............... 36

4.2 Derecho y tica am biental............................................................................................................................................. 37

4.3 Antecedentes del Derecho a m b ie n ta l.................................................................................................................. 37

4.4 Derecho ambiental co n te m p o r n e o ...................................................................................................... ............... 38

4.5 Reconocimiento co n stitu cio n al.................................................................................................................. ............... 40

4.6 La Ley de Bases Generales del Medio Am biente.............................................................................................. 42

5.1 P re cau to rio .............................................................................................................................................................. ............... 46

5.2 Causador o de Responsabilidad.................................................................................................... 49

5.4 Justicia Am biental............................................................................................................................ 54

5.5 Principio de no regresin............................................................................................................... 57

6. Medio Ambiente y conceptos jurdicos re la c io n a d o s ........................................................... 60

6.1 Medio Ambiente................................................................................................................................ 60

6.2 Medio Ambiente Libre de Contaminacin............................................................................... 65

6.3 Conservacin del Patrimonio Ambiental................................................................................... 69

6.4 Desarrollo Sustentable..................................................................................................................... 71

6.5 Preservacin de la Naturaleza........................................................................................................ 78

6.6 Proteccin del Medio Am biente................................................................................................. 79

7. Administracin A m bien tal ..................................................................................................................... 80

7.2 Ministerio del Medio Ambiente.................................................................................................... 84

7.3 Servicio Pblico Am biental........................................................................................................... 89

7.4 Consejo de Ministros para la Sustentabilidad......................................................................... 101

7.5 Consejos Consultivos......................................................................................................................... 103

7.6 Comisin de Evaluacin Ambiental............................................................................................. 103

7.7 Comit Tcnico Regional.................................................................................................................. 103

Bib lio g r a f a ........................................................................................................................................................ 104

1. Constitucin a m b ie n t a l ......................................................................................................................... 113

Z. Derecho a V iv ir en un M edio A m bien te Lib re de Co n ta m in a c i n ...................................... 114

2.1 Contenido y titularidad del d erecho.......................................................................................... 115

2.2 Extensin.............................................................................................................................................. 117

2.3 E lem en to s........................................................................................................................................... 127

2.4 Fin alid ad .............................................................................................................................................. 130

2.5 Conclusiones....................................................................................................................................... 136

3. R ecurso de Proteccin Am b ie n t a l ..................................................................................................... 137

3.1 Objeto del recurso............................................................................................................................. 138

3.2 Forma de vulneracin del derecho.............................................................................................. 139

3.3 Conducta que vulnera el derecho ........................................................................................................... 141

3.4 Calidad de la conducta ................................................................................................................................... 143

3.5 Sujeto im p u ta d o ................................................................................................................................................... 145

3.6 Efectos del recurso de proteccin en materia am b ie n ta l............................................................ 145

4 . PROTECCIN AMBIENTAL Y LMITE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.............................................. 148

4.1 Preeminencia de derechos y garantas c o n stitu cio n ale s........................................................... 150

4.2 Alcance del artculo 19 N 8 inc. 2 C P R ............................................................................................... 151

5. D e b e r de P r o tec c i n A m b ie n t a l d el E s t a d o ............................................................................................... 174

5.1 Sujeto destinatario .............................................................................................................................................. 175

5.2 Contenido .............................................................................................................................................................. 176

5.3 Dficit en la ejecucin del d e b e r .............................................................................................................. 181

1.1 C o n c e p to .................................................................................................................................................................. 192

1.2 Instrumentos n o rm a tiv o s.............................................................................................................................. 192

1.3 Instrumentos objeto de anlisis.................................................................................................................. 194