POLITICAS CRIMINALES COMPLEMENTARIAS. UNA PERSPECTIVA BIOPOLTICA.

Bohm

Niveles LIBERTAD SEGURIDAD

DERECHO PENAL DP del ciudadano DP del enemigo
(Jakobs)
POLITICA Criminologa del s mismo o Criminologa del otro
CRIMINAL (Garland) criminologa de todos los das
ESTRATEGIAS DE Gubernamentalidad Poder soberano
PODER (Foucault)

Conceptos introductorios: Tanto Jakobs como Garland demuestran una escisin en las formas
poltico-criminales (entre la medidas duras, como la mano dura, toleracia cero, etc, y las medidas
blandas, como los servicios de seguridad privada, fomento de instalacin de alarmas, etc). . Mientras
que el primero postula la existencia y necesidad de un derecho penal del enemigo que se
contrapone a un derecho penal del ciudadano. El derecho penal del enemigo es una legislacin de
tipo blica que pauta el trato con aquellos sujetos que no pueden ser considerados ciudadanos por
representar un peligro fsico y/o normativo para el Estado y la sociedad. Caractersticas de este
derecho penal del enemigo son la disminucin o abolicin de garantas procesales y el
adelantamiento de la punibilidad, as como una lgica combativa ms que intimidatoria.

El Derecho Penal del ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condicin de persona con
todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantas del Derecho penal, en particular por
la garanta de presuncin de inocencia. En ste tipo de Derecho, no opera el derecho penal de autor,
ya que el ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos constitutivos de
infraccin al ordenamiento jurdico penal. el Derecho penal del ciudadano tendra como fin el
mantenimiento (restablecimiento o reparacin) de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho
penal del enemigo se dirige al combate de peligros.

Garland habla de la contradiccin de la criminologa del otro (conjunto de prcticas, discursos y

mecanismos de poltica criminal que no se dirigen al ciudadano comn, sino a aquellos que son
identificados como portadores de peligro, como una amenaza al grupo social, aislando, el Estado, a
aquellos no aptos para la vida en sociedad) con la criminologa de s mismo (rene todo tipo de
prcticas, mecanismos y discursos de prevencin del delito en las cuales los individuos deben actuar
responsablemente al asumir y gerenciar al delito como un riesgo ms de las sociedades modernas,
en las cuales todos los ciudadanos comunes son potenciales vctimas pero tambin potenciales
ofensores.

Analiza esta escisin en base a las estrategias de poder soberano y gubernamentalidad planteadas
por Foucault. La estrategia del poder soberano es aquella que F identifica en las formas de
dominacin del siglo 11, poder ejercido sobre el suelo, sus productos agrarios y las riquezas y bienes
de los sbditos y este ejercicio de poder se basa en la ley, que habilita la confiscacin de bienes en
beneficio del soberano. El territorio s importante no solo por su potencial productivo, sino porque
determina los lmites fsicos del poder del soberano.

Por eso la defensa del territorio es una de las tareas fundamentales de esta forma de poder. Toda
amenaza al territorio o a la ley son respondidos mediante el ejercicio del poder del soberano en su
forma ms caracterstica: el derecho sobre la vida y la muerte de sus sbditos que tiene por fin la
defensa y conservacin del poder mismo. La forma ineficiente de esta estrategia de poder hizo que
el mismo se vaya debilitando y se vaya desarrollando la gubernametalidad (siglo 16) (Foucault). Esto
sucede cuando empieza a emerger el reconocimiento de una poblacin que es ms que un simple
conjunto de individuos. Las riquezas ya no son confiscadas sino que su generacin es fomentada. EL
fin es que la poblacin y economa permanezcan sanos y se desarrollen ininterrumpidamente. Los
actos de poder son aqu acciones desempeadas sobre las acciones de otros para darles una
orientacin, esto es, para gobernarlas.

La biopoltica es una tecnologa de poder o de gobierno, una forma de llevar adelante el gobierno,
que acta sobre una poblacin como cuerpo viviente, con sus propios desarrollos biolgicos,
econmicos y en definitiva existenciales. El biopoder es una forma de poder que regula la vida
social desde su interior, siguindola, interpretndola, absorbindola y rearticulndola. Una famosa
citacin de Foucault dice que si bien antes el soberano daba muerte y dejaba vivir, actualmente el
soberano da vida y deja morir. La biopoltica es una forma de administracin de la vida, la
biopoltica se debe encargar de las condiciones biolgicas, sociales, culturales, econmicas y
geogrficas en las que los seres humanos viven. La biopoltica es la tecnologa de que se vale la
estrategia gubernamental, al momento de regular la vida, y es a su vez la explicacin a la existencia
del poder soberano en la actualidad, donde debe aplicar en proteccin a aquella vida su poder de
muerte.
Mientras la tendencia dura que responde a una tecnologa soberana de poder, promete seguridad, la
tendencia blanda, reflejo de una tecnologa gubernamental, acta mediante el ejercicio responsable
de la libertad. Esto lleva a la contradiccin entre seguridad y libertad, contradiccin que se ve
reflejada en las practicas de la poltica criminal. Seguridad y libertad no se repelen, as como
tampoco las dos tendencias poltico-criminales en cuestin (dura y blanda) que en realidad actan
en forma complementaria.

La escisin. Un poco de Jakobs, de Garland y de Foucault

La escisin referida por Jakobs y por Garland se dejan explicar por las estrategias de poder
foucaltianas. Se tratarn ambas lneas criminolgicas en forma separada: las estrategias soberanas
(referidas criminologa del otro y derecho penal del enemigo) y las estrategias gubernamentales
(referidas a la criminologa del s mismo y al derecho penal del ciudadano)

Estrategias soberanas (del soberano): En las descripciones de Foucault vemos un relato sobre lo
duro que solan ser los castigos. Rudeza presente tambin en el derecho penal del enemigo el cual
es presentado como una guerra necesaria contra los peligros y enemigos ms severos, el anlisis de
Garland parece ver la corriente punitiva como intento de ocultar la imposibilidad de controlar el
delito y por tanto la incapacidad de ocultar la incapacidad de proteccin por parte del Estado. Las
diferentes tcnicas de la criminologa del otro son tcnicas adaptadas por el poder soberano actual,
que no se diferencian demasiado del las antiguas: exclusin, muerte, eliminacin de peligros en
general. Pag 77 Esta idea

Braithwaite y Pettit No slo su merecido

Cap. 1: Justicia Penal: es la aplicacin o el estudio de las leyes sobre el comportamiento criminal.

Preguntas fundamentales sobre la justicia penal:

1- Qu tipos de conductas debe penalizar el sistema?

2- Qu tipos de penas deberan permitirse o imponerse?
3- Cmo deben asignarse los recursos del sistema entre sus diferentes partes y dentro de cada
parte o subsistema (por ejemplo, la polica? (el sistema de justicia penal debera recibir ms
fondos del gobierno?)
4- Qu tipo e intensidad de vigilancia debe tolerarse? (Deben permitirse las escuchas
telefnicas?)
5- Qu casos deben ser objeto de investigacin judicial y cmo deben realizarse esas
investigaciones?
6- Qu casos debern seleccionarse para ser llevados a juicio?
 7- Cmo deben tomarse las decisiones previas al juicio: decisiones respecto de la negociacin
de cargos y la declaracin de culpabilidad, las inmunidades totales y parciales, la fianza o la
prisin preventiva?
8- Qu sistemas de enjuiciamiento deben aplicarse para determinar la culpabilidad?
9- Dentro de los lmites fijados a la discrecionalidad, qu penas deberan imponer los tribunales
a quienes son declarados culpables?
10-Cmo deberan ser administradas las sentencias de prisin, de libertad condicional y de
libertad restringida?

Una teora integral de justicia penal se obtiene al proporcionar un conjunto de respuestas completo
y coherente a las preguntas fundamentales conforme a una estrategia de respuesta sistmica.

El sistema de justicia penal constituye el campo en el que se ventila la resolucin de los conflictos
generados por la criminalidad, tanto a nivel nacional como internacional. Comprende un conjunto de
instituciones conducidas por profesionales formados en distintas disciplinas cientficas que no han
hallado oferta formativa integral en el tradicional mapa de titulaciones oficiales.

Se debe elaborar una teora integral en materia de justicia penal ya que es necesaria una
observacin metodolgica general, centrarse en ciertos subsistemas de justicia penal entraara un
doble riesgo: en primer lugar, el riesgo de la falta de eficiencia y, en segundo lugar, el riesgo de
resultar contraproducente.

Tradicionalmente, el sistema de justicia penal se divide en subsistemas, como los atinentes a

legislar, ejercer funciones policiales, procesar judicialmente, determinar las penas, etc. en los
ltimos aos, a menudo se complementaron en instituciones hbridas, que tambin gozan de cierta
autonoma y combinan sus funciones que antes se mantenan separadas: fuerzas de intervencin
integradas por policas y fiscales, comits de delincuencia, entre otros.

El hecho de que el sistema de justicia penal est articulado as, es decir, como un conjunto de
subsistemas estrechamente conectados, implica que nuestra observacin metodolgica general es
pertinente en la determinacin de polticas en cuestiones de justicia penal.

Adems tenemos que tener en cuenta que el sistema de justicia penal en cuanto a totalidad no est
por completo desconectado de otros sistemas del orden jurdico y social.

La discrecionalidad (se deja a criterio libre de una persona) en el sistema de justicia penal
posibilita el tratamiento desigual de delincuentes iguales, delincuentes que causaron el mismo dao.
Uno de los propsitos fundamentales fue establecer una proteccin contra esa posibilidad al instar a
la imposicin de limitaciones a la discrecionalidad de los jueces.

Si en un sistema con alto grado de interconexin se ejerce la discrecionalidad en diferentes puntos,

las medidas orientadas a modificar el modo en que esta se aplica en un punto sern pasibles de
producir cambios en ese mismo aspecto en otras partes del sistema para restaurar el equilibrio. Si
impedimos que los actores de un subsistema ejerzan la discrecionalidad para realizar dichos valores,
dejamos a los actores de los otros subsistemas, que comparten esos mismos valores, la tarea de
compensar ejerciendo su discrecionalidad para alcanzar el mismo fin. Por ejemplo, si el problema de
que los jueces no castigan a los conductores alcoholizados se intenta solucionar imponiendo penas
de prisin de cumplimiento efectivo, los agentes de polica (que comparten la misma actitud de no
castigo con los conductores ebrios) pueden ejercer su discrecionalidad y detener a menos
infractores. Existe aqu entonces un desplazamiento de la discrecionalidad de un subsistema a otro.

Cap. 5 Interpretacin de la teora republicana

Se identifican 4 supuestos generales de la postura republicana (cuyo objetivo es promover el

dominio):
a- La parsimonia: Cualquier intervencin de la justicia penal implica ciertos costos iniciales.
Cualquier acto de penalizacin, vigilancia o detencin infringe un dao inmediato e
incuestionable en el dominio de alguien. Este supuesto debe favorecer menos actividad de la
justicia penal.
b- El control del poder: La forma ms importante de someter a las autoridades de la justicia
penal a controles adecuados es mediante el reconocimiento de determinados derechos de los
ciudadanos: el derecho del inocente a no ser castigado, el derecho a un juicio justo, etc.
Incluso cuando se otorga capacidad discrecional en algunos asuntos a autoridades como la
polica, los fiscales o los jueces, su poder aun puede ser sometido a controles contra el
perjuicio o el capricho. Los requisitos de que los agentes respondan por el ejercicio de su
discrecin constituyen un tipo de control. Este tipo de mecanismo ofrece a los individuos una
garanta de que, incluso si se los trata de modo diferente del que se trata a los dems, la
diferencia en el trato est justificada por algn rasgo de las circunstancias pblicamente
reconocido, y no como producto de capricho o la malicia.
c- La reprobacin: El sistema de justicia penal se debe organizar de modo tal que la
delincuencia se vea sujeta a la reprobacin o desaprobacin ms o menos efectiva de la
comunidad.
(Los liberales identifican la libertad con lo que la ley no prohbe, es decir, en clave
hobbesiana, con el silencio de la ley. Los republicanos, en cambio, identifican la libertad con
la obediencia a la ley). Mientras que para los liberales, ser moralizante suele tener
connotaciones negativas; para los republicanos, adoptar una actitud moralizante respecto de
las amenazas criminales al dominio tiene connotaciones positivas.
Existen dos variedades de instituciones formativas:
La institucin coercitiva, que dispone penas y recompensas tales que las personas
tienden a adoptar las disposiciones conductuales del ciudadano virtuoso si la institucin
funciona de manera adecuada.
La institucin socializadora, que busca lograr que las personas comprendan que el
delito es vergonzoso, logrando de esta manera dos cosas a la vez: presentando el delito
como algo malo y, por lo tanto, algo por lo cual las personas deben avergonzarse; y
presentando el delito como un tipo de actividad que la sociedad desaprueba y, por
ende, como algo por lo cual muy probablemente esa sociedad avergonzar a quien lo
cometa.
Cualquier teora republicana de la justicia penal tender a favorecer la variedad socializadora;
y por eso adopta un supuesto a favor de la reprobacin. Despus de todo, la reprobacin es lo
que necesitamos si nuestro objetivo es que las personas comprendan que el delito es
vergonzoso. Cuando los ciudadanos consideran que el delito es vergonzoso, las sociedades sin
duda obtienen mejor proteccin. As, es probable que las sociedades con niveles de
delincuencia ms bajos sean aquellas en las que los delincuentes se ven expuestos a la
reprobacin con mayor efectividad.
Un segundo motivo por el que la teora republicana favorece a la institucin socializadora
antes que a la coercitiva radica en que ese ltimo tipo de institucin requiere que los
ciudadanos comprendan por qu el sistema de justicia penal hace lo que hace, entendiendo
necesariamente los motivos de tal coercin al imponer una pena legal. En cambio, cuando se
hace ver a un ciudadano que una actividad es motivo de vergenza, el componente subjetivo
de su dominio no se pone en peligro de la misma manera.
La teora republicana da lugar al supuesto de que el sistema debe orientarse hacia la
reprobacin de los infractores, y no a la mera imposicin de penas coercitivas. La reprobacin
requerida se obtendr mediante el diseo de las penas, buscando razonar moralmente con los
delincuentes provocando de manera directa la sensacin de vergenza. Pero la reprobacin
tambin se comunica de otros modos: el polica que acepta no presentar cargos pero solo
despus de un compromiso de buena conducta, etc.
 A diferencia del castigo y la coercin que pueden no proteger el dominio, al invadir a nuestra
persona propiedad y libertad, la desaprobacin de los dems no invade tales reas, por ende
no peligra el dominio.
d- La reintegracin: El sistema de justicia penal debe procurar la reintegracin en la
comunidad, en particular la restauracin del dominio para aquellos ciudadanos cuyo dominio
fue invadido por el delito o el castigo, ya que las consecuencias de ser vctima de un delito o
de haber sido hallado culpable pueden militar contra el dominio. En consecuencia, debe ser
prioritaria la restauracin de victimas y ex delincuentes para que recuperen su goce de pleno
dominio.
El objetivo ms importante de reintegracin es la victima de un delito. La vctima fue
devaluada como persona, alguien le dio el msj de que no es digna de gozar del derecho de no
interferencia. El dominio de la victima puede restaurarse de manera efectiva realizando la
sociedad un acto que, de manera simblica (condenando el delito, reprobndolo) y tangible
(compensando a la vctima) asegure a la victima que no ha sido devaluada como persona, que
su dominio es digno de respeto.
La reintegracin de ex delincuentes tambin debe ser importante ya que a menos que se
pongan en prctica iniciativas orientadas a reintegrarlos, los ex delincuentes fcilmente
caern en la categora de ciudadanos de segunda, sin goce pleno de dominio, llevndolos
muchas veces a delinquir nuevamente.

1- Qu tipos de conductas debe penalizar el sistema? Mill (liberal) dira que ninguna actividad
debe ser penalizada a menos que cause algn perjuicio a otra persona, si slo se daa quien
realiza tal actividad no debe ser penalizada.
Crticas a Mill: - Moralismo Jurdico: acepta que la actividad sea penalizada por la sola razn de
que sea inmoral.
- Paternalismo jurdico: admite que una actividad sea penalizada porque es probable que sea
perjudicial para el agente mismo.
Crticas de los republicanos a las posturas antes mencionadas: -a Mill: Reemplazara su
preocupacin por el perjuicio por una inquietud respecto de las actividades que socavan el
dominio.
-al Moralismo: no aceptara que por el solo hecho de que una actividad sea considerada
inmoral esta deba ser penalizada
-al Paternalismo: En principio acepta el postulado de que las actividades que socavan el
dominio de una persona son tema de preocupacin, tanto como aquellas que socavan el
dominio de los otros. Los republicanos entienden que slo se tendra que penalizar aquellas
actividades que amenacen la persona, la propiedad o la libertad de otros ciudadanos.
Asimismo, consienten la penalizacin de los delitos derivados (delitos que no constituyen
amenazas al dominio como tal, pero que ponen en riesgo el sistema mediante el cual se
protege el dominio. Ej: portacin de armas sin permiso, la fuga de una prisin, la evasin
impositiva, el ejercicio ilegal de la medicina y el desacato).
Esta teora republicana se ocupa de explorar 3 reas en que la penalizacin es controvertida:
a. Los delitos contra el honor: Penalizar el uso del lenguaje indecoroso u ofensivo constituye
una clara amenaza a la libertad de expresin, que brinda un arma a quienes desean usar
el poder del Estado para avasallar el dominio de los otros. De manera similar penalizar la
blasfemia representa una amenaza injustificable a la libertad religiosa.
b. Los delitos consensuales o delitos sin vctimas: se produce un dao, pero tal dao es
aceptado libremente por la vctima. Ej.: la prostituta que le da nalgadas solicitadas por un
masoquista provoca un dao. Pero como se dieron con el consentimiento de la vctima y no
tienen efectos sobre las perspectivas de libertad de la vctima, no reducen su dominio, por
tanto los republicanos no desean penalizar esa prctica.
Otro tanto ocurre al penalizar el consumo de drogas, ya que esto constituye una invasin
al dominio y adems da lugar al surgimiento de un mercado ilcito. Esta teora propicia la
 poltica de despenalizacin del consumo de drogas, con el requisito de que tales sustancias
puedan obtenerse bajo receta mdica.
c. Los delitos de responsabilidad objetiva: Parten del supuesto de que slo las personas que
son culpables desde el punto de vista moral de un avallasamiento del dominio de otros
deben ser declaradas culpables: quienes lleven a cabo actos perjudiciales deben gozar de
proteccin contra un castigo que no tome en cuenta si su conducta fue intencional,
temeraria, negligente o slo accidental. La ley penal es una forma no parsimoniosa de
tratar la conducta perjudicial que no involucra falta, pues si ser inocentes no basta para
protegernos de ser castigados, el elemento subjetivo de nuestro dominio se encuentra
amenazado. As la teora no permite delitos de responsabilidad absoluta en el que el
delincuente no es culpable de la infraccin. No obstante, la teora puede admitir los
delitos de responsabilidad objetiva, en los que el delincuente no tuvo intencin de
cometer el delito, pero es de todos modos culpable en un nivel inferior de culpabilidad. Ej:
fabricante que vende sin intencin alimentos contaminados.

2- Qu tipos de penas deberan permitirse o imponerse? Debera prescribirse una pena mxima
la cual los tribunales no puedan superar como medida de control de poder y para garantizar
iguales posibilidades de libertad.
Los castigos impuestos por los tribunales pueden dividirse en 3 clases:
a- Castigos dirigidos contra la propiedad de un infractor: incluyen penas, resarcimientos e
incautacin de bienes
b- Castigos que afectan la libertad del infractor: incluyen la crcel y los servicios comunitarios
c- Castigos que invaden a su persona son la pena de muerte, los castigos corporales, la
mutilacin y la tortura.
Los republicanos creen que debera prohibirse el castigo dirigido contra la persona del agente.
El supuesto a favor de la parsimonia es lo que motiva esta postura, pues esos castigos
representaran una invasin mayor del dominio de una persona que otro tipo de castigos y no
existe prueba de que este tipo de castigo sean disuasorios.
Adems este tipo de castigo no cuenta con ventaja probable de carcter reprobatorio o
reintegrativo.
La parsimonia sugiere que los castigos contra la propiedad del delincuente son los ms
deseables, puesto que los considera los castigos menos invasivos del dominio que los
dirigidos contra la libertad. Los mismos seran reprobatorios y reintegrativos si involucran un
resarcimiento de la vctima o de la familia de la vctima.

3- Cmo deben asignarse los recursos del sistema entre sus diferentes partes y dentro de cada
parte o subsistema (por ejemplo, la polica? (el sistema de justicia penal debera recibir ms
fondos del gobierno?): El departamento de polica admite que solo puede llevar a cabo una
labor investigativa correcta de una fraccin de los delitos, de modo que establece prioridades
segn la gravedad del delito. La teora republicana respalda esa postura y sostiene que la
vara para medir la gravedad es la amenaza al dominio.
Al deber garantizarse que todos los organismos de la justicia penal cuenten con los recursos
mnimos necesarios para respetar los derechos de las personas, los recursos escasos deben
reasignarse entre esos organismos del modo que resulte ms ptimo para la promocin
general del dominio.
Esta teora sostiene que se salvaran vidas y se prevendran heridas si se desviaran algunos
recursos de las fuerzas policiales para destinarlos a las actividades de control que llevan
adelante los organismos de salud y seguridad laboral, y de seguridad del consumidor,
provistos de menos recursos. Y, en consonancia con el supuesto a favor de la reintegracin,
la teora republicana propone tomar con ms seriedad la compensacin de las victimas al
asignar recursos escasos del sistema de justicia penal.
 Con respecto a la asignacin de los recursos, los republicanos creen que los contribuyentes
deben dejar de financiar el sistema de justicia penal cuando se llega al punto en que la mayor
provisin de fondos no mejora el dominio, sino que tiene un impacto neutral o negativo en l.

4- Qu tipo e intensidad de vigilancia debe tolerarse? (Deben permitirse las escuchas

telefnicas?): El supuesto a favor de la parsimonia nos indica que debemos resistirnos al uso
de nuevas tcnicas de vigilancia hasta que se disponga de datos respecto de la eficacia de
esos abordajes.
Frente a los peligros que plantean las nuevas tecnologas de vigilancia. Una opcin sugerida
radica en imponer a la polica una suerte de presupuesto de avallasamiento de las libertades
civiles. Es posible clasificar los nuevos poderes que la polica busca obtener como altos,
medios y vahos en trminos de su invasin del dominio. As, si la polica desea incorporar una
nueva tecnologa de intervencin en los dominios de privacidad, debe renunciar a una
intervencin ya existente que supone un costo para el dominio ms o menos equivalente (una
amenaza de dominio alta a cambio de otra de nivel similar)
La practica policial republicana propicia la resolucin comunitaria de los problemas, es decir,
resolviendo los problemas junto con las comunidades locales, por ejemplo, en vez de aplicar
multas de transito en un cruce donde se producen varios accidentes, la polica convocara a
una reunin a los residentes locales para debatir el rediseo del cruce.

5- Qu casos deben ser objeto de investigacin judicial y cmo deben realizarse esas
investigaciones? La polica slo acta en respuesta a denuncias y selecciona los delitos que
consideran invasiones de dominio de mayor gravedad. Esta lgica se debe a un estilo policial
reactivo. En la medida en que la polica responde a los delitos que preocupan a la ciudadana
tanto como para dar lugar a una denuncia, responde a un ejercicio de dominio por parte de la
vctima, una expresin de que el delito fue una intrusin tan importante como para pedir una
intervencin externa.
Por otro lado, la prctica policial anticipada es necesaria si se desea que determinados tipos
de delito queden comprendidos dentro del alcance de la ejecucin efectiva de la ley.
Cabe sealar que el supuesto a favor del control del poder requerir al menos la aprobacin
judicial de la causa probable para llevar a cabo operaciones encubiertas ms invasivas.
Autores (Moore) sostienen que la prctica policial anticipada debera enfocarse en
delincuentes peligrosos, quienes ya cometieron gran cantidad de delitos, pero esto no es
eficaz, ya que al enfocarse tanto en tales delincuentes que descuidan la prevencin de los
dems delitos.
En resumen, una estrategia policial republicana otorgara prioridad a la investigacin de
denuncias serias y, adems, a la investigacin de oficio acerca de los delitos graves de guante
blanco y lo delitos cometidos por determinados delincuentes peligrosos. Dejando lado
aquellos delitos de investigaciones simples (drogas) que slo mejoran las estadsticas de
resolucin de casos.
La prctica policial comunitaria busca que la polica responda a los temores y demandas de la
comunidad a traves de las denuncias. La mxima capacidad de respuesta reemplaza a la
prevencin mxima. Las fuerzas policiales que responden a las comunidades locales toman el
dominio con seriedad.

6- Qu casos debern seleccionarse para ser llevados a juicio? Desde la teora republicana se
desprende una actitud muy ambivalente respecto del control de la discrecionalidad en la
acusacin. Incluso en los casos ms graves suele promoverse en mayor medida el dominio
general si llevarlos a juicio: el supuesto en favor de la parsimonia significa que no llevar a
juicio es poner en descanso su caso.
Diferencia entre el retribucionismo y el consecuencialismo? Justicia
retributiva o retribucionismo es una teora de la justicia -y ms en concreto una teora de la
pena- que sostiene que la retribucin proporcional es una respuesta moralmente aceptable a
la falta o crimen, independientemente de que esta medida produzca o no beneficios y/o
 perjuicios tangibles. La pena retribuye el mal causado por el delito, y, por tanto, ha de ser
adecuada a la gravedad de la culpabilidad reflejada en el hecho.
El consecuencialismo hace referencia a todas aquellas teoras que sostienen que los fines de
una accin suponen la base de cualquier apreciacin moral que se haga sobre dicha accin.
As, siguiendo esta doctrina, una accin moralmente correcta es la que conlleva buenas
consecuencias y buenos actos.
En un caso en que se discute la discrecionalidad en la acusacin en relacin con un desastre
que provoc el empleo de un frmaco.
Puede haber ms esperanzas de lograr que los fiscales rindan cuentas de sus acciones si se
les exige que indiquen por escrito sus motivos en los casos en que decidan no llevar a nadie a
juicio, al menos en los casos que superan un umbral de adecuacin y seriedad de las pruebas.

7- Cmo deben tomarse las decisiones previas al juicio: decisiones respecto de la negociacin
de cargos y la declaracin de culpabilidad, las inmunidades totales y parciales, la fianza o la
prisin preventiva?

8- Qu sistemas de enjuiciamiento deben aplicarse para determinar la culpabilidad?

9- Dentro de los lmites fijados a la discrecionalidad, qu penas deberan imponer los tribunales
a quienes son declarados culpables?
10-Cmo deberan ser administradas las sentencias de prisin, de libertad condicional y de
libertad restringida?

PELICULA Los chicos del coro: Un director de orquesta recibe antes del comienzo de uno de
sus conciertos la noticia de la muerte de su madre, regresando por ello tras la finalizacin del mismo
a su casa para acudir al entierro.

Por la noche recibe la visita de un hombre al que no reconoce hasta que este le dice que estuvieron
juntos en el Fond de l'Etang (escuela), y se presenta como Ppinot.

Juntos recuerdan aquellos tiempos y ven una antigua foto en la que aparecen todos los internos en
el ao 1949, 50 aos atrs, apareciendo en ella el vigilante, Clment Mathieu, preguntndose el
director qu sera de l, mostrndole Ppinot un libro, el diario de Mathieu durante el tiempo en que
fue vigilante, y que comienza con su llegada a las puertas del Fondo del Estanque, un internado
destinado a la reeducacin de nios con problemas.

Ve en la puerta a un nio pequeo, el propio Ppinot, que dice estar esperando a sus padres, que
llegarn el sbado, aunque luego le informan que sus padres desaparecieron durante la ocupacin,
pese a lo cual l los espera sbado tras sbado.

Maxence, guarda y enfermero le pone al tanto de todo, conociendo de inmediato a Rachin, que le
exige que lo llame seor Director y que es un hombre implacable que lleva el internado con mano de
hierro, siendo su filosofa la de accin-reaccin, procediendo a castigar duramente a quien realiza
algn acto vandlico.

Pronto ser testigo del primer castigo cuando, tras ser herido Maxence en un ojo debido a una
broma, Rachin los castiga a todos a pasar 6 horas en el calabozo uno tras otro hasta que aparezca el
culpable o alguien lo delate, suprimiendo adems el recreo y las visitas.
Mathieu le dice que eso es una invitacin a la delacin, aunque le dicen que es nuevo y ya lo
entender, y eso se lo dice tambin el hombre al que sustituye y que ya no aguanta ms, y reconoce
saber el nombre del culpable, aunque prefiri no decir nada para poder irse

Y el autor de la broma, Le Querrec, lo recibe a l con otra, robndole su cartera que ir de mano en
mano hasta que aparece Rachin. Pese a ello no lo delata, ganndose su confianza, obligndole tras
ello a enmendar su acto hacindole que, durante los recreos se dedique a cuidar a Maxence.

Cuando roban su carpeta y se interesan por sus pentagramas, y luego los oye cantar canciones
groseras piensa que quiz, a travs de la msica pueda conseguir algo con ellos, y l, que jur
olvidarse de la msica vuelve de nuevo a escribir.

Un da llega Violet Morhange para ver a su hijo, Pierre, uno de los ms gamberros pese a su cara de
ngel, y como se encuentra en el calabozo por haber hecho un dibujo del director comiendo mierda,
Mathieu lo excusa diciendo que no est porque le llevaron al dentista.

Violet es una madre soltera, desesperada por la actitud de su hijo, expulsado de la escuela pblica
por sus constantes fugas y l trata de consolarla.

Tras separar a los nios en grupos segn su voz, Mathieu comienza ensayar con ellos cada noche,
pidiendo finalmente permiso a Rachin para formar un coro, con el que logra captar la atencin de los
nios, que entretenidos crean menos problemas.

Llega entonces al internado un nio, Mondain, que es cruel y con el cual se enfrentar Morhange a
cuya madre acusa de prostituta

Y Morhange, se escapa del internado para ir hasta el pueblo donde puede comprobar que su madre
trabaja como camarera, por lo que ya tranquilo regresa al internado.

Y un da Mathieu sorprende a Morhange, que se neg a hacer la prueba, cantando descubriendo que
tiene una maravillosa voz, y para obligarle a cantar le impone el cantar en el coro como si de un
castigo se tratara, convirtindolo en solista.

Entretanto Mondain abusa de los dems nios obligndoles a pagarle 10 cntimos por dejarles ir a la
cama, no pudiendo hacerlo Ppinot por carecer de dinero, ante lo que Mathieu se enfrenta al matn,
aunque posteriormente trata de ganrselo tambin cuando pide que no le castiguen, ya que es el
nico bartono de su coro.

Pero poco despus Mondain se escapa del internado, echando de menos Rachin los 200.000 francos
de que dispona para pagar a los proveedores, decidiendo en ese momento prohibirle a Mathieu que
siga con el coro.

Y Chabert, al que tena por un esbirro de Rachin le sorprende cuando le ayuda a obtener madera - de
donde la tena aquel escondida, para que se puedan duchar con agua caliente. Le ayudar adems a
mantener en secreto al coro, que pasar a ser clandestino.

Los gendarmes encuentran a Mondain, que niega que robara el dinero pese a la paliza de Rachin, al
que el muchacho ataca, por lo que es llevado de nuevo al correccional.

Mathieu se arregla cada vez que Violet Morhange va a visitar a su hijo y habla con ella tratando de
captar su atencin, lo que Pierre ve con malos ojos, lanzndole por ello un tintero a la cabeza, pese a
lo cual l lo defiende y le propone a la mujer que intente que su hijo vaya al conservatorio e Lyon,
comprometindose l hablar con el director.

Pero tras lo sucedido, Mathieu decide castigar a Morhange, suprimiendo su solo, y provocando el
enfado de este.

Un da son sorprendidos por Rachin, al que crean en la ciudad, mientras ensayan, aunque no le
recrimina su desobediencia, sino que por el contrario, le comunica que su coro actuar ante los
miembros del patronato que mantiene el internado, que, enterados por Maxence de su existencia,
desean ver los progresos de los nios.

Un da recibe una carta de Violet pidiendo verlo y se muestra ilusionado, llevndole un ramo de
flores e informndole que escribi ya al director del conservatorio de Lyon que tratara de
conseguirle una beca. Ella por su parte le dice que desde que lo conoci su vida dio un vuelco y que
l le trajo suerte, y cuando comienza a ilusionarse, ella le dice que ha conocido a un ingeniero de
Lyon que desea casarse con ella.

Pese a la desilusin debe seguir con el proyecto del coro, cuyo mrito se atribuye ante la condesa
que preside el patronato, Rachin, siendo la actuacin un xito, sobre todo cuando Mathieu hace que
cante Morhange, que estaba apartado, y que, al hacer su solo, se siente agradecido, emocionando a
los visitantes.

Un da Maxence encuentra bajo una piedra la armnica de Corbin y el dinero desaparecido y que
Mondain no rob, pese a lo cual Rachin no hace nada.

Llegado el verano, y durante las vacaciones, Rachin acude a la ciudad donde tiene una reunin con
el patronato, del que espera salga su ascenso y la Legin de Honor.

Aprovechando su ausencia Mathieu decide sacar a los nios al campo.

Mientras Rachin est reunido con el patronato recibe una llamada en la que le comunican que debe
regresar al colegio, que encuentra ardiendo, por actuacin de Mondain, temiendo todos que
murieran todos los nios, que aparecen poco despus de vuelta de su excursin.

Y pese a que su ausencia fue su salvacin, Rachin despide a Mathieu, que abandonar triste al ver
que los nios no salen a despedirlo, aunque una vez fuera empiezan a caer sobre l aviones de
papel con palabras de cario, momento que pone fin a su diario.

Morhange recuerda que fue admitido en el conservatorio, y que el ingeniero pretenda que estudiara
como interno, a lo que su madre se neg, por lo que aquel, la abandon.

Lo dems lo recuerda Ppinot, que le cuenta que, denunciado Rachin por los dems empleados del
internado por sus brutales mtodos, este fue despedido.

Le cuenta tambin que cuando Mathieu iba a coger el autobs apareci l pidindole que lo llevara
con l a lo que este se neg, aunque poco despus el autobs par y se lo llev con l, consiguiendo
finalmente el nio irse del internado en sbado, tal como soaba.

BOVINO. PROBLEMAS DERECHO PROCESAL. LA SUSPENSIN EN EL CODIGO PENAL

ARGENTINO Y LA DIVISION ESTADOUNIDENSE.
El instituto de la suspensin del procedimiento a prueba (probation) se incorpor a nuestro derecho
penal en los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater.

El ingreso de este mecanismo a nuestro derecho positivo, origin la discusin acerca de utilizar el
trmino probation, pues la suspensin del procedimiento no se asemeja a la probation anglosajona
sino, en realidad, a la diversin.

La probation que es una especie de pena que slo puede ser impuesta a un individuo que ha sido
declarado culpable por una sentencia condenatoria luego de cumplir regularmente todas las
instancias necesarias del procedimiento penal, no tiene relacin alguna con nuestra institucin de
suspensin del procedimiento. Adems esa especie de pena (probation) no se puede comparar con
nuestro sistema actual de condenacin condicional, que autoriza la imposicin de condiciones al
condenado (27 bis CP).

Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense

El sistema de enjuiciamiento penal propio de los pases pertenecientes a la tradicin jurdica del
common law (EEUU), presenta profundas diferencias con el modelo de procedimiento penal de
raigambre europeo continental. Los pases anglosajones utilizan la expresin "adversarial
system"(procedimiento de partes).

El procedimiento de partes propio de la tradicin anglosajona ha sido definido como un "sistema de

enjuiciamiento que depende de un juzgador neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la
controversia sobre la base de la informacin presentada por las partes del conflicto enfrentadas en
un procedimiento formal"
El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinan su configuracin:
1- el sistema se basa en un juzgador pasivo y neutral que decide el litigio planteado por las
partes en un procedimiento contradictorio. El juzgador no interviene en la presentacin del
caso ni en la produccin de la prueba, y toma su decisin slo cuando las partes culminan con
su actividad procesal.
2- las partes tienen la carga de presentar todas las pruebas necesarias para la decisin del caso.
Esta obligacin evita que el juzgador intervenga activamente y, adems, permite que sean las
partes las que decidan cules son las cuestiones ms importantes de la controversia.
3- Existe en conjunto de reglas complejas orientadas a cumplir diversos fines y que regulan la
actividad de las partes, la introduccin de la prueba y las funciones del juzgador. Estas reglas
impiden la introduccin de informacin poco confiable o que genere prejuicios que influyan la
decisin. Al mismo tiempo, constituyen un lmite para la autoridad del juez. Tambin exigen
que el abogado represente celosamente los intereses de su cliente respetando los lmites
impuestos para llevar a cabo esa tare
En resumen el procedimiento penal estadounidense se trata de un procedimiento que se caracteriza
por una etapa de investigacin preparatoria inicial a cargo de las partes y completamente
desformalizada, un "procedimiento intermedio" de crtica instructoria controlado mediante
participacin popular (gran jurado) o judicialmente, y, finalmente, por un juicio que constituye la
etapa central del procedimiento, cuyas notas fundamentales son su publicidad, oralidad,
inmediacin y contradictoriedad, en el cual la decisin sobre la culpabilidad del acusado corresponde
al jurado.

El carcter informal de la investigacin preparatoria, a cargo de la polica y de los fiscales, significa

que el nico papel que desempean los tribunales en esta etapa del procedimiento es el de control
de ciertos actos que involucran garantas constitucionales y, por lo tanto, requieren de supervisin
judicial. As, slo interviene un tribunal cuando el fiscal o la polica necesitan practicar, por ejemplo,
un allanamiento, un secuestro o una detencin.

El inicio formal de la persecucin penal contra un individuo determinado (os estadounidenses no

cuentan con la posibilidad de iniciar la persecucin por el hecho, como sucede en el caso del
requerimiento fiscal de nuestro CPP Nacin, que es objetivo, referido al hecho, y no a los imputados)
depende exclusivamente de la decisin discrecional del fiscal, que no est obligado en ningn caso
por la ley a iniciar la persecucin, ni tampoco puede ser obligado por una decisin judicial.

La diversin estadounidense

La prctica de la diversin (seleccionar casos originados por infracciones de carcter penal ya

ingresados al sistema de administracin de justicia penal para brindarles un tratamiento no punitivo)
surgi en los ltimos aos de la dcada del 60.

En los comienzos de los programas de diversin las autoridades se entusiasmaron con una
estrategia que prometa desviar casos de los sistemas de administracin de justicia, sobrecargados
de trabajo y, al mismo tiempo, proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva, por ello esta
prctica cont con amplio apoyo econmico gubernamental. Con la interrupcin, en 1980, del apoyo
econmico proporcionado por una agencia federal, el movimiento comenz a perder su fuerza.

La evaluacin del resultado de la experiencia como un fracaso se fund en dos razones diferentes.
Por un lado.se consider que los programas ejecutados no lograron alcanzar los fines propuestos;
por otra parte, la ejecucin de los programas termin por agravar la situacin que ellos pretendan
resolver.

Se intent distinguir la diversin formal, implementada a travs de programas, de los numerosos

mecanismos informales utilizados para descartar casos del sistema de administracin de justicia
penal. Esos mecanismos informales podan consistir, por ejemplo, en la decisin de un agente
policial de ignorar un hecho, en la decisin del fiscal de no llevar adelante la persecucin penal del
caso, etc.

Tambin se debe distinguir la diversin que tiene por objeto evitar o suspender el procedimiento
penal de la prctica denominada prisin diversin. En este ltimo caso, se somete al individuo a un
programa de tratamiento comunitario slo despus de su condena, para evitar el cumplimiento de la
pena privativa de libertad.

Un programa de diversin puede ser establecido por una ley, por la disposicin de un tribunal o por
una regulacin administrativa.

Si bien cada programa de diversin puede presentar sus propias particularidades, existen ciertas
caractersticas comunes a todos ellos. El objetivo central de cualquiera de estos programas consiste
en retirar el caso cuanto antes del sistema de justicia penal.

El segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algn tipo de solucin que permita
manejar el caso.

La solucin tpica consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamiento, con la

finalidad de rehabilitar al individuo, reduciendo as la actividad delictiva.

El aumento del inters por este tipo de programas se debi por su costo reducido, especialmente si
se lo comparaba al costo del encierro carcelario.

De este modo, la diversin, en los EE.UU., es una prctica de aplicacin de tratamiento fuera del
mbito de la justicia penal, tendiente a lograr efectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un
delito y, al mismo tiempo, a producir un efecto reductor de la carga de trabajo de los rganos
encargados de administrar justicia penal.

Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo, los programas, sin embargo, no
cumplieron con las expectativas generadas, ya que los casos que resultaban derivados de la justicia
penal e ingresados a los programas eran casos que, con anterioridad a la implementacin de la
prctica de la diversin, no eran efectivamente procesados por el sistema, que los descartaba de
algn modo.

Este erecto no deseado, denominado sndrome de la red expansiva produjo dos consecuencias
altamente negativas. En primer lugar, la intervencin del programa ya no reemplazaba a la
intervencin de la justicia penal, sino que signific una intervencin adicional que se agregaba a
aqulla. Por otro lado, la aplicacin de las medidas del programa a quienes eran incorporados a l
aument considerablemente la cantidad de personas sometidas a alguna forma de control social
institucionalizado.

Los efectos rehabilitadores de la diversin tambin han sido cuestionados. Algunos estudios han
sealado que no existan diferencias significativas entre los porcentajes de reincidencia de las
personas que haban participado en el programa y quienes no lo haban hecho.

A fines de los aos 70, los programas de diversin haban fracasado. As, los programas slo
significaron una opcin adicional para que los fiscales decidan cmo tratar un caso.

Diferencias entre el sistema de justicia penal estadounidense y el sistema de nuestro pas:

1- El momento de aplicacin (en qu etapa del procedimiento se toma la decisin de clausurar o

dar salida al caso): La diversin permite que el caso ya ingresado formalmente a la justicia
penal obtenga su salida tan pronto como resulte posible, y siempre durante los momentos
iniciales del procedimiento.
Cuando el caso ya ha provocado la intervencin de algn rgano encargado de la
persecucin, pero an no se ha abierto formalmente el procedimiento, la diversin impide,
directamente, el ingreso formal del caso a la justicia penal.
Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos estn dirigidos a retirar el caso en las
primeras etapas del procedimiento, a pesar de que esas etapas no implican gran desgaste de
actividad procesal.
La suspensin del procedimiento a prueba prevista en nuestro Cdigo Penal -a diferencia de la
diversin- presenta una elasticidad inslita respecto al momento en que se puede solicitar su
aplicacin. Esto permite al imputado mayores oportunidades para ejercer su derecho a
solicitar la suspensin del procedimiento en su contra o para obtener la clausura definitiva del
caso por sobreseimiento
Se puede prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los rganos de
administracin de justicia se producir, en nuestro procedimiento, en la etapa de debate. De
este modo, la aplicacin prctica del mecanismo podra tener, en cuanto a la carga de trabajo,
un efecto muy poco significativo. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de
juicio es mnimo, comparado con la cantidad de casos que existen en la etapa de instruccin,
la decisin de suspender el juicio tendr efectos sobre un grupo reducido de casos.
2- Casos que permiten su aplicacin: La prctica estadounidense indica que la diversin se
utiliza, en gran medida, para casos muy leves, que de otro modo no ingresaran a la justicia
penal, o bien para cierto tipo de casos que por sus caractersticas son considerados
especialmente adecuados para ser tratados de un modo no punitivo. Por ejemplo, casos de
violencia domstica.
Esa utilizacin ha llevado a consecuencias consideradas negativas: un mayor nmero de
personas sometidas a control formal y un impacto no significativo sobre el cmulo de casos
que son procesados efectivamente por la administracin de justicia. Las razones que explican
estos resultados estn vinculados al amplio marco de discrecin con que los fiscales actan y
seleccionan a los participantes de los programas de diversin. En el sistema estadounidense
rige el principio de oportunidad como regla del sistema y los fiscales gozan de una discrecin
casi absoluta.
En la medida en que un fiscal considere que existe causa probable para creer que una
persona ha cometido un delito, tiene amplias facultades para decidir si investiga, si inicia
 formalmente un procedimiento o si llega a un acuerdo con el imputado; tambin opera su
discrecionalidad para determinar qu cargos presenta, cundo inicia formalmente la
persecucin penal y dnde la inicia.
Si bien la prctica de la diversin naci como actividad no reglada de los operadores del
sistema, en la actualidad existen diversas leyes que la regulan.
El sistema regulado en el CP, 76 bis y ss., tambin se distingue notablemente en este sentido
de la diversin. La ley enuncia taxativamente los casos en los cuales se puede aplicar la
suspensin del juicio.
Si la suspensin de la persecucin penal es utilizada regularmente en un gran nmero de
casos y, adems, si la prctica judicial aplica la suspensin en las primeras etapas del
procedimiento, la justicia penal contar con un mecanismo idneo para resolver rpidamente
aquellos casos de leve y mediana gravedad
A diferencia del sistema estadounidense, la aplicacin de la suspensin del procedimiento no
representar un aumento del control formal a casos que antes el sistema no procesaba debido
al principio de legalidad que obliga a la persecucin de todos los hechos punibles.
3- La decisin: en el marco de un programa de diversin la decisin de retirar el caso de la
justicia penal y de aplicar la solucin no punitiva no depende de la voluntad del imputado,
aunque este s debe aceptar su ingreso al programa.
Otro aspecto que distingue a nuestro instituto de la suspensin del procedimiento de la
diversin estadounidense consiste en que est regulado como un derecho del imputado
La redaccin del art. 76 bis, prrafo III, indica que la tarea del juez consiste en verificar el
cumplimiento de los requisitos objetivos -imputacin de un delito cuyo mximo no exceda de
tres aos y solicitud del imputado que contenga la oferta de reparacin del dao- e informar a
la parte damnificada sobre la oferta de reparacin. Cumplidos estos requisitos, el juez debe
analizar la razonabilidad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolucin
fundada. No se requiere el consentimiento del fiscal
Cuando la pena del delito imputado excede los tres aos pero, por las circunstancias del caso,
pudiera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de una eventual condena
tambin podr el imputado solicitar la suspensin del juicio a prueba. Se requiere el
consentimiento del fiscal.
4- La solucin no punitiva: Una caracterstica comn a todos los diversos programas de diversin
es el objetivo rehabilitador a travs de alguna forma de tratamiento que se instrumenta en
una organizacin extraa y ajena a la administracin de justicia penal.
Los programas que institucionalizaron la prctica de la diversin fueron, sin duda, orientados
al individuo infractor para impedir as los efectos negativos producidos por la intervencin de
la justicia penal.
En este punto, la institucin de la suspensin del procedimiento en nuestro derecho presenta
divergencias con el modelo de EEUU de diversin.
Sintticamente, el imputado evita la continuacin de la persecucin penal en su contra a
travs de un requisito ineludible que consiste en una oferta de reparacin de dao que debe
ser cumplida por quien delinqui, y de ciertas condiciones adicionales de aplicacin del art 27
bis CP.
La regulacin adoptada coloca en un lugar central a la vctima. No se puede suspender el
procedimiento si el imputado no formula la oferta de reparacin (CP, 76 bis, prrafo III), y el
procedimiento se reanuda si l no cumple con la reparacin ofrecida (CP, 76 ter, prrafo III).
La vctima, por su parte, si considera insuficiente la reparacin ofrecida, cuenta con la accin
civil para demandar la reparacin ntegra del dao que ha sufrido, sin impedir que el
imputado evite la persecucin penal.
La orientacin al individuo infractor de la suspensin del procedimiento tiene un sentido
completamente distinto al de la diversin. Esta ltima se orienta al infractor porque l es el
objeto de sus actividades, el centro de su atencin, porque su enfoque teraputico implica
que se acte sobre l. En este sentido, la actividad teraputica es un medio de control sobre
el comportamiento del individuo.
 El sistema de la suspensin del procedimiento, en cambio, est orientado al individuo
infractor porque le brinda la posibilidad de detener la persecucin penal. Esa posibilidad est
sujeta, fundamentalmente, a la reparacin del dao causado por el hecho.
La reparacin del dao, a diferencia de las medidas teraputicas, es una alternativa opuesta a
la respuesta punitiva estatal, no slo porque contempla los intereses de la vctima, sino,
especialmente, porque excluye el inters estatal de control social punitivo. No se trata de un
programa de transformacin del sujeto, ni de privar de bienes o libertades al infractor por el
solo hecho de hacerlo, sino que se trata de una privacin de bienes con el objeto de
solucionar un conflicto, que el individuo infractor ha contribuido a causar, para satisfacer los
legtimos intereses de la vctima.

Conclusiones:

la institucin de la suspensin del procedimiento recientemente incorporada al Cdigo Penal

argentino no presenta demasiadas similitudes con la diversin estadounidense. Ambos
institutos surgen en momentos histricos distintos, en sistemas jurdicos que no se asemejan
entre s, son producto de situaciones coyunturales diferentes y no comparten idnticos
objetivos. Adems de estas diferencias, el fracaso de la diversin en los EE.UU. nada dice
sobre las posibilidades operativas de la suspensin del procedimiento en nuestro derecho.
Mientras que la diversin fue desarrollada desde su origen como un mtodo para evacuar
casos rpidamente y en las etapas iniciales del procedimiento, el sistema que hemos
adoptado podra no producir efectos significativos en la carga de casos del sistema. Sin
embargo, dada la existencia, en nuestro sistema legal, del principio de legalidad, la
suspensin del procedimiento es una herramienta capaz de provocar transformaciones de
alguna entidad en la clase de casos que permanezcan dentro del trmite regular de la justicia
penal.
Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institutos fue incorporado al
sistema jurdico influyeron en su configuracin. As, la diversin fue prevista como vlvula de
escape de casos de la justicia penal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes
con la respuesta tradicional de la justicia penal. En el caso de la suspensin del procedimiento
de nuestro CP, el derecho penal ha recogido los reclamos del movimiento a favor de las
vctimas, incorporando un mecanismo no punitivo y reparatorio, aplicado en el marco del
procedimiento penal, que beneficia al imputado y atiende a los intereses de la vctima.
Finalmente la nica coincidencia slo formal entre ambas instituciones consiste en que
ninguna de ellas constituye una pena, pues no se requiere una condena para su aplicacin y,
en ambas, al menos en ltimo trmino, se requiere la voluntad del imputado para variar de
sistema.

Inclusin social, probation y poltica criminal democrtica: Una conjugacin

posible - Leandro Costanzo

El texto pretende explicar cmo la mejor aplicacin del juicio a prueba, junto con otros
recursos estatales an en desarrollo, podra mitigar la situacin de vulnerabilidad de un
sector marginado de nuestra sociedad.

Clasificacin de las medidas alternativas a la pena: Se clasifican en subgrupos en funcin

del grado de contacto que el sujeto toma en cada caso con el PJ y con el PE (sistema
penitenciario). Los subgrupos estn ordenados de manera tal que por los primeros el
individuo ya transit el juicio y un perodo de privacin de la libertad.
- en el primer sub-grupo ubicamos las medidas alternativas que pertenecen al rgimen
de progresividad de nuestra Ley de Ejecucin de la Penal.
 - En el segundo sub-grupo encontramos a quienes han recibido una declaracin de
culpabilidad tras el proceso penal, pero en el que, por tratarse de un delito leve, la
pena no se fij como de cumplimiento efectivo (art. 26 CP).
- En el tercer sub-grupo, se ubica la medida que no solo es alternativa a la prisin, sino
tambin al juicio. Se trata de la probation o suspensin de juicio a prueba.
- En un cuarto sub-grupo, podemos ubicar a la mediacin penal
- En el quinto sub-grupo est a la mediacin penal juvenil

Cuanto antes se acuda a la aplicacin de medidas alternativas, ms chances habr de que

el contacto con el sistema del encierro no se produzca.
Desde el inicio, por lo tanto, deber procurarse que dichas medidas se pongan en marcha.
El problema se presenta cuando esto no sucede.

Problema: Al no aprovecharse con eficiencia las posibilidades que aportaran medidas

sustitutivas de prisin si estuviesen adecuadamente instrumentadas, el Estado debe
abocarse cuando tales medidas fracasan a muchos ms casos con procesos judiciales
tpicos con derivacin penitenciaria de los que, en realidad, seran necesarios.
El mal funcionamiento de los institutos sustitutivos sealados repercute, adems, en la
recarga y el consecuente mal funcionamiento de todo el resto de los mecanismos penales
que se aplican luego de esos intentos alternativos.
Este fracaso impacta tambin en las carreras delictivas. Se pierde la oportunidad de influir
positivamente en la vida del ciudadano y de disminuir el riesgo de la reiteracin delictiva.

La probation es un instituto que posee un amplio desarrollo y cuyo marco legal

permite el desarrollo de medidas estatales reales para favorecer la inclusin
social de las personas beneficiadas

La suspensin del juicio a prueba como herramienta estatal de inclusin social: Con un
trabajo interdisciplinario eficiente (de los rganos jurisdiccionales, del Ministerio Pblico y de
los organismos encargados del acompaamiento concreto), despus de esa eventual
primera transgresin a la norma, es posible detener el camino que para muchas personas
sin contencin ni ayuda, provenientes de sectores sociales desfavorecidos, suele significar
el inicio de un camino casi automtico hacia el posterior encierro carcelario.
Sin soslayar el hecho de que se trata de un intento estatal tardo y dentro del mbito penal
(que no es lo ideal ni conveniente para la intervencin y el trabajo social), la probation es,
por eso mismo, quizs tambin una de las ltimas posibilidades de actuacin estatal previa
a una estigmatizacin ms profunda (condena).
Se ha caracterizado a la probation como un instituto bifronte, pues, por un lado, tiene
capacidad extintiva de la accin penal, y, por otro lado, se manifiesta claramente como
instaurador de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales.
La ley nacional 24.316, publicada el 9 de mayo de 1994, incorpor el instituto de la
suspensin de juicio a prueba.

Esquema normativo. Reparacin del dao a la vctima y notificaciones: La suspensin del

juicio a prueba, tal como est sancionada en la Argentina, implica la oportunidad de dejar
en suspenso el curso del proceso penal cuando el sujeto no tiene condenas penales
previas, y somete al probado a ciertas reglas de conducta y deberes durante un tiempo
especficamente estipulado. El positivo cumplimiento de estas obligaciones conlleva que la
accin penal quede extinta y se d por cerrado el trmite sin que haya riesgo de condena ni
declaracin de culpabilidad alguna respecto del probado. Las obligaciones impuestas para el
perodo de prueba, por su parte, estn destinadas a reparar el dao presuntamente
provocado y a darle herramientas a la persona para su propia formacin e inclusin social,
que pueden abarcar desde la realizacin de un tratamiento psicolgico hasta la exigencia de
que culmine sus estudios primarios o secundarios.
La audiencia para tratar el otorgamiento de la probation se lleva a cabo con la presencia del
juez o jueces, el fiscal, el defensor, el imputado, y puede participar la vctima a fin de
describir el eventual dao sufrido (muchas veces esto es reparador para la vctima).
El art. 76 bis CP establece que, al ser presentado el pedido de la suspensin del juicio a
prueba, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao sufrido por la
presunta vctima en la medida de sus posibilidades (sin que ello signifique confesin ni
reconocimiento de responsabilidad), y que ser el juez, luego de la audiencia, quien decidir
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada.
Tambin ese artculo determina que la parte damnificada podr aceptar o no la reparacin
ofrecida y que, en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspende, tendr habilitada
la accin civil correspondiente.
A su vez, el artculo 76 ter, tras describir los plazos por los que puede ser establecido el
beneficio (de 1 a 3 aos), determina que el tribunal establecer las reglas de conducta que
deber cumplir el imputado, segn las previsiones del artculo 27 bis del Cdigo Penal. Pero
estas podrn ser modificadas por el tribunal si resulta conveniente en el caso.
la compensacin del afectado por parte del imputado es tambin la figura central en el
instituto, ya que facilita un acercamiento entre ambos y suele generar la posibilidad de que
este ltimo inicie un camino que le permita sentirse socialmente productivo, dado que
intenta resolver en concreto el conflicto producido por su presunta transgresin a la norma.
Si no se acepta la reparacin del dao, se debera intentar devolver al imputado la suma de
dinero aportada en ese carcter, ante la posibilidad de que la presunta vctima accione
civilmente para buscar indemnizacin. En caso de no devolver el dinero, entendemos que la
suma perdera el carcter reparatorio y tendra otra naturaleza; como, por ejemplo, una
donacin, si se destinara a una institucin de bien pblico
Se desarrolla una mecnica similar frente a los delitos en los que no existe una vctima
concreta; y en los que, muchas veces, se efecta como reparacin del dao algn tipo de
ofrecimiento econmico a un organismo de bien pblico. Sin embargo, en estas situaciones
delitos de peligro abstracto, por ejemplo el ofrecimiento se aporta con ese fin y se
tratara, en realidad, de una regla accesoria.

El prisma elegido: Un modelo integral inclusivo

Ahora bien, la probation puede evaluarse a partir de las cuestiones vinculadas a la persona
que obtiene el beneficio fin esencial aqu analizado, y considerar as que se trata de la
oportunidad del Estado de revertir aspectos negativos generados por su ausencia previa en
la niez y en la adolescencia del sujeto que, en algunos casos, pudo ser determinante en el
camino delictivo que inici el individuo.
Otra perspectiva, sin embargo, tambin es posible a partir de una visin ms utilitarista del
instituto. En este sentido, desde el sistema judicial se ha mencionado: [] debemos
sealar la conveniencia de su vigencia en el derecho positivo y la enorme utilidad que
presta para posibilitar una administracin de justicia sustentable, especialmente teniendo
en consideracin la falacia del criterio de que todo se puede perseguir y todo se puede
juzgar
Existen modelos autoritaristas, que ponen nfasis en la prevencin del delito, en los que
la crcel siempre subyace a modo de amenaza dirigida a un sector de la poblacin al que se
entiende como peligroso. Esta perspectiva tiene una concepcin pasiva de ese sujeto
vulnerable.
En cuanto a los beneficios de los operadores, el objetivo central del modelo
burocratizado es descargar a la justicia de causas menores, o bien, solo en combatir la
superpoblacin carcelaria. A partir de la ptica de este modelo, la implementacin de la
medida de probation termina siendo labor del personal administrativo de menor rango en
los organismos.
Finalmente, el modelo que entendemos ms acorde con el respeto de los derechos
fundamentales es el modelo integral inclusivo, que se basa en un verdadero intercambio
entre el individuo en probation y la sociedad, que requiere, entonces, conocer sus
necesidades y as asegurar un sujeto activo y responsable con la comunidad. La comunidad,
eso es claro en este modelo, tambin se ve beneficiada.
En la prctica los tres modelos se suelen mezclar. Si bien se debe bregar por un modelo
integral-inclusivo, deber tenerse en cuenta que el medio social para este dista de ser el
ideal. Es decir, la probation funciona hoy, en Argentina, en un medio poco permeable a la
idea de interaccin entre vctima, ofensor y sociedad, independientemente de que exista
una labor efectiva de parte de los profesionales intervinientes. Por desgracia, existe un
medio social bombardeado por mensajes mediticos que colaboran con la formacin de
miedos, y esta sensacin hace ms difcil la labor inclusiva, la recepcin y la participacin
comunitaria.

Organismos intervinientes: Para evitar una eventual carrera delictiva a partir de ese
supuesto primer delito, ser necesario que los programas interdisciplinarios destinados a la
insercin social del probado tengan una existencia efectiva y un acompaamiento
profesional previo, concreto y sostenido. Esto se refiere tanto al organismo administrativo
(patronatos o institutos de asistencia y control de personas con o sin privacin de la
libertad) como especialmente respecto de los empleados y funcionarios judiciales de los
rganos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico intervinientes.
Es decir, se requiere que la atencin de los operadores estatales no solo se vincule a la
problemtica penitenciaria y post-penitenciaria. Es necesario intentar un paulatino cambio
de perspectiva o de disposicin mental en los operadores de los mbitos mencionados.
El Patronato de Liberados Bonaerense es una institucin que depende del Ministerio de
Justicia de la provincia de Buenos Aires. Y es un rgano que, a la vez, interviene respecto de
quienes poseen causas en la justicia nacional o federal y viven en la provincia de Buenos
Aires.
En su pgina web, este organismo provincial se define como: [] la institucin que se
ocupa de toda persona que por disposicin judicial deba estar bajo la tutela, asistencia,
tratamiento y control judicial de ese organismo. Asimismo se ocupar de aquellos que han
cumplido sus condenas y aun necesitan o requieren asistencia social o de tratamiento.

Intervencin especfica de los organismos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico:

Actualmente, en la provincia de Buenos Aires, los mismos organismos que otorgan el
beneficio efectan el contralor jurisdiccional en la suspensin del juicio a prueba.
En el mbito nacional, los juzgados nacionales de ejecucin penal intervienen a partir de
que se otorga la suspensin del juicio a prueba. En la Justicia Federal, la labor jurisdiccional
vinculada a estas medidas es realizada, en general, por secretaras de ejecucin en los
propios tribunales orales criminales que otorgan el instituto
Los Ministerios Pblicos de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires poseen reas
especializadas en la ejecucin, pero el enfoque de su intervencin no est orientado hacia
quien est en libertad. La suspensin de juicio a no cuenta con una especializacin de los
operadores que contemple las necesidades de un enfoque interdisciplinario inclusivo.
Debemos destacar, entonces, la importancia de una apropiada intervencin de la defensora
en la audiencia, pero especialmente en el seguimiento posterior; porque una vez que vence
el plazo de la suspensin del juicio a prueba suele ser necesaria la intervencin de la
defensora para que se tengan por cumplidas las reglas impuestas y la reparacin del dao
a la vctima, ante los problemas o diferentes situaciones que pongan en duda tal
cumplimiento y hagan peligrar la extincin de la accin penal, con el consiguiente riesgo de
que deba realizarse el juicio (art. 76 ter, 4to prrafo CP).
Para brindar un panorama claro de la cuestin, es importante recordar que las funciones de
control administrativo de la suspensin del juicio a prueba que efectivamente es la funcin
del Patronato de Liberados-, deben ser diferenciadas de las jurisdiccionales. Por ejemplo, la
constatacin administrativa concreta de la asistencia del probado a la oficina del patronato,
el registro en el sistema respectivo y la remisin posterior del correspondiente informe al
 juzgado, se diferencian de la labor de control jurisdiccional que se desarrolla en los juzgados
cuando reciben esa informacin. Esta ltima labor tambin conlleva el requerimiento de
nuevos informes generales o especficos a la autoridad administrativa, el asiento de toda la
informacin en la causa o incidente respectivo, el correr alguna vista al Ministerio Pblico y
en sntesis toda la labor previa necesaria para resolver.
Dicha actividad de control jurisdiccional en la provincia de Buenos Aires tambin debe
desarrollarla el juez que otorga la medida; que adems debe cumplir (aunque cuesta mucho
ms conseguirlo) la funcin garantizadora establecida en el artculo 163 de la ley de
ejecucin penal, trabajando coordinadamente con los otros organismos.
Tener en claro las dos esferas en el mbito del control (administrativo y judicial) posibilita
entender la doble rbita de actuacin que existe respecto de la labor de inclusin social del
probado (la asistencial) y que tambin debe ser el objetivo del juez junto con el Ministerio
Pblico y el Patronato de Liberados.
Si no se diferencia y queda clara la necesidad de ambas labores, la funcin de control podra
fagocitar a la funcin de asistencia administrativa.
los informes sobre el control que realiza el Patronato de Liberados y que se entregan a los
juzgados, junto con las tareas de asistencia que tambin son informadas, son el ncleo de la
resolucin judicial que da por cumplida o no la suspensin del juicio a prueba.
En esa labor, los rganos jurisdiccionales y el Ministerio Pblico deberan brindar un apoyo
concreto a los Patronatos.

Dificultades actuales en la implementacin de la probation. Desaprovechamiento y

potencialidades
- Distribucin de recursos y esfuerzos. El juzgado otorgante de la probation como rgano de
seguimiento: Se sabe que los juzgados y tribunales invierten hoy sus recursos ms
importantes en situaciones vinculadas a personas detenidas. De esta forma, se abocan a las
cuestiones procesales que se entienden ms complejas, urgentes e importantes durante la
instruccin o el enjuiciamiento. En los juzgados de ejecucin, la atencin principal del
trabajo est puesta en las libertades condicionales, libertades asistidas, prisiones
domiciliarias, etctera.
Esta consideracin de la probation como una cuestin en comparacin no tan
importante determina, en general, una predisposicin mental de los operadores en ese
mismo sentido.
En las jurisdicciones en las que el seguimiento de las suspensiones de juicio a prueba
permanece como tarea de los rganos otorgantes como sucede en la provincia de Buenos
Aires y no se deriva a los juzgados de ejecucin para su supervisin judicial, se podra
plantear la especializacin y capacitacin de una parte de ese personal y de algunos
funcionarios para esta labor.
- El juzgado de ejecucin como rgano de seguimiento: Por otra parte, en los juzgados de
ejecucin en muchos casos la carga numrica de causas suma otro tipo de graves
limitaciones. La naturaleza de su labor se vincula con la inclusin social de quien sale de la
crcel, o de quien nunca pas por una y obtuvo una pena de ejecucin condicional, que
debe respetar por el inmediato riesgo de perder la libertad en caso de que no la cumpla.
La problemtica se relaciona, en estos casos, en mayor medida con el resto de la carga
laboral de esos organismos que gira en torno de las condenas, las situaciones urgentes que
emergen diariamente en las unidades carcelarias y las diferentes peticiones efectuadas
respecto de las personas detenidas , que es muy alta y deja pocos recursos disponibles
para las suspensiones de juicio a prueba.
- La probation como una carga ms en las tareas: Como vimos las condiciones y/o
restricciones que se imponen judicialmente en las suspensiones de juicio a prueba, de
alguna forma, siempre queda relegada por el organismo judicial encargado del probado
frente a otras situaciones ms urgentes que se deben abordar.
 Sin embargo, como verificamos aqu, el porcentaje mayoritario de intervenciones del
Patronato de Liberados, en relacin con los porcentajes de otro tipo de labores en las que
interviene el organismo, son las suspensiones de juico a prueba.
Muchos problemas emergen, en realidad, tambin del desconocimiento de las
potencialidades reales del instituto por parte de aquellos encargados de su implementacin
y seguimiento. Se suele entender al seguimiento de la probation como una carga laboral
sin mayor sentido, por lo que se atiende a su procedimiento, a la posible asistencia y al
control sin la energa necesaria para que la medida resulte exitosa integralmente.
- Tipo y efectividad de los recursos, y otras realidades complejas: con frecuencia, parte de los
integrantes de los organismos administrativos (institutos especializados de control e
inclusin social o Patronatos de Liberados) y del sistema judicial, que trabajan con real
dedicacin, padecen excesivas atribuciones de responsabilidad con escasa organizacin y
asignacin de recursos.
Junto con esa realidad de los operadores, debemos mencionar la de los recursos econmicos
destinados a programas sociales de inclusin social para quienes obtienen una suspensin
de juicio a prueba.
Para describir los programas sociales especficos, pueden tomarse como ejemplo los que
ofrece el Patronato de Liberados Bonaerense: uno de ellos es el Programa Integrar
(subsidios ayuda social, mejora habitacional, ayuda habitacional y madres, becas y
crditos solidarios capital inicial y capital de refuerzo), con los que se propone favorecer la
integracin e inclusin social de los tutelados y su grupo familiar respondiendo a sus
necesidades e iniciativas por medio de distintas prestaciones.
Ahora bien, las limitaciones estructurales de recursos (salariales, programas, logstica, etc.)
y de cantidad de personal que pueden sufrir los organismos administrativos de seguimiento
y asistencia, muchas veces son la excusa de algunos operadores judiciales, que encuentran
en las carencias una justificacin para su insuficiente actuacin y para enfocar la energa en
otra labor, privando a la probation de la mirada esencial que debera recibir de los
organismos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico.
- Importancia de la separacin de tareas: las carencias de los tres poderes del Estado y, en
especial, de los patronatos determinaron que originalmente se mezclaran algunas funciones
de control administrativo con las judiciales, que fueron asumidas por los juzgados y
tribunales. Con el devenir histrico de algunos patronatos de liberados, el control
administrativo real pas a manos de esos organismos, como corresponda. Resulta esencial
que ese tipo de control permanezca en esa rbita, la administrativa, a fin de no complicar
con funciones que no le son propias al ya de por s complejo trabajo jurisdiccional.
Por esa razn, esas tareas administrativas de los patronatos no deberan tampoco unirse
hoy legislativamente a las de los juzgados

Propuestas de implementacin: en favor de la inclusin de sectores sociales desventajados

y de la promocin de seguridad democrtica
o Contextos, beneficios (humanos, comunitarios y econmicos) y enfoques hacia las
propuestas: A partir de la faz de la labor social general del Estado, adems del desarrollo
personal de cada individuo, que puede reencausar su vida y sentirse cada vez ms parte
e incluido, se lograra, de un modo concomitante, una disminucin concreta de la reiteracin
delictiva mediante una correcta implementacin del instituto de la probation.
Pero, adems, el valor de la probation es elevado para los sectores que, sin estar
interesados en la insercin social de individuos socioeconmicamente desfavorecidos, s
estn preocupados por encontrar medidas que disminuyan la eventual reiteracin y que
impidan tanto un posible agravamiento delictivo como la evolucin violenta de la
criminalidad.
Adems una responsable implementacin de la probation significara una reduccin de
gastos en el mediano plazo para las arcas del Estado, en tanto es mucho ms econmico
 sostener un seguimiento eficiente de este tipo de medidas alternativas que mantener a una
persona privada de su libertad.
o Capacitacin: Son necesarias mejoras de organizacin para alcanzar la eficiencia judicial
pretendida. Es real que gran parte de los agentes requeriran de capacitacin y
concientizacin sobre la relevancia de una intervencin genuina en la causa que tienen en
sus manos. La reforma funcional puede abordarse brindando capacitacin donde se crea
necesario, generando protocolos de actuacin para la intervencin de los trabajadores
(pautando la obligatoriedad de cumplir con determinados pasos, por ejemplo), sobre la base
de un monitoreo esencial de los recursos existentes.
o Acompaamiento especfico y diferenciado. Secretaras especializadas: es necesaria la
dedicacin exclusiva y especializada por parte de los operadores sobre el instituto de la
probation. es fundamental la creacin de secretaras especficas que operen sobre las
personas que transitan una condicin legal en libertad (probation o pena de ejecucin
condicional) y que todava no han pasado por un centro carcelario.
Se podra destinar, por otro lado, un grupo operacional especializado en quienes ya han
dejado atrs la prisin y deben reinsertarse en la vida social abierta. En lo que respecta a la
probation, habra grupos enfocados en quien nunca estuvo detenido, es decir, en quien no
ha pasado por el proceso despersonalizador de una crcel.
En el caso de la suspensin de juicio a prueba se destaca que la estrategia de
acompaamiento debe contemplar que se trata de individuos que no fueron condenados, es
decir, que estn protegidos por la presuncin de inocencia y que deben ser considerados
y tratados, por lo tanto, as, como inocentes.
o Necesidad de especializacin tambin en el Ministerio Pblico: Es fundamental que se
destrone de la conciencia colectiva del sistema jurisdiccional, pero tambin del Ministerio
Pblico, la instalada referencia a la imposibilidad o ineficiencia del instituto de la probation
para lograr sus fines inclusivos. La participacin activa de la defensa, interactuando entre el
rgano jurisdiccional y el administrativo (o patronato), es fundamental. As, se podr
requerir a los rganos jurisdiccionales que ordenen actividades de asistencia concretas y
exigibles

Conclusiones: El objetivo extra-individual de la intervencin judicial vinculado a la seguridad

analizada se lograra, en muchos casos, con esta labor social del Estado sobre el instituto en
anlisis. Si bien impactara sobre todo en el crecimiento personal de cada individuo incluido
socialmente, repercutira tambin en una clara disminucin general y concreta de la
reiteracin delictiva.
Para lograrlo, adems de los cambios internos en los organismos jurisdiccionales y en los
rganos del Ministerio Pblico explicados (as como en los patronatos o institutos de control
y asistencia de personas privadas o no de la libertad), seran necesarias tambin efectivas
modificaciones en las polticas de comunicacin social orientadas al resto de la sociedad.
Se debe intentar profundizar la necesaria y justa solidaridad comunitaria que requieren
dichos beneficiarios de las suspensiones de juicio a prueba; en todos los casos, pero en
particular frente a quienes han sufrido situaciones sociales previas estructuralmente muy
desfavorecidas.
Tal como tambin lo planteamos, es esencial que ese cambio se inicie en los muchos
operadores que hoy piensan el instituto solo como una carga laboral mayor.
Una debida implementacin de la probation (esa es la idea central) puede evitar, en ltima
instancia, que se abra la triste compuerta del encierro, con el seguro dao personal y
familiar, actual y futuro, que dicho encierro acarrea.

JUSTICIA RESTAURATIVA: DEL CASTIGO A LA REPARACIN - Jos Benito Prez Sauceda y Jos
Zaragoza Huerta
a- Introduccin: La justicia restaurativa (JR) es un proceso en el que las partes implicadas en un
delito, determinan de manera colectiva las formas en que habrn de manejar sus consecuencias e
implicaciones.
La justicia restaurativa es una teora de justicia que busca poner nfasis en la reparacin del dao
causado por una conducta delictiva, busca superar la lgica del castigo, proponiendo que las
partes pueden llegar a una solucin dependiendo de la gravedad del delito.
Contempla al delito de un modo distinto al de la justicia retributiva. En la justicia restaurativa, el
castigo es sustituido por la aceptacin de la responsabilidad de los hechos y por la bsqueda de
mtodos de reparacin del dao causado.
b- Concepto y fundamento de la Justicia Restaurativa: La JR se basa en la Responsabilidad,
Restauracin y Reintegracin que significa lo siguiente:
a) Responsabilidad por parte del ofensor, porque cada persona debe responder por sus acciones u
omisiones.
b) Restauracin de la vctima, quien necesita ser reparada. Requiere abandonar su posicin de
daado, as como toda la sociedad.
c) Reintegracin del infractor, quien necesita restablecer los vnculos con la sociedad, que a su vez,
necesita del buen desempeo de todos sus integrantes para su correcto funcionamiento.
Para la ONU, un resultado restaurativo sera lograr un acuerdo producto de la aplicacin de estos
mtodos.
En cuanto al modo de aplicacin de los programas de justicia restaurativa, la ONU hace las
siguientes recomendaciones:
a) Que puedan ser utilizados en cualquier etapa del sistema de justicia penal, a reserva de lo
dispuesto en la legislacin local;
b) Solo se podr disponer de los mtodos restaurativos de justicia cuando existan pruebas
suficientes para inculpar al delincuente con el consentimiento voluntario de la vctima y del
delincuente;
c) La vctima y el delincuente debern estar de acuerdo sobre su participacin en los procesos y
acuerdos restaurativos. La participacin del delincuente no se utilizar como prueba de admisin de
culpabilidad en procedimientos judiciales;
d) Las desigualdades de posiciones y las diferencias culturales debern ser tomadas en cuenta para
poder someter el asunto a mtodo restaurativo;
e) La seguridad de las partes deber ser tomada en consideracin al momento de la realizacin del
mtodo restaurativo de solucin de conflictos;
f) De no ser adecuada la aplicacin del mtodo restaurativo, el asunto deber atenderse mediante la
justicia penal.
c- Mtodos restaurativos de solucin de conflictos: La Justicia Restaurativa cuenta con
diversos programas o mtodos que han sido desarrollados en diversas regiones del mundo
con especial xito:
a) Mediacin penal de la vctima y el infractor: Es un mtodo que otorga la oportunidad para reunir a
la vctima y el infractor, en un escenario seguro y controlado, donde se desahogarn discusiones
sobre el delito sucedido con la asistencia de un mediador capacitado en la materia.
Regularmente la Mediacin vctima- victimario comienza cuando el caso es derivado de los juzgados
para la realizacin de dicho mtodo, ya sea con anterioridad al procedimiento judicial o despus de
una condena o la admisin formal de culpa ante el rgano jurisdiccional. Posteriormente, el
mediador dialoga con la vctima y el ofensor, con el fin de asegurarse que la mediacin puede ser
aplicada, principalmente verificando que psicolgicamente las partes estn en condiciones para vivir
la experiencia de la mediacin. Luego se efecta el proceso de Mediacin en s, donde las partes se
desahogan, se comprenden e identifican la situacin del otro, reconocen la naturaleza y el alcance
del dao efectuado por el delito, as como determinan la manera en la que se habr de reparar,
establecindose un cronograma para el monitoreo y pago de la merma
b) Reuniones de Restauracin o Conferencias Comunitarias: Proceso en el que se renen la vctima
con el infractor los, familiares de ambas partes, as como amigos y vecinos, atendiendo a las
necesidades de la vctima, del infractor y de la comunidad.
Dicho mtodo busca darle a la vctima una oportunidad de estar directamente involucrada en el
resarcimiento del delito.
Estos mtodos restaurativos se diferencian de la Mediacin Vctima-Ofensor en que involucran a ms
participantes, ya que no slo participan la vctima y el infractor sino tambin las vctimas
secundarias, como lo pueden ser familiares y amistades de la vctima, parientes y allegados del
infractor, as como representantes del sistema de justicia penal.
 En semejanza, las conferencias tambin se valen de un facilitador del dilogo, sin embargo, son los
miembros del grupo reunidos, quienes decidirn como debe de reparar el infractor aquel dao
ocasionado. El acuerdo alcanzado se debe formalizar por escrito, firmado por todos los involucrados
y se enva a las autoridades correspondientes para su cumplimiento.
Este mtodo restaurativo se divide en 3 fases que son: 1) la preparacin: un facilitador capacitado
recibe el informe de traspaso y se asesora con funcionarios de la justicia con el objetivo de conocer
el asunto.
2) el encuentro: se realiza el encuentro entre las partes participantes, ah el ofensor cuenta su
versin de la historia, al terminar, la vctima hace lo propio.
3) y el monitoreo posterior al mismo: la restauracin debe ser monitoreada para garantizar el
cumplimiento del acuerdo. En caso de incumplimiento regresar a los juzgados.
c) Crculos: Proceso en el que participan la vctima, el infractor y en su caso, la familia de ambos, sus
abogados, as como integrantes de la comunidad afectados e interesados de instituciones pblicas
(polica, ministerio pblico, poder judicial, familiares, escolares, etc.), sociales (organizaciones de la
sociedad civil) y privadas (cmara de la industria, del comercio, del turismo, etc.) son guiadas por un
facilitador, con el fin de procurar la sanacin de los afectados por el crimen, as como lograr el
compromiso y responsabilidad del infractor promoviendo su enmienda y reinsercin social.
Cualquier miembro de la comunidad en los Crculos se expresa a medida que se les pasa un objeto
que concede la palabra.
A pesar que los Crculos pueden variar dependen del lugar donde se realicen, pueden identificarse
las siguientes fases: En primer lugar, el ofensor debe solicitar voluntariamente y sin presin.
Posteriormente, un crculo de sentencia determinar la respuesta que se espera del ofensor,
pudiendo incluir compromisos de la comunidad y miembros de la familia involucrados y funcionarios
judiciales. Por ltimo, un Crculo de apoyo que monitorear el progreso del acuerdo alcanzado.
d) Asistencia a la Vctima: son programas que brindan servicio a las vctimas para ayudarlas a que
se recuperen del dao que se les ha ocasionado. Los objetivos que persiguen son:
a) brindar representacin legal a las vctimas del delito para que no se presente una situacin de
olvido por parte del sistema legal;
b) la recuperacin de las lesiones fsicas y psicolgicas y
c) alcanzar una reintegracin en la sociedad por parte de la vctima.
Los Programas de asistencia a las vctimas se dividen en dos grandes apartados:
- La defensa de los Derechos de las Vctimas y
- Los servicios de asistencia materiales y psicolgicos.
e) Asistencia a Ex Delincuentes: a la hora de salir de prisin, la reinsercin social para el reo no es
fcil. Los programas de asistencia al prisionero buscan que la transicin de la vida en la crcel a un
miembro activo de la comunidad. Su objetivo es quitar el estigma social que debe cargar el
delincuente para recuperarlo como un ciudadano productivo.
f) Restitucin: Es el pago del ofensor ya sea en dinero, en servicios o en especie para resarcir a la
vctima el dao causado por el delito. En nuestra opinin, no nos parece que sea un mtodo de
justicia restaurativa, sin embargo, no podemos negar que el acto de restituir lo que se debe puede
generar psicolgicamente una satisfaccin en la vctima y ser un paso importante en la
rehabilitacin del infractor.
g) Servicio Comunitario: Es el trabajo realizado por un ofensor en beneficio de la comunidad para
reparar el dao causado por sus acciones.
h) La Mediacin y el Encuentro: la polica trata de acercar a las partes antes de que se presenten
acusaciones formales.
i) Conciliacin Post-judicial: consiste en reunir a las vctimas con los ofensores, para que entre ellos,
estudien si han podido superar las consecuencias del delito. Se evaluar si el infractor ha tenido una
transformacin durante su encierro. De igual forma se evala a la vctima, para determinar si ha
podido superar el impacto psicolgico del delito
d- Reparacin del Dao: Un dao es un mal, perjuicio o menoscabo causado por una persona a otra
u otras. Este deterioro, puede ser material (menoscabo pecuniario al patrimonio de una persona,) o
moral (afectacin sufrida en los sentimientos, creencias, reputacin, en la vida privada o en la
consideracin que tienen los dems de dicha persona). La reparacin del dao es ms bien, la
solucin objetiva o simblica que restituye la situacin al estado anterior a la comisin del delito,
satisfaciendo a la vctima, pudiendo ser la devolucin de la cosa hurtada, una disculpa pblica o
privada, trabajo gratuito, entre otros.
Para que pueda llevarse a cabo una reparacin del dao, se requieren los siguientes elementos:
a) La destruccin u ofensa provocada a una cosa, persona o moral de alguien;
 b) Que el dao sea realizado sin mediar derecho alguno para ello;
c) El dao proviene de la accin del hombre y;
d) Es independiente de la intencin del responsable
En la justicia restaurativa se busca la reparacin del dao causado por el delito. La reparacin
comprende cuatro etapas:65
a) Disculpa: Puede ser oral o escrita, a su vez consta de tres fases que son:
1) Reconocimiento: el ofensor reconoce su responsabilidad por lastimar a la vctima,
acepta que su conducta caus un dao real y que el ofendido no mereca el perjuicio;
2) Emocin: Despus del reconocimiento de la culpa, se busca que el ofensor pueda
experimentar remordimiento o vergenza por lo sucedido, con el objetivo de que ello pueda resultar
sanador para la vctima y rehabilitador para el victimario;
3) Vulnerabilidad: Se refiere al cambio de poder entre la vctima y el ofensor, pues
mediante el delito, el victimario ejerce una fuerza sobre la vctima, al producirse la disculpa el
delincuente pasa ese control al ofendido, quien decide aceptar o rechazar la disculpa.
b) Cambio en la Conducta: Busca que el ofensor no cometa ms delitos;
c) Generosidad: la JR busca que el ofensor realice servicios no relacionados con la vctima o con
el delito efectuado, pero que pudieran ser muestra de una verdadera disculpa. Por ejemplo: cuando
el victimario decide prestar servicio comunitario en alguna institucin elegida por el ofendido;
d) Restitucin: Consiste en reemplazar en dinero o servicios a la vctima el dao realizado.
e- Perdn del Ofendido: Todo perdn presupone la comisin de un acto delictivo, previamente
tipificado y sancionado en la ley, dicho perdn librar al victimario de una pena o castigo.
Perdonar es un proceso donde se reconocen errores y se intenta corregirlos, buscando en ello,
sentimientos de libertad y de paz con uno mismo. Perdonar es una cuestin de voluntad, es una
eleccin, no significa una reaccin involuntaria.
En Derecho, el Perdn del ofendido o del legitimado al otorgarlo extingue la accin penal respecto de
los delitos que se persiguen por querella.

VIDEO REUNION CON UN ASESINO

LA MEDIACIN PENAL Y EL NUEVO MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA- Mara Auxiliadora

Garca Fernndez

RESUMEN: El trabajo trata sobre el conflicto intersubjetivo que se produce entre dos personas, agresor y
vctima, y en la necesidad de ofrecer una solucin tanto al propio conflicto como a los implicados en l a travs
de la mediacin penal

1. Antecedentes, concepto, principios e insercin en el sistema de derecho penal.

Ha sido el Derecho Penal el encargado de construir un sistema de control formal de los conflictos sociales, basando
su actuacin en torno a dos pilares: la utilizacin del concepto de responsabilidad como fundamento del sistema y la
asuncin de los conceptos de retribucin o prevencin como fines de la pena.
As, la actuacin del Estado a travs del Derecho Penal ha situado la atencin en el conflicto que se produce entre el
actuar de una persona (sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en las normas penales.
La discusin sobre los fines y funciones de la pena se da entre quienes entienden que la misma cumple una estricta
funcin de retribucin al autor del mal causado por el delito (Teoras de la retribucin)(mira hacia adelante) y
quienes por el contrario, atribuyen a la pena una funcin de prevencin de futuros hechos delictivos (Teoras de la
prevencin)(mira hacia el futuro).
La Justicia Restaurativa nace con el movimiento poltico-criminal a favor de la vctima y la recuperacin del papel
de la misma en el proceso penal, teniendo como principal instrumento de intervencin la figura de la mediacin.
Sus orgenes podran datar de 1974 en Canad, donde tuvo lugar el primer programa de reconciliacin entre vctima
y delincuente
SOLETO MUOZ establece la existencia de varios modelos de Justicia Restaurativa en funcin de cmo
interaccione el sistema penal de cada Estado con los instrumentos propios de stas:
a) Sistemas complementarios a los Tribunales a travs de programas conectados con estos, y que suelen
corresponder con sistemas penales ms tradicionales. El acuerdo de reparacin lo que puede provocar son ventajas
procesales para el acusado (reduccin de la calificacin o de la pena, suspensin, sustitucin o beneficios
penitenciarios).
b) Sistemas alternativos al enjuiciamiento que van a ser considerados como la verdadera forma de resolucin de
conflictos debido a que los casos son derivados antes de iniciarse o tramitarse el proceso.
c) Iniciativas ajenas al proceso y la ejecucin que buscan ms el tratamiento y restablecimiento de las emociones
que otro tipo de resarcimiento, como pueda ser el caso de conflictos entre padres e hijos (agresores).
En toda mediacin que se realice en el mbito penal, a diferencia del civil, lo importante no es tanto el acuerdo
como el dilogo, ya que lo que se pretende es, no slo dar su lugar a la vctima, responsabilizar al agresor y reparar
el dao sino tambin canalizar emociones y sentimientos.
Continuando con la mencionada clasificacin encontramos:
- la conferencia de grupo familiar o conferencia comunitaria como forma de facilitacin que se desarrolla entre el
agresor y la vctima junto a personas del entorno familiar, escolar o social donde tratan el dao producido y cmo se
puede reparar, quedando al margen del proceso judicial.
- los crculos sentenciadores son similares a los anteriores pero con la participacin del propio tribunal que es el que
deriva los casos y los controla. Incluso puede llegar el juez a participar en dicho crculo.
- los paneles restaurativos se alejan un poco del sistema restaurativo, dado que no incluyen a la vctima en sus
reuniones con el agresor, e incluso el papel de ste queda relegado a un segundo plano, su principal propsito es la
reparacin. De modo que cuando el agresor asume su culpa en el proceso penal, el juez le ofrece acudir a este panel,
panel formado por ciudadanos, una vez producida la reunin, procede a discutir la reparacin con la vctima. Se
lleva a cabo un seguimiento para constatar el cumplimiento de las medidas, si stas no se han cumplido, el asunto
vuelve al juez para que establezca la pena en sentencia.
- la mediacin comunitaria se realiza mediante la creacin de centros comunitarios para dar formacin en resolucin
de conflictos. Estos centros realizan mediaciones y facilitaciones en mbitos escolares y vecinales sin relacin con
los tribunales, pero tambin civiles y penales por derivacin del rgano judicial.
ZEHR al igual que CHRISTIE, presenta el modelo de Justicia Restaurativa como un paradigma alternativo de
Justicia, en oposicin al sistema tradicional de Justicia Retributiva.
Entonces se empez a tomar poco a poco conciencia de que el conflicto antes que del Estado es de la vctima y del
victimario propugnando la creacin de nuevos espacios de participacin de la vctima en los mecanismos de
resolucin de un conflicto.
Este proceso de redescubrimiento de la vctima implic el advenimiento de una nueva disciplina en el seno de la
Criminologa, la Victimologa, la cual se diriga a estudiar su posicin en el conflicto y en su solucin, los factores
que determinan la victimizacin, as como los marcadores de peligro o los efectos perniciosos que, ms all del
propio conflicto, le depara el propio sistema policial y judicial (victimizacin secundaria)
La teora de la resocializacin, buscaba como ltimo fin de la pena la resocializacin del delincuente.
El modelo de Justicia Restaurativa al basarse en la bsqueda de una solucin reparadora al conflicto, donde el
propio delincuente adems de ser sancionado por sus actos, va a tomar conciencia de los mismos y va a tratar de
reparar el dao ocasionado.
Ello ha terminado por generar una extraa cohabitacin entre estos dos polos de evolucin del moderno Derecho
Penal: una corriente humanizadora del Derecho penal con base en el modelo de Justicia Restaurativa y una corriente
neoretribucionista cuya finalidad sera el endurecimiento del sistema.
Las teoras abolicionistas que apoyan a la JR vienen a denunciar la apropiacin que del conflicto entre delincuente y
vctima hace el Estado a travs de su brazo ejecutor, el Derecho penal, abogando por la desaparicin total del
sistema de Justicia penal concebido como tal en la sociedad actual.
CHRISTIE afirma que los juristas, los fiscales, los jueces y los profesionales se han apropiado de los conflictos con
el resultado del olvido de las personas directamente implicadas en su gnesis.
Los defensores de la Justicia Restaurativa no pretenden la supresin completa del sistema de Justicia penal, como
as lo manifiestan los partidarios de las teoras abolicionistas, sino que trataran de ser una alternativa a ese Derecho
penal de carcter eminentemente formalista.
Es por todo ello y a raz de las diferentes manifestaciones de insatisfaccin con
la Administracin de justicia en EEUU y Canad surgen corrientes de deslegalizacin y desjudicializacin
de los conflictos dictndose en 1980 la Dispute Resolution Act, donde se regulaban los proyectos iniciales de
mediacin. El movimiento se denomin genricamente Alternative Dispute Resolution (ADR).
Histricamente se ha pasado de sociedades que diriman sus conflictos internamente a sociedades que ceden poder
al Estado, para que en nombre de la comunidad instaure las normas necesarias para la resolucin de conflictos.
Sera el modelo de Justicia Restaurativa una clara respuesta a estas necesidades.
Es por esto que la aparicin de la Justicia Restaurativa ha supuesto una profunda crisis en el modelo de justicia
retributiva, dado que sus caractersticas ponen en tela de juicio las bases de esta ltima.
Es tambin a travs del instrumento de la mediacin que se logra el cumplimiento eficaz de los acuerdos alcanzados
y la disminucin de los casos de reincidencia.
Se introduce as en Espaa en el Derecho penal de menores, la reparacin y conciliacin.
Tambin puede ocurrir que en un proceso por delito, si se llega a un acuerdo durante la fase de instruccin, el
Ministerio Fiscal puede tenerlo en cuenta a la hora de elaborar su escrito de acusacin y solicitar pena, pudindose
llegar a una conformidad en funcin de la accin mediadora y acuerdo alcanzado e incluso tras el auto de apertura
de juicio oral.
En fase de ejecucin, la mediacin puede ser valorada de cara a la suspensin o sustitucin de la pena, pudindose
imponer el cumplimiento del acuerdo al que se hubiera llegado como condicin a satisfacer durante el perodo de
suspensin.
Todo ello provoca inevitablemente que se cuestione la posible colisin entre el principio de legalidad y el principio
de oportunidad, dando la impresin de tratarse de dos vas distintas de solucin de un conflicto.
Aportaciones de autores como ROXIN ponen de manifiesto la existencia de un punto de unin y la
complementariedad de ambos modelos, esto es, el proceso de mediacin no elude la intervencin del sistema penal,
ni anula el papel de la administracin de justicia. En este sentido, la mediacin no supone una privatizacin de la
justicia penal, porque corresponde al Estado, de un lado definir y delimitar el marco de la mediacin y de otro
garantizar el cumplimiento de las garantas procesales, evitando eventuales abusos que pudiesen ocurrir.
La mediacin, por tanto no viene a suplir al sistema de justicia penal existente, sino a complementarlo, humanizarlo
y racionalizarlo. En ltimo extremo sirve para acallar los sentimientos de venganza de las vctimas en la peticin de
un incremento punitivo del Estado que nada aporta a la pacificacin y a la convivencia social.
Existen ciertos problemas a la hora de dar una definicin comn de Justicia Restaurativa, coincidiendo diversos
autores en la existencia de un proceso de dilogo entre las partes para la solucin de un conflicto en el que se hayan
inmersas y que es sumamente beneficioso tanto para vctima como para victimario, protegiendo la paz social y
otorgndoles la disponibilidad sobre dicho proceso, procurando la responsabilizacin del infractor y la reparacin
del dao a la vctima y a la comunidad con la consecucin de un posible acuerdo.
Los principios que definen la Justicia Restaurativa son los siguientes23:
1.- La reparacin nace del movimiento a favor de la vctima y la recuperacin de su papel en el proceso penal.
2.- La reparacin cumple no solamente una funcin individual del autor respecto de la vctima, sino tambin un
fenmeno pacificador propio del Derecho penal.
3.- La reparacin penal no se puede confundir con la indemnizacin civil a las vctimas.
4.- La voluntariedad en la reparacin es un punto crucial.
5.- La reparacin forma parte de un concepto de justicia negociada aunque no por ello ms rpida.
6.- La Justicia reparadora se sita en el seno del Derecho penal.
En definitiva hemos de abogar por la integracin de la JR dentro del sistema penal como un complemento o,
incluso, como una alternativa a ste, considerando que los instrumentos restaurativos procedern nicamente
cuando se den determinadas circunstancias, esto es, cuando exista un indicio fuerte de culpabilidad, delito flagrante
o reconocimiento de hechos, no reincidencia o escasa y voluntad de reparar, entre otros, pero siempre valorndose
cada caso concreto.
2. Mediacin como garanta de tutela judicial efectiva.
Dar garanta de que una cosa va a suceder o realizarse, implica prever que la figura de la mediacin no supone un
impedimento para que cualquier ciudadano pueda obtener la tutela de jueces y tribunales, es ms, supondra ampliar
el contenido de dicho derecho, teniendo como teln de fondo el principio de seguridad jurdica.
Hemos de partir de que ya el precedente de la mediacin, que podra ser el arbitraje, un procedimiento que, de
forma alternativa, pretende resolver con garantas una controversia jurdica.
Quienes optan por la va arbitral no estn renunciando a la tutela judicial efectiva de los tribunales del Estado en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sino que se estn poniendo de acuerdo para utilizar una va alternativa
al proceso legal.
Sin lugar a dudas hemos de hacer referencia al principio de autonoma de la voluntad, valor supremo del
ordenamiento jurdico, de modo que los ciudadanos puedan optar por distintos instrumentos para resolver sus
controversias, eligiendo lcitamente la va arbitral cuando sta ofrezca garantas anlogas al proceso jurisdiccional.
El arbitraje y la transaccin tienen en comn su fin: la resolucin de una controversia sin la intervencin de un juez.
Pero se diferencian en que la transaccin comporta la eliminacin instantnea de la litis por obra de las partes,
hacindose concesiones recprocas, sin que exista una decisin de carcter jurisdiccional motivada, ni un vencedor
ni un vencido. En cambio, en el arbitraje el problema es resuelto por un tercero imparcial a travs de un
procedimiento especfico.
De este modo, la tutela judicial efectiva, como acceso a la va judicial, habra de ser la ultima ratio, el ltimo
recurso a utilizar si fallasen otros mecanismos anteriores.
Por la que se ha de concluir que la mediacin no se ha de contemplar como una alternativa a la tutela judicial
efectiva, sino como una forma ms de prestar esa tutela judicial efectiva.
3. Mediacin versus presuncin de inocencia?
Es posible pensar que la figura de la mediacin ha podido generar tensiones por sus propias caractersticas en
relacin con el principio de presuncin de inocencia.
Para abordar esta cuestin hemos de comenzar preguntndonos si el hecho de participar en un proceso de mediacin
puede interpretarse como un reconocimiento de los hechos imputados por parte del presunto autor. Inmediatamente
se ha de responder de forma afirmativa si atendemos a que en la mayora de los casos la satisfaccin de las
necesidades de la vctima pasa porque el autor reconozca los hechos. Sin embargo, exigir al presunto autor que
reconozca los hechos imputados significara pedirle que admita su autora y ello, podra suponerle una posterior
sentencia condenatoria.
Sera oportuno dilucidar si el reconocimiento de los hechos sera necesario para derivar un caso a mediacin. Hay
autores que niegan tajantemente que la colaboracin en el proceso de mediacin implique la asuncin de autora.
Porque en muchos casos en la informacin que se proporciona al imputado sobre la mediacin se contiene
expresamente que su fin es la reparacin del dao causado, no es de extraar que su aceptacin pueda ser
interpretada como un reconocimiento de autora, que, por supuesto, no significa reconocimiento de responsabilidad
penal, pues no prejuzga la concurrencia de causas de justificacin o de exculpacin.
Que el proceso de mediacin no suponga actividad probatoria no significa que los actos externos del proceso de
mediacin sean totalmente neutros desde el punto de vista probatorio, no resultando razonable ni real obligar a
jueces y fiscales, ante el fracaso de la mediacin, a actuar como si sta no se hubiese producido.
Para que la decisin del imputado de someterse a mediacin no le genere dudas por el hecho de que conllevara una
asuncin de la autora de los hechos y su consiguiente condena pese a que desistiese de la continuacin del proceso
de mediacin, sera conveniente que la ley reguladora de la mediacin determinase la imposibilidad de valoracin.
Se han de tener en cuenta ciertas premisas:
a. Todo lo conocido por el mediador durante dicho proceso es objeto de secreto profesional, y, por tanto, no puede
ser obligado a declarar sobre ello.
b. Igualmente toda la documentacin aportada ha de permanecer ajena al proceso judicial, con excepcin, en su
caso, del acta final. No es una fase destinada a recabar pruebas o a investigar. Las actividades de mediacin no son
actividades probatorias.
c. La vctima debe respetar el deber de secreto o sigilo sobre las vicisitudes del proceso de mediacin de las que
haya sido testigo o protagonista en funcin de la confidencialidad pactada.
Lgicamente si la mediacin se produce y las partes ratifican el acuerdo, en principio, no existira problema alguno
salvo que, en el acuerdo firmado, el infractor reconociera expresamente los hechos o si se reconocieran en el
informe que el mediador presenta al rgano judicial cuando iniciada la mediacin se desiste de ella o incluso
producido el acuerdo no se ratifica posteriormente.

PROGRAMA DE MEDIACIN PARA DELITOS JUVENILES DE LA PROVINCIA DE NEUQUN

Finochietti-
En el ao 2000 se sancion en Neuqun la Ley de Proteccin Integral de la Niez y de la
Adolescencia. Esta legislacin se aplica y permite hacer operativa la normativa internacional dentro
de nuestra provincia. A partir de ella se produce una absoluta separacin entre la Justicia de Familia,
que es la que se encarga de toda la parte tutelar y de proteccin de derechos, y la Justicia Penal
Juvenil, que se ocupa exclusivamente de menores infractores a la ley penal.
Yo soy fiscal de la Justicia Penal Juvenil, por lo tanto, hablar de esa temtica y tambin de poltica
criminal referida a jvenes infractores a la ley penal. Digo esto porque cuando internamos a un nio
por tiempo indeterminado en un instituto, supeditado solamente a algn informe tcnico que
produzca algn asistente social o un psiclogo de vez en cuando, estamos tambin haciendo de la
peor manera poltica criminal.
Tenemos que aplicarles a los nios y a los jvenes un plus de garantas sobre las que tienen los
adultos: jams menos garantas de las que goza un adulto.
Poltica criminal es la forma en que un Estado gestiona la conflictividad social generada por el delito.
Por eso, cuando una persona formula una denuncia en la comisara o en una fiscala est
demandando que el Estado, de alguna manera, gestione este conflicto que se ha generado por la
infraccin a la ley penal. Lo que est pidiendo es que gestionemos esta conflictividad.
Obviamente, una poltica criminal racional debe el juicio y la consecuente imposicin de pena como
el ltimo recurso, y debe contar con mltiples soluciones alternativas, previas a la imposicin de
penas, que se interponen en el camino de llegar a esta solucin que es ltima ratio dentro del
sistema penal.
La vctima debe incorporarse dentro de la solucin del conflicto que ha generado la comisin del
delito. La vctima no pide ser vctima del delito, pero una vez que lo es, tiene todo el derecho de
participar de la solucin.
Adems, esto le generar una determinada ptica: sentir que deja de ser parte del problema y
empieza a ser parte de la solucin.
Cuando hablamos de Convencin sobre los Derechos del Nio nos referimos a un cambio de
paradigma en el que el nio deja de ser objeto de proteccin y pasa a ser sujeto de derecho,
empieza a tener responsabilidades. Responsabilidades diferentes a las de un adulto (atenuada), pero
es responsable de los actos que comete. Por lo tanto, considero que si nosotros le quitamos la cuota
de responsabilidad y slo lo consideramos pasible de tener derechos, lo convertimos nuevamente en
un objeto.
La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 40 establece que las soluciones que se
apliquen a las infracciones a la ley penal cometidas por jvenes deben tender a fortalecer el respeto
del nio por los derechos humanos y por las libertades fundamentales de terceros.
Me parece que es clarsimo el paradigma que establece la Convencin; no es un paradigma de
irresponsabilidad ni de impunidad sino de poltica criminal racional.
En la provincia de Neuqun hay un Programa de Mediacin Penal. Los profesionales que actan
como mediadores se capacitaron en mediacin y son profesionales pagos por el Centro de Atencin
a la Vctima del Delito. El Programa funciona en el mismo edificio de la Justicia Penal Juvenil.
Por medio de ese programa procuramos resolver el conflicto generado por la infraccin a la ley penal
cometida por un joven, respetando los intereses y los deseos de los sujetos que lo protagonizaron.
Y hoy los directores y los asesores pedaggicos de los colegios con presencia de jvenes con
portacin de armas, problemas de drogas, entre otros, estn recurriendo, espontneamente, muchas
veces a plantear estos conflictos en forma directa al programa y antes de realizar la denuncia.
Me parece esto importantsimo porque, adems de que nosotros desjudicializamos cuando
mandamos al programa de mediacin una denuncia, mayor desjudicializacin an si ni siquiera se
llega a formularla.
La mediacin penal que se lleva adelante en Neuqun, es un programa en el que la mediacin es
voluntaria. Es gratuita porque la llevan adelante los funcionarios pblicos del centro de atencin a
la vctima. Es prejudicial porque aun cuando se formula la denuncia y sta ingresa a la Fiscala, la
Fiscala inmediatamente la deriva al centro de mediacin, y si la mediacin es exitosa, directamente
el legajo fiscal se archiva y no se hace ningn tipo de actuacin.
Es multidisciplinaria porque los cuatro mediadores que estn actualmente trabajando son: un
docente, una asistente social, una psicloga y un abogado.
En cuanto a los pasos que se siguen para concretar la mediacin, es necesaria la seleccin del caso
por el fiscal, la invitacin a la vctima y al infractor. Se hacen entrevistas, primero por separado con
la vctima y con el joven y sus padres. Si la vctima es menor tambin concurre con sus padres o con
algn adulto responsable. Finalmente, hay un encuentro vctima-victimario y la redaccin del
acuerdo. Cabe sealar que el acuerdo no llega a la Fiscala con ninguna connotacin de asuncin de
responsabilidad (el fiscal no se entera de lo que pas en la mediacin); dice que las personas que
intervinieron se comprometen a no volver a colocarse en el futuro en situaciones como las que
generaron este conflicto.

De 209 casos enviados a mediacin, hubo mayores acuerdos bsicamente en los delitos de lesiones
y amenazas. Esto es porque cuando la gente tiene un conflicto con alguien que conoce y con alguien
que sabe que puede volver a tener ese conflicto y que el conflicto se puede agravar, tiende ms a
acordar, que quizs en otros casos en donde solamente est comprometido un inters econmico.
Para concluir, quiero sealar que hay un principio bsico que es que no hay delitos mediables sino
que hay casos mediables. No podemos prohibir que determinados casos no sean susceptibles de
mediacin, pero tampoco podemos obligar a que todos los delitos de hasta tal pena tengan que ir a
mediacin, porque no todos de esos delitos van a ser mediables.
En el 2001 el Tribunal Superior de Justicia y el Ministerio de Gobierno y Justicia suscribieron el
convenio respectivo para promover un espacio de atencin victimolgica.
El art. 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que Los Estados Partes tomarn
todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las
leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en
particular: ...b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos
nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente
los derechos humanos y las garantas legales.
Por su parte, la ley provincial de proteccin integral de la niez y adolescencia faculta al fiscal para
que haga uso de algn criterio de oportunidad disponiendo que la condicin de validez del
procedimiento es la promocin de la accin penal por parte del fiscal, pudiendo ste optar por
promoverla o solicitar el archivo teniendo para ello en consideracin: la gravedad del hecho, la
forma y grado de participacin, la reparacin (o compromiso de reparacin) del dao causado en la
medida de lo posible, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social y el pronstico de
reinsercin familiar y social o el resultado favorable de una mediacin que haya logrado una
composicin del conflicto.
Este mecanismo alternativo de resolucin del conflicto penal permite obtener respuestas ms
satisfactorias para el infractor, para la vctima y para la sociedad en su conjunto. Asimismo, abre la
posibilidad para alcanzar soluciones menos violentas, ms positivas y democrticas en cuanto se
posibilita que las partes resuelvan su propio conflicto, dejando la intervencin del Estado para los
casos en que exista una grave afectacin al inters pblico o que fracase la mediacin o se incumpla
el acuerdo alcanzado.
Antecedentes en otros pases: El primer antecedente (caso Elmira) ocurri cuando en 1974 dos
jvenes drogados produjeron actos de vandalismo ocasionando daos en 22 automviles en una
pequea poblacin Canad. No tenan antecedentes y el oficial de libertad condicional se dirigi al
juez y solicit una solucin que no importara un castigo sino ms bien una asuncin de
responsabilidad (admitir los hechos y trabajar para restituir los daos y prdidas causados a las
vctimas). Desde que el juez canadiense resolvi este caso acogiendo la propuesta, en distintos
pases se ha ido aceptando la posibilidad de mediacin en materia penal.
Es interesante el proyecto que se lleva adelante en Catalua donde existe un Centro de Mediacin
con buenos resultados en cuanto al papel preventivo y resocializador que ejerce sobre los jvenes
sometidos al programa.
Objetivos de los sistemas de consenso vctima- victimario: 1) Evitar las consecuencias
estigmatizantes de una condena para el infractor.
2) Impedir la cristalizacin de hbitos y conductas antisociales que producen las penas privativas de
libertad breves, en las que ningn proceso de toma de conciencia y rehabilitacin serio puede
intentarse.
3) Hacerlo de forma que no se desresponsabilice al autor, ni genere sensacin de impunidad en la
vctima y en la comunidad. 4) Hacer que el autor asuma la reparacin del dao que ha causado con
su conducta.
5) Hacer que la vctima se sienta escuchada y tenida en cuenta con relacin a la situacin por ella
vivenciada, que ha dado origen al conflicto.
6) Hacer que la comunidad tambin participe de la solucin, a travs de ONG, redes
interinstitucionales, servicios de asistencia social, de salud, etc.
La reparacin a la vctima por su victimario, se funda en la necesidad de que ste se responsabilice
del hecho cometido, no como un dao abstracto a la sociedad sino que parece importante que sea
consciente de que ha producido un dao concreto a una persona y que esa persona que ha sufrido
un padecimiento por su causa, representa tambin a la sociedad.
Caractersticas de la Mediacin Penal
Voluntariedad: Si una de las partes no desea participar, se suspende el trmite.
Confidencialidad: Lo dicho o actuado no puede ser revelado ni utilizado en el juicio en caso de
fracaso de la mediacin. Lo nico que se hace pblico es el acuerdo.
Neutralidad: apunta a que el mediador debe tener igual respeto por ambas partes y buscar a travs
de su accin un beneficio para ambas.
 Informalidad: Por sus propias caractersticas las actividades mediadoras no sern formalizadas en
modo alguno, salvo el acuerdo al que finalmente se arribe que debe ser formalizado y firmado por
todos los interesados.
Esquema de Actuacin
Primer paso:
-Seleccin del caso por el Fiscal quien deber remitir los antecedentes a la Oficina de Asistencia a la
Vctima del Delito requiriendo que se inicie esta instancia y notificar en ese mismo momento al
Defensor Penal del joven. Se adjuntarn todos los datos que se posean de la vctima, del imputado y
sus padres, as como una copia de la denuncia o de aquellas piezas procesales que le permitan al
mediador saber cul es el delito que se atribuye al adolescente y caractersticas del dao sufrido por
la vctima (fsico, material, psicolgico, etc.). Con ese material la Oficina abrir un legajo al que ir
incorporando, sin formalidad alguna, lo que vaya actuando en el caso.
Segundo paso: Carta a la vctima y al infractor con lenguaje comprensible y directo, para hacerles
saber que el asunto fue seleccionado para el programa de mediacin, dndoles un telfono para que
puedan llamar a fin de obtener ms detalles.
Tercer paso: Entrevista con el joven y sus padres para hacerle conocer al joven el motivo de la
intervencin judicial (conducta antijurdica que se le atribuye y grado de participacin).
La finalidad de este encuentro es conocer la actitud del adolescente frente al hecho, qu nivel de
responsabilidad acepta, si se advierte algn inters o si tiene capacidad y posibilidades de asumir
todo lo que importa ingresar en el programa. Tambin se debe evaluar la opinin de los padres y su
grado de disposicin a aceptar la inclusin de su hijo en el mismo. De evaluarse como favorable el
resultado de esta entrevista, se requerir que el joven haga un ofrecimiento de reparacin.
Cuarto paso: Entrevista con la vctima donde se le har conocer la voluntad del joven de reparar, as
como el aval de sus padres a lo decidido por l mismo. Se debe permitir que la vctima hable sobre
el hecho, cmo lo vivi, las consecuencias materiales y morales sufridas y qu tipo de compensacin
sera la que espera.
Quinto paso: Encuentro vctima victimario, el cual no es ineludible. Si bien es deseable, se debe
entender que hay ciertas circunstancias o tipos de delitos en que la entrevista cara a cara puede
omitirse por resultar ms sano para los involucrados.
Sexto paso: Redaccin de un acta de compromiso En ella se vuelcan los compromisos asumidos por
el joven y es firmada por ste, sus padres y la vctima. Si la vctima no puede ser ubicada o se niega
a participar del programa o a aceptar la reparacin que se le ofrece, debe evaluarse la razonabilidad
del ofrecimiento de reparacin hecho por el joven, su grado de compromiso con el programa y la
posibilidad de que se responsabilice haciendo otro tipo de tareas (comunitarias, de superacin
personal).
Sptimo paso: Informe del mediador. Cuando as se requiera, se elevar al Fiscal que solicit la
tarea, valorando la actitud del joven y grado de cumplimiento de los compromisos asumidos. En los
casos en que sea posible, la valoracin la hacen la vctima y el infractor sobre la mediacin
efectuada y sus resultados. Este informe ser adjuntado al pedido que formula la Fiscala. No
obstante, en casos en que haya existido un inters pblico gravemente afectado, igualmente podr
llevarse adelante una mediacin que no implique la paralizacin del proceso y su resultado favorable
y el resarcimiento de la vctima podrn ser invocados oportunamente por la Fiscala. En caso de
incumplimiento se seguir adelante con el proceso.
Octavo paso: Evaluacin de la mediacin. Se requerir una vez firmado el acuerdo que cada una de
las partes efecte su propia evaluacin de la experiencia en base a dos o tres preguntas formuladas
de modo simple y con lenguaje directo

Reglamento de Mediacin Penal Juvenil

I- Programa de mediacin para Delitos Juveniles
1) En el mbito de la Fiscala de Delitos Juveniles funcionar una Oficina para el Programa de
Mediacin que implementar mtodos alternativos de resolucin de los conflictos penales de esa
rea,
2) Estos mecanismos incluyen las tcnicas de la conciliacin, negociacin y mediacin que sern
utilizadas en la forma que mejor convenga al tipo de caso de que se trate.
3) Los mediadores en su tarea respetarn los principios de Voluntariedad, Confidencialidad,
Neutralidad e Informalidad, debiendo slo instrumentarse formalmente el acuerdo final al que se
arribe.
II- Casos en que proceder la resolucin alternativa de conflictos
4) En aquellos casos que no impliquen una grave afectacin al inters pblico, el resultado
favorable de la mediacin implicar el archivo previsto por la norma antes mencionada.
5) Cuando haya existido un inters pblico gravemente afectado, igualmente podr llevarse
adelante una mediacin que no implique la paralizacin del proceso.

III- Procedimiento:
6) El Fiscal requerir a los operadores del Programa de Mediacin que den inicio al proceso de
resolucin alternativa de conflictos.
7) Si alguna de las partes desea que su caso pase a una instancia de mediacin, podr presentarse
y solicitarlo ante la Agencia Fiscal.
8) El requerimiento de intervencin de la Oficina de Mediacin formulado por el Fiscal ser
notificado al defensor penal del joven.
9) Los mayores de 18 aos asistirn a la instancia de resolucin alternativa de conflictos
personalmente, los menores lo harn asistidos por sus padres o representantes legales.
10) Aceptar este mtodo no implicar asuncin de responsabilidad por parte del joven, para lo cual
se firmar un convenio de confidencialidad que impedir que lo manifestado pueda ser citado, o que
los mediadores puedan ser convocados como testigos en otras instancias de orden civil o penal.
11) El plazo para concluir la mediacin ser de 30 das a partir de la notificacin del joven,
prorrogable por otros 30 en caso de que la Oficina as lo solicite.
12) En caso de arribarse a un acuerdo, se firmar un acta que ser suscripta por las partes, sus
representantes legales y quienes hayan intervenido en carcter de mediadores.
13) El acta ser presentada por el Fiscal al Juez de Garantas cuando se pretenda la aplicacin del
criterio de oportunidad. El acta acompaada de un informe final confeccionado por el mediador se
presentar al Juez de Juicio cuando se pida la absolucin.
15) En caso de no lograrse un acuerdo, la Oficina devolver el legajo a la Fiscala para que contine
con el trmite.
16) Cuando el acuerdo implique algn control o seguimiento, se podr requerir colaboracin a
instituciones pblicas o privadas vinculadas con el tema de que se trate.

Mediacin penal juvenil y otras soluciones extrajudiciales -

Fernando lvarez Ramos-
RESUMEN
La mediacin penal en el mbito penal juvenil es, segn la legislacin vigente, una solucin
extrajudicial alternativa al proceso penal con un importante potencial educativo. El modelo
ms extendido es el de contacto por separado con las partes (menor autor y vctima) para
llegar a un encuentro con conciliacin y acuerdos de reparacin.
Todo ello, facilitado por un mediador imparcial que utiliza diferentes tcnicas y/o habilidades
que facilitan la comunicacin entre las partes y flexibilizan el conflicto.

1. INTRODUCCIN: LA JUSTICIA RESTAURATIVA:

La Justicia Restaurativa es un movimiento o paradigma en Criminologa y Victimologa que
enfatiza la participacin de las partes en el proceso penal y el papel reparador de la justicia.
Los programas de Justicia Restaurativa, por consiguiente, habilitan al infractor, a la vctima y
a la comunidad para que se d una respuesta a la infraccin y al conflicto generado por la
misma, su fin es restablecer las relaciones sociales afectadas por el delito penal. Intenta
proteger tanto el inters de la vctima (el ofensor reconoce el dao ocasionado e intenta
repararlo), como el del autor (que no sea objeto de procedimiento judicial completo) y el de
la comunidad (dirigido a lograr la rehabilitacin del ofensor y prevenir la reincidencia).
El concepto de Justicia Restaurativa tiene una gran diversidad de significados puesto que se
utiliza para designar una variedad de prcticas alternativas para la resolucin de conflictos.
Se contrapone a la Justicia Retributiva, y sus caractersticas o principios ms importantes
son:
- Participacin: Busca la participacin de todos los implicados: infractor, vctima y otras
personas a quienes se haya vulnerado derechos (p.e. vecinos que se sienten inseguros...).
Es una participacin activa y voluntaria basada en el reconocimiento y en el sentimiento
interno de deuda que motiva a reparar.
- Reparacin (o compensacin): Aporta lo que necesita la vctima para recuperarse y
recobrar su sentido de seguridad. A veces es tan solo informacin lo que necesita. Otras
veces una reparacin econmica, o dejarle expresar su ira, o se devuelve lo sustrado, etc.
El concepto de reparacin, por tanto, es ms amplio que la mera restitucin econmica.
- Responsabilidad: Va ms all de que el autor comprenda que ha violado la ley. Se trata,
adems, de asumir el dao concreto producido a una persona o grupo de ellas y
comprender que su accin ha perjudicado a otros.
- Reconciliacin (o encuentro): Entre ambas partes para restablecer las relaciones; o al
menos para expresar los sentimientos y soluciones que permitan abordar de una forma
pacfica el conflicto.
- Comunitaria: Se trata de fortalecer la comunidad y convertirla en un lugar ms seguro y
justo para todos, mediante la participacin de los diferentes agentes sociales en las
soluciones.

Las prcticas principales de Justicia Restaurativa son:

- Mediacin vctima-infractor: Se trata de la reunin de la vctima e infractor, con la
participacin de un facilitador capacitado para conducir el encuentro, para buscar una
solucin al conflicto que les enfrenta (y une). Puede introducirse en cualquier punto del
proceso penal, suspendiendo el mismo hasta la finalizacin de la mediacin; pero lo ms
comnmente aplicado es la mediacin al inicio, es decir, alternativa a proceso judicial. Se
aplican escasamente despus de la sentencia, es decir, durante el cumplimiento de la
medida.
- Conferencias comunitarias: Intervienen ms participantes que en la mediacin: las
vctimas secundarias (familiares y allegados de la vctima) y allegados del infractor. Tambin
pueden intervenir otras personas con inters directo en el asunto.
- Crculos de paz: Se ampla la participacin a funcionarios de la justicia penal y a cualquier
miembro de la comunidad interesado en acudir. Se trata de una tradicin de los aborgenes
de Canad que se ha extendido y toma el nombre por la forma de sentarse en crculo
durante el encuentro.
- Restitucin y servicios comunitarios: La reparacin del dao causado mediante pagos,
devolucin del objeto, sustitucin por otro, o prestaciones de servicios directos en beneficio
de la vctima; as como la prestacin por parte de infractor de servicios comunitarios como
reparacin a la comunidad, sin contacto directo con la vctima, tambin son prcticas de
Justicia Restaurativa.
- Crculos de apoyo: Se han aplicado en Canad con agresores sexuales adultos. Los
integrantes de las comunidades religiosas pactan un convenio o acuerdo de responsabilidad
y de apoyo a los ex -reclusos. Esta prctica trata de elevar la seguridad pblica puesto que
compromete al agresor a seguir un plan de reintegracin tras el cumplimiento de la pena
principal.
- Conciliacin post-judicial: Rene a condenado y vctima tras sentencia judicial, es decir
durante el cumplimiento de la condena. Se ha aplicado en EEUU en determinados casos de
delitos muy graves (violacin, intento de homicidio, etc.) con el objeto de aportar una
satisfaccin moral a la vctima y posibilitar el arrepentimiento del condenado

2. CONCEPTO DE MEDIACIN PENAL JUVENIL

Podemos definir la mediacin como un proceso a travs del cual las partes que estn
enfrentadas en un conflicto, con la ayuda de un tercero o mediador, deciden
voluntariamente buscar una solucin a ese conflicto que les enfrenta. En el mbito penal se
busca devolver el protagonismo a las partes para que sean ellos quienes decidan la forma
en que quieren reparar y ser reparados.
Pero esto, en el mbito penal, ha suscitado dudas o crticas. Se ha criticado que se trata de
procesos que no ofrecen garantas procesales, as como el riesgo de volver a una etapa de
derecho privado ya superada donde las partes de forma casi privada deciden la solucin.
Los defensores de la mediacin critican, en cambio, que la metodologa est muy
encorsetada y que habra que dar ms protagonismo a las partes y no tanto a los
operadores jurdicos.
La mediacin penal presenta unas caractersticas especiales que la diferencian de otros
tipos de mediacin (familiar, comunitaria, laboral, etc.). Las principales son:
- Las partes vienen determinadas por el Derecho Penal, quien dice quien es el autor y quien
la vctima. No existe igualdad entre las partes sino que ocupan un rol muy diferente desde
el principio: una es el autor, la otra es la vctima; una ejerce la reparacin, la otra la recibe.
- El punto de partida no es el conflicto ms o menos extenso sino el hecho penal.
- El resultado no es confidencial sino que ser conocido al menos por la instancia judicial,
quien podr validarlo o desestimarlo. Y en virtud de ello el proceso de mediacin ser
alternativo al proceso judicial (en menores) o un atenuante (en mayores).
Si adems, una de las partes es un adolescente entre 14 y 18 aos por cuya infraccin se ha
abierto proceso en la justicia penal de menores, nos encontramos ante mediacin penal
juvenil. En estos casos conviene destacar el potencial educativo de la mediacin por cuanto
que estimula la reflexin del mismo sobre su responsabilidad y sobre el modo de afrontarla.
No es estigmatizante para el menor y tiene alto valor pedaggico.
En aplicacin del principio de oportunidad por parte del Fiscal, se antepone a la sancin la
responsabilizacin del infractor y la solucin del conflicto con la participacin de ambos en
un proceso de mediacin destinado a la reparacin del dao.
La Ley 5/2000, hoy vigente, regula de una forma muy explcita la aplicacin de las prcticas
de justicia restaurativa en el mbito penal juvenil y, junto con el Reglamento que desarrolla
la ley, establecen y describen el proceso a seguir en las llamadas soluciones extrajudiciales.
La Recomendacin n 19 del Consejo de Europa ofrece una serie de pautas a tener en
cuenta en la aplicacin de estos procedimientos de mediacin penal, ya sea juvenil ya
adulta. Entre ellas, las principales son:
- Consentimiento de las partes.
- Confidencialidad de las conversaciones que ocurren durante el proceso.
- Garantas legales y asistenciales de las partes.
- Voluntad de ambas partes. No deben de ser obligados a comenzar un proceso de
mediacin
- El reconocimiento de los hechos del caso debern ser la base de la mediacin penal.
- El resultado de la mediacin no ha de usarse como indicios o testimonios de culpa.
- El mediador ha de ser neutral, estar formado en mediacin.
- La mediacin ha de ser un procedimiento imparcial, respetando la dignidad de las partes y
cuidando especialmente la vulnerabilidad de las partes.

3. LA MEDIACIN EN LA L.O. 5/2000 Y EL REGLAMENTO. PRINCIPIOS.

La Ley Orgnica 5/2000 vino a establecer un modelo de mediacin y reparacin, y a regular
de forma explcita las posibilidades de la justicia restaurativa en el mbito penal juvenil. Del
modelo que introduce la citada ley destaca:
a.- Adems de la mediacin, considera y regula otras formas de justicia restaurativa en las
cuales no interviene directamente la vctima, como son la reparacin y la actividad
educativa del menor. La ley muy escasamente habla de mediacin, puesto que la considera
una tcnica para llegar a un resultado jurdico como es la conciliacin o la reparacin. En
este sentido, el Reglamento que desarrolla la ley incluye el concepto de soluciones
extrajudiciales del cual forman parte tanto prcticas en las que la vctima participa
activamente (mediacin) como otras en las cuales no participa la vctima (prestaciones en
beneficio de la comunidad).
b.- Se conciben los procesos de mediacin como una forma de aplicacin del principio de
intervencin judicial mnima, como una solucin extrajudicial. No obstante, todo el proceso
de mediacin se encuentra incardinado en el procedimiento judicial y es revisado tanto por
el Ministerio Fiscal como por el Juez de Menores. Adems, no todos los asuntos que llegan a
la justicia juvenil puede pasar a programas de mediacin, sino que la propia legislacin
limita las soluciones extrajudiciales presentenciales a hechos calificados inicialmente como
delitos menos graves y a las faltas.
c.- Las soluciones extrajudiciales responden en la ley a una finalidad educativa y
resocializadora sobre los criterios de defensa social basados en la prevencin general. Por
tanto, las incluye como una respuesta educativa, es decir, recoge la potencialidad educativa
de los procesos de mediacin. Resolucin del conflicto, reparacin a la vctima y aprendizaje
se complementan en la mediacin penal juvenil.
d.- Separa los procesos de conciliacin-reparacin de la pieza de responsabilidad civil. Es
decir, aunque ambos estn destinados a resarcir a la vctima, se pueden dar ambos por
separado. En este caso el proceso extrajudicial de mediacin se dirige a la responsabilidad
penal y el judicial a la responsabilidad civil. En la prctica, se trata de abordar el conflicto de
una forma global, es decir tanto la parte relacionada con lo penal como con lo civil. Cuando
se dan por separado el proceso extrajudicial se dirige a las implicaciones penales de la
conducta y el judicial a las civiles.
e.- Separa las soluciones extrajudiciales presentenciales de las postsentenciales: Las
funciones de mediacin presentencial corresponden al Equipo Tcnico, y finalizan en un
informe que sirve para el archivo del expediente judicial sin medida. Se regula, adems, la
conciliacin postsentencial, un procedimiento que permite dejar sin efecto la medida
impuesta y que el menor se halla cumpliendo.

El Reglamento, adems ha introducido una serie de novedades ms prcticas, entre las que
destaca:
a.- Se regula de forma concreta el proceso a seguir en los casos de soluciones
extrajudiciales. Es este sentido, se da uniformidad a las diferentes orientaciones y
programas que se venan materializando en los diversos territorios.
b.- Una mayor intervencin por parte de los abogados defensores, sobre todo en la fase
inicial, es decir en la que se decide la alternativa extrajudicial; y por tanto una mayor
garanta de estos procesos.
c.- Una mayor regulacin administrativa, incluso se refleja a quienes y como se ha de citar
para las soluciones extrajudiciales.
d-.- De entre las diferentes soluciones extrajudiciales se priorizan las de mediacin, es decir,
en aquellas en las cuales participa la vctima. De hecho los programas sin participacin de la
vctima estaran reservados a casos en los cuales no es posible esta participacin (por no
desear hacerlo, vctima intereses vindicativos, etc.)

4. SOLUCIONES EXRAJUDICIALES PRE-SENTENCIALES EN EL REGLAMENTO. EL

PROCESO DE MEDIACIN:
El Reglamento establece el proceso de mediacin y reparacin a seguir en las soluciones
extrajudicicales. Se puede analizar por medio de las siguientes fases:
1- La doble iniciativa en las soluciones extrajudiciales:
Las dos formas de llegada de los casos al Programa de Mediacin-Reparacin son:
a.- El Ministerio Fiscal solicita del Equipo Tcnico informe la conveniencia de adoptar la
solucin extrajudicial ms adecuada al inters del menor y al de la vctima.
El Ministerio Fiscal aprecia las posibilidades de desistir de la continuacin del expediente.
Luego desde el principio se concede un papel activo al letrado, con la posibilidad de instar
del fiscal la solicitud de valoracin de solucin extrajudicial.
La apreciacin que en este momento realiza el Ministerio Fiscal tiene que ver
fundamentalmente con el que el hecho sea delito menos grave o falta as como con el
reconocimiento de los hechos del menor en su declaracin.
b.- En esta segunda, la iniciativa corresponde al Equipo Tcnico durante el proceso de
evaluacin que realiza para el informe la situacin del menor. Aqu el Ministerio Fiscal
solicita el informe de la situacin del menor, y el
Equipo Tcnico aprecia la conveniencia de la entrada del menor en un proceso de
mediacin.
Si el Ministerio Fiscal aprecia la posibilidad de desistir de la continuacin del expediente,
solicita al Equipo Tcnico informe de la solucin extrajudicial ms adecuada.
Luego, podemos observar que:
- Se separan claramente las dos actuaciones principales del Equipo Tcnico: asesoramiento
tcnico al Juez y al Fiscal de Menores, de los proceso de mediacin. Y lo uno sustituye a lo
otro.
- Se concede un mayor protagonismo al letrado defensor desde el principio, incluso puede
instar al Ministerio Fiscal el acceso del menor a un programa de mediacin.
- Se introducen criterios referidos al inters del menor, no slo referidos a su voluntad de
participar o no en una solucin extrajudicial.
- Desde el inicio se han de tener presentes los intereses de las vctimas.

2- Recepcin del caso, anlisis de la documentacin y citacin del menor:

La recepcin del caso por parte del Equipo Tcnico supone una solicitud de valoracin de
idoneidad o conveniencia de adoptar o no una solucin extrajudicial, y en caso afirmativo,
cual es ser la ms adecuada.
La solicitud viene acompaada de las diferentes actuaciones realizadas: Denuncia, atestado
policial, declaracin del menor, etc. Para el mediador supone un triple punto de vista acerca
del hecho y las circunstancias en que se ha realizado: el del denunciante o vctima, el del
menor autor, y el punto de vista objetivo de la investigacin.
El Equipo Tcnico cita a su presencia al menor, a sus representes legales y a su letrado
defensor. Por tanto, obligada presencia del abogado, con mayores garantas y
asesoramiento letrado al menor y su familia. Pero los casos que llegan al programa por
iniciativa del Equipo Tcnico no es obligada la presencia de letrado.

3- Fase de contacto con el menor, padres y letrado:

El Equipo Tcnico expondr al menor la posibilidad de solucin extrajudicial, oir a sus
representantes legales y al letrado del menor. Si el menor acepta la solucin extrajudicial,
se recabar la conformidad de sus representantes legales. Si el menor o sus representantes
legales manifiestan su negativa, el E.T. lo comunicar al Ministerio
Fiscal e iniciar la elaboracin del informe de la situacin del menor.
Por tanto, en esta fase el proceso de soluciones extrajudiciales tiene como objetivos:
-Valorar la idoneidad o conveniencia de solucin extrajudicial con el menor. En esta
valoracin la sola aceptacin de la misma por parte del menor no es suficiente, sino que se
establecen otros criterios como son: el reconocimiento del dao, la valoracin del inters del
menor; es decir la responsabilizacin del menor, su capacidad para reparar.
- Informacin al menor acerca del proceso con el objeto de que pueda mostrar su
conformidad o no.
- Conformidad de los padres.
- Audiencia del letrado.

a.- Evaluacin de la conveniencia o idoneidad de solucin extrajudicial con el menor: El

punto de partida de las soluciones extrajudiciales es el reconocimiento de conducta
infractora y de sus consecuencias por parte del menor. Este reconocimiento puede ser
completo o total (coincidente con el punto de vista de la vctima) o parcial, en cuyo caso se
hara necesario un proceso para completarlo.
Se compone fundamentalmente de tres elementos:
- Reconocimiento como conducta propia de algo que va en contra de la norma social.
- Reconocimiento de que esa conducta ha tenido consecuencias de dao en otras personas
e identificacin de vctima (capacidad de empata),
- Asumir las consecuencias de ese dao mediante deseos activos reparadores (componente
reparador).
Para la evaluacin se utiliza la entrevista con el menor acerca del hecho y sus
circunstancias, de las consecuencias de su conducta y en quien han recado.
b.- Evaluacin de la voluntad explcita de participar activamente. Es decir, informacin
explcita por parte del mediador acerca de las soluciones extrajudiciales, en qu consisten, y
siguientes pasos a dar (contacto con la vctima, posibilidad de su no participacin y
bsqueda de alternativas.)
c.- Or al letrado, informndole y recabando su punto de vista.
d.- En caso de grupos, conviene completar esta valuacin individual con una entrevista
grupal para repartir responsabilidades y poder realizar una propuesta global de conciliacin-
reparacin.
Tras la fase de contacto con el menor, el mediador ha de estar en disposicin de decidir
acerca de:
- Participacin del menor en una solucin extrajudicial.
- O si, por el contrario, no participar en una solucin extrajudicial. En este caso, se realiza
informe de valoracin negativo y se contina el proceso con la evaluacin del Equipo
Tcnico para el informe del proceso judicial.

4- Fase de contacto con la vctima:

a.- Actitud de escucha y valoracin del grado de victimizacin: El grado de victimizacin es
individual, particular, puesto que cada persona en quien recae un hecho delictivo es
diferente. Este grado de victimizacin depende de mltiples variables:
- Grado real de riesgo sufrido.
- Carcter inesperado del acontecimiento.
-Intensidad y percepcin del suceso sufrido (significacin del hecho y atribucin de
intencionalidad).
- Mayor o menor vulnerabilidad de la vctima: edad, posible concurrencia de otros
problemas, etc.
- Apoyo social o familiar existente.
- Recursos psicolgicos de afrontamiento.
En base a las variables de determinan el grado de victimizacin, se pueden establecer unas
cuantas generalidades:
Vctima persona (menor o adulto): mayor victimizacin de tipo emocional que si es
una organizacin o institucin, puesto que tienden a considerar la agresin como un
ataque directo a su persona. En estos casos la conciliacin tiene una gran
importancia.
Vctima entidad: Generalmente es escasa la victimizacin emocional. A veces ni
siquiera siente el conflicto entre las partes, ya que las personas que representan a la
 entidad se distancian de la agresin directa y no consideran la agresin como ataque
directo a su persona.
En estos casos tiene mayor importancia la reparacin o restitucin material
Vctima conocida con anterioridad por el autor: En muchas ocasiones el hecho
denunciado es parte de un conflicto anterior ms amplio. En ocasiones hay cruce de
denuncias. Hay que valorar si se aborda el conflicto global o si se imita el proceso al
hecho denunciado.
b.- Evaluacin de la capacidad y voluntad de participar de la vctima en una solucin
extrajudicial:
Los principales criterios a tener en cuenta son:
- Si la vctima reconoce al menor como interlocutor vlido para la solucin del conflicto.
- La ausencia de deseos vengativos.
- Los propios deseos de la vctima en solucionar el conflicto.
- Su voluntad de participar activamente.
Tras esta fase, el mediador ha de estar en disposicin de decidir:
- Si la vctima se muestra conforme o disconforme a participar en un proceso de mediacin.
- Si es conveniente o no que la vctima participe.
- Y por tanto el tipo de programa que tendr lugar.

5- Tipos de programa en las soluciones extrajudiciales:

a.- Programas con participacin (directa o indirecta) de la vctima: Citacin de ambos para
un encuentro cuyo objetivo es la conciliacin as como concretar los acuerdos de
conciliacin y reparacin. Se utilizan tcnicas para flexibilizar las posiciones de ambas
partes, etc.
Tambin es posible, si vctima as lo pide, que no tenga lugar el encuentro directo, y s la
conciliacin indirecta (por ejemplo mediante carta o escrito) y la reparacin (econmica,
social)
b.- Programas sin participacin de la vctima: La no participacin de la vctima puede
deberse a varios aspectos, entre ellos, la negativa propia a hacerlo, es decir su no voluntad
de participar ni directa ni indirectamente. Y tambin puede deberse a criterios de inters del
menor.

6- Fase de evaluacin e informe:

El Equipo Tcnico pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal el resultado del proceso de
mediacin, los acuerdos y el grado de cumplimiento; o los motivos por los cuales no se haya
podido llevar a cabo, para que tenga criterios de decisin acerca de dar por concluida la
instruccin y solicitar Juez el archivo de las actuaciones; o acerca de continuar el expediente
si el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada.

4. LAS SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES EN FASE DE EJECUCIN DE MEDIDAS: LA

REVISIN DE LA MEDIDA POR CONCILIACIN:
Esta prctica de Justicia Restaurativa ha sido de escasa aplicacin en nuestro entorno.
En conjunto el proceso es el siguiente:
a.- La iniciativa corresponde a la entidad pblica que est realizando la ejecucin de la
medida. sta informar al Ministerio Fiscal y al Juez de Menores de la idoneidad de la
solucin extrajudicial con respecto a ese menor. Para ello, se explicita la voluntad del menor
de conciliarse con la vctima o de repararla por el dao causado.
b.- Las funciones de mediacin las realizar la entidad pblica encargada de la ejecucin de
las medidas. Por eso se establece la posibilidad de que las entidades pblicas pongan a
disposicin del Ministerio Fiscal y de los juzgados de menores los programas de mediacin
en fase de ejecucin de medidas.
c.- El modelo de mediacin es similar al establecido para los casos presentenciales. Es decir
se desarrolla un modelo de contacto con las partes por separado para llegar a un encuentro
en el que se concretarn los compromisos de reparacin.
d.- Finalizado el proceso, la entidad pblica remitir un informe al Juez de Menores y al
Ministerio Fiscal sobre los compromisos adquiridos y sobre el grado de cumplimiento de los
mismos, con el objeto de que sea tenido en cuenta para la propuesta del Ministerio Fiscal o
del letrado del menor de dejar sin efecto la medida. El Equipo Tcnico ser odo. Y el Juez de
Menores decidir teniendo en cuenta el proceso de conciliacin-reparacin unido al tiempo
ya cumplido de la medida expresan el suficiente reproche que merecen los hechos
cometidos por el menor.
e.- Este proceso no podr suponer una alteracin del rgimen de cumplimiento de la
medida, pero s que el Juez puede autorizar salidas para dicha finalidad.
f.- Nuevamente, si la vctima fuera menor de edad o incapaz se requiere el compromiso del
representante legal y la aprobacin del Juez de Menores.

Entre las diferencias entre las soluciones extrajudiciales presentenciales y postsentenciales,

destacan:
- El concepto y formas previstas es distinto: En la presentencial se incluye conciliacin,
reparacin, y tareas socioeducativas o prestaciones en beneficio de la comunidad; es decir
formas con presencia de la vctima en el proceso y formas sin su presencia propuestas a
modo de reparacin social por el Equipo Tcnico. En la
postsentencial, en cambio, se establece la conciliacin o la reparacin, pero siempre con
participacin de la vctima.
- Tambin las condiciones previas de acceso al programa son distintas si se refieren a la
presentencial de la postsentencial. As, en la primera existe una limitacin a delitos menos
graves o faltas. En la segunda en cambio, no existe tal limitacin; es ms, probablemente el
delito ser grave puesto que ha supuesto una medida duradera y en ella el menor ya ha
cumplido una parte.
- Las consecuencias jurdicas de ambos procesos son tambin diferentes: La presentencial
es alternativa a proceso judicial, posibilitando la finalizacin del proceso judicial en un
momento muy inicial del mismo. En la postsentencial, en cambio, el menor ya ha pasado
por proceso judicial y est cumpliendo la medida. El proceso de mediacin en estos casos
tiene una consecuencia jurdica de dejar acotar la medida impuesta. Pero mientras que en la
presentencial la respuesta principal que la justicia ha aportado al menor es la solucin
extrajudicial, en la postsentencial la respuesta principal es la medida judicial.
- Con respecto a la responsabilizacin del menor sobre el dao producido tambin
encontramos diferencias. La experiencia de procesos de mediacin presentenciales indica
que los jvenes acuden al mediador ya responsabilizados.
El proceso de responsabilizacin necesario para la mediacin puede ser ms duradero y
complejo en las postsentenciales, y en muchas ocasiones requiere de intervencin
educativa destinada a la responsabilizacin, al desarrollo sociomoral.
- Aunque la realidad de que el hecho infractor sea ms grave en los procesos
postsentenciales no indica automticamente que el conflicto generado con la vctima lo sea
tambin; lo cierto es que de forma general encontramos que las infracciones graves con
violencia directa hacia las personas son precursoras de unas vctimas muy afectadas
emocionalmente. Y aunque la vctima conoce que el menor, como consecuencia de su
infraccin est cumpliendo una medida judicial, es ms fcil encontrar en los procesos
postsentenciales vctimas muy afectadas emocionalmente, con un importante dao moral
y/o psicolgico. Estos casos requieren una intervencin mayor que la que puede abordar un
proceso de mediacin en el marco de la justicia juvenil.

5. PERFIL DE LOS MENORES Y REINCIDENCIA:

Segn un reciente estudio emprico realizado por el Centro de Estudios Jurdicos y Formacin
Especializada de la Generalitat de Catalua se confirma un perfil diferenciado en que:
-Prevalece el nmero de nacionales con respecto al de extranjeros.
- Tienen menos antecedentes delictivos familiares, y presentan una mejor salud fsica
familiar, menos toxicomanas y residen ms con su familia de origen, siendo esta residencia
ms estable.
- Hay mayor proporcin de matrculas escolares, mayor proporcin de estudios finalizados,
tienen mayor nivel de estudios, y trabajan en mayor proporcin.
- Tienen menos causas penales abiertas y menos causas penales anteriores, manifiestan
menor violencia en sus delitos y/o faltas y hay una mayor proporcin de menores con un
solo hecho delictivo.
- Mayoritariamente lo comenten en grupo.
En lo que afecta a la reincidencia, de la misma manera se ha mantenido la hiptesis de que
sta era menor cuando se tratada del programa de mediacin y reparacin. Segn el citado
estudio para la poblacin de justicia juvenil de la Comunidad Autnoma de Catalua los que
entran en el programa de Mediacin reinciden menos puesto que se trata de perfiles de
poblacin ms normalizados. Entre los jvenes que acuden a este programa de mediacin,
la reincidencia se asocia ms a extranjeros que a nacionales, tienen mayor nmero de
hermanos, el primer contacto con la justicia se produce antes que los que no presentan
reincidencia, tienen ms bajo nivel de estudios y, aunque tienen pocos antecedentes y
pocas causas, s ms que el resto.

6. METODOLOGA Y TCNICAS DEL MEDIADOR:

El hecho infractor en mltiples ocasiones genera un conflicto interpersonal entre la vctima y
el infractor: para la vctima supone sufrir un dao injustificado, para el autor supone ser
introducido en un procedimiento judicial a menudo incmodo y de consecuencias
importantes.
La teora del conflicto entiende el conflicto como una divergencia percibida de inters o una
creencia de que las aspiraciones actuales de las partes no pueden ser alcanzadas
simultneamente.
En este sentido la mediacin es un procedimiento de resolucin de conflictos. La
perspectiva de resolucin de conflictos aporta una serie de habilidades y tcnicas
necesarias en el mediador que facilitan precisamente el que las partes lleguen acuerdos y
solucionen el conflicto. De ellas, las que principalmente se utilizan en mediacin penal
juvenil son las siguientes:
a.- La escucha activa: Escuchar activamente, escuchar bien, es escuchar con comprensin y
cuidado. De esta forma nos hacemos conscientes de lo que la otra persona est diciendo y
de lo que est intentando comunicarnos, y adems damos informacin a nuestro
interlocutor de que estamos recibiendo lo que l dice.
Es la actitud base de cualquier mediador y nos ayuda a integrar los puntos de vista de las
partes, a comprenderlas a cada una por separado.
Se utiliza en todas las fases del proceso, pero especialmente en los contactos por separado
con las partes (es especial la escucha hacia la vctima) y en el encuentro.
La escucha activa se realiza por medio de algunas sub-habilidades bsicas, como son:
- Animar: Es mostrar inters de forma no verbal (mover la cabeza) o verbal (diciendo s,
vale.) por lo que se nos est comunicando.
- Aclarar: Es intentar dejar claro el mensaje recibido. Mediante las aclaraciones
comprendemos mejor a la otra persona, nos aseguramos que la hemos comprendido.
- Reflejar: Es expresar por medio de las palabras los sentimientos que ha manifestado cada
parte (O sea que en esa situacin te sentiste muy triste, muy mal)
- Parafrasear: Repetir con distintas palabras las ideas y hechos bsicos para asegurar que
queda bien entendido el mensaje recibido (Es decir, que.)
- Valorar: Mostrar el valor de los sentimientos y experiencias de cada una de las partes
(Pues al menos el decirlo supone una gran valenta)
b.- Escuchar los sentimientos (empatizar): Es "tratar de meternos en su pellejo" y entender
los motivos de los mismos. No significa convertirse en su "colega", ni aceptar ni estar de
acuerdo con las posiciones del interlocutor. Para ello, es imprescindible observar y escuchar
a las partes.
c.- Mensajes yo: Son los mensajes que se envan en primera persona para definir el origen
personal de los sentimientos, preferencias, deseosSe trata de saber hablar por uno mismo
sin atribuir al interlocutor las propias opiniones o sentimientos sin evaluar o reprochar la
conducta de los dems. En este sentido es sumamente respetuoso y facilita mucho la
expresin de los desacuerdos y de las diferencias. (Me gustara que.Pienso que. Yo, en
cambio, creo que.etc)
d.- Reformular (resumir): Mediante esta tcnica informamos expresamente a nuestro
interlocutor de que estamos recibiendo lo que nos est comunicando (O sea que si no te he
entendido mal, ests diciendo que.)
e.- Reencuadrar: Es un modo diferente de mostrar la situacin, una lectura alternativa, y
tiene por objeto intentar cambiar las percepciones, desplazar a las partes de sus posiciones
y focalizarlas en sus intereses. Se utiliza frecuentemente cuando las partes se sumen en un
crculo en el que no son capaces de salir.
f.- Connotacin positiva: Es una reformulacin centrada en los aspectos positivos o
caractersticas positivas de las partes. Destacando aspectos positivos de las personas, se
les motiva hacia el cambio, se influye positivamente en su autoestima. Adems destaca
aspectos de una parte que la otra posiblemente no haba reparado, y esto ayuda a cambiar
las posiciones.
g.- Validar o legitimar: Es valorar el esfuerzo, el valor y los sentimientos del que habla,
reconociendo la importancia de sus experiencias. As, se le otorga un lugar legtimo y vlido,
se le reconoce con capacidad de solucionar su conflicto, se la anima por tanto, a que los
solucione.
h.- Estructurar: Consiste en realizar intervenciones para mantener el orden y la direccin del
proceso. Permite avanzar en la exposicin de los problemas y conflictos as como en la
negociacin de los acuerdos.
i.- Confrontar: Es destacar la discrepancia entre los datos contradictorios que una persona
ha presentado. Es una tcnica muy directa y permite que el sujeto asuma mejor lo que esta
verbalizando; (Pues esto que ests diciendo no encaja con lo que has dicho anteriormente,
ya que tu afirmabas que y en cambio ahora dices que.)
j.- Las preguntas: Es la mejor tcnica para proveernos de informacin. Tambin las
utilizamos para generar dudas o para invitar a la reflexin a nuestro interlocutor. Las hay
abiertas (Cmo te sentiste cuando?) y cerradas (Quin te acompaaba? De dnde
venas?).

7. CONCLUSIONES
La mediacin penal juvenil es la prctica de Justicia Restaurativa ms extendida. Se define
como un proceso mediante el cual las partes, con la ayuda de un tercero o mediador,
deciden voluntariamente buscar una solucin al conflicto que les separa.
Los primeros programas de mediacin penal juvenil surgen en EEUU y Canad en la dcada
de los 70.
En el mbito estatal espaol, los primeros programas de mediacin y reparacin datan de
1990. En la actualidad, se trata de una prctica extendida y sistematizada.
El concepto de mediacin en la justicia de menores engloba no solo el acto de conciliacin
entre el menor autor y su vctima conducido por el mediador, sino otras respuestas o
soluciones extrajudiciales como la reparacin mediante actividad socioeducativa o
prestaciones en beneficio de la comunidad. Se trata, por tanto, de una alternativa al proceso
judicial de amplio espectro que facilita tanto los programas de mediacin como los de
reparacin directa o indirecta, real o simblica.
El modelo de mediacin que se establece en nuestro ordenamiento jurdico (Espaa) y por
tanto el que se viene aplicando es el de contacto con las partes por separado (primero con
el menor, despus con la vctima) para valorar idoneidad y preparar el encuentro; y
encuentro conjunto de ambos con negociacin de acuerdos reparadores. Los programa
finalizan con el cumplimiento de estos acuerdos por parte de ambos (especialmente de la
reparacin que realiza el menor).
Existen adems, como hemos sealado, programas de reparacin directa o simblica sin
participacin de la vctima. En ellos la voluntad y compromisos reparadores del menor
mediante tareas socioeducativas o prestaciones en beneficio de la propia comunidad
producen los mismos efectos alternativos al proceso judicial.
En el proceso de mediacin el mediador utiliza diferentes tcnicas y/o habilidades que
facilitan la comunicacin entre las partes y flexibilizan el conflicto, lo cual permite que
lleguen a acuerdos.
Adems de esta mediacin denominada presentencial puesto que tiene lugar durante el
proceso antes de llegar a juicio y a la sentencia (de hecho sustituye al juicio), aparece
regulada en nuestro ordenamiento otras forma de mediacin como es la conciliacin del
menor con la vctima durante la revisin de la medida
En cuanto al perfil y la reincidencia de los menores que acuden a los programas de
mediacin, algunos datos empricos obtenidos en una reciente investigacin realizada en
Catalua confirman la hiptesis mantenida de que tanto las caractersticas criminolgicas
como la salud fsica y mental as como la situacin familiar y escolar son ms normalizadas
que las de la poblacin general que acude a la justicia juvenil. Igualmente los que acceden a
los programas de mediacin reinciden menos puesto que se trata de perfiles ms
normalizados.
Las evaluaciones empricas realizadas indican que, en conjunto, la mediacin penal
disminuye la reincidencia general, hace disminuir la victimizacin secundaria, ofrece en los
usuarios una opinin de satisfaccin con la justicia y reduce los costes de la administracin
de justicia.

PAZ SOCIAL Y ACCESO A JUSTICIA. LA COMPOSICIN DE CONFLICTOS VECINALES: EL CASO

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. Lic. Silvia La Ruffa
Denunci las fiestas de su vecino y lo mataron a escopetazos, Tras una pelea por un partido de ftbol, un
carnicero mat a su vecino son noticias que solemos ver con frecuencia en los medios de comunicacin.
Conflictos que en principio no parecen judicializables como perros temerarios o ladradores, msica alta, basura en
la puerta de una casa o en una esquina, terminan en una tragedia. Por un desacuerdo entre vecinos se empieza a
resquebrajar la paz social y no hay ventanilla estatal que pueda dar respuesta los reclamos de las partes. En algunos
casos, al recurrir a la polica, sta induce al denunciante a referir una situacin de amenaza recargando al sistema
penal no solo cuantitativamente sino desde el punto de vista cualitativo ya que seguramente no puede brindar una
solucin satisfactoria para ninguna de las partes e incluso su intervencin puede llegar a aumentar el nivel de
violencia ya que una parte se siente con posibilidades de perder su libertad por accin de la otra.
Un estudio estadstico de 2014 que lleva adelante un equipo de investigacin de la CSJN dirigido por el Dr.
Zaffaroni, da cuenta que el fenmeno de la violencia y del delito se vincula primordialmente a la conflictividad
social a punto tal que el 64 % de los homicidios dolosos se cometen en el contexto de conflictos entre amigos,
parejas, familiares, vecinos o compaeros de trabajo.
La dra Highton de Nolasco expres que los mtodos alternativos de acceso a justicia constituyen un servicio para
toda la sociedad, sin distincin de grupo social. Estos no constituyen un modo de privatizar la justicia en contra o
por oposicin al sistema judicial sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitindole dar un servicio ms
completo y adecuado ya que la cantidad de conflictos es potencialmente ilimitada y la solucin tradicional a travs
de la sentencia no logra resolverlos todos.
Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos implican nuevas formas de desjudicializacin y
descentralizacin e instalan nuevas vas de acceso a justicia por lo que se ampla la tutela jurdica de los derechos
ciudadanos.
Existe un concepto restringido de acceso a la justicia entendida como brindar a los sujetos de derecho la
posibilidad de acceder a la tutela judicial o un concepto ms amplio que la concibe como la posibilidad de
acceder, con el menor costo posible aun procedimiento efectivo, no necesariamente judicial, de tutela de los propios
derechos (Carlos Pea Gonzalez). En este sentido amplio, se manifiesta el Presidente de la CSJN, Dr Lorenzetti
el acceso a la justicia no se identifica con un proceso judicial, sino con la solucin de un conflicto. Por lo tanto,
involucra el desarrollo de instituciones que mejoren la posicin de los menos aventajados y la introduccin de
medios alternativos, sin necesidad de llegar a un proceso complejo
En la Argentina la resolucin alternativa de conflictos tiene diversas manifestaciones. Se observan experiencias de
medicacin comunitaria, estrictamente voluntaria que en la mayora de los casos est en manos de organismos del
Estado; tambin la mediacin escolar o la facilitacin para resolver conflictos sociales. Hoy, prcticamente todas las
provincias tienen desarrollado algn formato de mediacin prejudicial o judicial.
Considerando a la administracin de justicia como el conjunto de instituciones y procesos -formales e informales-
destinados a solucionar en forma imparcial, justa y rpida, los conflictos individuales y sociales derivados de la vida
en colectividad, el entonces gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel Scioli, crea el Programa
Provincial de Composicin Amigable y Resolucin Comunitaria Alternativa de Conflictos (Decreto N
135/2009), en adelante, Programa de Composicin Vecinal en el mbito del Ministerio de Justicia provincial.
El Programa de Composicin Vecinal busca proveer a la comunidad organizada de aquellos instrumentos
superadores, capaces de reestablecer el equilibrio afectado por las ofensas y las diferencias cotidianas de manera no
violenta, compatible con una convivencia armnica y pacfica. Este Programa reduce tiempos y costos y aumenta la
eficacia en la adhesin tanto al procedimiento como al acuerdo. Este mtodo es una alternativa para prevenir juicios
y mejora la relacin social modificando la forma de entender las diferencias, disponiendo a la conversacin y al
dilogo.
La Composicin Vecinal es un procedimiento en el cual las partes solicitan a un tercero o terceros, espontneamente
o a sugerencia de estos ltimos, que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una
controversia que se deriva de una relacin vecinal, social, familiar, de convivencia, u otro tipo de circunstancia
vinculada a ellas.
Esta iniciativa apunta a proveer a la comunidad organizada de aquellos instrumentos superadores, capaces de
reestablecer el equilibrio afectado por las ofensas y las diferencias cotidianas de manera no violenta, compatible con
una convivencia armnica y pacfica, as como por el hecho de que la sociedad argentina posee un importante
capital social, entendido ste como la capacidad de los ciudadanos para desarrollar tareas conjuntas y alcanzar
objetivos comunes. Para el gobierno provincial, el Programa de Composicin Vecinal implica devolver a la
comunidad la posibilidad de resolver sus propias diferencias.
Varios fines persigue esta estrategia de intervencin estatal:
a) Proponer y poner en prctica los procedimientos y estrategias comunitarias de Resolucin Alternativa de
Disputas, en base a la composicin y reparacin, en todo el mbito de la Provincia de Buenos Aires.
b) Realizar procedimientos de monitoreo continuo respecto de la puesta en prctica y evolucin de las mencionadas
estrategias alternativas de resolucin de conflictos en los mbitos comunitarios.
c) Estimular y promover, mediante una continua capacitacin e intervencin estatal, la posibilidad de que los
conflictos sociales, sean resueltos con el protagonismo de sus propios actores y de la Comunidad Organizada, a
travs de mecanismos horizontales y no punitivos, y con el concurso de las entidades estatales y las dems
instituciones que participen en el Programa.
Para implementar el Programa el Ministerio de Justicia debe, por una lado, articular las respectivas polticas e
intervenciones, suscribiendo acuerdos con las Universidades y los Colegios Profesionales de la provincia, a fin que
provean de la capacitacin suficiente y oportuna a los operadores que se desempean como componedores,
actuando juntamente con las instituciones barriales, sociales, dems asociaciones civiles y organizaciones no
gubernamentales que decidan participar del Programa y, por el otro, suscribir convenios que resulten necesarios con
los Municipios que decidan adherir al Programa, a cuyo cargo queda la convocatoria y seleccin de las entidades e
instituciones de la Comunidad donde se llevan a cabo la Composicin Vecinal, el seguimiento y evaluacin
peridica en cada partido y del funcionamiento de las mismas. Se requiere de la sinergia de diversos sectores
gubernamentales y no gubernamentales para su implementacin y xito.
El fin ltimo no es resolver nicamente el conflicto puntual sino componer la relacin vecinal y el entramado social.
Se apunta a que la paz social sea un valor apreciado por toda la ciudadana y para ello desde el Estado, las
Universidades, los Colegios profesionales y las organizaciones de la sociedad civil se brindan herramientas para
incorporar esa nocin y protegerla. En definitiva, se trata de un proceso de empoderamiento social en el que todas
las partes se robustecen.
Los principios en los que se basa el Programa son:
lgicas no violentas ni punitivas en la resolucin de los conflictos vecinales, comunitarios o sociales,
celeridad, igualdad y autonoma de la voluntad de las partes,
confidencialidad, privacidad, informalidad y flexibilidad del procedimiento,
 concentracin,
inmediacin de la prueba,
buena fe,
solidaridad,
composicin,
debido proceso y derecho de defensa.
La Composicin Vecinal es un mtodo que no puede aplicarse en conflictos con el Estado Nacional, las provincias y
los municipios ya que existe normativa administrativa y jurisdiccional especfica en cada caso. Tampoco se pueden
componer conflictos cuando se traten de sucesiones, separaciones personales, divorcios vinculares, violencia
familiar o violencia de gnero, contratos o relacin de trabajo, accidentes de trabajo o de trnsito, cuestiones de la
seguridad social, concursos y quiebras, acciones basadas en ttulos que traigan aparejada ejecucin. Cada uno de
estos conflictos tiene un procedimiento judicial especfico.
Es importante sealar que el componedor no est facultado para imponer a las partes una solucin de la
controversia, sino solamente a estimular la resolucin de los conflictos por medios alternativos y no violentos,
propendiendo a la armona y la convivencia social pacfica y armnica. Por ello, el componedor es un tercero
neutral, sin vnculos con las partes ni inters en el conflicto, previamente capacitado y propuesto en cada caso por la
institucin social frente a la que se plantea o presenta el conflicto, con facultades de proponer soluciones si las
partes lo acordaren y que cumple con la labor de facilitar la comunicacin entre las mismas, en procura de que stas
encuentren en forma consensuada el restablecimiento del equilibrio afectado por el conflicto sometido a su
conocimiento y que no contravengan el orden pblico ni la ley.
Pueden ser Centros de Composicin, las instituciones civiles, sin fines de lucro, organizaciones no
gubernamentales, clubes, comisiones vecinales, u otras entidades afines o anlogas, que se inscriban en el respectivo
registro municipal. Los Centros de Composicin Vecinal instalados en los barrios son lugares mucho ms prximos
a la gente y sus problemticas que una oficina pblica nacional, provincial o incluso municipal. Hay una relacin de
inmediatez que permite una intervencin ms rpida frente a la demanda. Existe un vnculo de confianza previo que
es fundamental para la composicin del conflicto.
Uno de los pilares del Programa es la participacin ciudadana, ya que todo el sistema se basa en su intervencin. El
componedor vecinal es un ciudadano comn, un vecino ms que interesado en mejorar la convivencia en su
barrio, en su lugar de pertenencia- se capacita para ayudar a solucionar los conflictos de intereses de sus pares. Los
Centros de Composicin no son organismos pblicos, sino que se implementan en organizaciones que nacen de la
propia sociedad: clubes, asociaciones sin fines de lucro, ONG, juntas vecinales, etc.
El procedimiento se inicia cuando una de las partes completa un sencillo Formulario nico de Composicin
Vecinal, que es presentado ante la mesa de entradas del Centro de Composicin Vecinal ms cercano, o enviado va
e-mail a dicho centro. Al requirente le queda constancia del inicio del trmite. La parte que invita a la otra a entablar
un procedimiento de composicin y no recibe de esta ltima una aceptacin de la invitacin en el plazo de 15 das a
partir de la fecha en que aqulla fuera enviada, puede considerar que la otra parte ha rechazado su oferta de
composicin.
Las partes pueden ponerse de acuerdo y designar uno o ms componedores o tambin pueden solicitar que los
Centros de Composicin les sugieran personas idneas para desempear la funcin de componedores, o pueden
convenir que el nombramiento de uno o ms componedores sea efectuado directamente por estas instituciones. Al
formular recomendaciones o efectuar nombramientos de personas para el cargo de componedor, el Centro de
Composicin debe tener en cuenta las consideraciones que puedan garantizar el nombramiento de un componedor
capacitado, independiente e imparcial, considerando, de resultar ello necesario por las caractersticas del conflicto,
el perfil y las condiciones particulares del mismo.
El componedor puede proponer a las partes, el procedimiento que considere adecuado en procura de un acuerdo,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los deseos que expresan las partes y la necesidad de lograr un rpido
arreglo de la controversia. En todo momento, el componedor brinda a las partes un tratamiento equitativo, teniendo
en cuenta las circunstancias y particularidades de la controversia. En cualquier etapa del procedimiento, previo
acuerdo entre las partes, el Componedor puede sugerir propuestas para llegar a un arreglo. De cada sesin que se
realice durante el proceso de composicin, se debe levantar un acta.
El componedor puede reunirse o comunicarse, en forma oral o escrita, con las partes conjuntamente o con cada una
de ellas por separado. Si el componedor recibe de una de las partes informacin relativa a la controversia, puede
revelar el contenido de esa informacin a la otra parte. No obstante, el componedor no puede revelar a ninguna de
 las otras partes la informacin que reciba de esa parte, si sta pone la condicin expresa de que la misma sea
confidencial.
El procedimiento de Composicin Vecinal tiene una duracin mxima de 60 das. El procedimiento de composicin
se da por terminado:
a) Al llegar las partes a un acuerdo y firmarlo;
b) Al hacer el componedor, previa consulta con las partes, una declaracin por escrito que haga constar que ya no se
justifica seguir intentando llegar a un acuerdo;
c) Al hacer las partes al componedor una declaracin por escrito de que dan por terminado el procedimiento de
composicin;
d) Al hacer una parte a la otra o las otras partes y al componedor, una declaracin por escrito de que da por
terminado el procedimiento amigable.

Las partes pueden renunciar al proceso de amigable composicin mediante:

1. Convenio expreso.
2. Renuncia o desistimiento, expreso o tcito.
3. Cuando se inicie causa judicial por una de las partes.

El acuerdo al que lleguen las partes en un proceso de composicin ser equivalente al de un acuerdo privado.
El Programa de Composicin Vecinal tiene previsto el contralor y evaluacin de su funcionamiento. En tal sentido
la normativa prev la creacin del Registro Provincial de Centros de Composicin Vecinal y del Registro Provincial
de Componedores Vecinales.
a. El Registro de Componedores Vecinales tiene por objeto efectuar la inscripcin de los mismos a cuyos fines les
requerir las constancias del cumplimiento de los requisitos pertinentes para desempearse como tales, confeccionar
la lista de Componedores Vecinales autorizados mantenindola actualizada, confeccionar las credenciales de
acreditacin de los Componedores debindose llevar un libro especial para el contralor de la numeracin de las que
se entreguen, archivar las comunicaciones donde conste el resultado de los trmites de composicin, a los fines
estadsticos y para el seguimiento de los acuerdos a los que se haya arribado, llevar un registro de sanciones, de
firmas y de sellos de los componedores vecinales. Asimismo, se confecciona un legajo de cada componedor en el
que constan sus antecedentes, capacitacin original y continua, centros de composicin en los que haya intervenido,
registro estadstico de las composiciones efectuadas, pedidos de licencia, suspensiones y dems informacin de
inters.
b. Corresponde al Registro Provincial de Centros de Composicin Vecinal llevar el legajo de los Centros de
Composicin Vecinal inscriptos, requerir la documentacin necesaria para ser inscripto como Centro de
Composicin cuando no hubiera Convenio con el Municipio del cual se trate, recibir e incorporar el listado de las
entidades seleccionadas por los Municipios que hayan adherido al Programa a travs del pertinente convenio. Los
Centros de Composicin deben mantener actualizados los legajos de los Componedores, velar por el fiel
cumplimiento de los principios de la composicin, informar semestralmente y las veces que le sea requerido por el
Programa acerca del funcionamiento del sistema.
Por otra parte, se prev que el control disciplinario de los Componedores Vecinales sea ejercido por la Direccin
Provincial de Composicin Amigable y Resolucin Comunitaria Alternativa de Conflictos y las sanciones son
incorporadas al Registro Provincial de Componedores.
Se encuentran aprobadas las Normas ticas del Componedor Vecinal y las Normas de Actuacin Disciplinarias
para Componedores Vecinales, las cuales tienen como objeto la tutela de los deberes de confidencialidad,
neutralidad, imparcialidad e igualdad de las partes en el proceso de Composicin Vecinal, debiendo el Componedor
respetarlas. Se establecen all las faltas y sanciones a los Componedores, correspondiendo al Programa Provincial de
Composicin Amigable y Resolucin Comunitaria Alternativa de Conflictos establecer, en su caso, las sanciones
disciplinarias a aplicarse. En lo que se refiere a las Actuaciones Disciplinarias de los Componedores las mismas
pueden iniciarse de oficio por la Direccin Provincial o por denuncia de las partes que se consideren ofendidas o por
el Centro de Composicin Vecinal correspondiente, establecindose el procedimiento sumarial a llevarse a cabo
respetndose el derecho de defensa del componedor.
Tambin est aprobadoel Programa de Capacitacin Inicial para Aspirantes a Componedores Vecinales y el
Plan de Estudios de Formacin Inicial para Aspirantes a Componedores Vecinales.
El Programa de Composicin Vecinal logra implementarse en dos municipios: La Plata y Lomas de Zamora. Para
su concrecin en territorio se firma un convenio para la capacitacin de los componedores con el Colegio de
Abogados de La Plata, as como para visar los acuerdos alcanzados.
Toda iniciativa de resolucin de conflictos es trascedente para el funcionamiento de la Justicia ya que quita
expectativas sobre situaciones que no le son propias y le permite dedicar todos sus recursos a los temas que le son
de su incumbencia. Asimismo, el rol de los abogados es importante porque disponen de conocimientos, tcnicas y
herramientas necesarias para una aplicacin efectiva de estrategias de resolucin alternativas de conflicto y
constituyen una gua necesaria para que la ciudadana conozca sus derechos.

Fundamentos para la construccin de una teora de la no pena. Gabriel Ignacio Anitua

Exista ya por los aos ochenta del siglo XX reflexiones antipunitivas relacionadas con los reclamos tericos y
prcticos de algunos criminlogos de antigua tradicin en los pases escandinavos y en Holanda.
Se afirmaba all que una poltica criminal poco intervencionista sera, al menos, socialmente menos daina que la
tradicionalmente punitiva.
La radical lucha por la separacin entre derecho y moral, emprendida desde las primeras crticas al Estado
moderno tan asentado sobre ideas religiosas, llevaba implcita la necesaria eliminacin de los delitos sin vctimas,
como los relacionados con drogas, prostitucin, etc. Pero tambin la necesidad de recuperar criterios morales no
represivos. Esto sera evidente en todas las polticas criminales emprendidas en el Estado benefactor holands,
que adems de ponerse como un espejo de lo que no debera hacerse a los regmenes totalitarios, se encontrara
informado por diversos expertos criminlogos marxistas y existencialistas.
Sin embargo, algunos otros criminlogos estuvieron en contra de tal participacin en polticas concretas, y tal vez
en ellos sera ms evidente el intento de crear algo nuevo, radicalmente diferente a la imposicin que el Estado
haca sobre la comunidad, incluso al querer hacer el bien. Esto sera notable en Herman Bianchi quien,
inscribindose en la tradicin holandesa mencionada, hablaba de la necesidad de lograr la internalizacin de
conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergenza, que son evidentemente morales y orientados hacia
el autocontrol.
Bianchi era el director del Instituto de Criminologa de la Universidad Libre de msterdam. Ya para entonces haba
ganado en el terreno criminolgico con el liderazgo de una criminologa holandesa, junto a Peter Hoefnagels;
Para Bianchi, lo represivo no resuelve los conflictos, pero sin embargo, Bianchi no abandona una idea de justicia,
idea de justicia que quiere reducir o eliminar las violencias, aquellas que hoy se denominan delitos.
Bianchi haba sido vctima de privacin de su libertad durante la ocupacin nazi de Holanda. Las prisiones le
recordaban a los campos de concentracin.
Sostena Bianchi que no bastaba con abolir las prisiones sino que lo que debe abolirse es la propia idea
de castigo, pues mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de
reaccionar frente al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen,
necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros
principios legales y ticos de forma tal que la prisin u otro tipo de represin fsica devenga fundamentalmente
innecesaria.
Con base en ideas que tomaba de diferentes religiones sostena un sistema de justicia que proteja al
estigmatizado, que le brinde oportunidades de sentir y mostrar el remordimiento. Los principios de esta justicia son
los de la reconciliacin y la reimposicin de la paz, los que se aceptaran luego en todo el movimiento de la
justicia restaurativa.
De igual forma que Bianchi, Louk Hulsman reafirmaba a los valores morales como mejor lmite para las
violencias, entre las que histricamente inclua a las realizadas por las burocracias creadas alrededor de los
sistemas de justicia criminal. Su propuesta de construir la definicin de delito iba naturalmente unida a un deseo
de resolucin de problemas sociales. En este sentido es posible deslegitimar por falsa aquella imputacin hecha
a los abolicionistas en general, y a Hulsman en particular, por plantear utopas y olvidar a los que realmente
sufren u olvidar la realidad de los delitos. Este autor estaba muy atento al sufrimiento de sus semejantes. Y
sobre esa base crea que abolir el sistema penal sera slo un paso para evitar ese sufrimiento de muchos
individuos: paso que permitira un acercamiento a la realidad social sin utopas negadoras, que era lo que
consideraba que eran las justificaciones de un sistema penal liberal y humanista.
Para Hulsman el delito no tiene realidad ontolgica, es slo el producto de la poltica criminal que tambin
construye de esta forma la realidad social. Los problemas son reales, pero el delito es un mito. Un mito que
tiene consecuencias reales, las cuales son las de crear nuevos y ms graves problemas.
Con la eliminacin de la calificacin comn de delito para situaciones tan diversas, Hulsman quera indicar que si
la comunidad se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello permitira ampliar
el abanico de posibles respuestas, no limitndose a la respuesta punitiva que en la historia no slo no ha resuelto
nada sino que ha creado ms problemas. El propio sistema penal se ha convertido en la actualidad en uno de
esos graves y violentos problemas.
El objeto del abolicionismo es no slo el desmontar efectivo funcionamiento del sistema penal, sino tambin el de
aquellas palabras que ha creado para confundir y negar realidades. Se propone, en cambio, recuperar otras
palabras, como santuario, reparacin, conflicto y situacin problemtica, con el objetivo de
disear nuevas alternativas.
Hulsman haca un especial hincapi en la cuestin de las definiciones. No utilizara la expresin de delito sino la
de situacin problemtica. No debera ser necesario tampoco hablar de criminologa. Uno de los problemas
del sistema penal es la descontextualizacin de las situaciones problemticas y su reconstruccin en un contexto
ajeno a las vctimas, los victimarios y otros individuos. El sistema penal crea individualidades irreales y una
interaccin ficticia entre ellos y define a las situaciones de problema o conflicto de acuerdo con las
reglamentaciones y necesidades organizativas del sistema penal y sus agencias burocrticas. Las partes
involucradas en el problema no pueden influir en su resolucin o continuacin, una vez que se lo define como
delito y de l se hacen cargo los expertos del sistema penal. El resultado de ello, adems de no satisfacer a
ninguna de las partes involucradas en el problema, genera nuevos problemas, como la estigmatizacin, la
marginacin social, etctera.
Hulsman propona, entonces, una ms comprensiva visin anascpica, o desde abajo, de la vida social, en
contra de la visin catascpica, que realiza desde arriba la maquinaria estatal que no se siente parte de
los problemas, sino slo una solucin. Se debera intentar comprender la realidad social desde el punto de
vista de los individuos y no de acuerdo con las definiciones de la realidad y el marco conceptual
burocrtico que asume el sistema penal.
Hulsman es quizs el pensador ms coherente con los postulados de la teora del etiquetamiento y en concreto
con la formulacin de la reaccin social. sta defini a un objeto de estudio como algo distinto del definido por la
criminologa tradicional. El objeto de la criminologa crtica, por lo tanto, no es el de los conflictos, tampoco el de
los llamados delitos, y mucho menos el de averiguar sus causas. La crtica se debe dedicar a estudiar el
sistema penal, es decir, las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones
problemticas y que no hacen sino esconder sus diferentes naturalezas y empeorarlas.
Esa tarea debe ser de descripcin y denuncia lo que, lgicamente, lleva implcita una modalidad diferente, y mejor,
de encarar los problemas sociales ms diversos.

TEORIA DEL ETIQUETAMIENTO: Los grupos sociales crean la desviacin estableciendo reglas cuya infraccin
constituye una desviacin, y aplicando estas reglas a personas particulares, que etiquetan como outsiders. La
desviacin no es una cualidad de la accin cometida sino la consecuencia de la aplicacin por parte de otros
de reglas y sanciones. El desviado es alguien al que la etiqueta le ha sido puesta con xito; el comportamiento
desviado es el comportamiento etiquetado as por la gente.

Hulsman haca mencin a las soluciones posibles en el caso del piso compartido por cinco estudiantes, y frente a
un determinado problema que se produce cuando uno de ellos rompe el televisor comn en un acto al parecer
injustificable y que los penalistas no dudaran en calificar bajo el tipo de dao. En cada reaccin de sus
compaeros, Hulsman ejemplificaba la forma de actuar del modelo punitivo en la reaccin de castigar al quinto
compaero con la expulsin de la casa; la del modelo teraputico, en la de llamar a un especialista para que lo
trate por su problema de personalidad evidenciado en el hecho y evite nuevos accesos de furia irracional; la del
modelo reparador, en la de requerir que el responsable adquiera lo ms rpidamente posible otro aparato de
televisin; y la del modelo conciliador, en la de aprovechar esa situacin problemtica para que la pequea
sociedad debata en conjunto los problemas generales que pueden haber llevado a aqulla.
Lo importante del ejemplo radicaba en que, librados de la obligacin de referencias y soluciones que hace la ley,
distintas personas definen a los problemas en forma diferente y plantean diversas soluciones. No obstante,
Hulsman parece inclinarse por la ltima solucin. Al criticar severamente a la primera opcin, demostraba
claramente la incorreccin y aumento gratuito de la violencia del modelo punitivo, que es lo esencial para el
discurso abolicionista, aunque tambin seala los peligros y violencias que comporta el modelo teraputico.
Tampoco se mostraba partidario de aquel modelo que, en cambio, adoptaran los otros abolicionistas, el de la
restauracin. La solucin por la que se inclina refuerza formas sociales comunitarias y refleja una clara opcin
poltica y no slo religiosa.
Este modelo poltico horizontal y solidario sera asumido por Hulsman no slo como un proyecto hacia el futuro
sino incluso como un modelo de accin para la prctica cotidiana.
Hulsman crea que la mejor comunicacin, la ms horizontal y libre de desvos sobre lo que realmente se piensa,
es la que se hace cara a cara, la que permite cambiar impresiones y modificar el pensamiento, hacerlo colectivo.
Por ello sus exposiciones eran siempre orales.
Es cierto que Hulsman rechaza ese discurso solo entendible para expertos construido en el mbito del derecho.
La ausencia del Estado y de sus intervenciones, incluso la de la ley, ser cubierta ms satisfactoriamente por
formas comunitarias, autnomas y pacficas de manejar los conflictos. Su modelo, como el de Christie, es el de
pequeas comunidades en las que la gente se controla informalmente y participa de la resolucin de sus
problemas. En este diseo tambin est presente la crtica contra la burocracia y la estatalizacin silenciosa
de los conflictos.
El abolicionismo penal hizo su entrada con fuerza en la poltica criminal mundial en 1983, en el noveno Congreso
Mundial de Criminologa desarrollado en Viena. Se entiende por descriminalizacin aquellos procesos por los
cuales la competencia del sistema penal para aplicar sanciones se suprime por su manifiesta inutilidad e
imposibilidad de encontrar vas menos lesivas de solucionar conflictos.
Dos representantes de aquel abolicionismo radical escandinavo que, aunque tambin apuntan a modelos
comunitarios, parten de presupuestos lejanos a la vertiente fenomenolgica y religiosa de los antes nombrados.
La formacin de Thomas Mathiesen remite en gran medida al anlisis marxista, dedicando muchos esfuerzos
para organizar el movimientismo de presos en Noruega. De hecho, fue el fundador y primer presidente de la
Asociacin Noruega para la Reforma Penal. Su obra sera considerada el punto de partida del llamado
abolicionismo. En Las polticas de la abolicin describa Mathiesen las estrategias del movimiento de
descarcelacin escandinavo en los aos anteriores, y de esa forma sentaba las bases de una estrategia para la
abolicin de lo punitivo. Esa estrategia, que se diseaba para el uso de las fuerzas progresistas o de izquierda,
estaba basada en la idea de lo inacabado. A partir de ese momento Mathiesen lograra resolver la difcil
situacin en la que se encontraban los crticos al sistema penal, que peligrosamente podan caer o en el
inmovilismo temeroso de que cualquier reforma fuera cooptada por la legitimacin del sistema que en definitiva se
pretende abolir, o en el apoyo a alternativas que no hiciesen sino ampliar y relegitimar lo punitivo.
Mathiesen afirmaba, en primer lugar, que no es cierto que cuanto peor mejor. Cuanto peor, simplemente peor.
Histricamente, y en la comparacin con otros mbitos geogrficos, se haba demostrado que los sistemas
penales pueden ser ms crueles, que el mismo sistema de explotacin capitalista puede ser peor y que, sin
embargo, no por ello estn a punto de desaparecer o que se acelera su desaparicin. Ms bien al contrario, si las
fuerzas progresistas ceden terreno a las ms reaccionarias es posible que no haya lmite para sus ambiciones de
imponer ideas y prcticas ms punitivas.
En segundo lugar, deca Mathiesen que los crticos tienen la obligacin y la necesidad de comprometerse en la
reforma y tambin en la revolucin. El cambio total del sistema no es incompatible con mejoras. Pero con mejoras
o reformas negativas, y de all la importancia de distinguirlas de aquellas reformas positivas que son las que
amplan y reproducen la estructura carcelaria. Las negativas, por el contrario, son las que reducen la
capacidad del sistema punitivo y carcelario, las que reducen sus caractersticas ms represivas o
violatorias de derechos humanos, las que pueden plantearse una vez afirmada la necesidad de eliminar la
crcel y que no impidan el objetivo abolicionista de todo lo punitivo a largo plazo.
Es fundamental que las fuerzas progresistas luchen por estas reformas de reduccin de la punitividad; pero,
igualmente, que no lleguen nunca a aceptar que estas reformas estn acabadas. La estrategia de la abolicin de
lo punitivo es inacabada, ni siquiera con la abolicin de las crceles se limita esta bsqueda de libertad, igualdad
y fraternidad.
Dicha estrategia es eminentemente libertaria, pero est tambin basada en el pensamiento marxista de
interpretacin del Estado, de la sociedad y de los instrumentos represivos. El abolicionismo parte de una
antropologa optimista sobre el ser humano, la clave de la reforma pasa tambin por la comunicacin. Una
comunicacin alternativa a aquella que, en verdad, ocupa su lugar para desinformar y negar la realidad sera la
clave para acabar con los prejuicios y reducir la violencia, hasta su eliminacin.
Thomas Mathiesen est convencido de que es necesario y posible abolir las crceles: de que la sociedad
puede organizarse de forma en que estas no tengan razn de ser. Sin embargo, planteaba ese objetivo, sin
final, en diferentes etapas y apelando siempre a la racionalidad comunicativa. En un libro Juicio a la prisin,
propuso recetas para detener inmediatamente el aumento ya espectacular de la poblacin que viva en
instituciones penales. El objetivo ms inmediato que se propona era el de detener la construccin de crceles.
Mathiesen tambin tena en claro que la industria que se organizaba en esa construccin de crceles era el ms
poderoso enemigo para esos objetivos. Las crceles se llenan una vez que estn construidas y se trata
entonces de un negocio infinito. Por ello, Mathiesen proporcionaba los argumentos para detener esa
construccin y evitar el posible holocausto al que se dirigen. Y brindaba explicaciones sobre cmo la sociedad
puede organizarse mejor sin prisiones, prestndole atencin a la pobreza y otros problemas sociales, a la
integracin dentro de las comunidades, y en las reales necesidades de los que han sido vctimas.
Segn Mathiesen, la rehabilitacin se basa en prejuicios burgueses y religiosos y, adems no puede funcionar en
la crcel; la prevencin general tampoco se ha probado que funcione, si funciona es en relacin con los que no la
necesitan y no con los que la necesitan; la inhabilitacin, adems de tener consecuencias terribles, es
condenada por Mathiesen jurdica y moralmente y, por ello, no sirve para fundar una organizacin democrtica; la
justicia no puede ser medida entiempo y adems nunca pueden mensurarse los delitos y los castigos, por lo que
no es serio decir que la crcel haga justicia. Luego de criticar a las justificaciones tradicionales, tambin se
detendra Mathiesen en el mencionado debate dentro de los pensamientos criminolgicos progresistas. Al
garantismo le caben las crticas que formulaba contra el discurso de la Ilustracin y el modelo de justicia. Al
realismo de izquierda tambin le realizaba una crtica demoledora, pues adoptar ciertos rasgos identitarios de los
pensamientos de derecha como el de ley y ordenpara no perder el terreno popular frente a aquellos pareciera
ser el mejor camino para terminar por aceptar tambin sus recetas y as perderla batalla antes de darla. Por el
contrario, Mathiesen sostena la necesidad de plantar cara y, con paciencia, ir construyendo un espacio
pblico alternativo y mejor que adems de la exclusin de lo punitivo lle-ve irrogado los principios de
inclusin poltica, econmica y social detoda la humanidad. Ese nuevo modelo sera un modelo
participativo.
Para Nils Christiees la criminologa sirve como una herramienta para ver la interaccin: concretamente la
interaccin entre el delito y la sociedad, en la que interviene el Estado. El Estado, a travs del sistema penal,
realiza un control formal que normalmente aumentar cuando se reduzcan los mecanismos de control informal.
Estos ltimos seran los que funcionan. Es el miedo al estigma el que puede lograr una sociedad bajo
control. Los estigmas menos violentos, que puedan eliminarse en el tiempo y que no reduzcan la complejidad,
pueden ser ms tiles en una sociedad que no sea totalmente cerrada pero en la que tampoco nada nos importe
de nadie. Apostara por formas alternativas de control social que pasaban por la recuperacin del conflicto. Ello
sera favorable at odos los involucrados en los conflictos originarios, y contrario a los intereses de los
confiscadores. Pero, tal vez, no slo aquellos burcratas desapoderados intentasen oponerse a ello: la
negacin del conflicto, del problema y del dao puede ser conveniente incluso a los victimarios. Algunas veces
ellos prefieren, realmente, alejarse de la vctima, de los vecinos, del pblico. Estn completamente dispuestos a
regalar su derecho de propiedad sobre el conflicto. Pero la cuestin va ms all de eso: estamos dispuestos a
permitirles que lo regalen?. Para Christie no, y por ello abogara por la efectiva participacin en la resolucin del
conflicto, en lo que podra ser para muchos de los individuos involucrados uno de los encuentros rituales ms
importantes de su vida. Efectivamente el condenado y la vctima pierden al no poder estar de algn modo
participando de la definicin de su problema, y adems, segn Christie, el gran perdedor es cada uno de
nosotros, en la medida en que nosotros somos la sociedad. Esta prdida es, en primer lugar y principalmente,
una prdida de oportunidades para la clarificacin de normas. Es una prdida de oportunidades para una continua
discusin de lo que representa la ley de la tierra. Para el autor, los conflictos representan un po-tencial para
la actividad, para la participacin. No debera extraar que Christie se encuadre dentro de aquellos personajes
que comienzan a criticar la democracia liberal y la del Estado de bienestar, para reclamar un modelo de
participacin.
Los lmites del dolor, de 1981, es una gran obra de Chriestie presentada en un momento muy oportuno, ya que
frente a la cada del ideal resocializador aparecan viejas justificaciones que retornaban para justificar el mismo
castigo o para plantear castigos alternativos. En este libro, Christie afirm, en cambio, que la imposicin de un
castigo, aunque se enmarque dentro de un Estado de derecho y se rodee de todas las garantas legales,
no significa sino causar dolor deliberadamente. Adems de insoportable antropolgicamente, tampoco
imponer dolor es lo mejor que puede hacerse en materia de control social. Propona buscar, con imaginacin,
alternativas al castigo, ms que castigos alternativos o justificaciones alternativas al castigo.
Christie mostraba diversos ejemplos de pequeas sociedades que no reaccionaban frente a los diversos
problemas de acuerdo a la lgica punitiva. Deca que ms all de admitir distintas reacciones a las punitivas frente
a esos conflictos, no siempre es necesario reaccionar. Habra un problema en suponer que los conflictos
siempre se han de resolver. Los conflictos en s mismos son importantes, y lo que es importante es saber convivir
con ellos, no negarlos. Lo mejor sera hablar de una necesidad de participacin en los conflictos. En efecto, la
participacin es ms importante que las propias soluciones. Mucho ms cuando las soluciones no son tal cosa,
sino la simple imposicin de otro conflicto que busca un aparente consenso con la demostracin de quin es el
ms fuerte o poderoso. En una sociedad libertaria, democrtica y solidaria, sera necesario que los conflictos sean
discutidos desde un punto de vista poltico por todos.
Con ello se verifica que Christie no es un abolicionista fcilmente encuadrable en tal denominacin. Su propuesta
no se opondra a otro tipo de leyes o normas consensuadas, y de juicios, o rituales participativos. Siempre que
todo ello recondujera hacia la reduccin o eliminacin del dolor y la violencia. No obstante ello, s sera un crtico
radical a la forma que ha adoptado el sistema penal conocido.
El autor mantiene hasta el da de hoy su posicin crtica con la solucin punitiva, y no slo frente a los pequeos
infractores, sino tambin en el caso de hechos tan graves como el genocidio y otro tipo de violencia como la
sexista en la cual las categoras legales podran tener una funcin simblica. Incluso en estos casos es ms
importante el dilogo, la reflexin comunitaria, el juicio y la condena tica y moral.
Hasta los abolicionistas ms radicales reconocan que algunos hechos problemticos deben erradicarse, y que
incluso algunos de ellos despiertan una lgica actitud de repudio. Pero frente a un comportamiento respecto del
cual queremos mostrar repudio no es necesario reaccionar punitivamente, sino que en el momento conciliador o
de discusin sobre su gnesis y responsabilidades parece ms razonable caer en la opcin restauradora.
Con ese otro tipo de justicia algunos autores abolicionistas admitiran la necesidad de adoptar medidas coactivas,
pero no para castigar sino para reparar o neutralizar el conflicto, o incluso para manifestar el repudio. Al teorizar
sobre cmo hacerlo, las propuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genrica al derecho
civil o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a la vctima.
John Braithwaite (teora de la vergenza reintegradora) analiz la vergenza como una forma importante de
control social. Pero seal que eso no slo suceda en las comunidades pequeas, sino que en las sociedades
actuales esa forma aumenta, pues hay nuevas interdependencias que hacen ms necesario el mantenimiento de
una reputacin. Nadie quiere quedar mal delante de los ojos de las personas que realmente le interesan. De ello
deduca la importancia de la opinin pblica. Deber tenrsela en cuenta, adems, para averiguar cules son los
temas por los que los individuos en realidad se sienten avergonzados. Como asimismo considerar que los
individuos deben tener cubiertas otras necesidades, pues las personas que tienen algo para perder son las que en
efecto se avergenzan. En todo caso, Braithwaite no slo sera partidario de una nueva justificacin de la pena y
de la justicia restaurativa, sino que tambin propondra un control ms comunitario que burocrtico.
Braithwaite tambin se nutri del pensamiento republicanista del pensador Philip Petit, con quien escribi en un
libro en coautora que critica las posiciones neoliberales sobre la justicia penal e insiste en un justo
merecimiento de tipo individual. Su anlisis de las sociedades complejas, ms violentas y con ms delitos a
causa del abandono de las funciones de cuidado del otro desde la conformacin del modelo punitivo y represor
estara en la explicacin del aumento de violencias, generado en realidad por la prdida de relaciones cara a cara,
y tambin por la mayor atribucin a instancias impersonales la resolucin de conflictos.
Lo contrario a ello, una teora republicana de la pena, implicara un mayor compromiso de la comunidad en la
definicin de valores, pero siempre que estos ltimos sean la consecuencia de un acuerdo comunitario profundo y
no excluyente que, por tanto, tenga en cuenta tambin a la opinin de los afectados: vctima y posible castigado.
De tal forma, se defiende un derecho penal menos coercitivo y ms simblico, preocupado por modificar y
redefinir valores para mejorar la integracin social sin graves afectaciones a derechos humanos. La
principal atencin de estos autores est puesta en la democracia y justicia deliberativa. La penalidad, o mejor
la consecuencia de un hecho violento, debera considerar los intereses de todos los involucrados en ese
hecho originario junto a los diferentes que existan en la comunidad, y llegar a una solucin pblicamente
aceptable. La resocializacin tomara un carcter totalmente moral, y no coercitivo; comunitario, y no
burocratizado; componedor, y no punitivo.
El abolicionismo, como movimiento, no se circunscribe, ni mucho menos, a los mencionados Bianchi, Hulsman,
Mathiesen y Christie, sino que engloba a muchos otros autores que a partir de ciertas ideas comunes hicieron
aportes bastante diferentes. Hacia la dcada del ochenta aparecieron muchos seguidores como Heinz Steinert y
Sebastian Scheerer, que sostenan que el delito tiene poco de entidad real y que, sin embargo, s hay
realidades que pueden ocasionar dolor, problemas, conflictos y riesgos. Pero reducir esas mltiples realidades a
un nombre comn, como delito, es negarlas bajo una concepcin mitolgica. El sistema penal, en vez de
solucionar esos problemas los ampla con otros nuevos. Habr que dejar de ocultar los problemas bajo las
etiquetas que el sistema penal proporciona y pensar en soluciones con la participacin de todos los involucrados.
Heinz Steinert, advirtiendo los peligros e inutilidad de la herramienta punitiva, recomienda no usarla o usarla lo
menos posible, as como, en general, propiciar la participacin comunitaria y desconfiar de las reformas desde
arriba que favorezcan al Estado contra los derechos humanos.
Sebastian Scheerer, plantara cara tambin a muchos criminlogos crticos embanderados con el realismo, o con
la criminalizacin de poderosos, todos ellos propulsores de una nueva criminalizacin. Segn este autor, el
abolicionismo no constituye ni una teora, ni un paradigma, ni una explicacin genealgica del delito y del
control. Se trata ms bien de una toma de posicin especfica sobre los problemas del control social que
contiene fundamentos tericos negativos desafiantes y estrategias polticas de transformacin radical.
Mencin aparte merece Stanley Cohen, y la influencia del efecto Foucault sobre los abolicionismos. Stanley
Cohen no solamente fue un importante denunciador de la real accin de la institucin de encierro, sino que luego
denunci tambin a las penas alternativas, que no son sino la intensificacin de las lneas maestras del
control de la desviacin, que apuntan a la creacin deuna sociedad disciplinaria que alcance a ms peces
con redes ms extensas y manteniendo a la dura prisin para ellos e incluso ms casos. Denunciaba las
nuevas instancias de control servirn para transformar a la sociedad en un archipilago carcelario, ampliado y
diversificado gracias a recursos, inversiones, tecnologa e intereses personales.

SECURITIZACIN. Bohm
Si la seguridad lo requiere, los operadores polticos se ven obligados o tentados a modificar la norma constitucional.
La seguridad se ve amenazado por el terrorismo, la inmigracin, el crimen organizado, etc.
Adv preliminar: la idea de derecho penal del enemigo de jakobs trascendi las fronteras alemanas. Tambin la
nocin de seguridad como derecho fundamental (Josef isensee). Idea de sociedad del riesgo de ulrich beck. Todas
estas ideas se tienen en cuenta como base para el avance del poder punitivo y de las polticas que lo concretan.
Securitizacion: el concepto lo desarrollaron barry buzan, jaap de Wilde y ole weaver. La idea central es identificar
una causa plausible, real lo construida de amenaza, de manera que esta pueda ser planteada pblicamente como
objeto a combatir, quedando habilitado los medios legales e incluso los medios hasta el momento no legales, para la
neutralizacin de la amenaza en cuestin. La esencia es que no slo se usan medios legales, sino que los que hasta
eran considerados ilegales se habilitan por la necesidad generada por la amenaza existencial.
Hay tres corrientes, danesa, francesa e inglesa.
Concepto: "procesos en los cuales el acto de habla de etiquetar un tema en forma social y polticamente exitosa
como un tema de seguridad, desplaza a este tema de seguridad del mbito normal de la poltica del da a da,
colocndolo como amenZa existencial que evoca y justifica medidas extremas"
La teora de la securitizacion se basa en el acto de habla. Los temas de seguridad son el resultado poltico del poder
o fuerza locutorio de los agentes de seguridad, como proyectos d ele y, sentencias, decretos, etc.
Para que un tema pueda ser sexurtitizado: a) la demanda de tratar algo con medidas excepcionales debe ser
aceptada por una audiencia relevante. Solo se pueden securtitizar temas que ya cuentan con acceso privilegiado al
ejercicio del discurso, b) la securitizacion de un tema pretende la conservacin y reforzamiento de relaciones de
poder, c) temas que puedan ofrecerse soluciones a corto plazo para lo que Se alegara la necesidad Se medidas
excepcionales.

Tres ideas de la securely de Paris: la seguridad como tcnica de gobierno, para procurar la conduccin de las
conductas de los individuos 2) no centrar la atencin en las intenciones de quienes ejercen el poder sino en los
efectos que ello produce 3) focalizar en mas practicas el publico y el contexto que hace posible y fuerzan la
produccin de formas especificas de gobernabilidad.

Bohm propone: llamar securtizacion al proceso discursivo por el cual un cierto objeto de referencia es declarado en
peligro y necesitado de proteccin mediante el sistema penal o para penal, y se persuada a la sociedad de ello. Un
ambito o tema se etiqueta como cuestin de seguridad, que se presenta como amenaza existencial (OBJETO DE
REFERENCIA que es considerado en peligro). Para su proteccin se habilitan medidas excepcionales que son
adoptadas dentro del mbito punitivo. Las agencias de comunicacin son centrales.
El tema a securitizar debe ser manejable y redituable, cosas fcilmente simbolizables y relativamente manejables: ej
drogas. Asi se genera en la sociedad sensacin de que algo se hace y q la amenaza disminuye.

Securitizacion y sistema penal: la securit. Da lugar a la construccin de "otros" y enemigos a nivel interno. Jakobs
habla del derecho penal del enemigo como medida de salvataje del derecho penal del propio estado de derecho
para la seguridad juridico institucional del estado y sus ciudadanos. Garland habla de la criminologa del otro y
criminologa del s mismo, siendo los otros portadores de peligro, amenaza al grupo social. Garland dice que la
violencia del sistema punitivo es resultado de la ineptitud estatal para proveer de seguridad a la poblacin. Idea de
SEGURIDAD INTEGRAL: si el estado procurar la provisin positiva de seguridad en sentido ampliosalud educacin
etc... no se vera inclinado en atacar la amenaza q representan para l y su soberana los excluidos de la sociedad .

Proceso securtizante: 1) definicin de un objeto de referencia : un grupo presentado como vulnerable y desprotegido
2) transformacin de la conflictividad en problema poltico q exige la accin estatal en proteccin del grupo de
referencia 3)alcance de una audiencia relevante 4) transformacin del problema poltico en cuestin de seguridad
bajo la fuerza de los procesos discursivos 5) transformacin de la cuestin de seguridad en amenaza existencial 6)
habilitacin de medidas excepcionales

Crticas al concepto de la seguridad en el contexto de securitizacion:

1-despolitizacion (no hay lugar a la discusin poltica entendida en los trminos expuestos por hannah arendt como
ejercicio de libertad)
2- In securitizacion (la despolit conduce a la adopcin de medidas de proteccin agresivas que evocan en la
sociedad una mayor sensacin de inseguridad).
3- Reproduccin de la securitizacion

Securitizacion en Alemania:
1.Medida de internamiento preventivo aplicado cn posterioridad a la imposicin de la sentencia, derogada en 2011
por tribunal europeo de ddhh por violacin al dcho de libertad y de irretroactividad de la ley penal. No haba vinculo
directo entre el hecho delictivo originario y el internamiento, este ultimo dependa de factores de comportamiento
en prisin por quienes fueron condenaos por delitos sexuales o muy violentos.
2. Vigilacia acustica domiciliaria como medida preventiva en casos de peligro inminente para la seguridad de la
poblacin y luego se extendi para ms casos. Se relativizo la inviolabilidad del domicilio.
3 la ley para la persecucin de la preparacin de actos violentos graves que pongan en peligro al estado implica el
adelantamiento de la punibilidad.

Securtit en arg: adelantamiento de la edad de punibilidad. Debido a q por el aumento de la criminalidad y la

violencia x jvenes estos deben poder ser sometidos a procesos penales. Implica asumir q el estado no gnero
seguridad integral (educativa sanitaria alimentaria).