Lunes 17 de marzo, 2014

Aparentemente, la responsabilidad subjetiva pareciera exigir

una indagacin en la subjetividad del sujeto en quien se
reputa la responsabilidad; en cambio, la regla de
responsabilidad estricta pareciera prescindir de dicha
indagacin, bastando verificar la mera existencia de un
vnculo causal entre el actuar del sujeto y el dao causado.

Suele tambin decirse que la diferencia que media entre la

responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva deriva
del hecho que la responsabilidad subjetiva sera semejante a
la responsabilidad {tica o responsabilidad moral, que exigen
la participacin subjetiva del agente; en tanto, la
responsabilidad objetiva prescindira de dicha subjetividad.
Ahora bien, esa diferenciacin que media entre la
responsabilidad subjetiva y la objetiva nos parece errnea. No
es esa la diferencia que media entre estas dos clases de
responsabilidad. Para comprender esto, cabe referirse
brevemente a cmo se concibe en la literatura la
responsabilidad moral o tica, porque ah puede apreciarse
que ni la responsabilidad objetiva ni la subjetiva equivalen a la
responsabilidad moral.

Tercera cuestin. En la literatura, existe responsabilidad tica

o moral cuando satisface lo que se denomina una condicin
de agente. Un sujeto es agente desde el punto de vista
moral o tico, cuando el resultado del acto que ejecuta o la
omisin de que se trata puede imputarse a su voluntad.
Aristteles distingue entre actos voluntarios e involuntarios.
Los actos involuntarios son aquellos en los que no participa la
voluntad; en los que el sujeto participa causalmente en la
produccin del resultado, mas no su voluntad, como quien
acta como si fuera una hoja movida por el viento. En los
actos voluntarios, por supuesto, participa la voluntad del
sujeto. Para Aristteles, la mayor parte de las veces los seres
humanos ejecutan actos deliberadamente para evitar males
mayores.

Aristteles, en consecuencia, sostiene lo mismo con Kant,

Hegel y Aquino- que slo hay responsabilidad moral o tica
cuando el sujeto de que se trata actu como un agente, es
decir, condujo deliberadamente la causalidad hacia el logro
del resultado.

Cabra subrayar que una cosa es afirmar que se condujo

deliberadamente la causalidad para alcanzar el resultado y
otra cosa es decir que el sujeto tiene la capacidad de hacerlo
al margen de haberlo hecho o no. En consecuencia, la
condicin de agente tiene dos versiones que cabe mencionar:

3.1 Agencia como conduccin.

3.2 Agencia como capacidad.

Pues bien, tanto la responsabilidad subjetiva como la

responsabilidad estricta atienden a la segunda versin de la
agencia y no a la primera, es decir, ambos tipos de
responsabilidad atienden a que el sujeto cuya responsabilidad
d se persigue tenga las capacidades suficientes para causar el
resultado.

En sntesis, un sistema de responsabilidad legal, jurdica,

intenta restablecer de qu forma se distribuyen los costos de
los accidentes. En general, el derecho vigente afirma que el
costo recae sobre aquel que lo parece, a menos que existan
razones para establecer la responsabilidad en un tercero.
Cabra, sin embargo, subrayar, que la diferencia entre ambos
tipo de responsabilidad no radica en la exigencia de
indagacin en la subjetividad del autor, ya que ambos tipos de
responsabilidad son distintos a la responsabilidad moral o
tica.

Martes 18 de marzo, 2014

La clase de ayer lo que hicimos fue una presentacin general
del programa, describiendo en trminos gruesos las unidades
que lo conforman. Acto seguido, hicimos una breve
introduccin al tema de la responsabilidad civil. Con miras a
hacer esa introduccin, alcanzamos a mencionar en qu
consiste el sistema de responsabilidad civil, sealando que
tiene por objeto responder la siguiente pregunta: Cmo se
distribuye, en una cierta comunidad, el coste del sufrimiento;
quin soportar los costes de los daos inherentes a la vida
en sociedad.

El derecho una respuesta a este problema, que tiene dos

variantes. Lo que establece es que el perjuicio econmico de
un accidente, en principio, debe soportarlo quien lo padece, a
menos que cuente con una buena razn calificada en el
sistema normativo- para trasladar ese costo a un tercero.

Ahora bien, respecto de cul sea la razn para traspasar ese

costo, el derecho vigente provee dos respuestas: por una
parte, una regla del derecho romano clsico, la regla
aquilina, segn la cual debe soportarse el costo del accidente
a menos que se pruebe una accin dolosa o culposa de un
tercero; la regla de responsabilidad objetiva seala que debe
soportar el coste del accidente quien contribuy a causarlo,
con prescindencia de si medi culpa o dolo.

En suma, si revisamos los sistemas legales latinoamericanos,

europeos, americano o ingls, todos ellos proveen ms o
menos la misma respuesta, paga el costo del accidente quien
lo caus con culpa o dolo y en casos excepcionales quien
contribuy a causarlo sin mediar culpa o dolo.

Habiendo, entonces, dos reglas bsicas de responsabilidad,

ayer nos preguntbamos acerca de cul es la diferencia entre
estos dos criterios.
Habitualmente, se dice que la regla de responsabilidad
subjetiva o aquilina tena la particularidad que supone una
indagacin en la subjetividad de la persona a fin de averiguar
si actu con culpa o dolo, en tanto que la regla de
responsabilidad objetiva no supone dicha indagacin por
corresponder a una comprobacin objetiva. De esta manera,
suele agregarse que la responsabilidad aquilina sera
semejante a la responsabilidad tica o moral. Este, sin
embargo, es un error, pues en la literatura filosfica, para ser
responsable moral se requiere que el sujeto acte como
agente, pero eso no ocurre en el caso de la responsabilidad
jurdica.

Cuarta cuestin.

Una vez que hemos precisado lo anterior, lo que cabe ahora

preguntarse es qu diferencia media en realidad entre la regla
de responsabilidad aquilina (subjetiva) y la regla de
responsabilidad objetiva.

En el caso de la responsabilidad subjetiva, aquilina o por

negligencia, no se trata de indagar en la subjetividad del
agente al que se trata de hacer responsable. El juicio que
realiza el jurista es un juicio de comparacin entre la conducta
que el sujeto ejecuta y la conducta que el derecho exige. Si el
sujeto no cumple con este estndar, se dice prima facie- que
el sujeto es culpable. Para decirlo ms precisamente, se debe
probar, por ejemplo, que Pedro tena la capacidad de ser
agente y no se comport como deba.

La pregunta que cabe hacer ahora es cmo debemos

comportarnos en la vida comn, es decir, cul es el nivel de
cuidado que debemos tener en nuestras relaciones
personales. Si logramos determinar dicha regla, sabremos en
qu consiste obrar culposamente.

Lo que cabra subrayar es que la responsabilidad por culpa, la

regla de responsabilidad aquilina o por negligencia, supone
averiguar cul es el comportamiento debido, dilucidar cul es
el nivel de cuidado que se debe mantener al ejecutar
actividades cotidianas. En trminos econmicos, acta
negligentemente quien no incurre en los costos necesarios
para adoptar el nivel de cuidado que deba adoptar. Si
tenemos en cuenta esta frmula, debemos convenir lo que
sigue: si los tribunales fijan como indemnizacin por el caso
de muerte por accidente la suma de $1.000.000.-, lo
razonable sera gastar hasta $999.999 para proteger esa vida.
As, el monto que los tribunales fijen como indemnizaciones
reflejar el costo de la vida en cierto sentido.

Un examen somero de la regla aquilina muestra que el juicio

de negligencia, es decir, la afirmacin de que alguien acta
negligentemente, es un juicio normativo que supone
comparar la conducta llevada a cabo con la conducta
jurdicamente debida. Ahora bien, decir que hay una conducta
jurdicamente debida supone decir que hay un cierto nivel
de cuidado que debemos adoptar en nuestra vida de
interaccin o, para decirlo en trminos econmicos, obrar
como es debido implica respetar un nivel de cuidado y, por
ende, invertir o gastar en precaucin hasta un cierto nivel. Por
lo mismo, si obrar diligentemente, en consecuencia, supone
invertir en precaucin.

Cabe preguntarse ahora cunto hay que invertir en

precaucin. La jurisprudencia norteamericana ha elaborado el
siguen criterio: hay que gastar hasta el nivel inmediatamente
por debajo del costo esperado del accidente. Por costo
esperado de algo es el beneficio neto multiplicado por la
probabilidad de que ocurra. En consecuencia, es razonable
hacer esfuerzos para hacer un cierto beneficio y el mximo
esfuerzo debe estar por debajo del beneficio.

Jueves 20 de marzo, 2014.

El problema que estamos examinando es el de comparar las

reglas de responsabilidad subjetiva o aquilina, por una parte,
con las reglas de responsabilidad objetiva, por otra, tanto en
el derecho vigente en Chile como en el derecho comparado.

En conformidad a estas reglas, en la regla de responsabilidad

subjetiva, debe soportar el costo del accidente aquella
persona que lo padece o quien lo caus con culpa o dolo;
segn la regla objetiva, debe soportarlo el sujeto que lo caus
con prescindencia de si actu con culpa o dolo.

Desde el punto de vista conceptual, evidentemente, la

diferencia que radica en el anlisis de la subjetividad del
sujeto, es errada. En ambos casos, lo que hay es un juicio
normativo. Este juicio normativo, en el mbito de la
responsabilidad subjetiva, consiste en comparar la conducta
efectivamente realizada por el sujeto con aquella que deba
realizar. Si el sujeto, pudiendo realizar la conducta debida,
actu indebidamente, es culpable. En el caso de la objetiva,
se debe verificar que el sujeto se sita en algn lugar de la
cadena de causalidad.

Cuarta cuestin.

Lo que cabe preguntarse es cul es la conducta debida que, si

se abandona, configura la negligencia. Esta es la gran
pregunta que plantea la regla de responsabilidad subjetiva.

Una alternativa para precisar cul sea la conducta debida

consiste en definirla desde el punto de vista econmico.
Desde este punto de vista, ejecuta la conducta debida quien
adopta aquel nivel de precaucin cuyo costo est por debajo
del costo esperado del accidente.

Ahora bien, como tambin alcanzamos a explicar, la expresin

costo esperado alude al costo final del accidente
multiplicado por la probabilidad que ocurra (si el accidente
costa 100 y la probabilidad es del 10%, el costo esperado es
10 y se debera invertir hasta 9 en precaucin). Este es el
criterio que predomina a la hora de fijar la conducta
negligente en la jurisprudencia norteamericana. El criterio
supone que el sujeto acta diligentemente cuando obra
racionalmente, es decir, que ejecuta aquel curso de accin
que maximiza su bienestar, minimizando el perjuicio cuando
desarrolla cualquier actividad.

Una vez que hemos dilucidado cul es del juicio normativo

que se emite en el caso de la responsabilidad subjetiva, cabe
ahora preguntarse cul es el juicio normativo que se emite en
el caso de la responsabilidad estricta u objetiva.

La responsabilidad estricta u objetiva, pone el costo del

accidente de cargo de aquel que lo caus, con prescindencia
de si al causarlo lo hizo con culpa o con dolo. En otras
palabras, lo que fija la responsabilidad en el caso de la
responsabilidad estricta, es la causalidad. Es decir, el juicio de
responsabilidad en el caso de la responsabilidad estricta
supone ubicar la causa del accidente. Una vez que sabemos
cul es la causa del accidente, sabremos el sujeto que debe
soportar su coste.

Qu problema terico plantea esta regla, cabra preguntarse.

Kant, en la Crtica de la Razn Pura, plantea que la causalidad

es potencialmente infinita. El problema que plantea la
causalidad como criterio, es que la causalidad por definicin
es infinita y en la cadena de causalidad, cada eslabn vale
exactamente lo mismo que los otros a la hora de causar el
accidente. En la cadena de la causalidad, todos los
intervinientes son responsables. En el mar de la causalidad,
todos somos responsables. En consecuencia, la
responsabilidad estricta supone cortar la cadena de
causalidad, fijando la causa eficiente o causa basal del
accidente.

La pregunta que se hace relevante es acerca del criterio que

se ocupa para ubicar dicha causa eficiente, dicho eslabn
que pesa ms que el resto en la cadena de causalidad.

En el derecho comparado, suele aplicarse una regla de

responsabilidad estricta por productos defectuosos. Si algn
producto es defectuoso, el fabricante responde de todos los
daos. Lo que un jurista se preguntar es si el producto es o
no defectuoso, es decir, si se fabric o no como se deba.

La regla de responsabilidad estricta se adjetiva de estricta,

porque no admite justificacin alguna.

Austin escribi un alegato a favor de las excusas,

explicando la diferencia entre excusar una accin y
justificarla. Al justificar una accin, se dice a primera vista que
se actu mal, pero en realidad se actu bien. En el caso de la
responsabilidad estricta, el acto no se puede justificar. En la
excusa, se da una explicacin que puede hacer
comprensible la accin mala, pero no la justifica.

Cabra, sin embargo, subrayar que en el caso de

responsabilidad estricta, por ejemplo en la responsabilidad por
producto defectuoso, es evidente que se requiere tambin un
juicio normativo y no slo un juicio causal (probar que el
producto no se fabric como es debido). La responsabilidad
estricta es estricta porque no admite justificacin, no porque
dependa exclusivamente de la causalidad (como dijimos, no
es posible imputar responsabilidad por mera causalidad).

Lunes 24 de marzo, 2014

La ltima clase continuamos el examen de la regla de

responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva, es
decir, nos detuvimos a fin de dilucidar qu diferencia la regla
de responsabilidad aquilina de la estricta.

Lo que concluimos es que entre ambos tipos de reglas media

una diferencia menos fundamental de lo que aparentaban,
porque el juicio que en ambos tipos de regla se aplica es un
juicio normativo. En el caso de la responsabilidad subjetiva, el
juicio consiste en comparar la conducta del sujeto con la
conducta exigida por el derecho. En el caso de la
responsabilidad estricta, por su parte, si bien aparentemente
el juicio es de causalidad, cabra tener en cuenta que la
causalidad es infinita y, en consecuencia, el juicio de
responsabilidad requiere identificar aquel eslabn donde se
corta la cadena de causalidad. Este juicio es tambin un juicio
normativo (ejemplo de la responsabilidad por producto
defectuoso).

Quinta cuestin

Cabe ahora, y antes de cerrar este captulo introductorio e ir a

las normas, preguntarse cul de esas dos reglas es mejor y
por qu.

Desde el punto de vista de la literatura, las reglas de

responsabilidad pueden evaluarse de cualquiera de las dos
siguientes formas, a saber:

5.1 Desde el punto de vista econmico: Cuando se adopta

este punto de vista, la pregunta que cabe formular es cul de
las dos reglas es ms eficiente, es decir, cul contribuye en
mayor medida al bienestar social.
5.2 Desde el punto de vista de la justicia: Cuando se adopta
este punto de vista, lo que se debe responder es cul de las
dos reglas es ms correcta. Para dilucidar aquello, hay que
aplicar algn criterio de justicia.

Veamos el problema desde el punto de vista econmico:

Desde el punto de vista econmico, una regla de

responsabilidad como las que estamos examinando- es
eficiente si es el caso que incremente en mayor medida que la
regla rival el bienestar social, entendiendo por bienestar social
el beneficio agregado o, lo que es lo mismo, la regla que
disminuye en mayor medida el coste del accidente.

Cabe preguntarse a qu llamamos costo del accidente. Por

lo pronto, equivale o es la suma del costo esperado del
accidente ms el costo de la precaucin adoptada. La
expresin costo esperado equivale al beneficio o costo del
accidente multiplicado por la probabilidad de que ocurra.

Este tipo de anlisis supone que los sujetos son neutros al

riesgo, es decir, son sujetos indiferentes a la siguiente
alternativa: contar con $100 en efectivo o el 10% de
probabilidad de ganar $1000. En cambio, una persona es
adversa al riesgo si es el caso, por ejemplo, que prefiere 10 en
efectivo que el 20% de probabilidad de ganar 100. Por su
parte, el propenso al riesgo es el sujeto que prefiere la
probabilidad al efectivo.

Lo que cabra subrayar es que a la hora de calcular cunto

contribuye una regla al bienestar social, estamos suponiendo
que la gente es neutra al riesgo.

As las cosas, es decir, suponiendo que el costo total del

accidente es equivalente a la suma del costo esperado del
accidente ms el costo de precaucin adoptado, lo que cabra
ahora preguntarse cul regla (entre la aquilina y la estricta) es
econmicamente ms eficiente.

Para responder esa pregunta, en la literatura como

alcanzamos a sugerir la ltima clase- se sugiere distinguir
entre lo que se denomina accidentes unilaterales y
accidentes bilaterales.

Un accidente es unilateral cuando la conducta de slo una de

las partes influye en su acaecimiento. Un caso tpico es un
accidente de aviacin, en el que la conducta de parte de la
lnea area es la que determina el accidente.

Respecto de accidentes unilaterales:

- En una sociedad sin regla de responsabilidad se

perjudica el bienestar social, pues el costo de precaucin
sube demasiado y no habra consumo del servicio.
- Aplicando la regla de responsabilidad aquilina, el nico
que tiene incentivos para adoptar precauciones es el
causante de los accidentes, hasta por debajo del costo
esperado del accidente.
- Aplicando la regla de responsabilidad aquilina, tambin
ser el prestador del servicio quien incurra en el costo de
precaucin.

En el caso de accidentes unilaterales, parece haber

indiferencia entre los efectos de aplicar la regla aquilina y la
regla estricta. Ambas parecen disminuir en la misma medida
el coste total esperado del accidente. Sin embargo, hay una
diferencia mnima pero importante entre ambas: la regla de
responsabilidad aquilina tiene un costo adicional que no tiene,
en principio, la regla de responsabilidad estricta, porque para
determinar quin es el causante del accidente hay que incurrir
en mayores costos de transaccin que en el caso de la
responsabilidad estricta. De manera que si sumamos el costo
de precaucin, el costo esperado del accidente y el costo de
transaccin necesario para aplicar la regla, la regla de
responsabilidad estricta es ms barata que la de
responsabilidad estricta.

Ahora bien, cabra preguntarse qu ocurre cuando el

accidente es bilateral. Un accidente es bilateral cuando la
conducta de ambas partes incide en su acaecimiento, por
ejemplo, un accidente de trnsito, pues incide tanto la
conducta de la vctima como la del victimario.

- Frente a la ausencia de reglas de responsabilidad, quien

tendr que invertir ms en precaucin ser quien padece
el mayor dao en el accidente.
- Si hay regla aquilina, ambas partes incurrirn en costos
de precaucin, por debajo del costo esperado del
accidente.
- Si hay regla de responsabilidad estricta, quien causa el
accidente es quien tiene que adoptar el mayor nivel de
precaucin.

Como el accidente es bilateral, interesa que ambas partes

incurran en el costo de precaucin, por lo que la regla aquilina
beneficia ms al bienestar social.

Cabra agregar que desde el punto de vista econmico, los

costos que producen los accidentes son ms complejos y ms
variados que lo que hasta ahora hemos logrado determinar.
En efecto, en la literatura suele llamarse la atencin acerca de
que los accidentes producen tres tipos de costos distintos:
costos primarios, secundarios y terciarios.
- Se llama costo primario al costo inmediato que se sigue
del nmero y gravedad de los accidentes. Por ejemplo, el
dao fsico que se causa a la vctima; la vida truncada; el
fracaso de los planes de vida. Se trata, evidentemente,
en el derecho de accidentes, de evitar que se produzcan
o que sean lo menos graves posibles.
 - Se llama costo secundario al costo que se sigue cuando
se intenta reparar o compensar los costos primarios. Por
ejemplo, si Pedro atropella a Diego y causa su muerte, el
costo primario es la muerte y todas sus secuelas; pero
adems, si se condena a Pedro a indemnizar a Diego por
50 millones, Pedro tambin va a padecer costos
importantes, de manera que no slo quien es afectado
por el accidente incurre en costos, sino tambin quien lo
produce y debe compensarlo.
- Todava, existe un tercer tipo de costos, porque el
accidente no slo va a causar un dao inmediato (costo
primario) y va a causar un costo al victimario (costo
secundario), sino que todava el evento que se verific
va a dar origen a un juicio que tambin tiene un costo
social considerable (poner en movimiento el apartado
jurisdiccional, abogados, tiempo, etc.).

De manera que frente a la pregunta qu regla de

responsabilidad disminuye ms los costos de los accidentes
es ms compleja de lo que pareca, ya que no slo hay que
atender a si el accidente es bilateral o unilateral, sino que hay
que atender al hecho que los accidentes y sus costos
repercuten en el resto de la sociedad.

As, la pregunta que cabe formular, ms bien, es qu regla de

responsabilidad resulta ms eficiente desde el punto de vista
econmico.

Martes 25 de marzo, 2014

Una comparacin econmica de las reglas de responsabilidad

arroja el siguiente resultado:

En primer lugar, el anlisis econmico de las reglas de

responsabilidad se propone establecer cul de las dos reglas
en competencia resulta ms eficiente, si acaso la regla
aquilina o subjetiva o, en cambio, la estricta u objetiva. Ahora
bien, desde el punto de vista de este anlisis, deber
entenderse que una regla es ms eficiente si es el caso que
disminuye los costos totales del accidente y menos eficiente
en cualquier otro caso.

En principio, y como vimos la otra clase, entenderemos por

costos totales del accidente el costo esperado del accidente
multiplicado por la probabilidad que ocurra, ms el costo de
precaucin. As, por ejemplo, si la probabilidad del accidente
es 15%, dado un costo de precaucin $0, el coste total del
accidente, sobre un total de 100, es 15. As tambin, si
suponemos un coste de precaucin equivalente a 3,
disminuyendo a 10% la probabilidad del accidente, el costo
total es 13. Si se adopta una precaucin de coste 6 y
disminuye a 8% la probabilidad del accidente, el coste total es
14.

En consecuencia, una regla de responsabilidad ser eficiente

cuando induzca a adoptar un nivel ptimo de precaucin
(que en el ejemplo es 3).

As las cosas, a la hora de examinar sobre la base de la

definicin de costo esperado que ya hicimos- qu regla resulta
ms eficiente, se hace necesario distinguir entre accidentes
unilaterales y accidentes bilaterales, entendiendo por
accidentes unilaterales aquellos en los que la conducta de una
sola de las partes incide en el nmero y gravedad de los
accidentes y, por su parte, entendiendo por accidentes
bilaterales aquellos en los que la conducta de ambas partes
incide en el nmero y gravedad de los accidentes. Una vez
formulada esa distincin, habr ahora que analizar cada una
de las siguientes hiptesis: carencia de reglas de
responsabilidad; regla de responsabilidad estricta; y regla de
responsabilidad aquiliana.
Ahora bien, el anlisis econmico de las reglas de
responsabilidad se hace todava ms complejo cuando se
atiende a los tipos de costos que los accidentes involucran,
porque en el anlisis que recin hicimos dimos un concepto
simple de costo total del accidente y ocurre, como vimos, que
los costos de los accidentes no son de un solo tipo y no recaen
slo en la vctima, sino que los costos de los accidentes
recaen en la vctima, en el victimario y en el conjunto de la
sociedad.

No cabe ninguna duda que un accidente provoca lo que en la

literatura se denominan costos primarios, que son los costos
inmediatos del accidente que recaen sobre la vctima directa
(prdida de vida, prdida de capacidad de trabajo, fractura de
los planes de vida). Pero al mismo tiempo, los accidentes
provocan costos que recaen sobre el victimario, costos
secundarios que equivalen a la prdida de bienestar que
padece el victimario por la compensacin que debe
finalmente pagar. Luego, todava, debiramos atender a los
llamados costos terciarios, que son los costos que supone
administrar cualquiera de las dos reglas de responsabilidad,
costos que, en principio, se pagan con cargo a impuestos,
afectando el bienestar social.

Cabra agregar que en el caso de los costos secundarios

recin mencionados, ellos varan en intensidad dependiendo
de la riqueza del sujeto de que se trate, todo esto por el
principio de la utilidad marginal del dinero, segn el cual por
cada unidad adicional del bien que se apetece, llega un punto
que la unidad adicional tiene una utilidad decreciente. En
base a este principio, una persona de altos ingresos se ve
menos perjudicada -desde el punto de vista econmico o
patrimonial- por una indemnizacin que una persona pobre.

Lo que cabra tener en cuenta una vez identificados estos tres

tipos de costos es que una disminucin en algunos de ellos
podra incidir en el aumento de los otros, de manera que la
mejor solucin posible es aquella que permita un equilibrio
ptimo entre los tres tipos de costos. As, por ejemplo, es
probable que un sistema de seguro obligatorio total sea muy
eficiente a la hora de indemnizar a las vctimas, suprimiendo
los costos secundarios y distribuyndolo entre todos los
contribuyentes. Al fraccionar la indemnizacin,
distribuyndola entre millones de contribuyentes, en base al
principio de utilidad marginal del dinero, se disminuye el
costo. Pues bien, alguien podra pensar, entonces, que la
solucin ptima sera implementar un seguro total, cuya
prima permitira suprimir los costos secundarios. Sin embargo,
una solucin como esa acabara siendo perjudicial, porque
inducira a no adoptar ningn coste de precaucin sino muy
mnimo. Finalmente, bajo un modelo de seguro, cada ejecutor
de una actividad riesgosa habra pagado ex ante la
indemnizacin y, en consecuencia, no tendra ningn motivo
(salvo morales) para adoptar precaucin, por lo que se
incrementaran los costos primarios.

Desde el punto de vista institucional, las medidas que se

pueden adoptar en trminos generales (el costo de los
accidentes de Calabresi) para disminuir cada uno de estos
tipos de costos, son las siguientes:

A la hora de disminuir el nmero y gravedad de los

accidentes, el camino ms sencillo pareciera ser prohibir la
actividad.

Jueves 27 de marzo, 2014

En la ltima clase, estuvimos examinando las dimensiones

econmicas de los sistemas de responsabilidad. Lo que
hicimos fue sintetizar la comparacin que desde el punto de
vista econmico puede hacerse entre la regla aquilina y la
objetiva, en torno al concepto de costo esperado del
accidente. Dijimos que, desde un punto de vista, la mejor
regla era aquella que induca de manera ms inequvoca a
adoptar la decisin que minimizaba en mayor medida el costo
total del accidente (costo de precaucin ms costo esperado
del accidente). Por otra parte, sin embargo, hay puntos de
vista econmicos distintos que, ms bien, insisten en la
diversidad de costos que surgen de los accidentes. En el caso
de Calabresi, se distingue entre costos primarios, costos
secundarios y costos terciarios. Segn este segundo punto de
vista, un buen sistema de responsabilidad es uno que logra
equilibrar, en el mnimo posible, estos tres tipos de costos.

En conclusin, existen dos puntos de vista econmicos para

evaluar los sistemas de responsabilidad:

Por una parte se encuentra el punto de vista que acenta a

la hora de comparar las reglas- el costo total del accidente,
entendiendo por costo total la suma del costo de precaucin
ms el costo esperado del accidente. Ahora bien, este punto
de vista sugiere que para evaluar las reglas de
responsabilidad puede ser til distinguir entre accidentes
unilaterales y bilaterales, examinando en cada uno de esos
escenarios tres hiptesis: carencia de reglas de
responsabilidad; regla de responsabilidad aquilina o subjetiva;
y regla de responsabilidad estricta u objetiva (Chabel El
derecho de los accidentes).

El otro punto de vista respecto del anlisis econmico de los

accidentes es conceptualmente distinto del que acabamos de
resumir, porque sugiere que el mejor sistema de
responsabilidad es uno que equilibra la distribucin de tres
tipos distintos de costos (primarios, secundarios y terciarios).
Este ltimo punto de vista pertenece a Calabresi (El costo de
los accidentes).

Sexta cuestin
Como dijimos, hay dos maneras de evaluar el problema de los
accidentes: el punto de vista econmico y el punto de vista de
la justicia.

A la hora de evaluar desde el punto de vista de la justicia los

sistemas de responsabilidad, resulta inexcusable recordar
algunas distinciones de Aristteles. En la tica a Nicmaco,
Aristteles sugiere distinguir dos sentidos de la palabra
justicia: por una parte, la justicia designa una virtud total, la
mxima de las virtudes morales. La gente afirma que cuando
alguien es virtuoso, es justo; por otra parte, la palabra justicia
tiene un uso ms particular, donde se usa para designar un
cierto criterio para asignar bienes escasos.

Aristteles dice que la justicia como virtud total alude a una

cierta disposicin del carcter de las personas a situarse en el
justo medio, un punto medio equidistante de dos extremos
que resultan ser viciosos. As, la valenta es un punto medio
entre el arrojo irreflexivo y la cobarda. As ocurre con todas
las dimensiones del obrar humano. Para los griegos, como
Aristteles, una personalidad asceta, que se priva de todo, no
es virtuoso. La propia justicia, segn Aristteles, es el punto
medio entre causar injusticia y padecer injusticia.

Respecto del segundo sentido de la palabra justicia, como

criterio de asignacin de bienes, Aristteles vuelve a efectuar
una distincin entre dos tipos de justicia: la justicia correctiva
y la justicia distributiva (tica a Nicmaco, del 1131 A al 1134
de la obra de Bekker, traductor):

La justicia correctiva, la define como la propia de los

intercambios, que consiste en restablecer una situacin
existente que es previa o coetnea al intercambio. En la tica
a Nicmaco, Aristteles siempre distingue entre lo que l
llama intercambios voluntarios (como los contratos) e
intercambios involuntarios (delito). La justicia en sentido
correctivo, siguiendo a Aristteles, se refiere a ambos tipos de
intercambio y lo que hace es reestablecer una situacin que
fue alterada por el acto injusto. Por ejemplo, en el derecho
continental, el sistema indemnizatorio de delitos y
cuasidelitos se adopta este sistema, siendo la regla general
en materia de indemnizacin que sta sea meramente
reparatoria, es decir, la indemnizacin tiene por objeto nica
y exclusivamente reparar o compensar el dao causado por el
ilcito. En otras palabras, la indemnizacin tiene por funcin
dejar a la vctima en el mismo estado en que se hallaba ex
ante el accidente. No tiene por objeto enriquecer a la vctima,
sino castigar el dao y reestablecerlo en la esfera patrimonial
con la indemnizacin. As, desde el punto de vista econmico,
para la vctima es indiferente situarse ex ante el accidente o
ex post el accidente una vez que se le paga la indemnizacin;
si la indemnizacin fue perfecta, la vctima estar igual antes
y despus del accidente. Esto demuestra que la
indemnizacin en el derecho continental no tiene funciones de
justicia social ni de pena, sino meramente de reparacin.

La situacin anterior se comprende an mejor cuando

contrastamos la regla del derecho continental con la
institucin de los daos punitivos del derecho
angloamericano. En el caso de los daos punitivos, la
indemnizacin transfiere a la vctima ms recursos que
aquellos que perdi con el dao, por lo que la vctima tiene a
estar mejor despus del accidente que antes. Ah, la
indemnizacin es ms una pena que una mera correccin,
cumpliendo funciones de prevencin general. El dao moral, a
pesar de poder probarse, suelen ser una vlvula para disfrazar
daos punitivos y aadirlos a indemnizatorias estrictamente
reparatorias o correctivas. As, en el derecho continental no
cabe duda que impera la regla de justicia correctiva. Lo mismo
ocurre en la indemnizacin contractual (art. 1489), intentando
dejar a la parte afectada por el incumplimiento en la misma
posicin que si el contrato no se hubiera incumplido.

Aristteles entiende, por otra parte, por justicia distributiva, la

justicia que se ocupa de asignar honores, bienes sociales
entre las personas. Todos estn de acuerdo, dice Aristteles,
que lo justo distributivamente hablando- consiste en dar a
cada uno segn su mrito o algn otro criterio distributivo. El
problema de la justicia distributiva es la existencia de diversos
criterios de distribucin (en la aristocracia, el criterio es la
virtud; en la plutocracia, el criterio es la propiedad).

Aristteles no emplea la expresin hoy da tan habitual- de

justicia social. Esa es una expresin desconocida para l. La
expresin justicia social, en realidad, viene de una distincin
de Santo Toms, quien glosando la obra de Aristteles,
elabora este concepto (en el Tratado de la Ley). All, Santo
Toms dice que la justicia distributiva de la que habla el
filsofo (por antonomasia, Aristteles), alude a una deuda del
todo (la sociedad en su conjunto) a cada uno de sus
miembros. Cabra agregar, dice Santo Toms, hay una
obligacin de parte de cada miembro con la sociedad en su
conjunto (impuestos). Entonces, Santo Toms precisa que
existen determinadas deudas que intuitivamente tiene el
sujeto respecto de la sociedad, llamndolas justicia social.

Aristteles, todava, tiene otra distincin: la justicia en sentido

particular puede aludir a lo justo poltico o a lo justo
natural. Lo justo natural alude a las cosas que son justas
para toda la humanidad. Lo justo poltico es justo (o injusto,
en su caso) porque la ley lo dice. De esa distincin, Santo
Toms distingue entre mala in se y mala prohibita.

En suma, desde el punto de vista de la justicia, la

responsabilidad civil es meramente correctiva en el sentido
aristotlico. No tiene funciones ni de justicia social ni de
justicia en el sentido distributivo. La situacin que se
desequilibra en el accidente puede haber sido muy justa,
pero de todas maneras hay que pagar la indemnizacin.

De esta manera, siendo as, podramos concluir que no hay

-cuando se mira de cerca el problema- una inconsistencia
entre la justicia y el problema econmico en materia de
responsabilidad civil: cuando se habla de justicia en materia
civil, se habla nada ms que de justicia correctiva y esta
ltima es compatible con alguna manera de eficiencia.

Sptima cuestin

En la literatura, desde un punto de vista conceptual, suele

distinguirse entre varios tipos de responsabilidad. La primera
y ms gruesa de todas es la distincin entre responsabilidad
moral y responsabilidad jurdica. La responsabilidad jurdica, a
su vez, puede ser responsabilidad civil o responsabilidad
penal. La responsabilidad civil, a su turno, puede ser
contractual o extracontractual.

Martes 1 de abril, 2014

Sptima cuestin.

Desde un punto de vista puramente conceptual, la

responsabilidad, en trminos generales, admite las siguientes
distinciones.

En primer lugar, es necesario distinguir entre responsabilidad

moral y responsabilidad jurdica. La responsabilidad jurdica, a
su turno, puede dividirse en responsabilidad civil y
responsabilidad penal. La responsabilidad civil, a su vez,
puede dividirse en responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.
7.1 Qu distincin puede establecerse, cabra preguntarse,
entre la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.

En trminos generales, la principal diferencia que media entre

la responsabilidad meramente moral y la jurdica, es que en el
caso de la responsabilidad puramente moral no hay coaccin
legtima ni actual ni eventual- por parte del estado. Se suma
a ello, que todava existe una diferencia en lo que atinge a la
ndole de la infraccin que configura a ambas
responsabilidades.

En el caso de la responsabilidad moral, para infringir la regla

moral segn enseaba Kant- no basta con constatar una
discordancia entre la conducta prevista en la regla y la
conducta que el sujeto lleva a cabo, porque para que se
verifique el incumplimiento se requiere que el sujeto acte sin
consideracin al deber (y el cumplimiento por estricta
consideracin al deber). As, la regla moral puede estimarse
cumplida cuando el sujeto conforma su conducta a lo previsto
en la regla y lo hace animado por un especfico motivo: el
cumplimiento del deber. Por eso se dice que la regla moral es
interna (se atiende a dos elementos: tanto el obrar como el
motivo).

En el caso de la responsabilidad jurdica, si la confrontamos

con la responsabilidad moral, encontramos que la jurdica
admite coaccin legtima y, adems, el cumplimiento de la
regla jurdica se verifica atendiendo a slo un elemento: el
obrar.

7.2 La distincin entre la responsabilidad civil y la penal se

sita al interior de la responsabilidad jurdica. Hay varias
diferencias:

i. En primer lugar, las exigencias para que se verifique la

responsabilidad son obviamente distintas en ambos tipos
de responsabilidad. En el caso de la responsabilidad civil,
 se configura la responsabilidad extracontractual por la
infraccin de un deber general de cuidado, no habiendo
tipicidad estricta; simplemente, el sujeto incumpli el
deber general de no daar a otro, mediando culpa o dolo.
En cambio, en el caso de la responsabilidad penal slo
hay responsabilidad si previamente se constata una
accin tpica, antijurdica y culpable.
ii. Todava, puede observarse que el sujeto responsable en
la esfera civil sea contractual o extracontractual- es una
persona natural o una persona jurdica. En el caso de la
responsabilidad penal, por regla general slo es
responsable una persona natural. Slo por excepcin hay
responsabilidad penal de personas jurdicas.
iii. Todava puede mencionarse lo relativo a cuan
transmisibles son las consecuencias de uno y otro tipo de
responsabilidad. La responsabilidad no se transmite a los
herederos. En cambio, en el mbito de la responsabilidad
civil impera la regla del artculo 1097 del cdigo civil: los
herederos representan la persona del causante para
sucederlo en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
iv. La responsabilidad civil est centrada, se funda en lo que
pudiramos llamar el disvalor de resultado, es decir,
slo hay responsabilidad civil ah donde hay un dao. La
indemnizacin, en consecuencia, tiene como medida de
su monto la extensin del dao (principio de justicia
simplemente correctiva). En el caso de la responsabilidad
penal, en principio, prima el disvalor del acto y no
necesariamente el disvalor del resultado. La pena penal
va, en consecuencia, en proporcin al disvalor de la
accin.
v. Las reglas de prescripcin extintivas tambin son
distintas. La accin de responsabilidad contractual
prescribe en principio en 5 aos; la extracontractual en 4
 aos. En el caso penal, se gradan segn sea falta,
simple delito, crimen.
vi. El titular de la accin civil, en el caso de la
responsabilidad extracontractual, el titular es la vctima,
entendiendo por tal dos categoras: la vctima directa,
quien padeci inmediatamente las consecuencias del
acto daino; y las vctimas por repercusin, quienes
padecen un dao o perjuicio como consecuencia del
dao inferido a la vctima directa. Esto supone la
discusin acerca de qu vnculo debe mediar para que
exista vctima por repercusin. En el caso, en cambio, de
la responsabilidad penal, en principio salvo excepciones
de delitos de accin privada- le pertenece al estado,
quien es propietario de la coaccin y de la persecucin
penal. Lo anterior es lo que justifica el llamado principio
de oportunidad.
vii. Finalmente, hay renuncia de la accin civil. En materia
penal, no hay renuncia.

7.3 La responsabilidad civil, ahora, admite una distincin

entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual. Qu diferencias, cabe preguntarse, median
entre una y otra.

7.3.1 La ms importante de todas se relaciona con el vnculo

que se infringe o se rompe al nacer uno y otro tipo de
responsabilidad. En el caso de la responsabilidad contractual,
se trata de la infraccin de un contrato: el sujeto incumple
una obligacin a la que autnomamente adhiri, de manera
que hay un vnculo particular, preciso, inmediatamente
definido entre quien infringe el contrato y la vctima de dicho
incumplimiento. En el caso de la responsabilidad
extracontractual, lo que se rompe es un deber general de
reciprocidad y de cuidado. Una vez que se rompe ese deber,
surge un vnculo particular entre el victimario y la vctima.

Cabra observar que, en la prctica, suele ocurrir que ambos

tipos de responsabilidad se verifiquen con ocasin de un
mismo hecho.

7.3.2 La responsabilidad contractual se diferencia de la

extracontractual, tambin, en la carga de la prueba. En
conformidad al ttulo XII del libro IV del cdigo civil, el
incumplimiento contractual se presume culpable, estando la
carga de la prueba de parte del contratante negligente. En la
responsabilidad extracontractual, en cambio, en principio la
culpabilidad en el mbito de los delitos y cuasidelitos civiles-
no se presume, sino que la vctima tiene que probarla. Sin
embargo, veremos, el cdigo civil chileno y la legislacin
especial suelen contener un conjunto de presunciones que
aligeran el peso de la prueba para la vctima. De manera que
esta diferencia respecto de la prueba se ha ido poco a poco
diluyendo por la profusin, cada vez mayor, de presunciones
en la esfera de la responsabilidad aquilina. Por otra parte, en
la responsabilidad contractual, tambin se ha producido una
modificacin en la carga de la prueba, todo ello derivado de la
distincin entre obligaciones de medio y obligaciones de
resultados.

En principio, como hemos dicho, la carga de la prueba recae

sobre el contratante que incumple en la esfera contractual y
sobre la vctima en la esfera extracontractual. Sin embargo,
esto se ha relativizado como consecuencia de dos fenmenos:
la profusin de las presunciones de responsabilidad en
sistemas aquilianos; por otra parte, las obligaciones de medio.
En el caso de las obligaciones de medio, aunque tengan base
contractual, se exige la prueba de la culpa.

Jueves 3 de abril, 2014

Lo ltimo que alcanzamos a decir la clase pasada fue que, con
todo, esta distincin respecto de la prueba se ha diluido por
dos fenmenos: profusin de presunciones de responsabilidad
en sistemas aquilianos; y la distincin entre obligaciones de
medio y de resultado. En las obligaciones de medio, el sujeto
se compromete a ejecutar cuidadosa y eficientemente una
actividad para lograr un fin; en la de resultado, el sujeto se
compromete a lograr el resultado.

7.3.3 Hay que precisar que, en el mbito de la responsabilidad

contractual, la culpa se grada, porque en el mbito de esa
responsabilidad- se distingue tres tipos de culpa, segn lo
establece el art. 44 del cdigo civil y el artculo 1547
establece de qu culpa responde el deudor de un contrato,
donde se determina el estndar de culpa segn el beneficio
reportado por el contrato. En el mbito de la responsabilidad
contractual, as, se responde de culpa grave, leve o levsima
segn quin reporte utilidad o provecho del contrato: si
ambas partes reportan utilidad, el estndar ser la culpa leve;
si es el acreedor el nico que reporta utilidad, el deudor
responde de culpa lata o grave; y si es el propio deudor quien
reporta utilidad, el estndar ser la culpa levsima.

La distincin en la esfera contractual entre estos tres

tipos de culpa supone identificar tres estndares de
cuidado:
- El estndar de culpa leve alude a un estndar de cuidado
que un hombre medio emplea en sus propios negocios;
- El estndar de culpa levsima, por su parte, establece un
deber de cuidado ms exigente, porque quien responde
de culpa levsima debe comportarse como lo hara un
hombre juicioso con sus negocios importantes;
- Cuando se responde de culpa grave, el sujeto debe
comportarse como lo hara incluso un hombre de poca
prudencia respecto de las cosas que le importan.
Qu ocurre ahora, cabra preguntarse, en la esfera de la
responsabilidad extracontractual.

En general, la literatura mantiene una opinin prcticamente

unnime en el sentido que en la esfera extracontractual no
tiene relevancia la distincin entre culpa leve, levsima y
grave, es decir, la distincin del art. 44 es una distincin
irrelevante en la esfera extracontractual. En consecuencia,
lo que cabe preguntarse es cul es el estndar de
cuidado que impera en el mbito de la responsabilidad
extracontractual.

El artculo 44 del cdigo, luego de caracterizar los tres tipos

de culpa, concluye de la manera siguiente: culpa o descuido
sin otra calificacin, equivale a culpa o descuido leve.

Ahora bien, en las reglas de responsabilidad extracontractual

efectivamente se empela la expresin culpa o descuido
sin ninguna calificacin, de donde se sigue, entonces, debe
entenderse que en la esfera extracontractual el estndar es la
culpa leve (Alessandri). Puede adems esgrimirse el art. 20,
que establece que la definicin legal de las palabras es
obligatorio.

Decir que la culpa extracontractual impone un deber de

mediano cuidado no resuelve del todo el problema del
significado que cabe atribuirle a la culpa, porque siempre
cabe preguntar cmo se determina cul es el nivel de cuidado
mediano, determinando as cundo el sujeto cumple con el
estndar debido.

Una alternativa es elaborar, para conferirle cierta precisin a

este concepto, una definicin econmica del nivel de cuidado
mediano (como lo ha hecho la jurisprudencia
norteamericana). Consiste en aseverar que acta cumpliendo
este estndar de diligencia mediana el sujeto que adopta
aquel nivel de precaucin que disminuye el coste total del
accidente. La expresin coste total del accidente alude a la
suma del nivel de precaucin adoptado ms el coste o
beneficio neto del accidente multiplicado por la probabilidad
que ocurra.

En sntesis, en el mbito de la responsabilidad contractual no

cabe ninguna duda que la culpa se grada atendiendo al
sujeto que reporta utilidad del contrato. En cambio, en el
mbito de la responsabilidad extracontractual no cabe
graduar la culpa, atendido al hecho que culpa o descuido
tiene el significado legal de culpa o descuido leve. En
consecuencia, en la interaccin social cotidiana debe
adoptarse se estndar medio. El problema consiste, ms
bien, en determinar cundo se cumple con ese estndar de
culpa leve.

7.3.4 Hay tambin diferencias entre la responsabilidad

contractual y extracontractual cuando se atiende a la
capacidad necesaria para incurrir en ella.

En trminos puramente conceptuales, la capacidad para

celebrar contratos supone haber alcanzado cierto nivel de
racionalidad estratgica, entendiendo por racionalidad
estratgica la capacidad de un agente para enlazar medios y
fines. Este concepto se opone a la racionalidad paramtrica,
que equivale a la capacidad de un sujeto de ejecutar acciones
en un medio que no interacta con l. Los socilogos
(Parsons), denominan doble contingencia al fenmeno en
que dos sujetos interactan con un mbito ilimitado de
acciones posibles. Saber actuar en ese contexto, se llama
racionalidad estratgica. Este fenmeno tiene el problema de
la dificultad de determinar cmo actuar, puesto que hay
mltiples acciones a ejecutar.

La diferencia radica, entonces, en que en el mbito

contractual se requiere racionalidad estratgica, mientras que
en el mbito extracontractual ms que nada capacidad para
evitar el riesgo.

El cdigo civil establece que son capaces para actuar en la

esfera contractual los sujetos mayores de 18 aos. Antes de
esa edad, el sujeto requiere auxilio para tutelar sus intereses
(en el caso de los incapaces relativos). En la esfera
extracontractual, la regla es la siguiente: son capaces de
delito y cuasidelito civil los mayores de 7 aos de edad. Un
sujeto incapaz de tutelar sus propios intereses, el derecho lo
reputa, sin embargo, apto para ejecutar acciones culpables.

La razn de lo anterior es que en la esfera extracontractual el

derecho exige una cierta mnima capacidad de apreciar el
riesgo. En cambio, en la esfera contractual se requiere la
capacidad de actuar estratgicamente. En trminos tcnicos,
la racionalidad exigida en la esfera extracontractual es la
racionalidad paramtrica.

7.3.5 Todava hay diferencias muy relevantes en la

indemnizacin a que da lugar uno y otro tipo de
responsabilidad.

La responsabilidad contractual, en principio, slo habilita para

perseguir la indemnizacin por el dao que fue susceptible de
ser previsto al momento de celebrar el contrato y autoriza
para perseguir la indemnizacin de los daos imprevistos slo
si se incumple con dolo.

En la esfera extracontractual, en cambio, todo dao que sea

una consecuencia inmediata y directa del accidente debe
indemnizarse, haya sido o no susceptible de ser previsto.

Lunes 7 de abril, 2014

En la clase anterior, hacamos un paralelo entre la

responsabilidad contractual y contractual. Restaba, sin
embargo, para concluir esa parte, referirse al ltimo criterio
que permite distinguir la responsabilidad civil contractual de
la extracontractual: la prescripcin.

7.3.6 La prescripcin. Lo que ocurre es que la accin de

responsabilidad contractual, es decir, la accin con que
cuenta el acreedor contra el deudor, que prescribe en 5 aos
contados desde la celebracin del contrato. En cambio, la
accin extracontractual, es decir, la accin que tiene por
objeto la reparacin de un dao que se padece a
consecuencia de un delito o cuasidelito, prescribe en 4 aos
contados desde el acaecimiento del dao.

Ahora bien, la distincin entre responsabilidad contractual y

responsabilidad extracontractual reviste particular
importancia a la hora de analizar algo que ya mencionamos:
el concurso de responsabilidades.

Suele ocurrir que un mismo hecho quede cubierto

simultneamente por dos estatutos de responsabilidad, tanto
por el contractual como por el extracontractual, verificndose
un concurso de estatutos. As, por ejemplo, si el paciente
celebra un contrato de prestaciones de salud con la clnica y
padece un dao, el paciente podra esgrimir el contrato o
podra esgrimir la negligencia del mdico. Interesa saber
apreciar las diferencias que median entre un estatuto y otro a
la hora de escoger qu tipo de accin se va a ejercer en
aquellos casos en que aquella opcin es posible. As, tendr
mucha relevancia en el mbito estratgico del litigio saber
distinguir entre ambos estatutos.

Octava cuestin.

Con lo que acabamos de revisar, estamos en condiciones de

registrar los elementos o requisitos generales de la
responsabilidad extracontractual (qu elementos deben
reunirse para que se configura la responsabilidad
extracontractual).
En trminos generales, la responsabilidad extracontractual se
configura con la concurrencia de los siguientes requisitos:

i. En primer lugar, se requiere que se satisfaga la

condicin de agente.
ii. En segundo lugar, se requiere que exista negligencia o
imprudencia.
iii. En tercer lugar, se requiere que concurra el dao.
iv. En cuarto lugar, se requiere todava que exista una
relacin de causalidad entre el acto que result
imprudente o negligente, por una parte, y el dao por
otra. En aquella parte del dao que no est enlazada
con la accin negligente o imprudencia, no hay
reparacin.

Novena cuestin.

El problema de la agencia.

Convencionalmente, pudiramos decir que esta condicin que

esta condicin de agencia (que es la base de la
responsabilidad extracontractual) supone a un sujeto
competente o capaz de ejecutar actos libres.

La capacidad (primer elemento de la condicin de agente)

est tratada en el artculo 2319 del cdigo civil, que establece
que no son capaces de cometer delito o cuasidelito ni los
menores de 7 aos ni los dementes. Tratndose de la persona
mayor de 7 aos pero menor de 16 contina la regla- el juez
deber apreciar si el sujeto actu o no con discernimiento (de
eso depender si hay responsabilidad o no). La regla, como
advertimos, se contrapone a la regla de responsabilidad
penal, que fija la responsabilidad en los 18 aos, en tanto que
la persona que se sita entre 14 y 17 aos se encuentra
regida por el estatuto de responsabilidad penal juvenil.

El principio que subyace al artculo 2319 es que slo es

agente desde el punto de vista de la responsabilidad
extracontractual quien est en condiciones de apreciar el
riesgo previsible de las acciones que realiza o de las
omisiones en que incurre, de donde se sigue que el juicio de
discernimiento que efecta el juez para quien se sita entre
los 7 y los 16 aos no es discrecional, sino que es un juicio
tcnico donde el juez debe verificar si acaso el sujeto estaba o
no en condiciones de apreciar el riesgo de su obrar. Si estaba
en condiciones de apreciar el riesgo, debe deducirse que el
sujeto actu con discernimiento y es responsable.

Ahora bien, para pronunciarse acerca del discernimiento en

los trminos que acabamos de explicar, el juez debe emitir un
juicio estrictamente normativo: lo que hace el juez es
comparar al sujeto cuyo discernimiento se trata de dilucidar
con la destreza de otro sujeto de la misma categora (un
sujeto medio). No se trata de dilucidar si sicolgicamente el
sujeto poda apreciar el riesgo, sino una comparacin con un
estndar. Aunque el sujeto en el caso particular no haya
tenido discernimiento, el juez puede concluir que los sujetos
de su categora deben tenerlo, por lo que se le imputa
responsabilidad al sujeto (salvo que est demente).

Cabra preguntarse, desde luego, qu ocurre con el dao

causado por un menor de 7 aos o un demente. El artculo
2319 establece que en ese caso son responsables las
personas a cuyo cuidado estn, a condicin que pudiere
imputrseles negligencia.

El artculo 2319 no slo excluye como capaz de delito o

cuasidelito al menor de 7 aos, sino tambin a los dementes.
Los dementes son tambin incapaces absolutos desde el
punto de vista contractual. Desde el punto de vista
contractual, el demente puede estar en cualquiera de las dos
siguientes situaciones: bajo interdiccin o sin ella (estar bajo
interdiccin o carecer del decreto de interdiccin). Ahora bien,
cuando el sujeto celebra un contrato estando interdicto, el
contrato es nulo de nulidad absoluta, sin que se admita la
prueba de que el demente obr en un intervalo lcido.

Pues bien, cabe preguntarse si tiene relevancia el decreto de

interdiccin a la hora de los delitos y los cuasidelitos. Por
ejemplo, Pedro est interdicto por demencia y en ese estado
atropella a alguien y lo mata, podra el abogado de Pedro
sostener que Pedro no cometi delito alguno por el hecho de
estar demente?

En trminos generales, el decreto de interdiccin slo tiene

efectos definitivos y concluyentes en la esfera contractual, de
manera que el decreto de interdiccin es slo un antecedente
para probar la demencia como incapacidad para cometer
delito y cuasidelito. La razn de esto es la siguiente: al sujeto
se le declara bajo interdiccin en la esfera contractual cuando
es deficiente en trminos de racionalidad estratgica, es
decir, es incapaz de apreciar sus propios intereses. Pero
podra ocurrir que, habiendo sido puesto en interdiccin por
esa causa, el sujeto tenga capacidad de apreciar el riesgo, por
lo que no estara exento de responsabilidad extracontractual.

El artculo 2319 dispone en su inciso final que tratndose de

menores de 7 aos y de dementes, pudiera ocurrir que
responda la persona a cuyo cuidado est si pudiere
imputrsele negligencia. En este caso, lo que se configura es
un delito o cuasidelito del cuidador quien abandon su deber
de cuidado o abandon dolosamente a la persona que estaba
bajo su cuidado para que ejecutara la accin. De esta manera,
la situacin del artculo 2319 inciso final que acabamos de
examinar debe distinguirse de la situacin del artculo 2320.
El artculo 2310, extremadamente importante, establece que
toda persona es responsable no slo de sus propias acciones,
sino tambin del hecho de aquellos que estuvieren bajo su
cuidado. La regla del artculo 2320, sin embargo, es una regla
ms compleja que la del artculo 2319. Tanto en el artculo
2319 como en el artculo 2320, hay dos sujetos: en el 2139
hay un menor de 7 aos o un demente, por una parte, y un
cuidador, por otra parte; en el 2320 hay un dependiente y un
principal. En la regla del 2319, el cuidador responde si
abandona el deber de cuidado y bastar que se pruebe que
abandon negligentemente su deber de cuidado. En el caso
del artculo 2320, en cambio, se requiere la concurrencia de
dos actos: el acto negligente del dependiente y, adems,
abandono del deber de cuidado del principal. En la regla del
artculo 2320 se requiere probar 2 actos negligentes: el del
dependiente y el del principal.

En los textos, suele presentarse la hiptesis del artculo 2320

y 2322 como un caso de responsabilidad por el hecho ajeno.
Cabra preguntarse, antes de concluir este anlisis, cul es la
situacin de las personas jurdicas: son ellas capaces de
delito o cuasidelito civil?

En el derecho vigente en Chile, las personas jurdicas son

capaces de delito y cuasidelito civil en dos sentidos: tanto
bajo la regla del artculo 2320 (cuando responden por el hecho
de sus dependientes) como bajo la regla del artculo 2329
(regla general de responsabilidad).

Finalmente, la literatura suele exigir, para que exista

responsabilidad extracontractual, no slo la condicin de
agencia, sino que exige tambin que el acto ejecutado sea un
acto libre.

Martes 8 de abril, 2014

Resta todava, en torno al problema de la agencia, examinar el

tema de cundo un acto de un agente se reputa libre. Al
respecto, cabra hacer las siguientes precisiones:

En general, si revisamos la literatura, encontramos las

siguientes nociones de un acto libre:
 - La definicin ms habitual es aquella que entiende que
un acto es libre cuando la cadena causal que produce el
resultado es iniciada por la voluntad del sujeto, siendo
esta ltima, por su parte, discausada. Esto es lo que
Kant llamaba voluntad trascendental, ya que debemos
suponer que nuestra voluntad inicia la cadena causal
para asumir la responsabilidad de nuestros actos.
- Otra definicin de libertad es la que entiende que un
acto es libre cuando no cuenta con obstculos externos
de ndole coactiva. Esta idea se encuentra en El Leviatn
de Hobbes.
- La tercera versin de la libertad o de un acto libre, se
encuentra en Spinoza. Spinoza es un filsofo del siglo
XVI, judo. Es un judo que rechaza las creencias de la
sinagoga. El argumento de Spinoza es que, en realidad,
el mundo es pura causalidad, es una mquina ciega de
causalidad (llama Dios a la naturaleza); cada uno de
nuestros actos est determinado. Todo es predecible,
pero nuestro conocimiento es limitado. Llama acto libre a
un acto que sabe sus causas.

La literatura legal, en realidad, no se preocupa de qu es un

acto libre, sino que ms bien la pregunta del jurista es al
revs: qu circunstancias suprimen la libertad. El estado de
necesidad o un acto bajo amenaza son casos en que no se
suprime la voluntariedad de la accin, pero el acto no es libre.
Hay que distinguir estos casos del entorno de restricciones:
cada uno escoge lo que quiere dentro de lo que puede. Este
entorno de restricciones no suprime la libertad. Cabra
preguntarse cul es la lnea que divide una circunstancia que
suprime la libertad de una que no lo hace (como el entorno de
restricciones). La lnea es muy delgada, por lo que habr que
emitir el juicio normativo que considere la cercana de la
circunstancia con alguno de estos extremos.
El estado de necesidad se configura cuando el sujeto se ve en
posicin de sacrificar un bien en pos de otro de mayor entidad
segn el derecho vigente.

Dcima cuestin.

Una vez que hemos descrito la condicin de agencia,

indispensable para que exista responsabilidad, cabe ahora
examinar el segundo requisito o elemento que enumeramos al
comenzar esta explicacin. Este segundo elemento es la culpa
o, alternativamente, el dolo. En principio es indiferente, desde
el punto de vista del litigio, probar dolo o culpa, porque la
reparacin que se obtiene como consecuencia del litigio es la
misma, con indiferencia de si hubo culpa o dolo.

Desde el punto de vista del derecho vigente, cabra sealar

que la culpa posee definicin legal y se encuentra, como ya
vimos, en el artculo 44 del cdigo civil. Este artculo, como
explicamos, distingue tres especies de culpa, cada una de las
cuales impone un distinto estndar de cuidado: la culpa
levsima impone un alto estndar de cuidado, la culpa leve
uno mediano y la culpa grave uno bajo. Esta distincin tiene
cabida en la esfera contractual, donde el deudor responde de
cada uno de esos niveles de culpa segn quin reporte
beneficio en el contrato. En la esfera extracontractual, en
cambio, la distincin carece de relevancia, pues en esta esfera
el estndar de cuidado es mediano, imperando la culpa leve;
esto lo declara el artculo 44 en su inciso final. En otras
palabras, estamos obligados al deber de cuidado general que
impone el estndar de culpa leve, es decir, a comportarnos
como una persona prudente, como obra un buen padre de
familia (figura proveniente del derecho romano). En la vida de
interrelacin, no existe el deber de obrar con extrema cautela
o precaucin, sino que el deber general de cuidado que
subyace a la responsabilidad extracontractual es un deber de
obrar con prudencia mediana. Para decirlo de otra manera y
emplear la frmula aristotlica, obra de acuerdo a este
estndar quien no acta ni de manera imprudente ni de
manera negligente. Obra negligentemente quien abandona el
nivel de precaucin; obra imprudentemente, en cambio, quien
lo hace con arrojo, con desprecio por las consecuencias.

Cabra insistir en que el concepto de culpa es un concepto

normativo y no psicolgico. En otras palabras, obra con culpa
quien hace abandono de un deber. Desde ese punto de vista,
obra con culpa aquel que no acta como deba, no obra
conforme al deber general de cuidado previsto en el artculo
44. As entonces, el juicio de culpabilidad es un juicio
normativo que supone comparar un cierto estndar de
comportamiento con el que efectivamente lleva a cabo el
sujeto cuya conducta se examina. La pregunta que hace el
juez es la siguiente: el sujeto cuya conducta se examina
obro, dadas las circunstancias, como deba? As entonces, la
averiguacin de la culpa para el jurista o el juez no es un
quehacer psicolgico o psiquitrico; no supone sumergirse en
la subjetividad de aquel a quien se reprocha su obrar, sino
una apreciacin externa de la conducta.

10.1 Lo primero que cabe preguntar es si acaso el juicio de

culpabilidad, es decir, el pronunciamiento acerca de si el
sujeto obr o no conforme al estndar, es un juicio abstracto
o, en cambio, concreto. Esta pregunta puede ser respondida
atendiendo a dos factores: a las condiciones particulares del
agente o a las circunstancias del caso.

10.1.1 Las condiciones particulares del agente. Si el sujeto es

agente, se le puede exigir que se comporte como un sujeto
medio, lo que significa que los defectos de cada uno son de
costo de cada uno. En consecuencia, el juicio de culpabilidad
es abstracto.
10.1.2 Las circunstancias del caso. El juicio de culpabilidad
debe atender a las circunstancias del caso, pero eso no priva
a este juicio de su carcter abstracto. La pregunta que hace el
juez es qu debe hacer un sujeto medio en esas mismas
circunstancias, por lo que el juicio sigue siendo abstracto.

Jueves 10 de abril, 2014

Como venamos diciendo la clase pasada, el juicio de

culpabilidad es abstracto. No considera las caractersticas
idiosincrticas del sujeto. Si considerramos dichas
condiciones personales, el sujeto cuya conducta se reprocha
estara traspasando los costos de sus defectos a terceros.

En general, la sociedad tolera y comparte los costes de los

infortunios graves y de los defectos ajenos a la voluntad, por
ejemplo, la ceguera: todos asumimos los costos para
compensar esas desventajas.

Cabra sealar que la referencia que hace el artculo 44 a la

figura del hombre prudente o buen padre de familia (que
es el modelo normativo abstracto para construir el modelo de
culpa) es habitual en el mbito del derecho privado. Por
ejemplo, el cdigo civil en el ttulo II del libro IV establece que
quien yerra respecto e las caractersticas del objeto del
contrato puede ejercer la accin de nulidad (absoluta o
relativa segn la gravedad del error).

Pues bien, el problema que plantea el error es el siguiente:

cmo sabemos qu error es excusable y cul, en cambio, no.
Slo es tolerable el error que cualquier sujeto medio hubiese
cometido.

Lo mismo que ocurre con la culpa y con en error (que se trata

de construcciones normativos erigidas sobre la figura del
hombre medio) ocurre tambin con conceptos como el de
buena fe. En el derecho civil suele hablarse de buena fe
objetiva. Por ejemplo, el art. 1546 del cdigo dice que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Esta regla aparece
en el derecho comparado, con excepcin del derecho ingls
(aunque s aparece en el derecho del consumidor). Frente a la
pregunta acerca de qu es buena fe, la literatura responde de
manera ms o menos unnime que comportarse de buena fe
significa comportarse como un hombre razonable lo hara.

A la hora de juzgar la validez de un contrato, las reglas de

quien ejecuta un contrato y tambin a la hora de realizar un
juicio de responsabilidad extracontractual, el derecho
responde que debemos comportarnos como un sujeto
razonable lo hara. El juicio de culpabilidad es un esplndido
ejemplo del criterio que aplica un jurista.

En suma, la culpa tal cual se construye a partir de la regla del

artculo 44 del cdigo civil, no es una excepcin dentro del
tipo de argumentacin que efecta el jurista, sino que, al
revs, se trata de una confirmacin del tipo de argumento que
emplea el abogado o el juez, consistente en elaborar un
estndar de comportamiento y verificar ms tarde si la
conducta del sujeto a quien se demanda estuvo o no a la
altura de ese estndar. Ahora bien, ese estndar es
inevitablemente abstracto. Como se colige, si el estndar
fuera concreto, habra tantos estndares como conductas
humanas.

Ahora bien, si la culpa como lo acabamos recin de dilucidar-

es un concepto abstracto, el dolo, en cambio, supone una
apreciacin en concreto de la conducta del sujeto cuya
conducta se reprocha, fundamentalmente por lo siguiente: el
dolo consiste en la intencin positiva de causar injuria o dao
a la persona o propiedad del otro. As, quien acta con dolo
orienta deliberadamente su conducta a la causacin del dao,
que es el resultado que el derecho civil reprocha. En ese caso,
el juez est obligado a verificar si el sujeto en cuestin tuvo o
no ese propsito deliberado. Por supuesto, el hecho que el
dolo consista en el propsito deliberado o intencin de causar
dao, no quiere decir que el juicio que imputa dolo al sujeto
sea un juicio psicolgico: tambin el juicio de dolo es un juicio
normativo. Lo que revela la intencin dolosa no es una pericia
psicolgica del victimario, sino su conducta grosera, que
abandona cualquier cautela. En otras palabras, el sujeto que
acta dolosamente se aparta a tal extremo del estndar de
comportamiento debido que no podemos sino concluir que
busc deliberadamente apartarse. Pero aqu s que es
imprescindible atender a las caractersticas particulares del
sujeto.

Ahora bien, la diferencia entre dolo y culpa, sin embargo, es

desdeable, porque la medida de la indemnizacin en un
juicio por responsabilidad extracontractual la fija el monto del
dao a reparar y no el dolo o la culpa.

10.2 Una vez que hemos establecido que tanto el juicio de

culpabilidad como aquel que constata el dolo son juicios
normativos (comparando la conducta ejecutada con el
estndar), cabra sealar que el abandono del deber de
cuidado puede efectuarse tanto ejecutando una accin como
ejecutando una omisin.

Desde el punto de vista civil, deberamos llamar accin a

cualquier intervencin humana en el curso causal, que
produce un cambio en el curso causal que sin la intervencin
no hubiera ocurrido. Omite, en cambio, quien no interviene
en el curso causal. Pero el sujeto que no interviene en el curso
causal est en dos situaciones posibles que sera til
distinguir:

- El sujeto simplemente no hace nada, siendo esta omisin

irrelevante moral y jurdicamente (omisin dbil);
 - El sujeto no interviene el curso causal cuando debi
hacerlo: omisin fuerte.

En principio, el juicio que verifica la omisin fuerte es

coincidente con el juicio de negligencia. En consecuencia,
cuando la omisin es la causante del dao no basta probar la
infraccin de un deber general de cuidado, sino que es
necesario identificar un deber especfico de cuidado que se
infringi. En ambos casos (en la omisin fuerte y en la
negligencia) se trata de un sujeto que no adopt el deber de
cuidado que deba adoptar.

10.3 La literatura, como veremos, todava llama la atencin

acerca del hecho que hay relaciones entre la previsibilidad y
la culpa. Fundamentalmente, porque el descuido que
constituye a la negligencia supone o se traduce en una falta
de previsin: el sujeto no previ la consecuencia de su obrar
(no as en el dolo, donde el sujeto busc el resultado).

La dificultad conceptual que plantea la previsibilidad es que

ocurre que en la esfera contractual slo se responde en
principio, cuando hay culpa, de los daos previstos al tiempo
del contrato y se responde de los daos imprevistos si se
acta con dolo. Cabe preguntarse cmo compatibilizar la
exigencia que el sujeto abandone el deber de previsin con el
principio conforme al cual deben repararse tanto los daos
previstos como los imprevistos.

Desde el punto de vista de la indemnizacin, quien demanda

reparacin por daos solicita se reparen todos los daos que
fueron una consecuencia inmediata y directa del acto u
omisin culposa, es decir, slo se acredita el vnculo de
causalidad entre el acto y el dao para que el dao sea
reparable. En consecuencia, el dao incluido en la reparacin
es tanto aquel que pudo preverse como aquel que fue
imprevisible. Entonces, la pregunta es: si la culpa equivale a
la falta de previsin, por qu luego se le obliga a reparar
aquellos daos que no pudo prever?

Esta inconsistencia se resuelve, en trminos generales,

observando que la previsin que se exige para constituir la
culpa (el estndar de previsibilidad) es un estndar ms bien
genrico. Se exige que el sujeto haya podido avizorar lo que
pasara, aunque no haya podido prever todas las
consecuencias. El estndar para configurar culpa es un
estndar genrico. Exigir que la previsibilidad del dao fije la
indemnizacin sera adoptar un criterio de responsabilidad por
el acto, en circunstancias que el derecho civil adopta un
criterio de responsabilidad por resultado.

Lunes 14 de abril, 2014

Undcima cuestin

11.1 Infraccin de ley o reglamento.

Si hay infraccin de ley o reglamente, la literatura es unnime

en sealar que constituye una conducta negligente o culposa.
Sin embargo, esto sin ms no configura automticamente
responsabilidad, ya que la infraccin no tiene un nexo causal
con el accidente necesariamente. De manera que frente a un
caso de responsabilidad, la primera tarea de quien litiga es
verificar si la actividad de que se trata estaba o no regulada
por leyes o por reglamentos.

La pregunta jurdicamente relevante es: la actividad

desarrollada por el sujeto estaba regulada por ley o
reglamento? Si la respuesta a esta pregunta es positiva, cabe
hacer la segunda: el sujeto respet las normas? Esto se trata
de una presuncin meramente legal, ya que un sujeto puede
infringir la ley o un reglamento pero a la vez estar justificado
por alguna autorizacin (polica a exceso de velocidad).
11.2 La literatura suele identificar a lo que se llaman usos
normativos. Con esta expresin se designa a reglas
(formales, informales, consuetudinarias o no) que configuran
el ethos de una cierta actividad. Por ejemplo, las reglas que
definen para el gremio mdico lo que es el comportamiento
de un buen mdico; o las reglas que configuran el ethos
de lo que es ser un abogado responsable. En todas las
sociedades, cada profesin elabora una cierta ideologa
acerca de su propio quehacer. En principio, este tipo de
cultura normativa puede tambin ser empleada para verificar
si hubo o no negligencia. Decimos solo en principio, porque
puede perfectamente ocurrir que el uso normativo en cuestin
sea negligente.

11.3 Todava se agrega como criterio sustantivo para fijar la

negligencia el punto de vista econmico. Segn este punto de
vista, el umbral de la prudencia lo fija el obrar racional. El
obrar racional, desde el punto de vista del marginalismo, de la
economa neoclsica, es aquel que ejecuta una accin cuyo
costo est por debajo del beneficio esperado. Por lo mismo,
suele afirmarse (a partir de famoso caso de la jurisprudencia
americana) que obra prudentemente quien adopta aquel nivel
de precaucin cuyo costo est por debajo del costo esperado
del accidente.

La idea que subyace a esta frmula es que slo es dable exigir

en la vida de interrelacin que las personas obren
racionalmente, pero no ms all de lo que resulte racional
(racional entendido desde el punto de vista neoclsico). Por lo
mismo, esta frmula suele ser muy empleada para evaluar
reglas alternativas de responsabilidad.

11.4 Adems de los criterios que acabamos recin de

mencionar, el ltimo criterio es la discrecionalidad del juez.
Ahora bien, la discrecionalidad (siguiendo a Dworkin) tiene
dos versiones: la discrecionalidad en sentido fuerte y en
sentido dbil. Hay discrecin en sentido fuerte cuando el
sujeto est autorizado a obrar como le plazca; hay
discrecionalidad en sentido dbil cuando el sujeto debe aplicar
algn estndar vago, aparentemente indeterminado, de
conducta.

Los jueces, como es evidente, tienen discrecin de la segunda

clase: discrecin dbil y, en consecuencia, lo que cabe
preguntarse es qu criterios podran, a la luz del derecho
vigente, orientar la discrecin del juez. En la literatura se
aceptan, en trminos generales, los siguientes criterios como
guas razonables de la discrecionalidad judicial en casos de
responsabilidad extracontractual (se tratan de criterios que se
han obtenido inductivamente a partir de resoluciones de
conflictos judiciales, tal como lo realiza Robert Alexy):

11.4.1 En primer lugar, suele ocurrir que los jueces consideran

o toman en cuenta la intensidad del dao para fijar el
estndar de cuidado. Si el dao previsible es mayor, se dice
que el nivel de precaucin que una persona adoptara es
tambin mayor.

11.4.2 Todava suele mencionarse, por decirlo as, el capital

cultural del sujeto involucrado. Esto parece violar la regla
segn la cual la culpabilidad es abstracta, pero no, pues
quiere decir que es dable exigir un mayor nivel de cuidado a
quien est dotado de mayor experiencia.

11.4.3 Suele encontrarse tambin el criterio que considera el

desprecio que la accin revela. Si la conducta denota un
desdn o desprecio por los bienes o por el patrimonio o vida
ajenos, el estndar se hace ms exigente.

En suma, el derecho vigente en materia de responsabilidad

extracontractual erige a la culpa leve como criterio atributivo
de responsabilidad, bajo la regla del artculo 44 que afirma
que culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa o
descuido leve. Excepcionalmente, como lo advertamos, el
derecho vigente en Chile contempla hiptesis de
responsabilidad estricta u objetivo, imperando la regla
aquilina o de responsabilidad subjetiva.

Ahora bien, el estndar de culpa que establece el cdigo civil

en el artculo 44 es un estndar que se aplica en abstracto y
no en concreto, de manera que lo que el juez debe verificar es
si el sujeto demandado de responsabilidad cuenta con la
capacidad para ser agente. Una vez verificada esa capacidad
conforme la regla del artculo 2319, la pregunta que el juez
debe formular es si acaso el demandado obr como un buen
padre de familia o un sujeto medianamente prudente hubiera
obrado, al margen de las cualidades idiosincrticas de dicho
sujeto.

El problema que, segn acabamos de ver, debe resolverse

desde el punto de vista dogmtico es cules son los criterios
para determinar o para dotar de contenido a este estndar
abstracto que el juez debe aplicar. All, cabra mencionar los
criterios generales a los cuales se puede echar mano. Pero
para la determinacin del contenido del estndar de conducta
no es posible contar con un criterio ex ante, anterior o distinto
al derecho vigente, sino que la prctica del derecho vigente
hace nacer los criterios.

Duodcima cuestin

As como no hay en el mbito de la responsabilidad civil

extracontractual un sistema de tipos como en el mbito penal,
tampoco hay un sistema de causales de justificacin. Con
todo, se admite que el obrar es justificado y no resulta
culposo en las siguientes cuatro hiptesis:

12.1 Quien obra en ejercicio legtimo de un derecho. Esto

tiene alguna importancia por la hiptesis de el abuso de
derecho.
12.2 Cuando hay consentimiento del afectado. Donde hay
consentimiento, no hay dao.

12.3 El estado de necesidad tambin se admite como causal

de justificacin.

12.4 La legtima defensa. Ejemplo ms clsico de la

cancelacin de la responsabilidad moral.

Martes 15 de abril, 2014

En la clase de ayer alcanzamos a analizar los diversos

elementos que configuran la culpa y el problema dogmtico
que sta plantea. Tambin alcanzamos a identificar las
causales de justificacin, que logramos dejar enunciadas.

Causales de justificacin en la responsabilidad

extracontractual.

Ante todo, cabra sealar que en lo que respecta a las

causales de justificacin existe una diferencia radical entre el
derecho penal y el derecho civil. En el caso del derecho penal,
la responsabilidad se configura cuando media la ejecucin de
un acto que, entre otras caractersticas, posee la de
antijuricidad. De manera que desde el punto de vista
sistemtico del derecho penal, las causales de justificacin
cancelan la antijuricidad, haciendo caer las exigencias para
una declaracin de culpabilidad. En el caso del derecho civil,
en cambio, la situacin es radicalmente distinta, porque desde
este prisma la responsabilidad extracontractual no se
configura bajo una regla de tipos ni tampoco exige la
concurrencia de varias notas o caractersticas en torno al tipo
para que haya responsabilidad, sino que desde el punto de
vista civil hay responsabilidad cuando se causa dao
abandonando el estndar de cuidado (a esto ltimo se le
llama culpa). Por otra parte, en la responsabilidad civil
extracontractual se entiende que se abandona el estndar de
cuidado cuando no se ejecuta la conducta que un sujeto
medio razonable ejecutara. Por lo mismo, puede afirmarse
que la concurrencia de causales de justificacin (que el cdigo
civil no enumera, pero que se admiten unnimemente), en
realidad, no es que cancelen la antijuricidad del acto, sino que
cancelan la culpa. All donde el sujeto obra segn una causal
de justificacin, obr con el cuidado debido; esta es la razn
por la cual en el mbito privado no se enumeran las causales
de justificacin: porque estn cubiertas por el estndar que
configura a la culpa.

Cules son, ahora, las hiptesis que en el mbito civil

cancelan la culpa, llamadas quizs innecesariamente-
causales de justificacin.

En la literatura, unnimemente tanto en Chile como en

derecho comparado-, suelen mencionarse las siguientes
hiptesis:

12.1 El caso del ejercicio legtimo de un derecho: quien ejerce

legtimamente un derecho subjetivo no incurre en culpa, con
la excepcin que ya examinaremos- de lo que suele llamarse
desde inicios del siglo XX abuso del derecho. Esta es,
entonces, una causal de justificacin en el sentido que
acabamos de mencionar. El art. 19 n20 de la CPR autoriza el
recurso de proteccin para el ejercicio legtimo de un derecho.

En torno a esta primera hiptesis, en la literatura suele

distinguirse, por una parte, el caso del derecho de propiedad
(que confiere poder soberano) de otros derechos subjetivos,
por otra parte, que son ms problemticos desde el punto de
vista del anlisis, como por ejemplo derechos de ndole
potestativa (derechos a ejercer un cierto poder discrecional),
donde tampoco hay responsabilidad prima facie- por el
ejercicio. Ejemplos de estos derechos potestativos son, por
ejemplo, los de los directores de sociedades annimas o el
caso de los padres de guiar y conducir a sus hijos menores.

Respecto de los derechos potestativos, el derecho

contemporneo ha experimentado una evolucin. Se trata,
efectivamente, de un derecho potestativo que el padre ejerce
discrecionalmente. En el siglo XX, se deca que el padre poda
ejercer discrecional y ampliamente este poder. En los aos 70,
se dicta la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio,
que es un instrumento integrante de normas protectoras de
los derechos humanos, en cuyo artculo 3 se prev que el
criterio supremo para arbitrar las situaciones familiares es el
inters superior del nio. As, a la luz de esa convencin
internacional se ha sostenido que no cualquier ejercicio de
poder discrecional del padre se encuentra amparado por el
derecho vigente, sino slo aquellas decisiones convergentes
con el inters superior del nio.

Entonces, el ejercicio legtimo de un derecho excluye la

culpabilidad. Hay que distinguir, eso s, entre derechos
absolutos (propiedad) y derechos potestativos (derechos
subjetivos que confieren ttulo para ejercer un poder
discrecional).

Todava, cabra mencionar como parte del ejercicio legtimo de

un derecho, la obediencia debida. Se configura cuando un
sujeto produce un dao deliberadamente, pero esa accin es
precedida de una orden procedimentalmente vlida.

La obediencia debida cancela la culpabilidad cuando es

efectivamente debida, es decir, cuando cumple las
condiciones generales que reclama el derecho vigente, dentro
de las cuales se encuentra la reflexividad: el sujeto tiene la
obligacin de comprobar que la orden sea, prima facie,
legtima. La obligacin de reflexividad opera como un lmite a
la obediencia debida.

Por supuesto, el caso de la obediencia debida es distinto al

caso en que un subordinado se ve obligado a causar un dao
para evitar un dao propio. Estos casos no son propiamente
obediencia debida, sino que coinciden ms con miedo
insuperable, fuerza mayor, etc.

12.2 Cabra agregar al caso del ejercicio legtimo de un

derecho, el consentimiento de la vctima. El consentimiento
de la vctima cancela, en principio, la culpa.

En esta parte, cabra mencionar la hiptesis en que una

persona acepta incurrir en una prctica altamente riesgosa,
donde los niveles de prudencia son prcticamente indiferentes
(por ejemplo, si una persona se junta con otra a consumir
drogas de alta peligrosidad). El consentimiento en esta
hiptesis supone, de cierta manera, una aceptacin del riesgo
que en muchos casos no suprime la culpa, pero en muchos
casos la morigera muchsimo.

12.3 Adems, suprime la culpa la legtima defensa. Si hay

agresin ilegtima y una defensa proporcionada. Cumpliendo
los mismos requisitos que en el ordenamiento penal, la
legtima defensa opera suprimiendo la culpa.

12.4 El estado de necesidad se configura cuando un sujeto

sacrifica un bien ajeno para salvar un bien propio de mayor
entidad. La jurisprudencia es abundante: el caso del granjero
que rompe el cerco del vecino para evitar un incendio en su
propio predio; o quien para salvar la vida de un cerca daa la
propiedad de un tercero.

El problema que plantea el estado de necesidad es que, de

alguna manera, puede violar el principio del enriquecimiento
injusto. El granjero que para evitar un incendio en su predio
daa la cerca de su vecino, de alguna manera, est usando
recursos ajenos en beneficio propio. Diramos que no hay
culpa en el sentido del ttulo XXXIII del libro IV. El granjero
cuyo cerco fue destruido para salvar el predio de su vecino,
est obligado a soportar ese costo? Si la respuesta es
positiva, estaramos transformando a ese granjero en custodio
de su vecino, velando por un patrimonio ajeno. Ello infringira
el principio del enriquecimiento injusto. De ah que en la
literatura se disponga que no hay culpa desde el punto de
vista extracontractual, pero hay una accin correctiva del
dao que se caus al granjero. Algunos llaman a esa accin
accin indemnizatoria o accin restitutoria.

Jueves 17 de abril, 2014

En la ltima clase estuvimos examinando las causales de

justificacin, que tienen un sentido distinto al del derecho
penal: en este ltimo caso, cancela la antijuricidad; en el
mbito privado, es supresin de la culpa o negligencia.

Cuando ya hemos analizado el concepto de culpa y sus

caractersticas y hemos dilucidado las causales de
justificacin, corresponde que examinemos la prueba de la
culpa.

Decimotercera cuestin.

En materia de culpa, la prueba se rige por el principio general

del derecho de obligaciones que recoge el artculo 1698. Ese
artculo establece que corresponde probar las obligaciones o
su extincin al que alega aqullas o sta.

En conformidad a esa regla, la vctima debe probar la culpa

que esgrime para que nazca la obligacin de indemnizar y el
derecho a recibirla. Por su parte, el demandado (aquel que se
pretende pague la indemnizacin) podr eximirse de ella
probando que actu sin culpa, pero como la carga de la
prueba recae en el demandante (art. 1698), el demandado
dispone de una ventaja estratgica en el litigio: la
informacin en la prueba tiene que aportarla el demandante y
si esa informacin es insuficiente el demandado quedar libre
de toda obligacin, aun cuando no hay producido prueba
alguna.

En otras palabras, el onus probandi o la carga de la prueba es

una distribucin de los riesgos en el juicio. El juez necesita la
prueba para decidir si hubo o no actuar negligente. Si esa
informacin no es suficiente, el riesgo es del demandante.
Luego, quien tiene incentivos para producir la prueba es el
demandante, a extremo tal de saber que si no hace ese
esfuerzo l cargar con el costo del accidente.

Ocurre, sin embargo, en prcticamente todos los sistemas

legales, que es posible constatar cun difcil es esa prueba
para la vctima. En muchas ocasiones, el accidente o
cuasidelito es causado por actividades complejas, industriales,
de manera que hay fuerte asimetra de informacin entre la
vctima que padeci el accidente y aquellos que desempean
la actividad que caus el accidente. Siendo as, la prueba para
la vctima se hace extremadamente dificultosa, a tal extremo
que se arriesga el peligro de que la misma regla aquilina
quede sin aplicacin.

Esta sencilla constatacin respecto de la dificultad de la

prueba (especialmente cuando hay asimetras) ha llevado a
prcticamente todos los sistemas legales a invertir la carga de
la prueba, estableciendo presunciones de culpa, en trminos
tales que quien est obligado a probar no es el demandante
como sostiene el art. 1698-, sino el demandado. Cuando
existe una presuncin de culpa (hiptesis que ya
examinaremos), la carga de la prueba se traslada desde el
demandante hacia el demandado e invertido el onus probandi,
es el demandado quien debe aportar la informacin ya no
respecto de la negligencia, sino respecto de su diligencia. Si
no logra acreditar su diligencia, l ser responsable.

Se trata de la misma regla del artculo 1698: cuando se

invierte la carga de la prueba, se presume que el demandado
est obligado a demandar; el demandado entonces, tiene que
probar que dicha obligacin se extingui.

Ahora bien, como dijimos, lo que es posible observar en el

derecho comparado de manera prcticamente unnime, es el
surgimiento de presunciones de culpabilidad que evitan, as,
que el peso de la prueba recaiga sobre la vctima
(demandante).

Cules son entonces, cabra preguntarse, las presunciones de

culpa que se contienen en el cdigo civil chileno.

Una revisin del cdigo civil indica que ste cuenta con un
principio general segn el cual quien comete un delito o
cuasidelito es obligado a la indemnizacin. Esta regla general
del sistema est contenida en el artculo 2314, regla que hay
que relacionar con el artculo 1698 que antes citamos.

Con todo, el cdigo del derecho vigente en Chile abandona

esa regla general o bsica en tres grandes hiptesis (grupos
de hiptesis):

En primer lugar, hay presunciones por el hecho propio. En

ciertos casos, el cdigo civil presume que un acto ejecutado
por un sujeto es negligente. Bastar probar el dao y la
causalidad para que se configure responsabilidad. Se trata de
casos en los que, en trminos generales, el acto que ejecuta
una persona es tan peligroso en s mismo que no puede ser
sino resultado de un obrar negligente.

El principio de presuncin de responsabilidad por el hecho

propio se encuentra recogido en el artculo 2329. El cdigo
dice: as, el que dispara imprudentemente un arma de fuego;
o quien remueve las losas de un pavimento. La regla del
artculo 2329 es una regla general, de manera que los casos
que en ella se enumeran son por va meramente ejemplar. La
regla no se aplica slo a esos casos. Las condiciones de
aplicacin de la regla no son los casos. Por regla general, todo
acto que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, deber ser reparado por sta.

La jurisprudencia ha declarado que la regla del artculo 2329

no es la misma regla del artculo 2314. El 2329 dice por regla
general, todo acto que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. La
frase distintiva es que pueda, pues la experiencia es la base
de la presuncin: si alguien ejecuta un acto tan groseramente
en contra de la experiencia, no puede sino haber sido culpable
o negligente.

La regla del artculo 2329 es una presuncin de

responsabilidad por el hecho propio, es decir, invierte el onus
probandi, pero no es una regla de responsabilidad estricta.
Esta regla, ms bien, es una regla aquilina, porque sigue
exigiendo culpa o dolo del que causa el dao, pero esta vez lo
presume. La nica diferencia que media entre el artculo 2314
y el 2329 es la inversin del onus probandi, porque ambos
casos son de responsabilidad aquilina.

Cabra, todava, sealar que la presuncin establecida en el

art. 2329 es una presuncin simplemente legal, es decir, no
se presume irrefutablemente la responsabilidad, sino que se
presume slo prima facie y se entrega la carga de probar al
sujeto que ejecuta el acto.

En segundo lugar, un segundo grupo de casos se trata, esta

vez, de lo que llamaremos responsabilidad por el hecho
ajeno. En este caso, son dos los artculos que cabra citar: por
una parte, el artculo 2320; y, por otra parte, el artculo 2322.
El artculo 2320 establece que los actos del dependiente
generan responsabilidad de aquel bajo cuyo cuidado estaban.
El artculo 2322 establece una regla ms general, que reza
que los amos son responsables de los actos de sus criados o
sirvientes, a condicin que el criado o sirviente haya cometido
dao en el ejercicio de su respectiva funcin. La segunda
regla citada es arcaica desde el punto de vista lingstico,
pero es muy importante.

Esta regla dice que cualquier persona es responsable no slo

de lo que ella misma ejecuta, sino de los actos de sus
dependientes. Con todo, en el ltimo inciso, esta regla dice
que esto es slo prima facie, pues el amo puede exonerarse
de responsabilidad.

As como la regla del artculo 2329 plantea el problema de su

diferencia con la del art. 2314, en este caso la regla del
artculo 2320 plantea el problema de diferenciarla del art.
2319.

Cuando la relacin sea de dependencia funcional, se esgrime

la regla del artculo 2322. Cuando la regulacin es un deber
de cuidado, se debe esgrimir el artculo 2320. La regla del
artculo 2322, en realidad, es una regla econmica, pues el
amo se aprovecha del trabajo de su criado y por esta razn
el amo carga con los riesgos.

Nos queda pendiente para el lunes la responsabilidad por el

hecho de las cosas.

Lunes 21 de abril, 2014

No hubo clases

Martes 22 de abril, 2014

Vamos a continuar con el examen de la regla del art. 2320.

El art. 2320 del cdigo civil establece la responsabilidad

llamada por el hecho ajeno y, por su parte, el art. 2322
consagra la misma hiptesis. La diferencia que media entre
esos dos artculos deriva del hecho que el art. 2320 se refiere,
si lo miramos con cuidado como lo hicimos- al caso en que
una persona est bajo el cuidado de otra. Podemos llamar a
aquella persona bajo el cuidado de otra agente y al otro
sujeto cuidador o principal. La hiptesis del art. 2320, con
miras a diferenciarla de la del art. 2322, se refiere al caso en
que un sujeto (agente) est bajo el cuidado del cuidador o
principal. Ahora bien, el agente comete un delito o
cuasidelito y la vctima debe probar la negligencia del agente.
Una vez probada la negligencia del agente, se presume la
culpa del principal. De esta manera, la hiptesis del art. 2320
no exonera del todo a la vctima de probar la culpa, pues debe
probar la culpa del victimario directo y lo que resulta
presumido es la culpa del principal.

En el caso de la situacin prevista por el art. 2322, la relacin

que all se verifica es levemente distinta a la del art. 2320,
porque no es estrictamente una relacin de cuidado, sino una
relacin de subordinacin o dependencia.

Con todo, cabra precisar, la jurisprudencia no suele distinguir

entre ambas hiptesis y ms bien las trata de manera
indistinta. Por ejemplo, a veces permite que un mismo caso
quede cubierto por la regla del art. 2320 y 2322 sin distincin.

En lo que respecta al caso del art. 2319, habra que

distinguirlo del artculo 2320 en el siguiente sentido: el 2310
supone la participacin de dos sujetos, pero uno de ellos es
incapaz de delito o cuasidelito y el otro es el cuidador de ese
sujeto. La hiptesis, entonces, del art. 2319 es que la accin
del incapaz causa dao y la accin del sujeto a cuyo cuidado
estaba el incapaz es negligente.

Hay, en consecuencia, tres situaciones distintas:

- La situacin del art. 2319, donde no hay presuncin, sino

responsabilidad pura y simple de aquel bajo cuyo
cuidado est el incapaz que causa dao;
- La situacin del art. 2320, donde hay dos sujetos entre
los cuales media una relacin de cuidado. El sujeto
pasivo de ese cuidado comete un delito o cuasidelito
cuya negligencia es necesario probar. Una vez acreditada
la negligencia, queda presumida la culpa del cuidador.
- Finalmente, la situacin del art. 2322, donde tambin
comparecen dos sujetos: por una parte, el amo; por otra
parte, el sirviente o criado. En el caso de la hiptesis de
esta regla, debe probarse el delito o cuasidelito por parte
del criado o sirviente (y que lo cometi en ejercicio de
sus funciones) y en ese caso queda presumida la culpa
del amo. Aqu hay relacin de dependencia o
subordinacin.

En el caso, ahora, de la responsabilidad por el hecho propio (a

la que tambin nos referimos la clase pasada), el principal
problema planteado es la distincin entre la hiptesis del art.
2312, por una parte, y la regla del art. 2314, por la otra.

La regla del art. 2314 establece la regla general de la

responsabilidad aquiliana: todo aquel que comete delito o
cuasidelito que causa dao, debe repararlo. El art. 2329, por
su parte, establece que por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe
ser reparado por sta. La expresin clave de este segundo
precepto es pueda. Lo que quiere decir este precepto es que
hay actos que de acuerdo con la experiencia disponible no
pueden ser sino resultado de una accin negligente.
 En la jurisprudencia y en la literatura, soli verse en la regla
del art. 2329 una mera reiteracin de la regla del art. 2314.
Pero hoy, no hay duda alguna que las reglas son distintas y
que el art. 2329 establece la presuncin de culpa. Las
hiptesis, por su puesto, son a modo ejemplar.

Nos queda revisar la responsabilidad por el hecho de las

cosas.

Aqu se trata de casos en los que una persona tiene

responsabilidad por el dao que produce una cosa con la que
tiene una relacin de utilidad (no necesariamente de
dominio). Si la cosa causa dao, se presume la culpa de quien
se aprovecha de ella. La regla cita varios casos (artculos 2323
al 2328). La regla es la siguiente: si un sujeto obtiene
beneficios de una cosa cuya posesin conlleva riesgos, el
sujeto es prima facie responsable si el riesgo se verifica. La
regla tiene pleno sentido econmico y racional, pues la
persona que se aprovecha de la cosa es la que est en
mejores condiciones para soportar el dao y para adoptar la
precaucin ptima.

Cabra citar, muy de pasada, el art. 2327, donde tambin hay

responsabilidad por el hecho de las cosas, pero que parece
equivaler a una regla de responsabilidad estricta. Es la
hiptesis de quien tiene un animal fiero del que no reporta
utilidad alguna para guardar o servir a un predio.

hecho en art 2320 y 2322.

El primer requisito, bajo la regla del art. 2320, para que se

configure la responsabilidad por el hecho ajeno, es que
concurran dos sujetos plenamente capaces. Lo mismo ocurre
con la regla del art. 2322.
El segundo requisito, es que exista un acto negligente,
probado por la vctima, por parte del dependiente o sujeto
pasivo del cuidado.

El tercer requisito, es que entre ambos sujetos exista una

relacin de dependencia. Aqu llegamos al problema en el que
cabra detenerse siquiera brevemente, porque ocurre que la
dependencia de que se trata desde el punto de vista jurdico-
puede ser una dependencia de derecho privado (y para estos
efectos el derecho laboral es el derecho privado) o de derecho
pblico. Por ejemplo, la relacin que media entre un polica y
el Estado es una relacin de derecho pblico; o la relacin
entre el habitante de la comuna y el municipio; o entre el
municipio y el funcionario municipal.

La cuestin que se ha planteado es la siguiente: si acaso la

relacin de dependencia de derecho pblico est o no
cubierta por las reglas de los artculos 2320 y 2322 o si, en
cambio, ambos preceptos simplemente se aplican a la
relacin de dependencia de derecho privado. En otras
palabras, la cuestin es la que sigue: en las violaciones a los
derechos humanos cometidas por agentes del Estado, al
demandarse y probarse la negligencia del agente queda
presumida la responsabilidad del Estado?

Los principales argumentos que se han erigido son los que

siguen.

En primer lugar, en la primera parte del siglo XX y

prcticamente hasta 1965, se aceptaba no unnimemente-
que actos de agentes estatales quedaran cubiertos por las
reglas de los artculos 2320 y 2322, aunque se haca hasta
por lo menos el ao 1965- una distincin entre lo que se
llamaba actos de gobierno propiamente tales y actos de
gestin. Esta distincin consista en lo siguiente. Un acto de
gobierno, es un acto donde la autoridad estatal o poltica
ejercita su discrecionalidad y ejerce, a fin de cuentas, la
soberana. En este caso, cuando eso ocurra, se afirm casi
unnimemente que no poda perseguirse la responsabilidad
del Estado, pues en ese el Poder Judicial estara ejerciendo la
soberana o el gobierno. As, se deca que era necesario
distinguir si eran actos de gobierno o de gestin. Si eran actos
de gestin (que no comprometen el ejercicio de la soberana
estatal), entonces poda perseguirse la responsabilidad bajo
las reglas que acabamos de analizar.

En segundo lugar, con posterioridad y particularmente luego

de la Constitucin de 1980- se ha elaborado por la literatura
con quizs excesivo esmero la responsabilidad de derecho
pblico (Soto Kloss). La tesis de responsabilidad de derecho
pblico afirma que los rganos del Estado y sus agentes no
estn sometidos a las reglas de la responsabilidad aquilina
propias del derecho comn, sino que estaran sometidos a una
especie de regla de responsabilidad objetiva o estricta, sobre
la base de la mera causacin del dao. Los principales
argumentos se derivan de los artculos 6 y 7 de la
Constitucin (principio bsico del Estado de Derecho) y el
principio de igual reparticin de las cargas pblicas: si el
Estado ejecuta un acto daino, que lesiona el bien de un
ciudadano, y ese dao es costeado por el ciudadano, se
estara infringiendo el principio de la igual reparticin de las
cargas pblicas; o, de otra manera, el Estado debe responder
del dao que causan sus agentes, con prescindencia de su
nivel de diligencia, porque los costos del obrar estatal
cualquier l sea- deben ser repartidos por igual entre todos los
ciudadanos.

Suele citarse el caso Galletu con Fisco, en que la autoridad

administrativa dict un acto legtimo en virtud del cual impidi
que el propietario de un predio comercializara las araucarias.
Sin embargo, si uno examina el caso con ms cuidado, en
realidad se descubre que no es propiamente un caso de
responsabilidad, sino ms bien una accin restitutoria por
justicia distributiva. En el caso de la responsabilidad de
derecho pblico, como los actos de las autoridades estatales
que infringen la ley, son nulos de nulidad absoluta
(insaneables), que equivale a la inexistencia y es
imprescriptible. El ao 2002, sin embargo, se decidi por la
Corte Suprema que incluso la accin de responsabilidad de
derecho pblico prescriba.

En tercer lugar, todava en el mbito del derecho

administrativo, puede citarse reglas especiales de
responsabilidad. Hay reglas de responsabilidad en la LBGAE,
en la Ley de Trnsito (falta de servicio de la Municipalidad).
Esas reglas especiales han solido ser interpretadas bajo la
doctrina de la falta de servicio. Esta doctrina tiene dos
interpretaciones: una muy estricta que afirma que basta que
haya carencia de cierto servicio pblico para que el Estado
deba responder; otra, menos estricta, la regla de falta del
servicio, donde hay que probar que el servicio cometi falta
(acto negligente).

En cuarto lugar y en conclusin, lo que muestra la evolucin

doctrinal y jurisprudencial que acabamos de relatar es que
hoy da, en principio, la relacin de dependencia que debe
esgrimirse para que se apliquen los artculos 2320 y 2322 es
una relacin de dependencia propia del derecho privado y no
del derecho pblico, porque en el caso del derecho pblico, se
trata de una responsabilidad de derecho pblico en los
trminos que acabamos de analizar. Hay quienes, sin
embargo, no aceptan esta tesis de responsabilidad de derecho
pblico.

En quinto lugar, todava puede sostenerse que la

responsabilidad del Estado, all donde no hay reglas
especiales, se rige por las reglas del derecho comn, de
manera que los casos no regulados por la Ley de Bases o Ley
de Trnsito, deberan encuadrarse al estatuto comn de los
artculos 2320 y 2322, porque se argumenta- derivar reglas
de responsabilidad a partir de un puado de reglas
constitucionales, prescindiendo de la ley, es un exceso que
hace irrelevante el derecho simplemente legal. Entonces, se
dice que la tesis de responsabilidad de derecho pblico tiene
el error de pretender que la regla constitucional es siempre
autosuficiente y se pueden derivar todas las consecuencias
jurdicas de la Constitucin (racionalismo absurdo).

Jueves 24 de abril, 2014

Responsabilidad por el hecho de las cosas.

Tambin se responde cuando las cosas de las que se obtiene

provecho o beneficio causan dao, con el agregado habra
que decir- que el Cdigo civil (igual que respecto de la
responsabilidad por el hecho ajeno) establece una presuncin
de culpa para el sujeto que toma beneficio de la cosa que
acaba causando dao.

En trmino generales, como se observa al leer las hiptesis

de los artculos 2323 al 2328 del cdigo, se advierte que para
que se responda por el hecho de las cosas no se requiere una
relacin de dominio entre el sujeto y la cosa. Puede tratarse
de posesin, tenencia o dominio.

A veces, por supuesto, es necesario que hay una relacin de

dominio. Por ejemplo, en la Ley de trnsito, que establece que
el dueo del vehculo es tercero responsable aunque no
conduzca o exista otro tenedor. Pero esta no es la regla
general atendiendo a los artculos 2323 al 2328.

Desde el punto de vista de los principios, las reglas de

responsabilidad por el hecho de las cosas parecen
correctamente diseadas, porque es razonable que quien
toma provecho o beneficio de una cosa que cause riesgo,
soporte los costos de precaucin y responda frente al dao.

El principio econmico que justifica esta regla es aquel que

indica que es eficiente internalizar los costos de un bien en
quien se beneficia con l. Este es un viejo problema que se
conoce en la teora econmica: all donde hay bienes comunes
(cuyo costo se difumina entre la sociedad), los sujetos tienden
a explotar dichos bienes. Esta es la explicacin de los
llamados impuestos verdes (alcohol, cigarrillo), que no
tienen por objeto distribuir ingresos, sino eficiencia
econmica.

Las reglas de responsabilidad por el hecho de las cosas,

entonces, descansan en el principio recogido en las reglas de
los artculos 2323 al 2328, es el que hace soportar el riesgo a
la persona que tiene cosas peligrosas. Se trata de poner el
riesgo de posesin de la cosa peligrosa de cargo de quien
puede evitarlo.

Recapitulando: estamos revisando los requisitos generales de

la responsabilidad extracontractual:

En primer lugar, se requiere el acto u omisin de un sujeto

agente.

En segundo requisito es que el acto u omisin se ejecute con

culpa o dolo (examinamos el concepto de culpa, recalcando
que era un concepto normativo); pasamos a explicar cmo se
prueba la culpa (art. 1698, salvo que haya presunciones de
culpa), esto nos llev a examinar la responsabilidad por el
hecho propio, hecho ajeno y hecho de las cosas.

Tercer elemento de la responsabilidad extracontractual: el

dao.

El principio que subyace en la responsabilidad

extracontractual es el siguiente (y est enunciado
parcialmente en el art. 2329): por regla general, todo dao
debe ser reparado.

Como observa Alessandri, con razn, la expresin todo dao

debe entenderse en un sentido estrictamente literal, es decir,
cualquier desmedro provocado por la malicia o negligencia de
otro debe ser reparado. Esto quiere decir, observa Alessandri,
que no se requiere que el dao recaiga sobre un derecho
subjetivo para que merezca reparacin; basta que haya un
inters lcito, efectivo, para que entonces se merezca
reparacin. Entonces, la expresin todo dao implica que
todo dao en el inters de la vctima debe ser reparado,
aunque no equivalga al desmedro de un derecho subjetivo. No
cabe duda, por ejemplo, que a la viuda se repare el dao
provocado por la muerte de su marido.

Habra que agregar una segunda precisin. No slo no se

requiere que haya un derecho subjetivo desmedrado, sino
tambin se puede inferir de la regla que deben ser reparados
tanto los daos patrimoniales como los extrapatrimoniales.
Por ejemplo, la muerte de una persona en un accidente
provoca dao patrimonial (prdida de fuente de ingreso,
gastos asociados a la agona, etc.) que debe ser, sin duda,
reparado; pero tambin existe un dao extrapatrimonial que
debe repararse. A este ltimo dao suele llamrsele dao
moral, que necesita jurdicamente hablando- reparacin.

No cabe confundir la expresin dao patrimonial con

material ni dao extrapatrimonial con inmaterial. El
dao material puede producir perjuicios materiales e
inmateriales. Respecto de la prdida de parientes

As, la regla del art. 2329 nos permite dos constataciones: la

primera es que hay dao all donde existe desmedro de un
inters lcito que no se habra producido si no mediara el acto
doloso o culposo; la segunda es que la expresin todo dao
incluye no slo el dao patrimonial, sino tambin el dao
extrapatrimonial.

Una tercera precisin. La expresin todo dao tiene tambin

el alcance no menor- de subrayar el hecho que el dao debe
ser ntegramente reparado, es decir, que la indemnizacin
debe equivaler exactamente a la suma del dao patrimonial y
extrapatrimonial. La indemnizacin debe dejar indemne a la
vctima, es decir desde el punto de vista econmico-, en el
mismo estado en que se hallaba antes del accidente. En
trminos econmicos, se trata que la indemnizacin sea de tal
ndole que para la vctima haya indiferencia entre el momento
ex ante y el momento ex post el accidente.

Cuarta precisin. Si la reparacin ha de ser ntegra, debe

incluir los costos del litigio. Hay que descontar eso de la tasa
de indemnizacin, porque de otra manera la vctima no
quedara indemne, pues tendra que correr con los costos de
litigar (costo de abogado, tiempo invertido en el litigio, etc.).

Sentados estos principios que derivan de la sencilla regla del

art. 2329, cabe ahora examinar con cierto detalle qu se
entiende por dao extrapatrimonial o moral y qu se
entiende por dao patrimonial.

Dao moral.

La versin ms clsica del dao moral es la de Alessandri,

proveniente de la doctrina francesa: el precio del dolor. Con
posterioridad, la doctrina especialmente francesa- desarroll
esta nocin de precio del dolor, distinguiendo varias
dimensiones, que van desde el perjuicio esttico al
perjuicio de agrado (la vida ya no ser la misma, el evento
traumtico ser recordado, etc.).
Todava, se ha dicho que la indemnizacin del dao moral es
la reparacin del dao a los derechos de la personalidad. O
sea, no slo es el precio del dolor, sino que adems del dao
de los derechos de la personalidad. Como uno de los derechos
de la personalidad es la autonoma (el derecho de cada uno
de elegir y conducir su comportamiento), el accidente es un
evento no consentido por la vctima y, por ello, debe ser
reparado.

Lunes, 28 de abril de 2014

Luego de haber revisado la estructura general y requisitos de

la responsabilidad extracontractual (en especial la culpa y el
sistema de presunciones de culpa), nos dimos a la tarea de
principiar el concepto de dao, al que ahora nos referiremos
de manera ms sistemtica que antes.

Primera cuestin.

El art. 2329 del cdigo civil establece que todo dao debe ser
reparado. La literatura, en general y desde muy antiguo, ha
considerado que la expresin todo dao que emplea el art.
2329 es indicativa de lo que se conoce en la misma literatura
como el principio de reparacin integral. Conforme al
principio de reparacin integral del dao, cuando se verifica
un delito o cuasidelito civil nace el derecho de la vctima a que
se le transfiera una cantidad de dinero equivalente al perjuicio
que padeci. Este principio que estamos revisando indica que
la indemnizacin no debe ser inferior al dao aunque, al
mismo tiempo -se agrega-, tampoco debe exceder al dao; la
vctima no debe enriquecerse con la indemnizacin: se trata
slo de reparar el dao. La regla de reparacin ntegra del
dao ensea que la vctima ha de quedar indemne, es decir,
desde el punto de vista econmico, para la vctima debe
haber indiferencia entre el momento ex ante y el momento ex
post de verificado el dao. En otras palabras, debe
reemplazarse en el patrimonio de la vctima todo aquello que
sali de l como consecuencia del accidente.

Desde el punto de vista de la literatura y del derecho

comparado, el principio de reparacin ntegra del dao que
es, cabra sealar, el principio que predomina de manera
unnime en el derecho continental- resulta contrapuesto al
principio de los daos punitivos, que encuentra ejemplo en el
ordenamiento norteamericano. En el caso de los daos
punitivos, la indemnizacin se usa no slo con fines de
reparacin, sino con fines de prevencin general, es decir,
persiguiendo inhibir la realizacin de actos peligrosos. Es una
indemnizacin cuyo monto excede el dao producido por el
delito o cuasidelito. En otras palabras, all donde hay daos
punitivos, la vctima recibe una transferencia de dinero por un
monto superior al perjuicio que el accidente le produjo.

El sentido que tiene la indemnizacin punitiva es desalentar la

ejecucin de actos peligrosos pero, al mismo tiempo,
beneficiosos para el agente que tiene su control. Si un acto es
beneficioso para el sujeto pero al mismo tiempo es peligroso
para la comunidad, la nica manera de hacer que ese acto
sea poco rentable es fijando daos punitivos. En la
experiencia norteamericana, se han fijado daos punitivos
respecto de la industria del tabaco. Individuos demandaron a
la compaa tabaquera por introducir sustancias adictivas en
los cigarrillos e inducirlos a consumir.

En otras palabras, la indemnizacin por daos punitivos

reposa sobre la idea que la indemnizacin es, finalmente, el
precio que las personas pagan por ejecutar cierta actividad y,
as como ocurre con todos los bienes, si se eleva su precio es
probable que haya menos propensin a consumirlo.

En el derecho vigente en Chile, no existe la institucin de los

daos punitivos. Se la trat de establecer (o ms bien est
establecida) en las normas de propiedad industrial, donde la
regla establece que si alguien viola la propiedad industrial, la
vctima puede escoger entre que se le pague el valor exacto
de aquello que se le arrebat o, en cambio, cobrar la utilidad
que su uso le trajo al victimario. Esta regla fue declarada
inaplicable por inconstitucional.

En los hechos, la jurisprudencia (en Chile y el derecho

continental general) suele fijar indemnizaciones con daos
punitivos, sirvindose de la nocin de dao moral. Como el
dao moral es un tem de la indemnizacin que otorga amplia
discrecionalidad al juez, suele usrsele para fijar
indemnizaciones ms severas en los casos en que se quiere
castigar acciones ms desdeosas del bienestar social.

Segunda cuestin.

La expresin todo dao que emplea el art. 2329 no slo es

indicativa del principio de reparacin integral, sino que
adems indica que el dao a ser reparado es tanto el dao
patrimonial como el extrapatrimonial. En otras palabras, el
dao de toda ndole debe ser reparado. Esto plantea, en
consecuencia, el problema de distinguir qu se entiende por
dao material y qu se entiende por dao moral.

En rigor, el dao puede ser material o inmaterial segn la

ndole de aquello que se lesione. Por ejemplo, el dao a una
cosa corporal es un dao material; el dao a la integridad
material es un dao tambin corporal. Ejemplos de daos
inmateriales son el dao al honor de una persona, etc. El
matiz que hay que introducir luego de efectuar esta distincin
es el siguiente: tanto los daos materiales como los daos
inmateriales (distincin que alude al tipo de cosa lesionada)
producen perjuicio o dao tanto patrimonial como
extrapatrimonial. Una cosa es la ndole de la lesin (material o
inmaterial) y otra cosa es la ndole del perjuicio que esa lesin
produce (que puede ser patrimonial o extrapatrimonial).

La lesin a la integridad corporal (dao material) produce

tanto perjuicios patrimoniales (lucro cesante), como perjuicios
extrapatrimoniales (dao moral). A su vez, el dao al honor de
una persona produce dao material y dao inmaterial.

En consecuencia: una cosa es la ndole de la lesin que causa

o provoca el delito o cuasidelito; otra cosa es el perjuicio que
desde el punto de vista jurdico se sigue de esa lesin.

Todava, agreguemos, puede distinguirse entre daos directos

e indirectos segn cuan prxima o lejana sea la relacin de
causalidad entre el delito o cuasidelito de que se trata y el
dao que finalmente se produce. La literatura, en general,
est de acuerdo en que, si todo dao debe ser reparado,
ello incluye el dao indirecto (esto plantea varios problemas
de causalidad que ya examinaremos).

Tambin suele distinguirse entre dao previsible y dao

imprevisible, a partir de la regla del art. 1558 del cdigo civil.
En materia contractual, se responde de los daos previstos si
el incumplimiento es culpable y de los daos previstos e
imprevistos si el incumplimiento es doloso. Pues bien, esa
distincin que el cdigo efecta resulta irrelevante a propsito
de los delitos y cuasidelitos, porque como la regla del art.
2329 establece todo dao debe ser reparado, no juega aqu
un rol la regla del art. 1558.

Tercera cuestin.

Cabra, una vez efectuadas las precedentes distinciones,

detenerse en la nocin de dao moral versus la nocin de
dao material.

Aparentemente, uno podra aseverar que hay dao material

all donde existe un bien con valor de reemplazo. En otras
palabras, un bien que tiene un sustituto ms o menos
perfecto (por ejemplo, el dao de un automvil). Continuando
con este argumento, se dira que dao moral es aquel dao de
bienes que carecen de sustitutos, o sea, que no tienen valor
de reparacin. Para decirlo de otra manera, una forma de
distinguir entre dao material y moral es decir que dao
material es aquel que recae sobre un bien que tiene precio de
mercado y, por otra parte, dao moral sera el dao sobre
aquellos bienes que estn fuera del mercado.

Esta distincin la plantea Guido Calabresi en un artculo que

se llama Un vistazo a la Catedral. En ese artculo, se
sostiene que el derecho (cualquier sistema legal) lo que hace
es proteger los bienes (cosas que nos son de utilidad)
asignando titularidades (property rights), es decir, dotando
a los sujetos de ttulos para usar exclusivamente ciertos
bienes. Por ejemplo, cuando el derecho concede integridad
corporal es conferirle a los sujetos una facultad de usar
exclusivamente de sus cuerpos y decidir qu hacer con l.
Luego de asignar titularidades, el sistema legal debe llevar a
cabo una segunda cuestin, consistente en proteger dichas
titularidades. Ahora bien, hay dos formas de proteccin
-segn Calabresi-: una de ellas consiste en proteger el ttulo
mediante una regla de propiedad; o proteger la titularidad
mediante una regla de responsabilidad. Cuando el sistema
legal protege una titularidad mediante una regla de
propiedad, dispone que el titular del bien est habilitado para
disponer de ese bien mediante transacciones voluntarias.
Cuando un bien o titularidad, en cambio, est protegido por
una regla de responsabilidad, eso quiere decir explican estos
autores- que el bien de que se trata es indisponible en
principio. Esto, porque un bien indisponible no es el que no
puede ser transado, sino que est sometido a transacciones
involuntarias, es decir, a que otra persona le arrebate el bien
contra su voluntad. Cabra preguntarse si los bienes
protegidos por reglas de responsabilidad carecen de precio. Si
esto es as (hay una especie de mercado de transacciones
involuntarias), esto quiere decir que la responsabilidad
siempre fija indemnizaciones buscando bienes sustitutos.
Ambos tipos de bienes, aquellos protegidos por reglas de
titularidad y reglas de responsabilidad, tienen un bien
sustituto, slo que estn en distintos mercados.

Lo anterior, plantea problemas para fijar indemnizaciones,

porque en general si un automvil resulta daado en un
accidente, el juez preguntar a qu precio se transa el auto.
Luego, sabr la tasa de sustitucin de ese bien y podr fijar la
indemnizacin. Cuando se trata de reparar das de
sufrimiento, el juez podra en opinin del profesor- utilizar
un mecanismo parecido.

Martes, 29 de abril de 2014

En la clase de ayer estuvimos examinando la distincin entre

dao material y dao moral, tomada de la diferencia entre
dao patrimonial y extrapatrimonial. El principal problema era
cmo poda confundirse el principio de reparacin integral del
dao (se busca que la vctima quede indemne y le sea
indiferente el momento anterior que momento posterior al
accidente).

Parece importante, ahora, detenernos en cmo se fijan los

daos.

Primera cuestin.

La distincin entre dao patrimonial y extrapatrimonial (o

material y moral) es una distincin asentada en la
literatura y la jurisprudencia: ya no se discute que cada vez
que ocurre un delito o cuasidelito hay que atender a ambos
tipos de dao. Slo suele discutirse todava si acaso las
personas jurdicas pueden padecer dao moral
(extrapatrimonial en sentido estricto). Para resolver este
problema menor, es necesario distinguir entre personas
jurdicas con fines de lucro (sociedades civiles o comerciales)
y personas jurdicas sin fines de lucro (corporaciones y
fundaciones).

Respecto de las primeras, en trminos generales, todo dao

que padecen es patrimonial, incluso cuando se trata de un
perjuicio inmaterial. As, tratndose de personas jurdicas con
fines de lucro, el dao inmaterial produce dao patrimonial.
En el caso de las personas sin fines de lucro, s hay dao
extrapatrimonial.

Segunda cuestin.

La denominacin ms precisa del problema que estamos

examinando es la que distingue entre dao patrimonial y dao
extrapatrimonial. Lo que se conoce como dao moral, es un
dao en la esfera extrapatrimonial, es decir, un dao que
carece de consecuencias patrimoniales directas para la
vctima; slo tiene consecuencias en la esfera moral de la
persona. Pueden usarse, desde el punto de vista de la
literatura, entonces, las voces dao moral y dao
extrapatrimonial como sinnimos.

Ahora bien, la conceptualizacin del dao moral, es decir, la

respuesta a la pregunta de qu es lo que constituye
estrictamente hablando- al dao moral, ha experimentado
una cierta evolucin, pero una evolucin incremental, es
decir, se han ido sumando dimensiones al dao moral,
hacindose cada vez ms complejo.

La primera definicin y la ms clsica del dao moral es el

precio del dolor o pretium doloris. Es el sufrimiento que
padece una persona como resultado del accidente. Por
supuesto, todo esto tiene lmites relativamente difusos:
cualquier dao provoca cierto tipo de sufrimiento. Cabe aqu
aplicar un cierto criterio de razonabilidad.

Acto seguido, evolucionado el concepto de dao moral, se ha

entendido como la lesin a los derechos de la personalidad.
Como sabemos, en general, suele distinguirse entre derechos
civiles y polticos (lmite al poder estatal) y, en el otro
extremo, derechos econmicos, sociales y culturales (obtener
ciertos recursos para emprender planes de vida). Pero hay
una tercera categora que no est representada por ninguno
de esos dos extremos: los derechos de la personalidad. Los
derechos de la personalidad son aquellos que permiten que el
individuo se constituya como un sujeto autnomo, dueo de
s. Estos derechos incluyen cosas aparentemente banales,
como por ejemplo tener derecho a un nombre, a una cierta
identidad, a la privacidad, a la intimidad, al honor (dignidad).
Hoy estos derechos son muy importantes y hoy la
jurisprudencia los incluye en el dao moral. Por supuesto, el
derecho de la personalidad ms importante est en la Ley de
Bonn, en el art. 9 inciso 2, que asegura a todos los alemanes
el derecho al desarrollo libre de la personalidad, es decir,
derecho a conducir la vida sin injerencias no consentidas.

Luego, siguiendo en la evolucin del concepto de dao moral,

haciendo nfasis en el derecho humanitario, se ha concluido
que el dao moral no slo incluye el sufrimiento y la lesin a
los derechos de la personalidad, sino tambin los atentados a
la propia dignidad.

Qu es esto de la dignidad, cabra preguntarse.

En la metafsica de las costumbres (o metafsica de la

moral), Kant dice que en este mundo las cosas tienen precio
o tienen dignidad. Las cosas que tienen precio son sustituibles
unas por otras; en cambio, cuando las cosas son insustituibles
unas con otras, decimos que tienen dignidad. Kant sugiere
que los seres humanos, en la medida que somos un centro
nico de intereses (una experiencia nica), son la nica cosa
que tiene dignidad. Aristteles y Marx explican tambin ese
concepto de precio (sustituibilidad). Las cosas que tienen
dignidad, dice Kant, no son insustituibles por una razn
teolgica, sino por el hecho de que los seres humanos son
centros nicos idiosincrsicos de intereses. Quien mejor
defini este punto es Capote (sin ser filsofo). A los 14 aos,
escribi nunca hubo nadie como yo antes que yo naciera; y
nunca habr nadie como yo luego de que yo muera.

Esta idea de dignidad es la que explica que el dao moral o la

indemnizacin por dao moral no puedan recurrir a bienes
sustitutos. Frente a la pregunta de por qu un dao
patrimonial puede ser perfectamente indemnizado, la
respuesta es que tiene sustitutos (tiene precio). Pero la lesin
a la dignidad humana no admite reparacin perfecta,
justamente porque la dignidad consiste en no tener precio.
Ahora bien, cabe preguntarse si eso implica que los atentados
a la dignidad humana deben quedar sin reparacin pecuniaria.
El derecho no puede renunciar a la indemnizacin pecuniaria,
lo que nos hace llegar a la siguiente conclusin: la reparacin
por dao moral tiene un sentido subyacente de ndole
evidentemente punitiva (no reparadora). El derecho vigente
no admite la indemnizacin con daos punitivos, pero la
indemnizacin de dao moral tiene claramente esta ndole
implcita. Si bien la indemnizacin por dao moral constituye
retricamente- una indemnizacin estrictamente reparatoria
que se aferra al principio de reparacin integral del dao,
refleja sin duda- un tipo de indemnizacin punitiva.

Tercera cuestin.

El anlisis del concepto de dao moral y de su evolucin que

hemos llevado adelante, muestra hasta qu punto el principio
de reparacin ntegra del dao es ms una aspiracin
normativa que una manifestacin de la reparacin ntegra,
porque para que la reparacin ntegra ocurra, tendra que
haber sustitutos perfectos del bien lesionado; y, en la esfera
de la moralidad, ocurre con frecuencia que no hay sustitutos
perfectos. Aunque es probable que haya sujetos que estn
dispuestos a sufrir en pblico por un cierto monto de dinero.