15-03-2017

Filosofa del derecho.

Primer exponente del concepto de derecho que es kelsen,

Dualidad, derecho natural y derecho positivo.

Otra dualidad, positivismo jurdico y iusnaturalismo.

Son 2 problemticas, pero que son distintas.

Diferencia entre derecho natural y positivo, primero respecto de la causa, en derecho

natural la causa se encuentra en la naturaleza, en cambio el derecho positivo en la voluntad
de los hombres encuentra su causa.

Derecho natural, ya sea en naturaleza propiamente tal, razn o dios.

Derecho positivo, la causa es la voluntad del hombre.

Segunda diferencia es que el derecho natural se compone de normas universales, que se

aplican a todos sin distincin y que son inmutables , en cambio el derecho positivo, se
compone de normas que como previenen de la voluntad del hombre adems son limitadas
por que se aplican en un lugar y tiempo determinado.

La tercera diferencia se relaciona con el contenido del derecho natural, y es indiscutible la

provenir de lo natural no se puede discutir, en cambio el contenido del derecho positivo,
depende del factor espacio y tiempo. Su validez depende de este factor, por tanto en ese
sentido es mutable.

Cuarto lugar derecho natural se puede producir por un ser divino dos o la razn o la
naturaleza y es un derecho que ya se encuentra inscrito en nuestro ser y lo que hacemos es
descubrirlo

Derecho positivo es un derecho que se produce a partir de actos deliberados y concientes

del hombre, no es que el hombre descubra el derecho, el hombre lo crea.

Que afirma el positivismo jurdico, lo que hace es afirmar ala existencia del derecho
positivo, y niega, la existencia del derecho natural.

Ahora el iusnaturalismo, afirma la existencia de ambos tipos de derecho, de el derecho

positivo y del derecho natural, que significa esto,
en primer caso que el positivismo jurdico niegue existencia de derecho natural, implica que
solo existen las normas creadas por actos deliberativos de los hombres cuando sern
validas y pueden ser entendidas como actos deliberativos de los hombres? Texto.
Iusnaturalismo afirma que existen los 2 solo que sobre derecho positivo siempre estar el
derecho natural.

Cual es el origen de estas dualidades.

En la poca clsica no hubo enfrentamiento entre derecho positivo y natural, no se

enfrentaban o no se vean como tipos de derecho que deban confrontarse, por que? Por que
s entenda que el derecho comuna todos a toda la gente era el derecho natural y el derecho
especial de los puebles era el derecho positivo.

Esta situacin cambio al llegar a edad media, se habla da preponderancia a todo lo

teolgico, y hay se entendi que el derecho natural esta sobre el derecho positivito.
En ese sentido el derecho natural no se considero derecho comn, si no que una ley que
venia de dios y que la adquiramos a ella a travs de la razn accedamos, por esto sabamos
que normas pertenecen a derecho natural

El derecho positivo no es que en edad media se niegue su existencia, pero si el derecho

natural esta sobre el derecho positivo.

Luego en los estados modernos despus del siglo 18, ocurrieron 3 hechos que propiciaron
el origen del positivismo jurdico: ( Francia)
1) codificacin, primer paso que dio paso a positivismo jurdico, y eso era por
desconfianza del poder ejecutivo, estopor que en poder ejecutivo no solo gobernaba
si no que la magistratura tambin, los jueces eran funcionarios del estado, del
ejecutivo. (esto solo para que sean la boca de la ley).
2) La creacin de la teora del legislador racional, esta idea de que el legislador era
armnico, una teora, que el legislador es armnico al momento de escriturar las
leyes y nuca se equivoca y genera o produce, normas que no tiene lagunas o vacos
3) Teora de separacin de poderes de Montesquieu, esto tiene que ver con misma idea
de lo que paso en Francia , esto para mantener poderes equilibrados se separan y
una buena forma es que un rgano sea el que dicte las normas y otro rgano sea el
que las palique, esto explica por que se origino el positivismo jurdico, estudiamos
a kelsen pero que es uno de los mayores exponentes del positivismo.
4)

Kelsen, es preguntarnos acerca de que es el derecho para kelsen, la problemtica de la

justificacin del derecho. (Positivista, el ms importante por la teora pura del derecho, que
tenia como finalidad que el derecho poda ser una ciencia y lo que pretenda es sacar todo
elemento extrajurdico del derecho).

Qu es el derecho para kelsen?, normas jurdicas validas. Y son distintos a los que kelsen
denomina enunciados jurdicos.
Para kelsen al norma jurdica representa la funcin de la autoridad, es producida por los
rganos de derecho aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho, ac hay que
entender algo para kelsen al norma jurdica se estructura como una prohibicin, obligacin
y permisin, en ese sentido las normas prohibitivas tienen sentido negativo, pero las otras 2
tienen un sentido positivo por que dejan hacer.
La norma es elaborada para kelsen a partir del concepto de sancin, y por eso es que la
norma jurdica para kelsen esta estructurada a partir de un antecedente y un consecuente, el
antecedente es el supuesto de hecho que regula la norma, mientras que el consecuente es la
sancin.
Ejemplo: el que mate a otro tiene 5 aos de presidi, seria consecuente para la sancin.

Lo otro importante es que las normas jurdicas para kelsen no se puede caer en
valoraciones, no se puede valorar para decir si es verdadera o falsa, es lo que es un
ordenamiento y no otra cosa, y eso es lo que lo diferencia del enunciado jurdico.

Que significa que sea valida, es distinto de eficacia, supone que la validez es o se
manifiesta en un hecho real de que la norma sea aplicada y obedecida por todos en los
hechos, ahora eficacia supone que efectivamente se produzca la conducta que regula la
norma.

Para que una norma se a valida para kelsen requiere un mnimo de eficacia. ( el supuesto de
hecho tiene que acaecer en probabilidad grande de que pueda ocurrir).

Eso no supone que una norma sea eficaz sin valides, la norma tiene que ser valida para que
sea eficaz. La eficacia sola no genera por si sola una norma (le da validez para kelsen la
norma que all a probado toso los procesos de formacin de la ley para kelsen).

Una norma jurdica puede dejar de ser valida si es que pierde la eficacia de forma
permanente, cuando se da esto, cuando por ejemplo las normas caen en desuso o desuetudo,
hay la norma jurdica puede perder la valides justamente por que es ineficaz pero de forma
permanente,
Ejemplo: esto pasaba en que haba una norma donde se regulaba que era punible las
lecturas de tarot en va publica deba ser penalizada.

--
Enunciado jurdico: es un juicio hipottico que hacen los juristas y no el legislador, respecto
de la norma.

Son proposiciones condicionales que expresan conforme a un orden jurdico nacional o

internacional dado, que deben producirse ciertas consecuencias bajo ciertas condiciones.

Entonces si a.debe ser ---b

Si alguien mata a otro entonces debe ser 5 aos de presidi, por eso es que si puede ser
objeto de valoracin de verdad o falsedad el enunciado jurdico.
lo realiza el jurista el cuentista jurdico.
Ejemplo: si x mata a otro entonces debe ser sancionado con 5 aos.
Esto por que si se da A entonces debe ser B, que es nuestro consecuente..

Esto era que es el derecho para kelsen.

Lo que dice kelsen o lo que Pienza kelsen e sen una valides formal, por que seala que
todas las normas se van subordinando por norma superior, hasta llegar a la cima.

supra legal pero infra constitucional los tratados, por que aumenta nuestra parte
dogmtica. La cpr se funa en la norma hipottica fundamental.

Es una hiptesis, o proposicin que es trascendental para fundar su teora, pero no dijo que
entenda por ella, solo sabemos que es una especie de hiptesis que fundamenta toda el
ordenamiento y las constituciones.

Kelsen nunca defini que era la norma hipottica fundamental,

La normas tienen que ser creada siro los conductos regulares por creacin de la ley del
ordenamiento jurdico que se trate, esto genero problemas, por que al no establecerse
contenido mnimo de la norma, solo para kelsen importaba o daba relevancia a la valides
formal (de carcter objetivo), pero no si su contenido tiene ndole religioso, etc.

Kelsen no dice que la norma no tiene contenido moral, o no pueda contener, solo que su
valides no depende de la moralidad. Que es distinto a lo que dice hart.

- derecho es un instrumento.

Ejemplo: genocidio generalizado.

-Lo que hace hart reformula lo que era kelsen.

16-03-2017.

Filosofa del derecho.

Clase anterior kelsen, ius naturalismo / ius positivismo.

Derecho natural y derecho positivo.
- derecho comn, naturalismo en inicios.

Hart, Qu es para Herbert Hart el derecho?

El derecho es una realidad normativa compleja, compuesta por, reglas, primarias y reglas
secundarias.
Reglas primarias para Hart, las reglas primarias sern aquellas normas que imponen
obligaciones o deberes.
- estas reglas primarias si no se cumplen trae aparejado una sancin.
- El problema es que estas reglas primarias pueden tener ciertas falencias, y por eso
Hart hace, o crea la nocin de reglas secundarias.

Problemas de regla primaria para Hart:

1) falta de certeza, el problema es como se yo cuales son las reglas primarias?, es
decir un problema de identificacin como se yo cual es regla primaria, cual norma.
2) Carcter esttico de las reglas otro problema, por que no solo cuando saber, cuando
un regla es primaria no solo no sabre esto, si no que el otro problema es Qu pasa
si la regla se hizo ineficiente y quiero modificarla o sacarla del sistema?
3) La ineficiencia, el problema de la ineficiencia supone que hay una presin social
muy baja o difusa, para que la regla realmente se aplique, esto por que la regla
primaria supone que todos deben cumplirla en principio y adems que all una
pericn socia para cumplir esa regla sobre quienes se desvan de ella o quines
amenazan con desviarse ( se aplica a todos y tiene presin grande sobre quienes
amenazan o se desva de las reglas)

Para solucionar estos problemas creo nocin de reglas secundarias, estas confieren
potestades no obligaciones y deberes.

Entonces lo que hace Hart es que por ejemplo, se soluciona con una regla de
reconocimiento, dentro de las normas secundarias.* normas de reconocimiento son las que
solucionan el problema de falta de certeza. Me va permitir identificar cuales son las reglas
primarias y cuales no. (Reconoce, si regla de reconocimiento reconoce regla primaria,
estamos frente regla primaria, y si reconoce varias reglas primarias, ya estamos frente un
sistema jurdico).

Regla secundaria son las que otorgan potestades.

- Regla, no es lo mismo que el concepto de norma para kelsen, por que apara hart el
derecho no esta compuesto por normas si no que por estas 2 tipos de reglas,
-
reglas de reconocimiento 65 sgts, de la cpr. Reglas de procedimiento de formacin
de la ley. De nosotros, ahora en sistema anglosajn probablemente sea parte de la
costumbre y no este escriturada.
Para hart implica solo valides formal. Las reglas de reconocimiento, por que los
positivistas no atienden a una valides material, eso esta en el ius naturalismo.

Como se sabe que es regla de reconocimiento, tiene dualidad, puede ser un hecho pero
tambin es parte del derecho, un hecho por que desde una perspectiva externa nosotros
vemos que todos la obedecen. Y lo entendamos as todos

Derecho mirar regla primaria desde punto de vista interno, significa que es regla que se
aplica por tribunales para identificar el derecho.
(*Norma hipottica fundamental e salgo que esta detrs de constitucin y kelsen dijo que
podran tratarse de tratados internacionales.)

-esto configura la valides formal para hart derecho y hecho.

La regla de reconocimiento sern la que apliquen los operadores del derecho y las que
reconozcan los subordinados al derecho

Problema 2 carcter esttico de las reglas, ac hart invento las reglas de cambio, las reglas
de cambio son aquellas que van a facultar aun individuo o grupo de personas para
introducir nuevas normas jurdicas, as como para modificarlas o dejarlas sin efectos.
Ejemplo: ac normas sobre reforma constitucional, y establece procedimiento donde
cambio las reglas, de cambio, concretizada por estas normas.

Prvela 3 la ineficiencia, hay una regla que creo hart y que se llaman reglas de adjudicacin,
las reglas de adjudicacin son aquellas que facultan a alguien o grupo de personas para
determinar, en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada se a transgredido
o no una regla primaria. (En nuestro ordenamiento la tienen los jueces). Y aplicar la
sancin y al coactividad del derecho
- para hacer cumplir una norma primaria.
- Articulo 5 de cot.

Relacin entre derecho o moral para hart, para kelsen cree que el derecho es solo lo
propuesto por normas jurdicas validas y excluye elementos extrajurdicos.

Hart cambia esto despus segunda guerra mundial, relacin entre derecho y moral, hart,
dice que la moral puede influir en el derecho si puede, pero esa relacione s una relacin
contingente , no necesaria, quiere decir que no esta pensando como los ius naturalistas que
el derecho se esta con moral, nos dice que podra estar influenciado con la moral, y pasara
esto cuando este positivisada la moral, es decir no cualquier moral influye en derecho, sol
la moral positivisada, solo moral contenida en una norma que pertenece validamente al
sistema jurdico puede influenciar a las dems normas. Ejemplo: 19 numero 1, derecho a la
vida. Y deben adecuarse a ella. Lo afectan no por contenido, si no por una norma que esta
validada, formalmente.
si el derecho llama a la moral entra en ordenamiento nos seala hart.

Debe sujetarse a ciertos principios, y si la cpr la contiene deben las dems normas ajustarse
a eso, la norma superior de sistema es la que establece principios, pero que la relacin
necesaria entre derecho moral, no la hay. (No es necesario es contingente parte dogmtica).

19 numero 1.
--

17-03-2017.
El positivismo jurdico, ya vimos a kelsen y hart, como entienden la valides, y su concepto
de derecho.

kelsen: ejemplo el que mate a otro son 5aos

enunciado jurdico lo que hace el jurista, el cientfico del derecho, si pasa A, entonces debe
ser sancin. ( juicio hipottico de la norma que es valida y sustenta norma de constitucin
en norma imaginaria, que es norma hipottica fundamental). (Positivismo duro)

Hart, parte de otro concepto de derecho: entiende derecho como realidad compleja
compuesta o conformado por reglas primarias y reglas secundarias. ( positivismo blando,
por que da entrada a moral a travs de moral positivisada).

--
Ronal dworkin jurista, norte americano que surgi despus de la segunda mitad del siglo 20
y lo que dice ronal dworkin (es considerado un no positivista), construye su teora en base a
las criticas que les hace a hart, esto porque es de segunda mitad del siglo 20 y ya ve como
funcionan cpr con parte dogmtica, hay gran disputa entre hart y dworkin.

Dworkin lo que dice es que la idea de concepto de regla de hart es muy acotada esto por
que hart nos dice que el derecho es una realidad compleja conformada por reglas primarias
y reglas secundaria, pero nos seala que esta compuesto por principios, y estos son los que
hart no reconoce en sus teoras, y estos principios no estn reconocidos como tales en
concepto de derecho de hart, por que hay normas que actan como principios no como
reglas.

Las reglas actan como normas del todo o nada,

Que significa: que si hay 2 reglas que se contraponen, una necesariamente debe excluirse
del sistema jurdico.

Ejemplo : si yo tengo una norma que dice permitido matar y tengo una norma que dice
prohibido matar una de las 2 reglas se debe ir, operan bajo la lgica del todo o nada

Pero hay normas que no operan como reglas , si no que van a operar como principios, los
principios, para dworkin son mandatos de optimizacin, lo que significa que son normas
que deben ser cumplidas en la mayor y mejor medida de los posible, ( trate de cumplirlas
siempre pero si no puede , no puede noms ), al chocar 2 principios no opera esta lgica
del todo o nada, si no que operan bajo lgica de ponderacin, uno va estar por sobre otro en
ese caso en concreto, pero el principio que no se va resguardar en ese choque no se expulsa
del sistema, si no que se mantiene este sistema, solo para ese caso concreto no es aplicado.

Los derechos, fundamentales. Operan bajo esta lgica, por que si chocan uno de ellos no se
expulsa del sistema.

El derecho a la honra, con la libertad de expresin., esto se da con la televisin, y en chile a

primado el derecho a la honra. En otros pases, se privilegia la libertad de expresin.
Otro conflicto comn el que sucede entre el derecho la vida y libertad religiosa, ese
conflicto, es el tpico caso de la persona que es testigo de heova y no quiere recibir
transfusin de sangre. (Que a primado, ac esta la jurisprudencia muy uniforme, y es que
cuando los mdicos alegan el derecho a la vida, el tribunal tiende a prevalecer el derecho a
la vida, por que entiende que es el derecho por antonomasia del ser humano y si no se
Protege ese, no se pueden proteger los dems derechos de la carta).

Los conflictos difciles, cuando colisionan 2 derechos de igual envergadura.

Ejemplo: hiptesis de aborto teraputico, colisionan derechos de la madre, y los derechos
de la vida del nio y de la madre.
- esto es cuestin de ponderacin que igualmente esta sobre otro, ac se resuelve por
principios concluyentes, uno pone el principio, que principio es concluyente que si
la madre tiene este deber, este principio concluyente, es la dignidad humana. ( es
principio concluyente).Como la doto de contenido.? Cuando se asocia con otro
principio, se le dota de contenido, en el caso que vemos, el derecho a ala vida de la
madre, del nonato, es lo mismo, pero si se agrega el principio de dignidad humana,
y se dota de contenido llega ser un principio concluyente.

- Otro principio concluyente, en consentimiento informado de los mdicos, deben dar

correcta informacional sus pacientes, Della enfermedad y medios por la cual deben
curarlo, se dice que hay relacin obediencia, el consentimiento informado, va ligado
con el derecho a dignidad humana.

Dworkin se dio cuanta que hay normas que colisiona, y sabia que si el derecho a honra y
choca con libertad expresin no significa que por que pese mas, no significa que despus el
otro se excluya.

*Robert alexy, se llama formula de peso, quien hizo la formula de peso, alexy, el problema
de dignidad humano, su formula de peso es matemtica.

Criticas a hart que hizo dworkin: (4)

1) que el derecho nos e compone nicamente de reglas que operen bajo una regla de
todo o nada, entender as el derecho es entenderlo de forma incompleta, dworkin
dice que el derecho adems de estas reglas que operan bajo esta lgica de todo o
nada, el derecho se compone de reglas y por principios, si no que tambin pareca
que existen principios que son concluyentes, como se soluciona principios? Tiene
que ver con cuestin de peso.
2) No es posible identificar, los principios del derecho, a travs de los criterios que nos
otorga la regla de reconocimiento, para dworkin los principios solo pueden
identificarse mediante una interpretacin constructiva. (esto lo dice por que por
ejemplo: derecho a amamantar en derecho laboral, no esta en la cpr, es de rango
legal, en cdigo del trabajo, esta regulado idea tiene tanto tiempo para amantar a su
hijo, eso lo observa dworkin y no pueden reconocido por reglas de reconocimiento
se deben interpretar.
-ejemplo derechos sexuales y reproductivos, a travs del art 5.
 Ejemplo: como entendemos derecho a vida, tambin es por esto, el principio es lo que
supone de tras.
Ejemplo igualdad, como sabemos si es material o formal, no lo dice nosotros emos
construido el principio y decimos que es amplio, una igualdad formal y igualdad
material que supone que se reconozca diferencia, y que las respetemos.
3) Es que dworkin sostiene que deba haber fundamentos morales que al menos ampare
las normas, es no positivista (incluso podra ser iusnaturalismo), deben tener
fundamentos morales que la respalden, por que tengo que justificar por que estado
tiene coactividad, por que tiene este carcter coactivo, del derecho como
herramienta del estado y se debe otorgar contenido mnimo a las normas, y dworkin
dice que hay relacin ya no contingente si no que necesaria, esta conexin entre
derecho y moral. (justamente por el fundamento moral que deben tener, para
justificar coactivamente), (contingente se refiere a eventual, paso a tocar, necesario
quiere decir que es inevitable, es as).
4) Se refiere a la discrecin judicial por que dworkin, cree en la intencin de los
jueces, y en este sentido, dworkin cree en esto porque a diferencia de hart que crea
que el derecho es incompleto que son reglas primarias y reglas secundarias que
confieren potestades, porque si no hay conducta regulad ano esta regulada, en
cambio dworkin seala que los jueces pueden realizar interpretaciones constructiva
y lograr encontrar los principios que hay detrs, por tanto el derecho es completo, y
en ese sentido hay los jueces encuentran el derecho.
- seala que se puede construir principios, la discrecin judicial juega papel
importante, porque ellos los jueces crean derecho a travs de interpretacin
constructiva. (limitado por los principios).

Ejempo: de mujer amanta, y se pasa en las horas,

23-03-2017.

Lunes a las 4,Jueves y viernes a las 11:20

Dworkin, no es positivista si no que es un ius naturalista.

Los iusnaturalismo., la tesis de la concepcin ius naturalista, tienen 2 grandes premisas en

general.

a) que hay principios morales y de justicia que son universales, validos, y

adems son asequibles a la razn humana
 b) no es ya esta tesis filosofo tica, si no que es una tesis sobre el concepto de
derecho, que nos seala, un sistema normativo o una norma, no pueden ser
calificados de jurdicas o si contradicen estos principios morales o de justicia

En que discrepa los diversos iusnaturalismo:

1) se diferencian respecto del origen y fundamento de estos principios morales, y no

solo esto , si no que adems respecto de estos principios morales, cual es el
problema de fondo: es un problema de fuentes, por que si no hay acuerdo en origen
y fundamento y de cuales son los principios es por que no estamos de acuerdo en la
fuente del derecho natural

primer enfoque iusnaturalismo teolgico: es aquel que da entender que el Derecho natural,
es aquella parte del orden eterno del universo originado en dios, que es asequible a la razn
humana, en este sentido ningn orden positivo va tener fuerza obligatoria si contradice
estos principios que estn dados por dios ( independiente que a travs de la razn lo
podamos percibir), san Agustn dipona y santo tomas de aquino
san agustin dipona, esta al principio de la edad media despus del siglo 2 por ese tiempo,
santo tomas de aquino en siglo 13
la preocupacin de santo tomas de Aquino, tenia que ver con racionalizar existencia de
dios, agustin dipona, quera unificar la creencia, defender el cristianismo.

San agustin: crea que haba al menos 3 tipos de leyes, en realidad es una ley pero en 3
espacios:
1) ley eterna.
2) ley natural.
3) ley positiva.

1) supona ordenacin del cosmos de todo lo que hay ( plano abstracto) ( la vida
misma de todo lo que lo rodea, que no sea el hombre).
2) ordenacin del hombre, que se hace respecto de nosotros los hombres pero aun en
plano abstracto. (relaciones humanas).
3) Es producto de la razn humana pero debe concordar con la ley eterna y ley natural,
entonces ley positiva debe ajustarse a esas leyes.

La ley que no es ajusta no es ley sealaba. Agustin y es aquella que no se adecua a ley
natural y ley eterna.

Santo tomas de Aquino: rediferencian 10 siglos y se esta enfrentando a crisis de la iglesia,

ac reconoce 4 tipos de leyes al menos:
1) la ley eterna:
2) ley divina
3) ley natural
4) ley humana: puede vulnerar a la ley natural, y en este caso esta ley puede ser injusta
( en sentido de vulnerar ley natural, pero no supone que no sea valida
en cambio si vulnero ley divina o eterna esa normativa pasa a ser invlido e inexistente.

Hace fragmentacin de valides

cada una de estas leyes deben irse adecuando a las que estn por encima, pone ley
divina por que busca racionalizar la existencia de dios. ( que finalmente haba un
primer motor y ese primer motor es dios).

Ejemplo: si una norma dijera, el que logre hervir el agua 50 grados Celsius se salvara de
morir en la horca, todo el resto entonces morir en la orca, pero eso vulnera una ley eterna,
por que todos sabemos, que es parte de vida misma que el agua hirbe a 100 grados Celsius.
- se puede matar solo das 20 mayo a las 6 de tarde a las 12 de la noche, parecer
injusta, pero no por eso no seria valida en pensar de santo tomas de Aquino.

Cuando puede ser la ley corrupta pero valida segn santo tomas de Aquino, cuando es
contraria al 8gen) del hombre o cuando se opone al fin natural de las cosas

El ius naturalismo racionalista

El ius naturalismo racionalista, establece que el derecho natural no deriva de mandatos de

dios, si no que proviene de la naturaleza o de la razn humana, dentro de los racionalistas
por antonomasia esta Kant, aunque desde punto de vista de derecho estricto fue descartes el
primer racionalista surgi despus de edad media cuando surgi problema de nociologia,
cual era el conocimiento verdadero.

*Sucedi despus de grandes descubrimientos

El derecho natural estara conformado por reglas de justicia universal que guan la conducta
humana, en ese sentido son axiomas tan evidentes, que se trata de asimilar axiomas
matemticos, se trata de generar un conocimiento que tenga la menor cantidad de errores
posibles, comparte si con ius naturalismo teolgico que el derecho positivo debe estar
subordinado al derecho natural.

El derecho natural en inicio conviva en paz con derecho positivo, uno hacia de derecho
comn y otra especial, en este sentido el ius naturalismo racional en escala temporal ya es
parte de poca moderna pero conserva esta caracterstica con poca medieval, por que ya
no proviene de dios, estos principios y acciones evidentes, lo sustentan en la razn y en la
naturaleza.

El iusnaturalismo hoy, dworkin tenemos por que habla de principios y nos solo de reglas
tambin esta pensando que existen derechos naturales dentro de derechos fundamentales
que son los principio de dworkin y que es necesaria la relacin de moral y derecho.
Jhon Finnis, el basa su teora pensando el la relacin gobernante gobernado y indica que el
bien comn de todos no puede ser desconocido por ninguna disposicin de ley human o ley
positiva, por que ene se caso esas leyes van a carecer de autoridad, ese el problema que
viene eso,

pero en este caso el no se preocupa si ley justa es ley, lo nico que se dice esa visin
utilitarista del tema, las normas en definitiva para evitar el colapso tienen que ser
obedecidas igual la ley injusta igual debe obedecerse, por que puede ser que mi compaero
de al lado desobedezca una ley justa el efecto de repeticin puede ser grave, este tema se
debe tratar de una manera practica.

En ese sentido las leyes que no respeten en principio ley injusta deben ser obedecidas.

Robert alexy, es un alemn, importante por teora de la ponderacin, adems es reconocido

por que tiene visin particular del derecho, tiene al menos 3 elementos y dependiendo de
cual eliges es uno u otro, el derecho tiene elementos de eficacia, de legalidad y de
correccin interna importante, si uno hace predominar el elemento de eficacia y legalidad,
es positivista, y si hace predominar correccin interna es ius naturalista.

Para el esta conformado por correccin interna y por otro elemento que es el de coercin y
de la fuerza que lo hace distinguible,

Se parte de base de

Toda norma tiene pretensin de bondad por que los elementos importantes para el es los
elementos de pretensin de rectitud el derecho tiene una pretensin a priori de bondad,
tiene este elemento de propiedad y coercin, y para eso se usara la fuerza.
--

Problema de iusnaturalista es caer en una falacia, que e s falacia naturalista y esta dado
sobre todo cuando se habla con otro y te responden.
La falacia naturalista, ejemplo en matrimonio homosexual, y sealan que no es natural,

Que no se natural no es una respuesta para las cosas, por que es difcil saber que es lo
natural, lo natural es lo bueno, es leyes universales, es el sentido comn, que es lo natural.
Primer problema, es que nadie sabe que es lo natural, pero no solo esta ese problema si no
que adems hay otras falencias, que hay que detectar en falacias iusnatirualistas, la primera
es que al decir eso no hay premisa fundada en la evidencia si no que solo se apela a la
autoridad, que autoridad? La tradicin (costumbre arraigada de tal modo), adems puede
ser dios esa autoridad (que para esto no son los mismos dioses para todos), tambin se
puede basar esta autoridad en la propia ignorancia, lo contrario es malo daino, lo que
conozco es bueno y lo que no conozco e ignoro esto lo asocio a maldad.
Emociones, que si no se hace de la forma establecida, entonces soy culpable o tienes culpa
esta
Adems de ser falacia, no se sabe con certeza que es lo natural si lo que consideramos
bueno, sentido comn, o de leyes naturales eternas.
23-03-2017

Apunte 3 y 6 los apuntes entran al control.

Realismo jurdico.

Tiene 2 postulados:
1) tiene que ver con las normas y con el escepticismo ante las normas ( normas
jurdicas), este se va a oponer al formalismo jurdico que es el que pregona el
positivismo jurdico, se opone a la idea de formalismo de las normas y de los
conceptos jurdicos, esta idea de formalismo de normas y de conceptos jurdicos,
proviene del derecho continental europeo, que supone que las normas precisamente
normas jurdicas tienen ciertas propiedades que son inherentes, primero son
precisas, es decir tienen alto grado de precisin, coherencia, completitud, univocas.,
esto porque el formalismo jurdico supone que hay un legislador que es racional,

2 y no crea problemas de antinomia, y partir de esa idea obtenemos la coherencia ,

tambin este legislador nacional no dejara supuestos de hecho sin regular, y en ese
sentido como no va dejar esto, entonces inherentemente las normas jurdicas sern
completas, adems este legislador , se preocupara que todo quede detallado de modo
que en el futuro no all problemas de interpretacin , precisas, univocas porque no
da pie a que alguien pueda creer o que partir de esta norma puedan salir 2 normas
( esto al momento de interpretar) por ejemplo: art 3 ley 20.000 se castiga al
 establecer pequeas cantidades, los tribunales han decidido en kilos o otros en
pureza. Principio de correspondencia con la realidad.
se cree que tiene capacidad e prevenir todos supuestos de hecho y deja tan bien escrita
que no cabe posibilidad de interpretarla, de hecho por eso se cree que el juez en estos
casos es la boca de la ley.
Los dogmticos de pases de comon law, abrieron los ojos frente al formalismo jurdico,
esto por que su derechos se afianza en presentes judiciales, ellos no estn arraigados al
sistema del formalismo jurdico esto ayudo para que puedan darse cuenta viendo a sus
pares, europea continental que carecen de propiedades que ellos creen que tienen sus
normas, esto por que:
a) que las normas jurdicas se traducen en un lenguaje, y el lenguaje perse es impreciso
y provoca normas imprecisas
b) las normas por lo general y las normas mas utilizada usualmente son normas
generales, por que tienden a regular supuestos de hecho en sentido abstracto, eso
ser un problema por que en definitiva no van a poder abarcar todas las posibilidad
de de accin que tiene el hombre, y si o si van a quedar fuera de la norma abstracta
supuestos de hecho que son imprevisibles para el legislador maana. Ejemplo:
genocida (la norma abstracta pasa por tener conciencia y aceptamos socialmente
que podra pasar).

Una prevencin antes de continuar, una cosa es decir que el derecho esta compuesto por
normas jurdicas que no tienen las virtudes del formalismo y que es algo que reconoce
el positivismo mas blando despus de la segunda guerra mundial y una cosa muye
distinta es decir que el derecho no consiste en normas jurdicas, justamente este ultimo
es el paso que dieron los realistas

Los realistas que dieron este paso, estn concentrados en norte America y Escandinavia.

Realismo norteamericano: es el ms radical

Escandinavo: es mas morigero
una de las grandes escuelas es universidad dugsana universidad de suecia, hay se
trabaja el realismo jurdico, son de tradicin comon law, dentro de los realistas

r. norte americano: encontramos a 2 personajes, Carl llewellyn y un juez Holmes.

Llewellyn: deca que finalmente no era mas que la prediccin de lo que van a hacer los
jueces o tribunales de justicia el derecho, y deca que la norma jurdica eran juguetes
vistosos, que en definitiva no se aplica y que el derecho al final del da termina siendo la
prediccin de lo que van a hacer los tribunales de justicia (contexto norteamericano),

Holmes: deca pensemos como un hombre malo, y le va interesar saber cuando realmente
va ser castigado por algo, esta pensando en como infringir la norma pero no quiero ser
castigado, y lo que piensa entonces es en predicciones, cuando ser castigado, entonces un
hombre malo seria por ejemplo: hurto famlico, yo voy a robarme un chocolate del
supermercado se que es un hurto , un delito, si no que adems se que por motivos de
punibilidad no me van a imponer la sancin, por que si es por hambre se que no lo castigan.
Cual es el otro punto de vista el anterior escepticismo ante las normas.

2) Ahora estudiaremos el papel de las normas, lo que quieren en definitiva los realistas en
general es construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica pero que la
describa en base a proposiciones que sean verificables empricamente en la practica,
describir de realidad jurdica pero en base proposiciones verificables empricamente, eso
supone que yo tengo que verificar los hechos, y analizaremos en los hechos se debern
analizar las sentencias las decisiones judiciales, Holmes deca en derecho que solo permite
predecir las decisin de los tribunales, en ese sentido ese derecho solo ayuda al hombre
malo, por que deca que el derecho no ayuda al hombre bueno por que piensa cual es son
sus deberes, y finalmente su creencia de cuales son sus deberes y facultades es una
conviccin moral , por que el derecho solo predice cual va ser el castigo y eso solo ayuda al
hombre malo

Pero las decisiones y la prediccin de la decisin de los tribunales tiene que ver mas como
es la ciencia del derecho o el derecho, estos 2 personajes lo que hacen es enfocarse en la
ciencia del de hecho, que deberan hacer los juristas y abogados que en definitiva seria que
los juristas o abogados deberan predecir en este caso en concreto que decide el tribunal o
que debe hacer la ciencias jurdica y esta labor debera ser de todas las personas que operan
con el derecho que hacen ciencia del derecho, eso no pone en problema de definir que es el
derecho.

Uno podra decir como respuesta inmediata Qu es el derecho? Si los juristas o abogados
tienen como misin de vida previsin de que deciden los tribunales, el derecho seria las
sentencias judiciales.

Nos lleva a un problema por que no es claro si estudia las decisiones de los tribunales o
conductas de los tribunales, por que los realistas se dieron cuenta que son personas, por
tanto el juez al escuchar a un testigo no solo valora lo que dice el testigo, si no que valora
su coherencia su seguridad, postura, etc incluso prejuicios propios del juez operan en
valoracin de prueba testimonial, esto es importante en temas penales, ac esta mirando
victima o testigo.

Por que en tema civil: esa prueba llega a travs de lo escrito, expediente.

Que consideramos como derecho la actitud o las decisiones, la actitud pareciere ser algo
importante, por que pareciere que el juez decide en base otro elemento tambin
las decisiones no bastan por si solas, si no que la actitud del juez.

Otro problema que se da, es que el realismo jurdico si toma como valida la resolucin de
los jueces, debe tener en cuenta las normas de competencia que otorgan competencia, al
menos se debe reconocer que normas de competencia son validas por que o si no los
jueces son pueden decidir

Tercer problema Cuales son las normas o que rol cumple para en definitiva adoptar una
decisin, cuales son las normas por las cuales van a decidir, los dos personajes si dicen que
deciden en base a normas morales, en cambio ac aparece alf ross jurista escandinavo que
tiene posicin mas dbil o mas morigerada respecto de juristas norte americanos, el dice
que si bien al ciencia jurdica alo que hace es predecir las decisiones de los tribunales el
derecho esta conformado por normas jurdicas, ( por eso es mas dbil respecto del realismo
norte americano), dice que se predice por la ciencia jurdica la decisin de los tribunales,
pero se diferencia en que realismo norte americano, en que el derecho si esta compuesto por
normas jurdicas, no se puede desconocer esto, porque si toma postura de hart y kelsen,
pero lo que se hace con ella, es otro tema, el interpretarla y transformarla, pero de que son
normas , son normas.
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Neoconstitucionalismo: supone algo nuevo en principio por eso es neo, por que se supone
que esta tratando de revivir el constitucionalismo primitivo que surgi despus de la
segunda guerra mundial y hay surgieron constituciones como forma de limitacin al poder
en los estados.

Este paso de estado de derecho a un estado constitucional de derecho, no es simplemente un

estado de derecho, por que supone que ac es la ley, si no que la constitucin en estado de
constitucional de derecho

Sentidos:
1) paso de estado de derecho a estado constitucional de derecho
2) constituciones con alta densidad normativa, en bastante regulacin en lo que se
refiere a derechos fundamentales
3) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicacin directa, lo que a
supuesto al da de ayer un efecto de constitucionalizacin del derecho y llega a
todas las ramas y las normas inferiores deben estar acorde, a principios directrices, y
sentido de la constitucin.
4) Entender a derechos fundamentales como valores en como motivacin de sentencia,
aludiendo como valores o principios inalienables que no vulnerar, en toda pirmide
judicial debo considerarlos como valores y adems motiva para fundamentar
sentencias
5) Supone mayor complejidad al sistema de fuente es por que no solo se respeta a la
constitucin por que debemos respetar al sistema internacional cuando ratificamos
los tratados, por que no solo tenemos tratados en , ley, decretos, etc, por que entran
a fuentes de sistemas internos a travs del art 5 de la constitucin.

suponen que hay una actitud no positivista, supone adems que predomina efectos
de derechos fundamentales de manera horizontal o vertical
vertical regula todo sistema de fuente y regula relaciones del estado y particular.
horizontal, regula relaciones entre particulares

esto quiere decir que derechos fundamentales, son limites entre nosotros no solo del poder
Adems es un movimiento que defiende el sistema de ponderacin como forma valida de
resolver problemas de derechos fundamentales, ellos irradian todo sistema y provoca
constitucionalizacin del derecho y en la practica debemos utilizar el mtodo de
ponderacin, cual seria el principio de derecho fundamental tendr mayor peso segn
dworkin.

Y eso es el neo constitucionalismo, todo esta pensado en la cpr, y que se respete estado
constitucional de derecho, en ese sentido influye no en fuente si no que en sistema de
interpretacin y deben hacerse conforme a principios cpr, por todos los jueces de todas las
normas.
Ejemplo: jueces de familia derechos del Nio.