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SINOPSIS CONCEPTUAL DE LAS UNIDAD I CATEDRA DR.

EDUARDO FLORIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional hace a la estructuracin de una sociedad, desde la perspectiva de sus
miembros como el plexo armnico de derechos y garantas de sus miembros, en el mbito espacial
que se desarrolla la convivencia, y al mismo tiempo es el elemento estructurante de su organizacin
poltica desde la perspectiva del Estado. Nos permite as, abordar el anlisis social desde lo
normativo, y obviamente desde su realidad, del cmo se viven esas normas, no slo en su
vigencia si no tambin en su eficacia.
El derecho constitucional debe ser abordado desde la perspectiva normativa y su ajuste a la situacin
poltica del rgimen que se est estudiando.
As se hace palpable la relacin entre ciencia poltica y derecho constitucional. que si se agota en la
consideracin como disciplina jurdica no observa la realidad poltica y por ende carece de utilidad.
Ver al estado y al gobierno solo a travs de las reglas jurdicas es parcializar la realidad poltica.
Debemos necesariamente relacionar ciencia poltica y derecho constitucional, en tanto la primera
estudia los sistemas en su realidad concreta en sentido dinmico sustituyendo el enfoque ms
esttico del segundo. No hacerlo implicara caer o bien en un hiperfactualismo o en una descripcin
formal de la norma. As la ciencia poltica, es mtodo para estudiar el derecho constitucional o ste
es herramienta metodolgica de aqulla.
El derecho constitucional es el derecho de las instituciones polticas.
Como disciplina jurdica, es un principio configurador de la poltica, y la exgesis de la constitucin y
de las leyes complementarias abarca un aspecto de cualquier rgimen, pero tambin es una
disciplina preocupada por el funcionamiento efectivo de las instituciones y por las bases de toda
ndole que apoyan las distintas soluciones polticas.
La ciencia poltica no est atada a las normas jurdicas y abarca todos los fenmenos polticos estn
o no regulados por el derecho, ya que si bien el derecho constitucional es el derecho de la
Constitucin pero tambin es el derecho de las instituciones polticas contenidos o no en el texto
constitucional. La ciencia poltica sirve para dar el verdadero significado y alcance a las reglas del
derecho constitucional.
El Derecho Constitucional es parte integrante de la ciencia poltica y tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin del ordenamiento de las relaciones de poder en una organizacin poltica, que hacen
al sistema poltico vigente en un momento histrico.
En la segunda mitad del siglo XVIII se sancionan las primeras constituciones modernas destinadas a
fijar lmites para el ejercicio del poder y asegurar los derechos del hombre.
Hacen al contenido de derecho constitucional: 1) Las normas jurdicas que conforman el orden
constitucional, estn o no comprendidas en el texto de la constitucin; 2) La realidad u orden poltico
resultante del comportamiento social de los individuos, fuerzas polticas e instituciones; y finalmente,
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto en la norma y el orden poltico
generado por las normas y conductas que tipifican un sistema poltico.
La Constitucin como norma y fuente del Derecho Constitucional es el conjunto sistematizado de
preceptos bsicos que prescriben las normas de conducta social y de organizacin del poder.
Una constitucin ser eficaz en la medida que sus normas sean breves, claras, concisas, genricas, y
flexibles permitiendo su adecuacin a travs de leyes reglamentarias.
Apunta a la estructuracin de la idea poltica dominante reflejndola en su texto y en el orden
poltico. ES una norma asignadora de competencias

EL ESTADO: elementos y fines.


La nacin no est referida necesariamente al estado. A veces desborda sus marcos y a veces no
tiene relacin con ninguna forma poltico-territorial determinada. La nacin coincide a veces con el
Estado, y otras, no. Puede haber naciones sin Estado y puede haber Estados integrados por varias.
El Estado es la sociedad civil organizada polticamente por un sistema jurdico, con asiento sobre una
estructura territorial determinada.
Son elementos materiales del Estado la poblacin y el territorio.
Su elemento formal es el poder pblico. El nexo o vnculo entre dichos elementos materiales y el
elemento formal se entabla mediante una Ley Fundamental (Constitucin) que establece la
organizacin jurdico-poltica del Estado y reconoce los derechos y garantas que tienen sus
habitantes.
El poder pblico es la fuerza social destinada a imponer comportamientos humanos en las
direcciones que fija quin efectivamente lo ejerce.
Ejercer el poder significa tener facultades de coaccin, lo que lleva implcita la idea de un
ordenamiento o relacin de mando y obediencia.
El Estado no tiene un fin nico, aunque su fin ltimo pueda resumirse en frmulas como el
bienestar general o el bien pblico.
Los fines del Estado suelen establecerse en los prembulos de las constituciones Su fin ltimo, que
es la promocin de los intereses generales y colectivos, frente a los intereses particulares. Llamado
el bien comn no es el bien de la totalidad de los individuos, sino la conservacin de las
condiciones necesarias para que aquellos individuos alcancen la posibilidad de satisfacer sus
intereses individuales.
La soberana: El Estado es la institucin donde se ejerce el poder supremo: la institucin
autnoma, perfecta, que no reconoce sobre s ninguna otra. La idea de superioridad absoluta, se
manifiesta en el concepto de soberano, cualidad del poder ejercido por el Estado nacional moderno,
que se ve modificado por el alto grado de interdependencia en el actual mundo global. .
Se ha sostenido que la soberana es plural en los estados federales, donde cada Estado-miembro
gozara de ese grado de autogestin que la doctrina clsica denomina autonoma, y que es, en
suma, un grado de soberana, ordinariamente originaria y no delegada al poder central.
Es obvio existen presiones e interferencias que afectan la autodeterminacin absoluta de los
Estados, como la influencia de empresas multinacionales que son a veces mas poderosas que
muchos Estados soberanos, ms an con la llegada del mundo global, al que nos referiremos en
otra parte de este trabajo.
Los Estados nacionales han visto decaer sus atribuciones, recortadas sus soberanas, en virtud han
comenzado a declinar una serie de atribuciones, en virtud de los principios del derecho internacional
pblico, o mediante el ingreso a Mercados Comunes o sociedades de naciones, lo que obliga a
repensar la idea de Estado .
CONSTITUCIN.
Al conceptualizar el Derecho Constitucional como disciplina que tiene por objeto el estudio de la
constitucin y de las instituciones polticas, tambin afirmamos que peca de reduccionismo asimilar
el concepto de constitucin al mismo.
Se entiende por constitucin el conjunto de normas jurdicas fundamentales que regulan la sociedad
poltica, la organizacin del poder para la concrecin de los fines de esa sociedad y los elementos de
interrelacin que determinan la creacin, subsistencia y desarrollo de una comunidad poltica.
Ferdinand Lassalle en su obra Qu es una Constitucin? ensea que: "Los problemas
constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera
Constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pas rigen;
y las Constituciones escritas no tiene valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los
factores de poder imperantes en la realidad social."
En la obra "Poltica", de Aristteles, se expresa: "La Constitucin es la ordenacin de los poderes
gubernativos de una comunidad poltica soberana, de cmo estn distribuidas las funciones de tales
poderes, de cual es el sector social dominante en la comunidad poltica y de cul es el fin asignado a
la comunidad poltica por el sector dominante.. Estos sectores dominantes son los factores reales y
efectivos de poder de Lasallee.
Vanossi, nos dice que la Constitucin es y opera como la mxima distribuidora o repartidora de las
competencias de los rganos del Estado, y opera como la demarcadora entre el poder de ste y la
libertad de las personas.
La Constitucin es el presupuesto de la validez de cada una de las atribuciones que asumen los
rganos del Estado, en tanto y en cuanto las competencias han sido creadas y distribuidas por el
poder constituyente y mediante un acto constituyente cuyo producto es la Constitucin.
As, el poder constituyente, el acto constituyente y la Constitucin son partes del proceso
constituyente, en el que el poder constituyente aparece como la funcin, el acto constituyente surge
como la manifestacin y la Constitucin se presenta como el resultado de esa operacin. La
Constitucin es creacin del poder constituyente; habiendo ejercicio o expresin de ste cada vez
que sean creadas o modificadas las competencias de los poderes del Estado.
Es un documento jurdico fundamental como instrumento de gobierno y smbolo de la unin social. Es
la regulacin jurdica bsica que da validez a todo el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica.
Ordena jurdicamente la convivencia social y desarrolla en es mbito normativo la idea poltica
dominante en la sociedad que determin su creacin. Los valores, creencias, proyectos de una
sociedad, interpretados y sistematizados por el constituyente configuran la individualidad
constitutiva, distinta de otras sociedades polticas.
Clasificacin:
A los fines didcticos se ha clasificado tradicionalmente a las Constituciones, distinguiendo:
a) No escritas, b) Escritas, contenidas en una o varias leyes. Siendo as caracterizables como
Codificadas: Constitucin escrita cuyos contenidos estn sistematizados de manera orgnica en un
documento jurdico nico; o
Dispersas que son aqullas cuyos contenidos aparecen en una pluralidad de documentos jurdicos y
costumbres carentes de organicidad, correspondindose a una concepcin evolutiva del sistema
constitucional.
Segn el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma: se distinguen en Rgidas,
cuando su reforma slo puede concretarse por un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su
cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento distinto o ms
complejo. Las Constituciones flexibles son aqullas donde no se expresa la distincin entre poder
constituyente y los poderes constituidos. La reforma es realizada por el rgano constituido ordinario.
Las rgidas son necesariamente ms precisas y estables por la presencia del principio de supremaca
constitucional y la intensidad de la distincin entre poder constituyente y poder legislativo ordinario.
Las llamadas clusulas ptreas
Algunos autores indican una tercera categora, la de las constituciones ptreas, cuyas disposiciones
no pueden ser modificadas jurdicamente. La petrificacin podra ser absoluta si prohbe la reforma
en todas y cada una de las partes de la constitucin, lo que es una especie inexistente. Distinguen
una forma relativa: cuando prohbe la reforma de alguna o algunas clusulas constitucionales. Estas
ltimas pueden indicar que la imposibilidad de reforma sea absoluta cuando su reforma est
prohibida y toda modificacin de ella es manifiestamente nula. O bien establece clusulas ptreas
relativas que son aqullas que prohben su modificacin total o parcial mediante un lapso
determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones suspensivas a los fines de la
reforma.
Estas pueden ser expresas o tcitas siendo las primeras aqullas en que la prohibicin de la reforma
emana explcitamente del texto constitucional. Las segundas estn integradas por los principios y
bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin implica alterar los fundamentos
histricos que motivaron su establecimiento. As algunos autores mencionan el federalismo en
nuestra constitucin.
El art. 30 en el texto de 1853 supeditaba a que pasaran 10 aos desde el da de su jura. Qued sin
efecto en 1860, con el Pacto de San Jos de Flores al momento de la incorporacin de la Provincia
de Bs.As. El ejercicio del poder constituyente originario de 1853 permaneci abierto hasta 1860; no
se trat propiamente de una reforma constitucional sino de la culminacin de la labor constituyente
iniciada en 1852.
Segn su grado de efectividad operativa, podemos distinguir desde un punto de vista terico:
a) Nominales en los que su texto dista de ser cumplido en la prctica.
b) Normativa: no slo tiene validez en sentido jurdico sino que tambin es cumplida existiendo una
unidad conceptual entre la norma y las conductas acordes con la misma.
c) Semnticas: En los que su finalidad no responde a los requerimientos del movimiento
constitucionalista. No se preocupa por controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos sino slo
organizan la relacin del poder poltico en forma necesaria para consolidar los detentores del poder.
VALIDEZ Y VIGENCIA
La validez de las normas jurdicas estriba en el hecho de que hayan sido dictadas de conformidad
con una norma jurdica superior independientemente de su valor moral o poltico. Es la Constitucin
la fuente de validez de los actos de aplicacin y creacin del Derecho.
As como la validez hace referencia precisa a lo jurdico y se traduce en la obligatoriedad de una
conducta, la vigencia o eficacia de la norma se refiere ms a la conducta real de los hombres. La
vigencia consiste en la observancia de lo normado, en la facticidad de la norma. La norma deja de
tener vigencia o eficacia cuando cesa su aplicacin por el poder encargado de sancionar su
inobservancia, es decir, el Estado.
En definitiva una norma jurdica tendr vigencia cuando est convalidada por la realidad y se
presente como un elemento inseparable de la conducta d los hombres.
TIPOLOGA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIN
CONCEPTO LGICO NORMATIVO:KELSEN
Todo Estado es un ordenamiento jurdico. Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas. la
exigencia de validez de las mismas est determinada por el encadenamiento lgico de las que son
inferiores respecto de las superiores, construccin que es coronada por una norma fundamental que
otorga validez a todo el orden jurdico.
El criterio a aplicar en cuanto se cuestiona la existencia de una norma dentro de un orden jurdico, es
el de su validez. De acuerdo a la acepcin lgico normativa, la Constitucin es la regla fundamental,
el principio mismo del cual se derivan las normas jurdicas.
Tiene las siguientes notas conceptuales: 1)es normativa, pues slo le interesan las normas
constitucionales positivas, 2)es formal, pues considera el principio de validez tomando en cuenta la
forma de su sancin que debe acomodarse a lo establecido por la norma base, 3)es descriptiva,
indiferente a cualquier sistema de valores, no le interesa el contenido ideolgico de la Constitucin.
CONCEPTO AXIOLGICO.CARL FRIEDRICH
Propone dos enfoques para llegar al concepto de Constitucin: 1)la Constitucin es un procedimiento
poltico por el se establece una tcnica que permite mantener un sistema de frenos eficaces a la
accin poltica y gubernamental 2)la Constitucin es la decisin fundamental que establece la forma
de gobierno.
De tal modo, la Constitucin es la decisin fundamental que asegura la organizacin del gobierno con
un sistema de frenos eficaces aplicados a la acin poltica y gubernamental. Es una concepcin
materialista.
Caractersticas conceptuales: 1)es material, porque se basa en el contenido de la Constitucin., 2)es
prescriptiva porque seala lo que debe ser, 3)es axiolgica porque basa lo que prescribe en un
contenido fundado en un sistema de valores.
Es una concepcin ideolgica, no sera una definicin de Constitucin sino de constitucionalismo.
ideologa liberal que se propone asegurar la libertad individual frente al poder a travs de un sistema
de frenos y contrapesos.
CONCEPTO SOCIOLGICO-JURDICO
El punto inicial de esta postura conceptual estriba en que la Constitucin es la expresin de una
realidad social y su definicin variar, consecuentemente, en la medida en que se apliquen distintas
concepciones sociolgicas para explicar la infraestructura social y econmica de un grupo humano.
Mientras para el tipo lgico normativo, el criterio de validez es todo y para el axiolgico lo importante
es la consideracin de valores, la postura sociolgica jurdica se sustenta en el criterio de vigencia
traducindose en un problema fctico.
Para esta concepcin, la Constitucin es una unidad de normas legislativas, de tradiciones y de
comportamientos sociales. Se advierte la concepcin unitaria congruente del elemento formal con el
material. Norma y realidad coinciden.

La Constitucin debe ser expresin de la situacin real del pas. No habr que buscar una
Constitucin tericamente perfecta sino realmente posible, pero no debe reflejar solamente la
situacin real, debe consolidar valores bsicos a realizarse en la comunidad. Debe ser un programa
de superacin social
El contenido de la constitucin debe ser limitado a los principios bsicos para el gobierno de la
sociedad y los fines de ella. Se corresponde con una correcta tcnica legislativa constitucional no
caer en detalles reglamentarios No puede ser solamente producto de la razn. Una constitucin
realista contribuir a su perdurabilidad fctica a su posiblidad de darse continuamente estabilidad
jurdica: su vigencia dota de estabilidad al sistema poltico que es sinnimo de seguridad jurdica.
Pues de ser as, permitir que adecuarse a los requerimientos sociales a las normas constitucionales
lo suficientemente flexibles y genricas.
A su vez deber ser precisa y breve, debe ser concisa. A mayor extensin, se generarn mayores
inconvenientes interpretativos y necesidades de reforma que afectarn su estabilidad.
Su condicin de norma fundamental le exige que se expresen a travs de ella principios generales y
flexibles sujetos a reglamentacin por el legislador comn.

Para interpretar la norma constitucional se deber recurrir a reglas de interpretacin a)


Teleolgica o finalista; b) Interpretacin semntica c) Interpretacin sistemtica d) Interpretacin
dinmica sin que ello implique violar o torcer el texto constitucional.
Se deber recurrir a reglas complementarias como son la razonabilidad; la interpretacin restrictiva
de las excepciones y privilegios; la presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos ( a menos
que por va de control de institucionalidad se demuestre que el acto est en pugna con una norma
constitucional); la interpretacin de la ley fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe
ser realizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones.
La importancia que reviste la interpretacin surge de varias clusulas constitucionales que
establecen principios hermenuticos, as: el art. 28 de la CN cuando expresa Artculo 28- Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio.; y el art. 75, inc 22 de la CN. Cuando dice Aprobar o
desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la
Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Situacin similar se presenta en varios de los tratados internacionales que cita este art.(art. 29 inc 2
y 3 de la Declaracin Universal de los DDHH; art. 29 de la Convencin Americana sobre DDHH; el art.
24 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el art. 5, el art. 46 y el
art. 47 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.**

Si bien el Prembulo carece de valor jurdico positivo, aunque para Bidart. Campos tiene carcter
dispositivo, no es una simple formulacin terica pues revela la intencin del constituyente y los
fines que tiene el instrumento jurdico fundamental; de ah la importancia del mismo en materia de
interpretacin constitucional que le permite al intrprete desentraar el significado y alcance de las
clusulas constitucionales.
El Prembulo es la introduccin al texto constitucional en la cual se proclaman los grandes principios,
propsitos y fines de la carta magna.
Como exposicin de motivos el Prembulo comprende cuatro partes:
1) Seala la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad;
2) Establece los objetivos de la Constitucin y los fines a que debe ceirse la accin del gobierno;
3) Acude a la proteccin divina y
4) En su parte final impone el cumplimiento de la Ley Fundamental.

PODER CONSTITUYENTE
El ejercicio de la funcin constituyente originaria, es anterior a la formacin de la sociedad
polticamente organizada ya que tiene por objeto dotar a la misma de su organizacin bsica, a lo
que antes era un grupo social polticamente inorgnico. Tiene carcter fundacional y se traduce en la
formulacin de reglas jurdicas del poder poltico. El resultado normativo tiene carcter supralegal y
condiciona la validez de todas las normas y comportamientos de esa sociedad.
La funcin constituyente se ejerce con exclusividad para dictar o reformar una constitucin. Cumplida
su misin entra en receso (carcter extraordinario).
Configura la mxima manifestacin del poder poltico que en acto de autoridad crea y delimita los
poderes constituidos del gobierno y que estn subordinados al acto constituyente (carcter
supremo).
Los poderes constituidos son los encargados de materializar los grandes objetivos plasmados en la
Constitucin, hacen efectivos los principios constitucionales con estricta sujecin a las directivas
impuestas por el poder constituyente.
La modificacin de la Constitucin solamente puede ser llevada a cabo por el mismo poder que le dio
origen. La diferencia con el poder constituyente originario no est dada por su naturaleza sino por los
alcances de su ejercicio, ya que est subordinado al poder constituyente fundacional.
El poder constituyente originario, en su etapa fundacional, es amplio y discrecional por cuanto no
existe una norma positiva anterior que establezca lmites para su ejercicio.
El ejercicio del poder constituyente derivado, jurdicamente est limitado por la constitucin vigente,
en cuanto al procedimiento y condiciones que ella establece para la reforma de la ley fundamental.
El titular del poder constituyente es el pueblo.
Queda claro que el Poder Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin existe ante
todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y que el gobierno
representante de la nacin, ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le
impone la constitucin.
El profesor espaol Luis Snchez Agesta define al Poder Constituyente como "voluntad poltica
creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creador"; el fundamento
del Poder Constituyente dice, no esta en una legitimidad jurdica anterior, sino que es de carcter
trascendente al orden jurdico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta
afirmacin solo puede hallarse en el derecho natural.
Para Snchez Viamonte es "la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo
ejercicio la sociedad poltica se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para
crearle sus rganos de expresin necesaria y continua. Es, entonces, su primera manifestacin de
soberana y da origen al orden jurdico.
Es una manifestacin extraordinaria porque a diferencia de los poderes del gobierno, el Poder
Constituyente solo acta cuando es necesario dictar una constitucin o reformarla y cesa cuando ha
llenado su cometido.
Y es suprema, conforme lo explica, porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que
la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, la organiza en cuanto a su
funcionamiento y fija sus limites.
Para Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o
dar constitucin al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurdico - poltica". Y
tambin aclara que es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle
nacimiento y estructura; y es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. El Poder
Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad. Su ejercicio radica en razn
de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de
determinar la estructura fundacional del estado; son pues las condiciones socialmente determinadas
en razn de lugar y de tiempo, las que espontneamente confieren eficacia histrica a la voluntad
del hombre o de un grupo, con suficiente base de consenso (acuerdo) y participacin de toda la
comunidad".
Quiroga Lavi, explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos diciendo que el
primer acto del Orden Constituyente estar desprovisto de toda regulacin previa, ser la pura
creacin del sentido comn social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de
la comunidad, el Poder Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro
por encima de l, crea el ordenamiento jurdico del estado, y es el que da vida a los poderes
constituidos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a travs del texto
constitucional, encauza y limita, porque tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del
Poder Constituyente que lo ordena y organiza.
El sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana
la que ha de decidir sobre la organizacin constitucional del estado. La titularidad del Poder
Constituyente originario en nuestro pas fue ejercida por los representantes de las provincias
preexistentes en 1853, pero tambin lo ejercieron los constituyentes de 1860; porque Buenos Aires
recin entonces se incorpor a la confederacin, y hasta que no se hubiera logrado su ingreso no se
podra considerar clausurado el Poder Constituyente originario o fundacional de la Repblica
Argentina.
Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus limites pueden estar dirigidos al congreso, en la
etapa de declaracin de la necesidad de la reforma; a la convencin constituyente o a ambos; as el
qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos
que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin cuando la reforma no es total.
El Poder Constituyente derivado, entonces, es el que tiene reales limitaciones positivas; y cuando
una reforma constitucional se lleva a cabo sin respetarlas es invlida e inviable.
En cuanto al Poder Constituyente de las provincias. Debemos aclarar que la subordinacin del Poder
Constituyente provincial a la Constitucin Nacional no obsta al carcter constituyente de las
constituciones provinciales.
El Poder Constituyente, creando una Ley Fundamental o reformndola, tiene que ser la ms clara
expresin de la voluntad general imperante en el momento en que ese Poder Constituyente es
convocado a actuar como representante de aquella, lo contrario deslegitima a las cartas
fundacionales de las provincias.

REFORMA DE LA CONSTITUCION
La eficacia de una Constitucin depende de su permanente posibilidad de adaptacin, de adecuacin
a la realidad social y poltica, de su capacidad de respuesta a las necesidades y objetivos de una
sociedad que se presenta en permanente cambio.
La nuestra es una Constitucin escrita, codificada y rgida. Prev su reforma mediante un
procedimiento complejo, cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social
que la motiva.
Cuando la constitucin real no se corresponde con la constitucin normativa, es necesario corregir
ese desfase so pena de ir en camino de la desconstitucionalizacin. El ejercicio del poder
constituyente derivado est relacionado con el tipo de constitucin que rige en el pas.
En una constitucin rgida como la nuestra,el poder constituyente derivado puede ser ejercido de
diversos modos, pero todos ellos difieren de la forma en que se practica el poder legislativo ordinario.
As tal poder es ejercido por un rgano ad hoc distinto del poder legislativo ordinario, o bien es
ejercido por el mismo rgano legislativo ordinario, pero con una mayora agravada (2/3
generalmente) y el resultado de la reforma queda sujeto a un referndum ratificatorio.
(constituciones europeas)
En nuestra Constitucin Nacional el procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas a saber:
Una primera, o preconstituyente en la que el Congreso debe declarar la necesidad de la reforma con
el voto de 2/3 partes de sus miembros. Sobre el total de los miembros porque el texto constitucional
no se remite como en otras oportunidades a los miembros presentes.
Aunque no surge del texto constitucional, la declaracin de necesidad de la reforma debe ser
aprobada por el voto de las 2/3 de los miembros de cada Cmara. Esto ha sido impuesto por el
derecho consuetudinario, basndose en el sentido comn, ya que si votaran las dos Cmaras juntas
prevalecera la voluntad de la de Diputados por la diferencia numrica con la de Senadores.
La declaracin no es una ley propiamente dicha, aunque en el derecho consuetudinario se le ha
dado forma de ley. Es una declaracin poltica privativa del Poder Legislativo, por lo cual no puede
ser vetada por el Poder Ejecutivo.
La segunda etapa, es decir, la constituyente propiamente dicha, comienza con la integracin de la
Convencin Constituyente, ad hoc. A ese efecto, es decir un rgano especial. El texto nada dice al
respecto y la prctica mayoritaria ha venido a integrar esa laguna., estableciendo que los diputados
constituyentes o convencionales son elegidos de la misma manera que los diputados nacionales.
La doctrina imperante entiende que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes
del Congreso ms all de los que le concede la propia Constitucin.
Corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convencin ya que esto implica limitar los
poderes de esta con una base constitucional justificante.
Para algn sector de la doctrina la validez constitucional de una reforma es una cuestin poltica no
justiciable, luego trataremos el tema.
El procedimiento est regulado por el art. 30, si bien la Reforma de 1994 asigna al Congreso (art75
inc.22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos aprobados por el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara, esto no significa
que existan dos mecanismos para la reforma constitucional.
Nuestra Constitucin, es rgida pues asigna el ejercicio de la funcin constituyente a un rgano
diferente al que tiene a su cargo la legislacin ordinaria.
Al Congreso le asigna la funcin preconstituyente, pues al declarar la necesidad de la reforma lo hace
a travs de un acto poltico no susceptible de revisin judicial en cuanto su contenido. Formula un
juicio en cuanto a la necesidad y conveniencia de la Reforma, no ejerce la potestad de reformar la
Constitucin ya que no est habilitado para introducir modificacin alguna.
El Congreso convoca a un rgano extraordinario e independiente del mismo- la Convencin- para que
ejerza la funcin constituyente decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas
enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cul ser el nuevo contenido
constitucional.
La Convencin est limitada por el Congreso porque no puede reformar parte alguna de la
Constitucin que no figure en la declaracin de necesidad propuesta por ste, pero el contenido de la
declaracin del Congreso no es vinculante, atento a que puede no reformar puntos que el congreso
consider necesario reformar..
El art. 30 de la Constitucin expresa que la Reforma no se efectuar sino por una Convencin
convocada la efecto, a pesar de no decirlo el texto constitucional , quedara claro que el cuerpo
debera ser producto de una eleccin popular, pero puede interpretarse que puede ser de otro modo.
Pensemos en la enmienda producida por el gobierno de facto de 1972.
Si bien los antecedentes indican que la necesidad (no de conveniencia) de reforma constitucional fue
declarada por leyes: la 230 en 1860, la ley 171 en 1866,la ley 3507 en 1897, la ley 13323 en 1948,
y en 1993 por la Ley 24309, entendemos que no es una ley en sentido estricto, sino una declaracin.
La declaracin se limita a expresar los puntos de reforma, la convencin reformadora tiene casi la
misma libertad del constituyente originario para darle contenido y sentido a la reforma. Sin embargo
aporta claridad los proyectos legislativos de declaracin de necesidad de reforma, el sentido la
orientacin en que el preconstituyente cree necesario reformar.
Es tema vinculado a toda reforma constitucional, la posibilidad de planteo de su inconstitucionalidad,
lo que obliga a considerar el control constitucional de la misma, y previamente su judicialidad.
No cabe dudas que el poder judicial puede intervenir a fin de verificar si se dio cumplimiento al art.
30.
En cuanto a los cambios introducidos por la Convencin al texto constitucional, se ha discutido, pero
surgen con claridad que es revisable en sede judicial si la convencin constituyente se excedi en las
competencias atribuidas en la declaracin del Congreso o si el texto reformado se opone a normas
cuyos contenido fuera excluido de consideracin, o si las mismas han sido formuladas luego de
vencido el plazo para su actuacin.
Se mencionan como casos de mutaciones constitucionales en nuestro pas el del art. 21 de nuestra
Carta Magna ocurrida con la abolicin del servicio militar obligatorio o lo que antes ocurra con la
autorizacin para salir el Presidente del territorio de la Capital Federal, o la exigencia de acreditar la
renta anual para los candidatos a senadores.

LA CONSTITUCION NACIONAL Y LA REFORMA DE 1994. Ley 24.309.


Mucho se ha escrito y debatido acerca de la constitucionalidad de la ley que declar la necesidad de
la reforma de 1994, slo mencionaremos los temas que fueron objeto de discusin.
El inmediato antecedente de la mencionada reforma se puede encontrar en los informes y
propuestas diseados por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia a partir de 1984, una
vez restaurada la constitucionalidad en Argentina.
A fines de 1993 los partidos mayoritarios (Justicialista y Unin Cvica Radical) cierran el acuerdo
para la Reforma de la Constitucin Nacional, conocido como Pacto de Olivos, en que se contiene el
ncleo de coincidencias bsicas incorporado en la ley 23409 que declara la necesidad de la
reforma constitucional. El llamado ncleo de coincidencia bsicas estaba implementado como el art.
5 de la ley. En el mismo se determinaban las trece disposiciones que se forzaban a votar en
conjunto, sea en forma positiva o negativa, integralmente, an cuando los temas carecan de
relacin lgica resultaban de muy diferente jerarqua valorativa.. Fue llamada clusula cerrojo y se la
acusaba de exceder las competencias del poder pre constituyente, es decir del Congreso.
Perdi virtualidad el reclamo por la va del amparo, en los casos que se analizaran ya que la propia
Convencin incluy una norma semejante dentro de sus normas reglamentarias.
El marco diseado por la ley 23409 estableca en su articulado que la reforma necesaria era parcial,
tal como lo expresaba su art. 1.
El artculo segundo de la norma estableca las facultades de la convencin que podra:
a) Modificar los siguientes artculos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80,
81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99.
b) Reformar el Captulo IV, Seccin II, Parte Segunda de la Constitucin Nacional.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artculo 67, un nuevo inciso al artculo 86, un nuevo artculo en un
nuevo captulo de la Seccin IV de la Parte Segunda de la Constitucin Nacional y un nuevo artculo
en el Captulo I de la Seccin III de la Parte Segunda de la Constitucin Nacional.
d) Sancionar las clusulas transitorias que fueren necesarias.
La propia ley defina que la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilitaba.
Se expresaba en el contenido del Ncleo de Coincidencias Bsicas que detallaba en su artculo
2:
A.-ATENUACION DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA.
Se promueve la creacin de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente
de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, que podr tambin
removerlo mediante un voto de censura.
a) Sus atribuciones sern:
1. Tener a su cargo la administracin general del pas.
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que correspondan
al Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nacin, resolviendo en
acuerdo de gabinete ciertas materias si as lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisin
cuando, por su importancia, lo estime necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidindolas en caso de
ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envo al Congreso Nacional del proyecto de ley de
ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobacin del Poder Ejecutivo.
6. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye
este artculo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nacin.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prrroga de las
sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del
Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cmaras,
para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes
ministros una memoria detallada del estado de la Nacin, en lo relativo a los negocios de los
respectivos departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cmaras solicite al
Poder Ejecutivo.
13. Cumplir las obligaciones que le impone la disposicin relativa a los decretos de necesidad y
urgencia.
b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos del tratamiento de una mocin de censura,
por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y
ser removido por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las
Cmaras.
c) La ley fijar el nmero y la competencia de los ministros.
A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar la reforma del Captulo
IV, Seccin II, Parte Segunda de la Constitucin Nacional, que pasar a denominarse "Del jefe de
gabinete y dems ministros del Poder Ejecutivo".
Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones sealadas, se
aconsejaba tambin la reforma de los incisos pertinentes del artculo 86 de la Constitucin Nacional,
del siguiente modo:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno, y responsable poltico de la
administracin general del pas.
Inciso 10: ... por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los dems ministros del despacho...
(el resto del inciso sin modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la
recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin con arreglo a la ley o presupuestos de
gastos nacionales.
Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y
departamentos de la administracin, y por su conducto a los dems empleados, los informes que
crea convenientes, y ellos son obligados a darlos.

B.-REDUCCION DEL MANDATO DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACION A CUATRO


AOS CON REELECCION INMEDIATA POR UN SOLO PERIODO, CONSIDERANDO EL ACTUAL
MANDATO PRESIDENCIAL COMO UN PRIMER PERIODO.
C SE ELIMINARA EL REQUISITO CONFESIONAL PARA SER PRESIDENTE DE LA NACION DE
CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CULTOS
D.-ELECCION DIRECTA DE TRES SENADORES, DOS POR LA MAYORIA Y UNO POR LA PRIMERA
MINORIA, POR CADA PROVINCIA Y POR LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Y LA REDUCCION DE LOS
MANDATOS DE QUIENES RESULTEN ELECTOS.
E.-ELECCION DIRECTA POR DOBLE VUELTA DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA
NACION.
A este fin el territorio nacional conformar un distrito nico.
F.-LA ELECCION DIRECTA DEL INTENDENTE Y LA REFORMA DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES.
G.-REGULACION DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y
URGENCIA Y PROCEDIMIENTOS PARA AGILIZACION DEL TRAMITE DE DISCUSION Y SANCION
DE LAS LEYES.
a)decretos de necesidad y urgencia
b) Legislacin delegada.
Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica y con plazos fijados para su ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que
ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de
la comisin bicameral permanente mencionada en el apartado anterior.
La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducar
automticamente a los cinco (5) aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el
Congreso Nacional ratifique expresamente por una nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los prrafos anteriores no importar
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa.
Se introduce un nuevo inciso al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
c) Reduccin a tres las intervenciones posibles de las Cmaras:
d) Proyectos desechados parcialmente.
e) Extensin de sesiones ordinarias del Congreso. Las sesiones ordinarias del Congreso se
extendern entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de cada ao.
f) Procedimientos de aprobacin de leyes en general en plenario y en particular en
comisiones; y la compatibilizacin de las posiciones de las Cmaras por comisiones de
enlace bicameral.
g) EXCLUSIN DE LA SANCIN FICTA DE LAS LEYES

H.-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
I.-DESIGNACION DE LOS MAGISTRADOS FEDERALES.
1. Los jueces de la Corte Suprema sern designados por el Presidente de la Nacin con acuerdo del
Senado por mayora absoluta
J.-REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES.
K.-CONTROL DE LA ADMINISTRACION PBLICA.
El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros
y operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
administracin pblica est sustentado en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin.
L.-ESTABLECIMIENTO DE MAYORIAS ESPECIALES PARA LA SANCION DE LEYES QUE
MODIFIQUEN EL REGIMEN ELECTORAL Y DE PARTIDOS POLITICOS.
Los proyectos de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos actualmente
vigente debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las
Cmaras.
Se lleva a cabo por un agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional.
LL.-INTERVENCION FEDERAL.
Se deja en claro que la intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso de receso,
puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y, simultneamente, convocar al Congreso para su
tratamiento.
TEMAS HABILITADOS
El art. 3 desarrollaba los llamados temas habilitados, de los cuales no todos fueron
tratados.
Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la Convencin Constituyente los puntos que se
explicitan y los artculos que se discriminaban pudiendo a tal efecto la Convencin Constituyente:
a) Modificar los artculos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo captulo a la Primera Parte de la Constitucin Nacional con cuatro
artculos y un nuevo captulo a la Segunda Parte de la Constitucin Nacional con cuatro artculos y un
nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
Esa habilitacin estaba referida a los siguientes temas establecidos en la ley:
A.-FORTALECIMIENTO DEL REGIMEN FEDERAL.
B.-AUTONOMA MUNICIPAL.
Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional.
C.-POSIBILIDAD DE INCORPORACION DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA POPULAR COMO
MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA.
Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la Primera Parte de la
Constitucin Nacional.
D. - POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA LA DESIGNACION DE
CIERTOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE CONTROL Y DEL BANCO CENTRAL, EXCLUIDA
LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION.
Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
E.-ACTUALIZACION DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL
PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 67 Y 86, RESPECTIVAMENTE, DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
F.-ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
G.-MINISTERIO PUBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER.
Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
H.-FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE INFORMES. INTERPELACION Y
COMISIONES DE INVESTIGACION.
I.-INSTITUTOS PARA LA INTEGRACION Y JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
J.-GARANTIAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LOS
PARTIDOS POLITICOS, SISTEMA ELECTORAL Y DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL.
K.-PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE.
L.-CREACION DE UN CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL CON CARACTER CONSULTIVO.
LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD
ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.
M.-DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR.
N.-CONSAGRACION EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y DEL AMPARO.
.-IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACION DE TODOS LOS MANDATOS
ELECTIVOS EN UNA MISMA FECHA. Ello a travs de una clusula transitoria de la Constitucin
Nacional

Las normas de la ley de necesidad de reforma establecan normas procedimentales, que hacan a su
cumplimiento estricto, as: La Convencin Constituyente se reunira con el nico objeto de
considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas y los
temas que tambin son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme quedaba
establecido en los artculos 2 y 3 de la ley de declaracin.
La Convencin podra tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas
indicados en el artculo 2 de esta ley de declaracin debern ser votados conjuntamente,
entendindose que la votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de
los mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas y la
subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
Declara la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que hubiera
realizado la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida en los artculos 2
y 3 de la ley de declaracin.
La Convencin Constituyente no poda introducir modificacin alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantas contenidos en el Captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin Nacional.
El Poder Ejecutivo nacional convocara al pueblo de la Nacin dentro de los ciento veinte (120) das
de promulgada para elegir a los convencionales constituyentes que reformaron la Constitucin
Nacional. Cada distrito electoral eligi un nmero igual de constituyentes al que enviaba al
Congreso, mediante votacin directa, aplicando el sistema DHOnt. Para la distribucin de la
representacin.
La nica incompatibilidad establecida por la ley fue la ser miembro del poder Judicial fuera nacional o
provincial.
La Convencin Constituyente se instal en las ciudades de Santa Fe y Paran teniendo un plazo para
cumplir su cometido de 90 das siendo ese plazo improrrogable.
La Convencin Constituyente, estableci la ley, ser juez ltimo de la validez de las elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros y se regira por el reglamento interno de la Cmara de Diputados
de la Nacin, sin perjuicio de su facultad para modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.
La Convencin tuvo la facultad de realizar la renumeracin de los artculos y compatibilizar la
denominacin de los ttulos, de las secciones y de los captulos de la Constitucin Nacional que
resultaron despus de la reforma.

CASO FAYT SUMARIO REFORMA REFORMA CONSTITUCIONAL. Poderes implcitos de la


Convencin Constituyente. MAGISTRADOS. Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Inamovilidad F 100 XXXV - "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de
conocimiento" - CSJN - 19/08/1999

LA CONSTITUCION COMO LEY SUPREMA


Si la constitucin es ley suprema, esa supremaca debe controlarse no solamente a travs de la
participacin ciudadana como veremos ms adelante si no a travs del control judicial que podr ser
difuso o concentrado:
El control judicial de la actividad gubernamental es la coronacin necesaria para la realizacin del
Estado de derecho.
El papel esencial de guardin e intrprete de la Constitucin que le corresponde al poder judicial
debe ejercerse cuidadosamente para no enervar la accin del Ejecutivo en los lmites de su
discrecionalidad poltica autorizada; para no interferir en la libertad de configuracin de que dispone
el Legislativo en su legtima actividad de produccin normativa; y para no jugar el papel de
"superinstancia de recurso", invadiendo competencias que corresponden exclusivamente a la
jurisdiccin ordinaria, a la administracin de justicia y no a la justicia constitucional.
Su legitimidad democrtica es evidente al ejercer el control de la actividad de los organismos del
Estado, dentro de los parmetros que la Constitucin fija, en busca de la realizacin del ideal de
justicia que el "techo ideolgico" de la constitucin le formula.
Los jueces tienen el cometido de interpretar la Constitucin y configurar el catlogo de valores con
los que no se puede ni debe negociar.
Creemos que en las actuales circunstancias el principio rector y mximo de la justicia constitucional
indica que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad.
No basta que la Constitucin abunde en buenos principios, y que contenga las declaraciones ms
solemnes de los derechos del hombre: lo que realmente importa es que se establezca una
organizacin poltica tal que los principios tengan necesaria aplicacin y los derechos suficiente
garanta.
Ahora, es necesario afirmar que los derechos reconocidos en los textos constitucionales existen en la
realidad en la medida en que funcionen sus garantas.
Establecer un rgimen de "proteccin jurdica reforzada" es una orientacin que sigue el
constitucionalismo moderno de inspiracin democrtica, preocupado no slo por la existencia de una
normativa adecuada, sino tambin de su eficacia.
Y esta tradicin permanece hasta hoy, enriquecida con otro sistema de control, el concentrado.
La concepcin del ordenamiento jurdico del Estado de derecho, evidencia en su estructura jerrquica
la coexistencia de normas de diferente rango y naturaleza, vinculadas entre s por un fundamento
comn de validez y cuyo proceso de creacin y aplicacin comienza con la norma constitucional de
indiscutible supremaca, por derivar de la misma las instancias superiores de poder y la legitimidad
de todo el complejo normativo; sigue con las leyes ordinarias generales y abstractas y sus
reglamentos; y concluye con las sentencias judiciales, actos administrativos y negocios jurdicos, que
como normas individualizadas hacen referencia a situaciones concretas.
Se establecen as, dentro de cada sistema jurdico positivo, relaciones de subordinacin entre las
normas de menor jerarqua (fundadas) respecto de la ley fundamental (fundante).
Este sistema tiene su antecedente formal en la Constitucin austraca que elabor Hans Kelsen,
quien cre un sofisticado mecanismo original, con diferencias sustanciales con el sistema
norteamericano de revisin judicial. El control difuso se sustituy por uno concentrado.
En este tipo de control el Tribunal Constitucional no conoce supuestos de hecho, con base en los
cuales se aplicara la ley pertinente, lo que se reserva a los tribunales menores. Su funcin se limita a
realizar un anlisis de la compatibilidad entre el contenido abstracto de la Constitucin como norma
suprema y el contenido tambin abstracto de la ley ordinaria eliminando la ley contraria a la
Constitucin.
Por eso, segn Kelsen, la actividad del Tribunal Constitucional no sera judicial en sentido estricto,
sino puramente legislativa: actuara como legislador negativo
Las resoluciones de una Corte Constitucional; no deben se confundidos en sus propsitos con los del
amparo o recurso de inconstitucionalidad. El amparo tiene un tipo de efectos en casos concretos. Y
en el recurso de inconstitucionalidad llega a una decisin judicial tambin, en casos absolutamente
concretos. En cambio, la Corte Constitucional es un contralor de la constitucionalidad de las leyes, es
un tribunal que hace juicio de los actos del Congreso como legislador, para determinar si una ley se
adecua o no a la Constitucin de la Repblica, y su resolucin tiene efectos de derogatoria general de
la ley.

EL ESTADO DE DERECHO.
Existen, no obstante, algunos elementos inherentes a todo sistema democrtico que deben adquirir
vigencia concreta, como lo son los derechos humanos y cvicos, consagrados en diferentes
convenciones internacionales ratificadas por los propios pases en vas de desarrollo.
El estado de derecho se vincula en forma estrecha con el concepto de democracia. El Estado de
derecho, como fundamento del orden poltico, ensea a dirimir conflictos de valores e intereses en
base a ciertas reglas de juego, establecidas por la ley, sin el uso de la violencia, conforme al principio
de legalidad.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la
supervivencia de la vida social.
En Argentina, el Estado es requerido nuevamente como el garante la socialidad y del bienestar
colectivo. Pero la cuestin subyacente en esta expectativa es que para organizar un nuevo Estado
necesitamos reafirmar nuestra voluntad de compartir un destino comn. A lo cual le podemos llamar
proyecto nacional, contrato social o consenso social, segn las preferencias ideolgicas de
cada uno.
Emilio Durkheim hablaba de "anomia" para caracterizar la crisis de integracin social de los
individuos en una sociedad en cambio.
Es fundamental asumir que el problema de la desigualdad social est ms que nunca ligado a las
funciones del Estado. Ningn otro mediador que no sea el Estado puede intervenir para superar los
desequilibrios y la injusticia.
Hay problemas que superan el marco del Estado-Nacin tal como lo conocimos hasta comienzos de
los noventa. Para construir una teora del Estado necesitamos revisar los conceptos tericos, pero
sobre todo necesitamos recomponer una visin actualizada de los actores, procesos, estructuras y
paradigmas que operan en el nuevo mundo que estamos viviendo o padeciendo.
Una nueva forma de Estado que pueda enfrentar la situacin universal, requiere de la
universalizacin de los derechos humanos, que la Argentina reconoci al incorporar los tratados
internacionales en la Constitucin de 1994, implica por extensin del principio de derecho
internacional "pacta sunt servanda" (los tratados deben cumplirse) la necesidad de un nuevo
estado de derecho que garantice la solidaridad social efectiva.
La reconstruccin del Estado de Derecho, condicin para que exista una sociedad organizada, implica
fortalecer el contrato social, o sea, la solidaridad.
En este sentido se puede evocar la teora de la justicia de John Rawls. Pero mientras este autor
reserva al individuo la potestad terica de instituir un pacto de equidad, en nuestro caso
el Estado solidario podra ser pensado como un pacto mediante el cual la comunidad
afirma la voluntad de vida en comn segn ciertos principios de solidaridad.
Para ello es necesaria la presencia de un Estado fuerte democrtico que asiente su accionar en el
principio de legalidad.

SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD


Todo Estado democrtico debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos
constitucionales- y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional.
La denominacin "procesos constitucionales" es una expresin tcnicamente ms apropiada.
Los procesos constitucionales tienen por objeto la defensa de los derechos humanos y determinar la
supremaca constitucional.
Para tutelar los derechos humanos se propone mantener los procesos de Hbeas Corpus, Hbeas
Data y Amparo.
Proceso de Hbeas Corpus.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que amenaza o vulnera la libertad individual o los derechos conexos a ella, es
decir, tambin protege los derechos a la vida, integridad personal e inviolabilidad del domicilio.
Proceso de Hbeas Data.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnere o amenaza los derechos de acceso a la informacin pblica y a la
proteccin de la persona frente a la informacin contenida en bancos de datos o registros
informticos.
Proceso de Amparo.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que amenaza o viola los derechos fundamentales, con excepcin de los
protegidos por el hbeas corpus y el hbeas data.
Proceso de Accin de Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como
las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del
Congreso, las normas provinciales de alcance general y las ordenanzas municipales.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por ende, en
la accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la
incertidumbre que surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica".
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de incorporacin de otros
instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la
supremaca constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que est compuesto
por el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional.
En este sentido, el modelo de estado social y democrtico de derecho, o como lo define Manuel
Antonio Pea Freire estado constitucional de derecho, se estructura sobre la base de tres
factores relevantes:
- la supremaca constitucional,
- la consagracin del principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos los
poderes pblicos,
- la funcionalizacin de todos los poderes del estado a la garanta del disfrute y efectividad de los
derechos humanos.

La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la


constitucin material, significa que dicha constitucin material es el fundamento y la base de todo el
orden jurdico - poltico de un estado. Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la nocin
de supremaca constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de
supralegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulacin de deber - ser; todo el orden jurdico - poltico del estado debe ser
congruente o compatible con la constitucin.
La supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden jurdico derivado y todo el
conjunto debe subordinar a la constitucin.
El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la tipologa de la
constitucin escrita y rgida. En efecto, la constitucin es establecida por un orden constituyente.
Slo si entendemos que la tacha de una norma obviamente, cuando se den los supuestos para
efectuarla-; resulta ser aunque remedio excepcional, uno de los actos ms plenos y perfectos que
puedan emanar de los jueces, toda vez que por medio de ellos se trasluce la potestad y obligacin
que pesa sobre los mismos de dictar sentencias justas y acordes a derecho; podremos avanzar en la
construccin de una justicia, ms frrea y mucho ms comprometida con valores y premisas
generales del derecho.

A modo de breve resea legislativa recordaremos el texto de los artculos 28 y 31 de la Constitucin


Nacional, los cuales rezan: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. y, Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin, que en su consecuencia se dicten... y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella, .... Sentencia a su vez el artculo 33 del citado cuerpo normativo,
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados.
A su vez idntico criterio, impone el artculo 57 de la carta magna provincial, cuando establece
Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que impongan al
ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que
los mismos artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que aseguran,
sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces. ... .
De lo transcripto, claramente se evidencia el espritu del legislador, en cuanto impuso a los jueces
sin distincin de grados ni fueros-; el derecho-obligacin de dictar de oficio la inconstitucionalidad y
por ende la inaplicabilidad de una norma (para un caso concreto y con efectos sobre el mismo)
cuando, puesta en crisis, se concluya que la misma violenta principios tutelados en la Carta Magna.
Se debe agregar, que en el caso de la provincial dicha imposicin amn de ser expresa, va ms all,
puesto que habilita a que los ... individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o
menoscabe estos derechos, libertades y garantas, tienen accin civil para pedir las indemnizaciones
por los perjuicios que tal violacin o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la
haya autorizado o ejecutado.
Si efectuamos un breve retroceso jurisprudencial sobre el particular en anlisis, advertiremos que a
excepcin del aejo y puntual antecedente reconocido en el famoso caso Casares c. Sivori cuya
data nos remonta al ao 1872; desde 1984 y no obstante los acertados y de avanzada, por
entonces disidentes votos de los doctores Belluscio y Fayt- y hasta agosto del 2004, transitando por
perodos de mayor o menor laxitud jurdica ante el tema vgr. 324:3219-; la Suprema Corte de
Justicia de La Nacin propugn en forma incansable, la improcedencia del dictado de oficio de la
inconstitucionalidad de una norma.
Como argumento de base para sustentar dicha postura, se sostena que la viabilidad de tal proceder
tacha de oficio de una norma-, implicaba la vejacin del principio de divisin de poderes, con un
consecuente avasallamiento por parte del poder judicial sobre los otros; desembocndose as en el
quebranto de los pilares bsicos del principio republicano.
Tambin se puntualizaba que se afectaba flagrantemente la igualdad entre las partes de un proceso,
como as el derecho de defensa de una de ellas, puesto que al abordar el juez interviniente
argumentos no ofrecidos oportunamente por las partes interesadas, se conculcaba el principio de
congruencia, sentenciando el magistrado extra petitio.
Como corolario reafirmante de la tesis interpretativa restrictiva, se sealaba el consecuente y
grosero quebrantamiento al principio de legalidad con el que cuenta el dictado de una norma, que la
aplicacin refutada traera aparejada.
Como se advertir, tal postura dejaba de lado principios establecidos no slo por la letra y el espritu
de la Carta Magna, sino que desoa tambin lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al tiempo que sta ltima ha dicho incansablemente, que las garantas sirven para
proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.
Ante sta realidad, no pocas fueron las voces que se alzaron para vituperar los citados precedentes.
De esa forma se conclua en doctrina, que el dictado de una inconstitucionalidad de oficio, no haca
ms que reconfirmar la validez de la supremaca constitucional; ya que no haca ms que reconfirmar
su buen funcionamiento, el mecanismo de anlisis y posterior tacha, dentro y para un caso en
concreto. As, se sostena que jams tal acto podra vulnerar la defensa en juicio, puesto que en
definitiva eran siempre los jueces, quienes deben encuadrar normativamente un proceso, existan o
no normas que decreten inconstitucionales.
A la luz del paso del tiempo, los argumentos vertidos por la entonces disidencias del cimero tribunal
-escuetamente reseados-, fueron dejados de lado, por sus nuevos componentes, concluyndose que
las razones hasta entonces expuestas, no hacan ms que autolimitar la funcin del iudicando.

Si partimos de la base y siguiendo el pensamiento de la CSJN en el caso Bruno (311-460)-, que el


poder judicial posee facultades interpretativas an ms amplias que el poder legislador; pues no slo
son los encargados de aplicar una norma a un caso concreto, sino de interpretar la misma en
consonancia con las otras leyes nacionales y supranacionales; concluiremos que el control de
constitucionalidad que en forma oficiosa deben -y no pueden- efectuar los jueces sobre una norma
aplicable a un caso, resulta de vital importancia.
Contrariamente a lo sostenido por lo antiguos miembros de CSJN, la referida declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, torna an ms efectiva la funcin de la iudicatura, como as tambin
transforma en ms amplia y plena la aplicacin y subordinacin a los principios consagrados en la
Carta Magna.
Resulta clara la impronta conceptual que surge del texto del artculo 14 bis, 28, 31 de la CN, como as
el 57 de la CP.; cuando restablece que la ley contraria a las libertades y derechos reconocidos por la
carta magna, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicadas por los jueces.
Ello sumado, a que en nuestro sistema de control de constitucionalidad es de los llamados difusos
-otorgndosele por ende a los jueces nacionales y de provincia, la facultad del dictado de
inconstitucionalidad de una ley, lo que produce efectos en esa causa y con vinculacin a las
relaciones jurdicas que la motivaron y no tienen efecto derogativo genrico (conf. CSJN 247:700;
315:276; 322:528 etc)-; no cabe duda , que ms all de cualquier interpretacin que pudieran hacer
sobre el particular los actuales o futuros cortesanos, y sin soslayar el efecto que sus dictmenes
producen sobre los otros justiciables; deviene pristino y legal que ante la aparicin de una norma que
afecte, vulnere, contrare o suprima garantas o derechos amparados por la constitucin, los jueces
cualquiera su grado y fuero, dicten de oficio su inconstitucionalidad y por ende su
inaplicabilidad al caso en concreto, pues acaso no es esa la funcin, que les ha sido impuesta?
(art. 5, art. 31 CN, artculo 21 de la ley 48 y 57 CP y principio iura novit curia)? Sostener lo contrario,
resultara ilgico y por sobre todas las cosas, ilegal. .
El citado control de oficio, -que an hoy y despus de dictado el fallo Banco Comercial de Finanzas SA
en liquidacin Banco Central de la Republica Argentina s. Quiebra causa B.1160, resulta de renuente
aplicacin-, constituye una cuestin de derecho y no hecho, puesto que, con dicho ejercicio no se
vulneran los principios de igualdad entre las partes ni la garanta de defensa en juicio, ya que bien
tiene dicho la doctrina que una correcta y acabada interpretacin del principio de iuria novit curia,
concluye que quien puede elegir entre normas inferiores que se consideren adecuadas para la mejor
solucin de un caso concreto; bien puede hacer lo mismo con la norma mxima (Constitucin) a la
que las primeras estn subordinadas y deben adecuarse so pena de descalificacin. As se ha dicho,
que la declaracin de inconstitucionalidad sin invocacin de parte no slo no constituye un desborde
del Poder Judicial sino que, hace a su razn de ser pues una de sus funciones esenciales de la
judicatura, es la de controlar la constitucionalidad de las normas aplicables a un caso concreto.
Los jueces como operadores jurdicos, deben interpretar y decidir la solucin a un caso trado a su
anlisis, efectuando para ello un control de constitucionalidad, que se encuentra nsito al abordar el
estudio del tema; pues resultara urticante que se d solucin a un caso, aplicando leyes que vejen la
CN.; amn de que por imperativo legal conf. Art. 31 CN-, se encuentran impedidos de hacerlo.
Los jueces deben controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el
Legislativo.
Lo expuesto hasta el momento, hace segn el criterio de la suscripta-, a la fundamentacin que
viabiliza la tacha de oficio de una norma, para un caso concreto.
Los actos infractorios de la constitucin son inconstitucionales. Se debe establecer un remedio para
restaurar la supremaca constitucin violada. Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato
a forjar el control o la revisin constitucionales, como mecanismo que, verifica si estn o no de
acuerdo con ella, y en caso de no estarlo, los declaran inconstitucionales.
Por un lado, el tipo constitucional escrito y rgido de nuestra constitucin proporciona las bases para
afirmar la supremaca de la constitucin formal; por otro, la misma constitucin consigna un orden de
prelacin en su artculo 31, encabezndolo con esta constitucin.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico - poltico del estado; b) la constitucin, en
cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial. De ah que el artculo 5
reconozca a las provincias la competencia de dictar sus constituciones, pero trazndoles un
contorno: bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la constitucin nacional, y que asegure su administracin de justicia, su rgimen
municipal y la educacin primaria.
Nadie niega que la constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico poltico del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que,
para tales materias exentas de control de constitucionalidad, si bien se afirma el principio de la
supremaca constitucional, no se remedia la eventual violacin a la misma.
Las materias controlables son: a) Las constituciones provinciales. b) Las leyes. c) Los tratados
internacionales. d) Los decretos y reglamentos. e) En cuanto a los actos polticos y de gobierno, su
control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de
las cuestiones polticas no judiciables, esto con las aclaraciones que formularemos o sealaremos
ms adelante. f) Los actos administrativos individuales .g) Las sentencias. h) La reforma de la
constitucin, como competencia del poder constituyente derivado, su control no funciona en el
derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no
judiciables, aunque veremos luego que se recogi la judicialidad en un caso. i) La actividad de los
particulares. De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e).
Actividad privada de los particulares
Actividad del poder constituyente derivado: inciso i).

Sistemas de control.
A) Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:

a) El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico.


b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o
poder judicial. Puede a su vez subdividirse en: b`) difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional
pueden ejercer el control ( ej.: Estados Unidos); b``) concentrado, cuando hay un rgano
jurisdiccional nico y especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control ( ej.:
Italia y Uruguay).

B) Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son:
a) La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de
atacar la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se
articula en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin
de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
a) En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de
constitucionalidad, tal control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin
o demanda de inconstitucionalidad.

b) En la va indirecta, como el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho


control se inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos
posiciones: a) que el juez de la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a
aplicar sin que nadie se lo requiera, y que en su caso declare tambin la inconstitucionalidad
sin peticin de parte; b) que el juez de la causa no controle la constitucionalidad de las normas
que va a aplicar ni declare la inconstitucionalidad sino a condicin de que medie peticin de
parte.

c) En el caso del juez que en el curso del proceso eleva a resolucin del rgano jurisdiccional
nico la consulta sobre la constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar al dictar
su sentencia, caben tambin las dos variantes que se explicaron en la va indirecta: a) que
eleve la causa sin peticin de parte, es decir, de oficio, porque el propio juez observa la
presunta inconstitucionalidad de la norma a aplicar, y como el control est reservado, en
jurisdiccin concentrada, a un rgano especializado, debe necesariamente remitirla la causa;
b) que eleve la causa en la misma forma, porque se lo ha pedido parte interesada.

Interesa averiguar cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control. Este sujeto
puede ser:
a) El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
b) Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
c) Un tercero que no es titular de un derecho o un inters legtimo personalmente afectado, pero
que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero
que daa a otros relacionados con l.
d) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que
resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.

C) Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:


a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el
caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o nter partes, dejando subsistente la vigencia de
la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el efecto
es amplio, erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b`) que la
norma inconstitucional quede automticamente derogada; o, b``) que la sentencia irrogue la
obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict

SISTEMAS DE CONTROL EN NUESTRO DERECHO CONSTITUCIONAL (FEDERAL Y


PROVINCIAL).
Conforme lo expuesto anteriormente, en el derecho constitucional federal de nuestro pas, se puede
sistematizar el control de la siguiente manera:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del
recurso extraordinario legislado en el artculo 14 de la ley 48. Slo el poder judicial tiene a su cargo el
control.
b) En cuanto a las vas procesales utilizables, existe va indirecta, incidental o de excepcin.
c) Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual
de un derecho que se pretende ofendido. Expresaremos alguna observacin cuando analicemos la
accin de clase
d) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su
vigencia fuera del caso. Cuando analicemos la accin de clase veremos que la jurisprudencia ha
determinado la superacin de los limites de los efectos para alcanzar a la clase

En el derecho constitucional provincial se encuentran algunos caracteres diferenciales.


a) En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior
Tribunal provincial, con lo cual se tiene tambin un sistema jurisdiccional concentrado. En
consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la
directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que
produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional.
Condiciones para el control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable.
Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la forma
normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial debe entenderse: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea
incitada, no puede actuar de oficio; b) la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia;
c) en consecuencia, no corresponde al juez expedirse en todo lo que sea: consulta, dictamen,
declaracin terica o general o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un
inters personal y directo comprometido por el dao al derecho subjetivo.
El agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al rgimen
jurdico que ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado;
e) no subsiste el inters personal en la causa.

La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no procede de oficio.
El juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Si el titular del
derecho no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado.
Ello ha variado pues se va aceptando la declaracin oficiosa y se responden mas abajo a los
cuestionamientos a dicha postura.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se
puede decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de
funciones entre los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de
constitucionalidad sin peticin de parte interesada.
Alcance del control.
a) No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las cuestiones polticas, ej.: la
declaracin del estado de sitio.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisin de los
propsitos del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los
criterios de su autor.
c) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
d) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por ende, constitucionales, la
declaracin de inconstitucionalidad slo se emite cuando la incompatibilidad con la constitucin es
absoluta y evidente.
e) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la
verificacin de la proporcin entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es
lo opuesto de lo arbitrario.

La supremaca constitucional.
El orden jurdico federal prevalece sobre el orden jurdico provincial, incluso sobre las constituciones
provinciales. Es una exteriorizacin de la relacin de subordinacin propia de nuestra forma federal
de estado, que aparece en los artculos 5 y 31 de la Constitucin.
Aparte del control judicial de constitucionalidad, y de su corolario que es el recurso extraordinario
ante la Corte Suprema, la constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de
provincia agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la
nacin; b) el uso de la fuerza armada cuando lo exija la ejecucin de las leyes de la nacin; c) la
declaracin del estado de sitio en territorios provinciales cuando haya peligro en ellos; d) la
intervencin federal en territorios provinciales cuando concurran los supuestos del artculo 6.
Los rganos del poder distintos del poder judicial estn tambin obligados a respetar la supremaca
de la constitucin cada vez que ejercen sus competencias. Si bien no pueden declarar la
inconstitucionalidad, pueden en casos excepcionales dejar de cumplir normas o actos evidentemente
inconstitucionales. Deben verificar si las normas o actos que van a emitir o a cumplir se ajustan a la
constitucin, y abstenerse cuando consideran que se oponen.

LA SUPREMACA EN RELACIN CON EL DERECHO INTERNACIONAL.


Dentro del rubro de la supremaca constitucional se debe abordar la relacin entre el derecho
constitucional y el derecho internacional pblico.
La primera relacin se traba entre la constitucin y el derecho internacional. Qu prevalece?
El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitucin; es decir, facilita
la supremaca del derecho internacional.
En nuestro rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la constitucin.
La supremaca de la constitucin no cede al derecho internacional pblico.
Nuestra Corte ha seguido la regla de la Corte de los Estados Unidos, donde se ha dicho que un
tratado anterior puede ser modificado o derogado por ley posterior, y que un tratado puede tambin
prevalecer sobre una ley anterior.
Derecho constitucional y los tratados internacionales
Los tratados son acuerdos de voluntad entre dos o ms derechos internacionales, celebrados por
escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional.
Uno de los criterios para distinguir un tratado de cualquier otro convenio internacional es el
siguiente: Cuando un acuerdo queda sometido a derecho interno de un Estado para regirse por sus
disposiciones, ese convenio no es un tratado internacional.
La Gestin de los Tratados
Normalmente un tratado recorre las siguientes etapas en nuestro derecho constitucional:
Negociacin (P.Ejecutivo)
Firma (P.Ejecutivo)
Aprobacin o rechazo (Congreso)
Ratificacin (P.Ejecutivo)
Una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
Existen otras modalidades: Hay tratados a los que un Estado puede "adherir", sin haberlo negociado
o firmado. El Estado adherente se incorpora al tratado negociado y firmado por otros Estados.
La adhesin es una figura frecuente en tratados cuyos Estados signatarios los dejan "abiertos" para
que otros Estados se incorporen a ellos posteriormente.
El acto de celebracin de un tratado requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos:
Presidente y Congreso.
Tanto el acto presidencial por el que concluye y suscribe un tratado, como el acto del Congreso por
que se aprueba un tratado concluido (o lo desecha), son actos de naturaleza o contenidos polticos.

3. Clasificacin de los Tratados


Los Tratados pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:
Con respecto al nmero de Estados participantes
Bilaterales: Son los que ligan a dos sujetos de derecho internacional.
Multilaterales: Son los concluidos entre ms de dos sujetos de derecho
internacionales.
Con respecto al objeto del Tratado : Tratados de paz ,Tratados de extradicin ,Tratados culturales ,
Tratados fiscales ,Tratados sociales ,Tratados econmicos , Tratados consulares , Tratados de
amistad , Tratados de navegacin , Tratados de trfico areo.

Con respecto al tipo de obligaciones que crea la doctrina


Tratados Ley: Son aquellos en los que existen dos o ms voluntades comunes con un mismo objeto.
Tratados Contrato: Son aquellos en los que existen dos voluntades opuestas pero complementarias,
una quiere vender una cosa mientras que a otra quiere comprar la misma cosa.
Con respecto al criterio para su participacin
Tratados abiertos: Son aquellos tratados que prevn la participacin de contratantes
que no han participado en la negociacin, mediante la adhesin o la firma. Este punto ha
sido mencionado anteriormente en la Gestin de los Tratados.
Tratados cerrados: Son aquellos que permiten exclusivamente la par5ticipacin de los negociadores y
no prevn la incorporacin de nuevos contratantes.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de
haberse ratificado puede hablarse de Dualismo y Monismo.
Monismo: Coloca al derecho internacional por encima de la Constitucin. El monismo absoluto
facilita la supremaca del derecho internacional. Se deca que en tiempos de guerra el derecho
internacional prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa.
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el derecho
internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los tratados internacionales.
En nuestro Rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la
Constitucin puesto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
tomado un enfoque dualista.
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los tratados
internacionales y por ltimo aquellas leyes nacionales que se dictan en el Congreso.

Relaciones del Estado Argentino con los dems Estados y con las Organizaciones Internacionales
El Estado se relaciona con los dems Estados a travs de tratados y acuerdos. As lo establece el
Artculo 99 Inciso 11, el cual menciona que el poder ejecutivo tiene la atribucin de concluir y firmar
tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros
y admite sus cnsules.
En el Artculo 27 tambin se hace referencia a las potencias extranjeras. El mismo establece que el
Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las mismas por
medio de tratados, que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en
la Constitucin.
Esto quiere decir que en el caso de que haya un tratado anterior a una ley, sta no puede prevalecer
porque se impide que nuestro pas altere unilateralmente al tratado, lo que equivale a una denuncia
al mismo. Si hay una ley anterior a un tratado tambin prevalece el tratado, ya que es la ltima
expresin de voluntad del Estado.
El status de la iglesia catlica apostlica romana
El estado constitucional consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurdica de derecho
pblico o de existencia necesaria.
Entre la Iglesia Catlica y el Estado deba existir una relacin de cooperacin, con autonoma en el
mbito de las competencias
El Patronato La Constitucin de 1853 estableci en el Art. 86 inc. 8 el rgimen de Patronato para la
Argentina.
La Corte defini al Patronato como la facultad que le corresponde al Gobierno de la Repblica de
presentar o nombrar alguna persona que se le confiere un beneficio eclesistico y administrar los
bienes comprendidos en el mismo.
Afirm que las relaciones de la Iglesia con el Estado estaban colocados por la Constitucin bajo el
imperio y jurisdiccin de los poderes nacionales.
Hasta la reforma de 1994 la Constitucin haba previsto el rgimen del Patronato. Pero a partir del
acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el Patronato no funciona aunque subsiste en la Constitucin
formal (ninguna reforma lo ha suprimido). Hasta la vigencia del acuerdo con la Santa Sede la norma
funcionaba de la siguiente manera:

Debemos observar que el 75inc22 con la reforma de 1994 introduce cuestiones a resolver que son
interesantes
Lectura:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO. POR EDUARDO R. FLORIO
Todo Estado democrtico debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos
constitucionales- y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional.
La denominacin "procesos constitucionales" es una expresin tcnicamente ms apropiada.
Los procesos constitucionales tienen por objeto la defensa de los derechos humanos y determinar la
supremaca constitucional.
En el sistema de control de constitucionalidad, advertimos la existencia de una Accin de
Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como las leyes, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas
provinciales de alcance general y las ordenanzas municipales.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por ende, en
la accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la
incertidumbre que surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica".Por
ejemplo la reciente aplicacin del art. 322 del CPCC en el Caso Zavala c. Pcia. De Corrientes.
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de incorporacin de otros
instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la
supremaca constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que est compuesto
por el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional.
En este sentido, el modelo de estado social y democrtico de derecho se estructura sobre la base de
tres factores determinantes: tal como son la supremaca constitucional, , la consagracin del
principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos , o como gobierno de la ley,
ya la necesidad que los poderes constituidos estn en funcin o al servicio de los derechos
humanos, sin cuya vigencia y respeto no estaramos dentro de los modelo de estado constitucional.

La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la


constitucin material, significa que dicha constitucin material es el fundamento y la base de todo el
orden jurdico - poltico de un estado. Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la nocin
de supremaca constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de
supralegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulacin de deber - ser; todo el orden jurdico - poltico del estado debe ser
congruente o compatible con la constitucin.
La supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden jurdico derivado y todo el
conjunto debe subordinar a la constitucin.
El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la tipologa de la
constitucin escrita y rgida. En efecto, la constitucin es establecida por un orden constituyente,
diferenciado de los rganos a constituir. Que luego de constituidos, deben subordinarse a las
disposiciones del primero, fundante del pacto de convivencia. .
Los actos que violentan de la constitucin son inconstitucionales. Se debe establecer un remedio
para restaurar la supremaca constitucin violada. Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de
inmediato a forjar el control o la revisin constitucionales, como mecanismo que, verifica si estn o
no de acuerdo con ella, y en caso de no estarlo, los declaran inconstitucionales.
Por un lado, el tipo constitucional escrito y rgido de nuestra constitucin proporciona las bases para
afirmar la supremaca de la constitucin formal; por otro, la misma constitucin consigna un orden de
prelacin en su artculo 31, encabezndolo con esta constitucin.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico - poltico del estado; b) la constitucin, en
cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial. De ah que el artculo 5
reconozca a las provincias la competencia de dictar sus constituciones, pero trazndoles un
contorno: bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la constitucin nacional, y que asegure su administracin de justicia, su rgimen
municipal y la educacin primaria.
Nadie niega que la constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico poltico del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que,
para teles materias exentas de control de constitucionalidad, si bien se afirma el principio de la
supremaca constitucional, no se remedia la eventual violacin a la misma.
Las materias controlables son: a) Las constituciones provinciales. b) Las leyes. c) Los tratados
internacionales. d) Los decretos y reglamentos. e) Los actos polticos y de gobierno. Su control no
funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las
cuestiones polticas no judiciables, esto con las aclaraciones que formularemos o sealaremos ms
adelante. f) Los actos administrativos individuales .g) Las sentencias. h) La reforma de la
constitucin, como competencia del poder constituyente derivado. Su control no funcionaba en el
derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no
judiciables, aunque veremos luego que se recogi la judicialidad en un caso Fayt). i) La actividad de
los particulares.
De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e).
Actividad privada de los particulares
Actividad del poder constituyente derivado: inciso i).
Sistemas de control.
A) Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a) El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico.
b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o
poder judicial. Puede a su vez subdividirse en: b`) difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional
pueden ejercer el control ( ej.: Estados Unidos); b``) concentrado, cuando hay un rgano
jurisdiccional nico y especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control ( ej.:
Italia y Uruguay).

B segn las vas procesales mediante l as cuales puede provocarse el control constitucional de
tipo jurisdiccional son:
a) La va directa de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de
atacar la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de constitucionalidad,
tal control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin o demanda de
inconstitucionalidad.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se
articula en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin
de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

En la va indirecta, como el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control


se inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos posiciones: a) que
el juez de la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar sin que nadie se lo
requiera, y que en su caso declare tambin la inconstitucionalidad sin peticin de parte; b) que el
juez de la causa no controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar ni declare la
inconstitucionalidad sino a condicin de que medie peticin de parte.
En el caso del juez que en el curso del proceso eleva a resolucin del rgano jurisdiccional nico la
consulta sobre la constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar al dictar su sentencia,
caben tambin las dos variantes que se explicaron en la va indirecta: a) que eleve la causa sin
peticin de parte, es decir, de oficio, porque el propio juez observa la presunta inconstitucionalidad
de la norma a aplicar, y como el control est reservado, en jurisdiccin concentrada, a un rgano
especializado, debe necesariamente remitirla la causa; b) que eleve la causa en la misma forma,
porque se lo ha pedido parte interesada.
Interesa averiguar cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control. Este sujeto
puede ser:
a) El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
b) Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
c) Un tercero que no es titular de un derecho o un inters legtimo personalmente afectados, pero
que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero
que daa a otros relacionados con l.
d) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que
resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional. En Argentina
la situacin ha cambiado desde le punto de vista jurisprudencial y es motivo de estas
consideraciones.

C) Segn los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el
caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o nter partes, dejando subsistente la vigencia de
la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el efecto es
amplio, erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b`) que la norma
inconstitucional quede automticamente derogada; o, b``) que la sentencia irrogue la obligacin
de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict En su momento se hablara
sobre la llamada accin de clase.
Sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial).
Conforme lo expuesto anteriormente, en el derecho constitucional federal de nuestro pas, se puede
sistematizar el control de la siguiente manera:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del
recurso extraordinario legislado en el artculo 14 de la ley 48. Slo el poder judicial tiene a su cargo el
control.
b) En cuanto a las vas procesales utilizables, existe va indirecta, incidental o de excepcin.
c) Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual
de un derecho que se pretende ofendido.
d) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su
vigencia fuera del caso.
En el derecho constitucional provincial se encuentran algunos caracteres diferenciales.
a) En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior
Tribunal provincial, con lo cual se tiene tambin un sistema jurisdiccional concentrado. En
consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la
directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que
produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional.
Condiciones para el control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable.
Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la forma
normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial debe entenderse: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea
incitada, no puede actuar de oficio; b) la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia;
c) en consecuencia, no corresponde al juez expedirse en todo lo que sea: consulta, dictamen,
declaracin terica o general o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un
inters personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo. Pero podr el Juez de
oficio declarar, oficiosamente, la inconstitucionalidad?
El agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al rgimen
jurdico que ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado;
e) no subsiste el inters personal en la causa.

La jurisprudencia exiga que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no proceda de oficio.
Se entenda que el juez no poda conocer ni decidir cuestiones que las partes no le hubieran
propuesto. Si el titular del derecho no peticionaba el control de constitucionalidad, se presuma la
renuncia al derecho agraviado.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se
puede decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de
funciones entre los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de
constitucionalidad sin peticin de parte interesada.
El debate sobre la procedencia de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad ha devenido
concluido desde que la Corte Suprema en mayora en la causa Mill de Pereyra Rita Aurora y Otros c/
Provincia de Corrientes del 27 de septiembre de 2001 (L.L-2001-D891) variando lo que haba
sostenido con anterioridad. En ese caso se declaro la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad
23928, ello con los siguientes argumentos:
No existe exorbitancia de las competencias del poder judicial pues es tarea de este controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por los otros poderes.
No violenta el principio de presuncin de legitimidad de los actos oficiales en tanto mera presuncin
debe ceder frente a la violacin de una norma superior.
NO violenta la garanta de la defensa en juicio de la contraparte en tanto esta es una cuestin de
derecho puede ser resuelta por el juez a partir de la facultad de suplir el derecho no invocado por las
partes (iuria curia novit). Que incluye dentro de s el de mantener la supremaca de la constitucin.
La congruencia constitucional debe as ser resuelta cuando las circunstancias lo exijan.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad es una
cuestin de derecho como dijimos antes. Por ello no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni
afecta la garanta de la defensa en juicio.
De nada valdra afirmar la supremaca de la constitucin frente a toda norma inferior si luego se
obligara a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin por el solo hecho que las partes
no advirtieron la colisin. El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin.
En nuestro sistema federal, hace falta una causa judiciable, el control se ejerce en el marco de un
proceso judicial, y se expresa a travs de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es
la sentencia.
La exigencia de causa judicial requiere al juez que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de
oficio. Pero a partir del fallo Mill de Pereyra si bien no puede ejercerse el control de constitucionalidad
sin causa judiciable o al margen de la misma, puede el juez declarar oficiosamente la
inconstitucionalidad. Hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un
inters personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo y que subsista el inters
personal en la causa.
La jurisprudencia exiga que en la causa mediara peticin de parte interesada. No es esta la
tendencia actual, lo reiteramos. El titular del derecho agraviado deba pedir la declaracin de
inconstitucionalidad, por eso el control no proceda de oficio. Hasta entonces, el juez no poda
conocer ni decidir cuestiones que las partes no le hubieran propuesto. Si el titular del derecho no
peticionaba el control de constitucionalidad, se presuma la renuncia al derecho agraviado.
Sin embargo, hubo algunas excepciones: La Corte consider que puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia, cuando
una cuestin se vincula directamente con la distribucin de funciones entre los poderes del estado.
Pero nada se habia dicho en cuestiones de derecho privado.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad. El mismo
es una cuestin de derecho como dijimos antes, por ello no quiebra la igualdad de las partes en el
proceso ni afecta la garanta de la defensa en juicio. De nada valdra afirmar la supremaca de la
constitucin frente a toda norma inferior si luego se obligara a los jueces a aplicar normas
repugnantes a la constitucin por el solo hecho que las partes no advirtieron la colisin. El juez debe
acatar en primer lugar la Constitucin. Si por el principio antes mencionado el marco normativo
debe ser conocido por Juez, es todo el marco normativo que se aplica y se conoce todo el derecho,
por lo que debe controlar la constitucionalidad de las leyes no podra entenderse que el derecho de
defensa restringiera al resto de los derechos y garantas constitucionales.
As entendido el control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que puede por lo
tanto ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes,
que incluye el deber de mantener la supremaca de la constitucin(conf. Alberto Bianchi).
El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin(LL-2001F-891 Mill de Ferreira c/Pcia. De
Corrientes, y del voto del Dr. Bossert. Surgira que incluso podra puede plantearse en el Recurso
Extraordinario. Con la nueva composicin de la Corte la tesis se ha ampliado y se han unificado los
criterios que la sustentaban.
Antes del fallo mencionado se entenda que exista una imposibilidad de invadir de oficio facultades
propias de otro poder con mengua del principio de divisin de poderes. Salvo casos en que las
Constituciones provinciales en virtud del Art. 5 establecieran esa posibilidad en relacin con el
derecho pblico provincial, como es el caso de las Constituciones que autorizan la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales a peticin e parte o de oficio, que mas adelante
sealaremos.
El sistema americano o difuso establece que todo tribunal que integra el poder judicial, cualquier sea
su fuero o jerarqua, ejerce no solamente la jurisdiccin ordinaria de los proceso s comunes, sino
adems, ejerce asimismo la jurisdiccin constitucional actuando el control de constitucionalidad de
las leyes y actos estatales. Recordemos Marbury vs. Madison. Ya en ese caso tuvimos la oportunidad
de conocer que no es admisible suponer que a constitucin haya tenido la intencin de facultar a los
representantes del pueblo, para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es deber de los
tribunales de justicia el de declarar nulos todos los actos contrarios al sentido de la Constitucin. Sin
ello todas las reservas que se hagan respecto a los derechos sern letra muerta.
La gran duda es la de poder prever si, el hecho de que el Poder Judicial, incluidos los tribunales
superiores locales y los inferiores, al acatar este precedente y acoger la doctrina del control de oficio
de constitucionalidad, funcionar como factor que dote a este Poder de mayor independencia.. o si
esa suerte de connivencia que se advirtiera en otros tiempos, con el poder poltico pueda operar en
contra del sistema republicano.
Se expiden acerca de la oficiosidad de la declaracin, entro otros autores:
Mauro Cappelletti que afirma que es imprescindible una actitud de pasividad del juez, en cuanto a
que no puede darse vida a ningn proceso civil si no hay una voluntad particular de parte interesada.
El juez no est facultado segn Cappelletti para iniciar un proceso. En esto su deber no es otro que el
de mantener la neutralidad. Pero no est vinculado (en el sentido de atado) por leyes
inconstitucionales a las cuales, contrariamente a lo que podra pensarse, est obligado a invalidar.
Augusto Morello, tambin se manifiestaba tributario de la doctrina de la admisibilidad de la
declaracin de oficio de inconstitucionalidad de las normas en cuanto estas exhiban manifiesta
contradiccin con los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional.
Los doctores Leopoldo Schiffrin, y Juan Manuel Garro, en el mismo sentido, argumentan a favor del
control de oficio los siguientes argumentos, I- a) es posible declarar ex oficio la inconstitucionalidad,
tanto de normas legales con reglamentos administrativos, b) el art. 2 de la ley 27, al afirmar que la
justicia nacional "nunca procede de oficio", se relaciona con la necesidad de que los tribunales
federales no acten por va de decisiones genricas, en abstracto, sino ante litigios concretos y
sustentados en intereses adversos de ambas partes, es decir debe existir la causa a la que se refiere
el art. 116 de la Constitucin >Nacional c)- adems por el art. 3 del mismo cuerpo legal, no solo no
estara prohibida la declaracin de inconstitucionalidad ex oficio, sino que los magistrados estaran
obligados por la letra de la norma a efectuar dicha revisin, e) por el principio de armonizacin las
normas queson de carcter inferior debe validarse en la Cosntitucin, g)- la resolucin contraria
exigida de acuerdo al art. 14 de la ley 48 para que proceda la intervencin de la Corte, es (por su
inc. 3 -caso de interpretacin de normas federales-) el rechazo de la pretensin jurdica esgrimida,
motivado por la interpretacin de la norma de que se trate, ya sea de acuerdo al sentido impreso a
la cuestin por las partes, ya sea mas all de l, siempre que no sea alterado el contenido y la
significacin de la pretensin deducida, f)- De acuerdo al supuesto del inc. 1, del art. 14 de la ley 48,
resolucin contraria, ser la que niegue la validez de normas federales con jerarqua inferior a la
Constitucin, sea que el motivo en el que se apoye la invalidacin haya provenido de una parte, o
bien del juez, siempre que no sea modificada de oficio el contenido y significacin de la pretensin
deducida en juicio.
Tambin se ha dicho que la presuncin de constitucionalidad de las leyes importa un lmite a la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio, por lo tanto en casos de
derechos renunciables, la falta de este planteo no permite abordar la cuestin, quedando al margen
de la relacin procesal.. No se deber confundir la existencia de caso concreto con la exclusin de
esta facultad, que tampoco altera el principio de divisin de poderes. Se debe analizar
cuidadosamente el art. 116 de nuestra Constitucin como ya hemos dicho..

Nstor Sags, se encuentra entre los partidarios del control de constitucionalidad de oficio, y
sostiene que esta auto limitacin viene dada desde el origen mismo del instituto del control de
constitucionalidad, gestado por la propia Corte estadounidense en el resonado caso Marbury versus
Madison, dado que la doctrina prohibitoria de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de
normas, funcion como garanta para que los otros poderes se prestasen a aceptarla.
En cuanto a las perspectivas futuras, relacionadas con los nuevos ribetes que adquiere la modalidad
del control, observa el prestigioso jurista, que la recepcin de la doctrina prohibitiva ha desaparecido
en nuestro pas a raz de la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Mill de Pereyra Rita y/o c/
Provincia de Corrientes, modificando la postura tradicional, de la cual si bien el autor es partidario,
seala que, la aplicacin de la nueva doctrina, "ampliar positivamente uno de los captulos ms
significativos del control judicial de constitucionalidad", en tanto que esta sea ejercitada con
sensatez. No escapa al anlisis del autor citado, que por virtud de falta de normas positivas
concretas el control de constitucionalidad, de origen pretoriano, oscila en forma amplia o bien
restringida de acuerdo a la hermenutica utilizada por el intrprete judicial. Por esta razn no
debemos descartar que, de no resultar ptimo el instituto en su aplicacin para la administracin y
el servicio de justicia, contribuyendo a hacer correlativamente mas eficaz el sistema judicial en el
campo concreto y cotidiano de actuacin del operador jurdico y los justiciables, reaparezcan los
reclamos de retornar a la doctrina anterior.
Este autor sugiere la regulacin legal de la facultad judicial y manifiesta que la inconstitucionalidad
debe ser indiscutible, palmaria, evidente. La declaracin de inconstitucionalidad es una decisin
extremadamente grave.
Por la doctrina prohibitiva se expresan los ms antigua de las doctrinas con prestigiosos
constitucionalistas:
Joaqun V. Gonzlez, se ubica en la postura de la autorrestriccin en cuanto al control de oficio,
sosteniendo que deriva del principio de separacin de poderes, la regla de que toda ley debe ser
considerada vlida y constitucional, mientras no resuelva lo contrario el tribunal judicial competente.
Asimismo la inconstitucionalidad debe ser planteada a instancia de parte, "cuando las leyes hayan
podido causar algn perjuicio al derecho de alguno, y este reclama de las leyes, para su defensa
alega la inconstitucionalidad de la ley." Encuentra fundamento del poder de la Corte para intervenir,
en estos supuestos, en que procede aplicando la Constitucin y leyes nacionales a los casos
contenciosos con prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin
con ella. Contina diciendo: "Fuera de estos casos, los jueces no pueden detener la ejecucin de una
ley, aunque les parezca inconveniente, injusta u opresora" (...) El pueblo tiene, (...) para contener o
refrenar los abusos del Poder Legislativo, el medio de las elecciones peridicas para renovar hombres
y las ideas dominantes".
J. Gonzlez Caldern, traza una diferencia con lo que ocurre en el rgimen parlamentarista ingls,
que acta simultneamente como poder constituido y constituyente. De lo que se deriva que toda
ley que sanciona es constitucional, en virtud de que este rgano es el nico juez de su competencia,
mientras que en el sistema estadounidense, se incluye una clusula que establece la supremaca de
la ley fundamental por sobre todas las leyes federales y de los estados, que deben subordinrsele
para tener eficacia. De lo expuesto se colige que en este caso slo el Poder Judicial podra obrar
como custodio de ese principio, y nunca el Congreso podra declarar la invalidez de sus actos, como
tampoco lo hara el Ejecutivo, por el hecho de ser partcipe en su formacin, "conferido el derecho de
veto, parece excesivo darle el de anular las leyes", sostiene. A lo que agrega: "Esas atribuciones
conferidas al Poder Judicial no violan el principio de separacin de poderes, pues no se lo ha investido
con un veto ilimitado y sin restricciones, capaz de subordinar a su capricho a los otros
departamentos del gobierno, ya que se encuentra sujeto a diversas limitaciones. La primera de ellas
es que nunca procede de oficio, sino a requisicin de parte interesada en una causa particular
Lino Palacio tambin se inscribe en esta postura, sosteniendo que el sistema judicial es en argentina
la declaracin de inconstitucionalidad es ejercitable nicamente a instancia de parte
Elas Guastavino, la negativa al control de oficio de normas legales y reglamentarias con las
excepciones y atenuaciones sealadas tiene fundamentos legales y axiolgicos. Ciertamente los
jueces deben acrecentar su rol procesal en la bsqueda de la verdad jurdica objetiva, pero han de
saber seguir respetando los lmites de la funcin jurisdiccional que inspirados en razones prudentes
reflejan ms inteligencia que la que una poca puede proporcionar.
El Poder Judicial es en el sistema de frenos y contrapesos una herramienta para armonizar el
gobierno fundado en el derecho de las mayoras a hacer prevalecer su criterio y la potestad del
individuo que, con el auxilio del juez, es quien con alcance singular, podr sealar la invalidez de las
normas establecidas por rganos de gobierno ejercidos por representantes designados
electivamente. Amparndose en las garantas constitucionales individuales el ciudadano podr abrir
camino para la revisin de la validez de las normas, y solo si promediase su peticin expresa. Dicho
plexo de garantas conforma una zona reservada de libertades primigenias, una zona de autoridad,
impenetrable para los poderes pblicos, incluido el Poder Judicial, y constituye la expresin mxima
de la autonoma del ciudadano. Y es posible ejercerla a travs de la peticin de inconstitucionalidad
de un acto de gobierno. "El titular del derecho afectado seala cual es la invasin de ese elenco de
derechos cuyo gobierno no ha delegado en nadie, y reclama su respeto, no obstante el exceso en
que haya incurrido su representante" en el manejo de la cosa publica, sea este el Congreso o el
Poder Ejecutivo
La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, al eliminar el debate sobre la cuestin dificultara la
tarea del juez, que est obligado a determinar si la declaracin de inconstitucionalidad es
indispensable para resolver la causa, o si no existe otra posible interpretacin de la norma
cuestionada que la haga compatible con la norma o el sistema constitucional, o a la inversa, si la
propia norma constitucional no es susceptible de una razonable y plausible interpretacin que no
conduzca necesariamente a la declaracin de inconstitucionalidad e la norma inferior en cuestin.
Todos estos principios son tradicionales y conocidos y forman parte del principio de la
"autorrestriccin" que es otro de los legitimantes del sistema de revisin judicial de
constitucionalidad.
Ya en la causa Guillermo Patricio Kelly s/amparo. All la corte expres que "no corresponde que la
Corte Suprema se pronuncie de oficio sobre la constitucionalidad de una medida judicial impugnada
(...) ni la ley en que ella se funda, por lo tanto (...) si el traslado de un detenido a la ex crcel de
Ushuaia no puede ser revisado sin examinar previamente la validez de la ley que lo justifica, y si
esto no ha sido impugnada de forma que autoriza un pronunciamiento sobre su inconstitucionalidad
no cabe decisin al respecto."
Si bien la Corte ha podido avocarse de oficio al examen de las actuaciones que se habran realizado
con violacin a principios fundamentales inherentes a la correcta administracin de justicia para
evitar que los magistrados se apartaran de las normas o reglamentos a que deban someter su
desempeo, ningn precedente autoriza a emplear dicho procedimiento excepcional de avocacin
para declarar de manera expresa o implcita la inconstitucionalidad de una ley. es condicin esencial
de la organizacin del Poder Judicial el que sea posible controlar por propia iniciativa, los actos
legislativos".
Un Juez Federal declara la inconstitucionalidad (de oficio) del decreto 3731/56 por el que Kelly es
llevado fuera de juez natural y pese a no tener competencia entiende en el amparo interpuesto por el
impetrante.
Segn el Procurador General, el magistrado ostentaba una carencia de atribuciones para declarar la
inconstitucionalidad de oficio, y seal que no se puede entender en un hbeas corpus (no ya un
amparo) a favor de quien a sido detenido por orden judicial.
En rigor, para la Corte Suprema: en atencin a la naturaleza del conflicto, en la especie no proceda
declaracin sobre la constitucionalidad de la medida judicial ni la ley en que se funda.
Es cierto que en alguna oportunidad fue resuelto que el tribunal, puede de oficio avocarse al examen
de las actuaciones de la causa que se digan o aparezcan realizadas con violacin a principios
fundamentales inherentes a la mejor y mas correcta administracin de justicia, pero ello solo se
juzg viable como recaudo de excepcin, destinado a evitar que los magistrados se aparten de las
normas, o reglamentos a que deban someter su desempeo. No existen precedentes que autoricen
a efectuar dicho procedimiento excepcional de avocacin para declarar de manera expresa o
implcita la inconstitucionalidad de oficio de una ley. Por lo que dado que la medida de traslado
dispuesta por el juez no puede ser revisada sin examinar previamente la validez de la ley en que se
funda, no habiendo sido esta impugnada en forma que autorice un pronunciamiento de la Corte
Suprema sobre su constitucionalidad, no cabe decisin al respecto.
Merced a estas pautas se objet por la Corte que el Juez Federal de Ushuaia no indic clusulas
constitucionales afectadas, para resolver luego remitir los autos al Juez Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital, con la finalidad de que la persona involucrada en el caso fuese
devuelta a su jurisdiccin.
Boffi Boggero en su voto expres que el juez debi abstenerse de tomar esta medida ya que la parte
debi pedirlo.
Lo mismo consideraron Alfredo Orgaz y Villegas Basavilbaso el juez debi recibir la declaracin y
remitir el acta al del juez de Capital Federal a fin de que sustanciara el recurso. Pero entendi en el
amparo interpuesto.
Ya en tiempos actuales, Santiago Petracchi, se expide en contra de la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio. En el sentido de que "no es lcito que los jueces se pronuncien de oficio
sobre la validez de otros poderes del Estado, y en especial, de las leyes y reglamentos, nacionales.
Tal principio reconoce por fundamento la presuncin de validez de los actos estatales y la necesaria
limitacin de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de la existencia de una causa y un
peticionario cuyos derechos se encuentren afectados. Solo bajo esas condiciones la potestad
legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima a la luz de la Carta
Fundamental, sin alterar el equilibrio de los poderes en virtud e la absorcin judicial en desmedro de
los otros.
En Mill de Pereyra y/o c/ Estado de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa Contra la
sentencia del Sup. Trib. Just. Corrientes que admiti la demanda articulada por jueces que
reclamaron el cumplimiento de la garanta de intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida
dedujo recurso extraordinario, que fue parcialmente concedido.
En la especie, el Tribunal Superior correntino declar, de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 7 ,
10 y 13 ley nacional 23928, de Convertibilidad del Austral, y de la ley provincial 4558, de
Consolidacin de la Deuda Pblica Provincial, juzgando que la provincia de Corrientes incurri en
incumplimiento de la garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados (arts. 143
Const. Prov., que prcticamente reproduce el ex art. 96 CN. -que con la reforma de 1994 slo se vio
modificado en su numeracin mas no en su contenido (correspondiente al actual art. 110-).Uno de
los fundamentos del recurrente, en relacin con el tema tratado, hallaba sustento en que la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las normativas mencionadas violaba los principios
de congruencia y de defensa en juicio
La Corte, por mayora, declar procedente el recurso extraordinario, revoc la sentencia y orden
que los autos volvieran al tribunal de origen para que, se dictara nueva sentencia, con arreglo a las
previsiones all sealadas
En lo que respecta al tema de anlisis, el fallo hace alusin a la declaracin de oficio de
inconstitucionalidad de leyes o decretos All se flexibiliza y muda el criterio imperante, y establece,
"en cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde
remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expres que
"no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes en favor
del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de
parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la
presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha
presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que
se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa
de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicacin en el caso" y contina en su cdo 10: "sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a
la misin de mantener el imperio de la Constitucin slo puede considerarse autorizado en
situaciones muy precisas. De estos recaudos habr de derivar necesariamente el carcter incidental
de este tipo de declaracin de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definicin y al tratarse
de una declaracin oficiosa, no habr sido solicitada por las partes; de all que slo ser necesaria
para remover un obstculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisin de la
causa y la aplicacin directa a sta de la Ley Fundamental

Derecho constitucional Provincial o local.


- La Constitucin de San Juan prescribe en su art. 11 que "toda ley, decreto, ordenanza o disposicin
contraria a la ley suprema de la Nacin o a esta Constitucin, carecen de valor y los jueces deben
declarar su inconstitucionalidad en juicio, aun cuando no hubiere sido requerido por parte, previo
conocimiento a las mismas"1[85]
- Constitucin de La Rioja prev que el "deber" de declaracin de inconstitucionalidad se efectivizar
"a requerimiento de parte o de oficio" (art. 9 ), complementando tal previsin con lo dispuesto en el
art. 132 ibd., en el que se plasma el "deber" judicial de mantener la supremaca constitucional,
enfatizando -con criterio acertado- que el control de constitucionalidad es una cuestin de derecho
- A un tiempo, la Constitucin de San Luis, a travs de la interaccin de sus arts. 10 y 210, consagra
una regulacin similar a la riojana.
- La Ley Fundamental de Ro Negro establece en su art. 196 prr. 2 como una de las funciones del
Poder Judicial la de verificar la constitucionalidad de las normas que aplica, "a pedido de parte o de
oficio".
- En su art. 14 la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, ms all de reproducir la primera parte
del prr. 1 del art. 43 CN., ha establecido expresamente la faculta de los jueces a declarar de oficio
la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto o la omisin lesivos. 2[89] En concordancia
con ello, y en materia de hbeas corpus, paralelamente su art. 15 (CCABA), ha determinado
claramente que el juez que entiende en el hbeas corpus puede declarar ex officio la
inconstitucionalidad de la norma en que se funden el acto o la omisin lesivos. Casi en concordancia
con nuestro art 43 de la Constitucin nacional

- Tambin la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires permitira hacer uso de esta facultad, poco
implementada Por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que adhiri durante
todo el perodo anterior acompaando la jurisprudencia del Alto Tribunal Nacional, a la tesis
prohibitiva. Esto antes de la doctrina del fallo Mill de Pereyra por la Corte Suprema. Actualmente la
tendencia se revierte por virtud de que incluso los tribunales inferiores en esa jurisdiccin han
echado mano a la jurisprudencia sentada a partir del fallo destacado. Los jueces que conformaban la
mayora de la Suprema Corte de Buenos Aires, se fundaban en argumentos que brinda la tesis
prohibitiva, mientras que Hitters, aunque partidario de la doctrina mayoritaria actual, que en otro
momento estuvo en minora, la minora que al decir de Morello ha resultado triunfante, adhera a los
votos de mayora del tribunal, con el argumento de que la jurisprudencia de la Corte ese vinculante
para los tribunales inferiores.
Esto es objetable ya que la Constitucin provincial en sus facultades de superintendencia, hubiese
podido dar operatividad al principio contrario en virtud e que la interpretacin armnica de su
articulado lo permite, y la Corte suprema no habra podido revisar en ese sentido los casos resueltos
por el Tribunal provincial.3[91]
Por cuanto la actitud de la Corte provincial bonaerense ha recibido duras criticas con razn por parte
de la doctrina4[92]. Para el doctor Morello, "a Sup. Corte Bs. As. ha sido siempre muy avara en las
posibilidades que brinda una disposicin ejemplar de su Constitucin: el art. 44, ahora 57 (despus
de la reforma de septiembre de 1994) que conviene retener. La norma dice as: "Inalterabilidad de los
Derechos Constitucionales. Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que
impongan el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellas, otras restricciones que las
que los mismos artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que aseguran, sern
inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces (parte 1). El contenido tan sugerente de
esta disposicin -que se asocia con la del art. 15 que asegura la `tutela judicial continua y efectiva'-
est dirigido a los jueces a quienes les impone el deber de no acatar una norma incompatible con la

1
2
3
4
Ley Fundamental que violente el estado de derecho y el proceso justo. No pueden dejar de obrar en
ese sentido. Ellos son los custodios del orden constitucional y del principio de supremaca. (...) El
argumento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Alto Tribunal federal queda neutralizado
por la vigencia del art. 57 Const. Prov., que despliega mejor y especficamente el plan de
constitucionalidad que consagra la Ley Fundamental de la Nacin, lo cual por lo dems no entra en
conflicto con ningn texto expreso en contrario, y permite, a la vez, reforzar el sistema integral del
Sistema de Justicia "
Sabido es que, adems, la funcin del control judicial es en s misma poltica y en nuestro caso, al
contar con un sistema difuso de revisin de las leyes, esta funcin poltica es susceptible de ser
ejercida no slo por la Corte en calidad de Cabeza del Poder Judicial y ltima interprete de la
Constitucin Nacional, sino en conjunto de los jueces.
A partir de aqu se abre una nueva senda signada por visos de mayor activismo judicial y
simultneamente aparece la necesidad e evitar que dicho papel degenere en actitudes que
impliquen extralimitaciones en el efectivo ejercicio de la funcin judicial.
Ahora bien, qu tratamos de significar con el trmino activismo. En palabras de Morello: se trata de
una actitud en la prctica de los tribunales superiores (que valdra para el conjunto de cortes o
tribunales) que coloca el acento en las diferencias en la participacin directa, intensa y continuada
que impulsa y gua, innovadoramente, el accionar del gobierno, en el caso, el que corresponde a la
competencia o rea de Servicio de la Justicia. (Lo cual le permite ganar espacio horizontalmente
(interpreto que con horizontalmente se refiere a la repercusin que estas decisiones tendrn en la
base social).
Esto no quita que ejerza adecuadamente la funcin que le es propia, slo que en las actuales
circunstancias el Poder Judicial cuenta con una clara pauta que ensancha sus mrgenes de
actuacin.
Una pregunta latente en todo esto, aunque tan importante como las anteriores consideraciones, es la
de si este aumento de facultades significar de cara al futuro un refuerzo para el Poder Judicial y por
ende produzca una sinergia tal que aumente la independencia de dicho poder. Requisito fundamental
para que el ejercicio de la magistratura pueda ver efectivamente realizada y actualizada su funcin
moderadora
Lo cierto es que, esta facultad es un derecho pero tambin un deber, que a partir de aqu los jueces
no podrn desconocer, y que lleva incita una funcin que trasciende al caso concreto amn de sus
efectos singulares, y es la funcin de casacin de las normas, lo cual importa una mayor exigencia y
un mayor grado de especializacin del operador jurdico.

Se podr desde otra perspectiva optar por diferir en el tiempo los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad y no aplicarla al caso en que esta se advierte, como apunta Augusto Morello, si
esta resultase una solucin justa, ya que los alcances de la declaracin de inconstitucionalidad
pueden ser variados y no necesariamente aplicados a ese caso puntual.
O bien, derivar esta funcin en tribunales especiales, esto ltimo requerir el consenso de los
sectores involucrados para operar una reforma en el sistema judicial y una correlativa adaptacin a
nuevos procedimientos y sistemticas.
Por todo, y de no efectividades esta ltima medida, no estara de ms entonces reglamentar la
facultad judicial de decretar la inconstitucionalidad de oficio para impedir que una cualidad
ontolgica como es sta, inherente al ejercicio del control judicial, y elemental para un adecuado
control, no vare en funcin de apetitos polticos de acuerdo a la conformacin de Corte o el perodo
que atraviesa el proceso poltico del pas. Cosa que hemos podido vislumbrar que se ha producido
en el anlisis de los casos trados a colacin.
Esta particularidad del control, se ha hecho presente y tambin se ha negado la Corte a admitir su
procedencia, cuando configura un ingrediente esencial del ejercicio de la funcin judicial y su
independencia.
Hasta en algn caso, por no hacer manifiesto lo que discursivamente la Corte Suprema prescribiera,
se ha llegado a la conclusin de que el control ha sido ejercido de manera oficiosa por el mximo
Tribunal aunque de forma implcita, lo cual torna menos perceptible para el propio justiciable el perfil
de la sentencia definitiva y la cosa juzgada que deber acatar. Todo lo cual viola no solo la defensa
en juicio, sino que atenta contra la seguridad jurdica. Alberto Bianchi 5[97] encuentra en el caso
Acua6[98] ha promediado esta caracterstica, aunque con todo el prestigioso jurista estima que
resultara estril embarcares en principios rgidos sobre la aplicacin de la doctrina.
Paradjicamente el caso por el cual se retoma la doctrina que admite la revisin de oficio de la
inconstitucionalidad de las normas (Mill de Pereyra), contribuyendo en lo que al tema respecta a una
mayor independencia en el ejercicio de la funcin de juzgar, ved a los tribunales locales de esta
posibilidad. E indirectamente dej cerrada a los actores (integrantes a su vez del Poder Judicial), el
5
6
camino para obtener la indexacin de su remuneracin. Contrariando el principio de intangibilidad
reconocido Constitucionalmente7[99], no ya para la proteccin de la persona del magistrado, sino por
lo que institucionalmente su figura significa.
No es claro el mensaje del Mximo Tribunal Nacional, al aplicar retroactivamente la ley de
convertibilidad a los perodos reclamados por los actores, como no lo haba hecho anteriormente en
la generalidad de los casos (recordemos el propio caso "YPF c/Provincia de Corrientes, en que se
efectu indexacin de los montos hasta la fecha de corte marcada por la ley 23928 cuestionada en
este caso).
Al menos es contradictoria la posicin asumida. Es por eso que entiendo que, amn de hablar por sus
sentencias y en ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Alto Tribunal, debera expedir una
nueva acordada sentando pautas claras que no hagan mutar esta facultad de acuerdo a los nimos
del momento.

En la causa L. 83.781, Zaniratto, Mabel Beatriz contra Direccin General de Escuelas y Cultura de la
Provincia de Buenos Aires. Enfermedad accidente.
El Tribunal del Trabajo n 3 de La Plata hizo lugar a la demanda promovida por Mabel Beatriz
Zaniratto contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, en concepto de indemnizacin por
incapacidad derivada de enfermedad accidente; resolvindose reducir el monto indemnizatorio a la
suma de $ 520 de conformidad con la resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y
Mvil; con costas a la parte demandada.
La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que invoca transgresin
de los arts. 11 de la ley 9688,modificada por ley 23.643; 44 inc. d y 47 de la ley 11.653; 31, 39 inc.
1 y 57 de la Carta Provincial; 14, 14 bis, 17 y 18 de la Constitucin nacional y de doctrina legal.
La seora Jueza doctora Kogan integrante del mximo tribunal provincial dijo:
Refiere que la facultad otorgada al Poder Ejecutivo para fijar el Salario Mnimo Vital y Mvil tiene
como fundamento que el mismo se adecue a la realidad fctica y de no ser as es tarea de los jueces
alcanzar dicha adecuacin con el fin de evitar que se violen derechos individuales y principios
constitucionales (fs. 151).
2. El tribunal del trabajo orden la reduccin de la indemnizacin al tope legal de $520 por
cuanto ...la parte interesada no objet en ningn momento el tope legal previsto... (fs. 140 vta.).
3. El fundamento alegado por el Tribunal, en cuanto a la falta de objecin de parte interesada
al tope legal previsto en el art. 8 de la ley de accidentes reformada por la ley 23.643 y a la resolucin
7/89 del Consejo nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil, se conecta a mi entender con la facultad
de los jueces en torno al control constitucional de las normas legales, al respecto he de formular las
siguientes consideraciones.
El control judicial difuso, adoptado por nuestro pas, faculta a todos los magistrados del territorio a
ejercer el control de constitucionalidad, sin hacer diferencias entre jueces nacionales y provinciales.
As lo ha entendido el Alto Tribunal al establecer que: "Es regla, tan imperativa para las provincias
como para la Nacin (art. 5, Constitucin Nacional) que la facultad de declarar inconstitucionalidad
de las leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de
justicia (Fallos: 149:122; 269:243, consid. 10 y 311: 460 -La Ley, 1988-D, 143-; 302:132, entre
otros).
El ejercicio de la atribucin constitucional que emana del art. 31 de la Constitucin Nacional,
constituye una cuestin de derecho y no de hecho, de ah que la resolucin de oficio no quiebra la
igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garanta de la defensa en juicio, la que no puede ser
argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda. Al respecto he sostenido que
...de nada valdra afirmar enfticamente la supremaca constitucional frente a toda norma inferior, si
luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin
Nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisin; si el juez debe acatar en
primer lugar la Constitucin, as debe ser y en toda circunstancia; si no se discute que el magistrado
est vinculado a los hechos que resultan afirmados y probados o admitidos en el litigio y no al
derecho que invoquen las partes, es inexplicable que pueda elegir la norma inferior que considera
adecuada al caso, pero no pueda hacer lo mismo con la norma mxima (Constitucin) a la que las
primeras estn subordinadas y deben adecuarse so pena de descalificacin (J.F.S.S. N 8 Lezcano
Mara Esther c/ Administracin Nacional de la Seguridad Social s/ jubilacin por invalidez, expte.
26.106/1998 del 1-VI-2001).
Acertadamente se ha dicho que la doctrina de la aplicabilidad de la Constitucin, con independencia
de su invocacin por las partes, es una expresin de la regla iura novit curia. Dentro del contorno
de las concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el
derecho que corresponda. Y no es demostrable que precisamente la Constitucin deba ser excluida
del concepto de derecho, cuya debida aplicacin no puede quedar sujeta a las argumentaciones de
las partes sobre cules son las normas atingentes al caso. El derecho -incluida, obviamente, la
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Constitucin- no es una cuestin que pueda no someterse a juzgamiento. Si los litigantes
condicionaran al juez en cuanto a la seleccin de los textos aplicables podran imponerle una
indebida aplicacin del derecho y, con ello, resultaran depositarios de un poder jurdico derogatorio
de la propia Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad sin invocacin de parte no slo no
constituye un desborde del Poder Judicial sino que, por el contrario, hace a su razn de ser, en
cuanto una de sus misiones especficas es la de controlar la constitucionalidad de las normas
jurdicas en su aplicacin al caso concreto y no ms all de eso (y si ello constituyera un avance
sobre los otros poderes por cierto que el mismo no resultara legitimado por la mera peticin de las
partes).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la causa Mill de Pereyra, Rita
Aurora y otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001, L.L.2001-F-891, modific su posicin
tradicional, en cuanto sostena que Es indispensable en el derecho pblico argentino que la
inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos solo pueda pronunciarse a pedido de parte, es
decir, por aquellos a quienes perjudique ... (Ganadera Los Lagos c/ La Nacin Argentina; Falllos
190:142). As resulta del voto de los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez, que refiere a la
facultad de los jueces de ejercer el control oficioso de constitucionalidad. A los cuatro ministros
mencionados, se ha de sumar el voto del doctor Lpez quin -expresamente- hacindose eco de las
distintas interpretaciones dadas a su decisin, y con el objeto de determinar que se ha conformado
una nueva mayora, refiere que su postura lo es en favor de la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio de manera amplia y no restringida (cfr. Guillermo Lpez El control de constitucionalidad de
oficio, L.L., T. 2002, pg. 1278/1287). Aclara que ...Con respecto a los fundamentos expresados en
mi voto, desarroll las razones que, a mi juicio, existan para rechazar el nico agravio planteado por
la recurrente -violacin de la garanta de defensa en juicio- mxime cuando la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio haba sido proclamada por el superior tribunal provincial. Por ello
ingres en el examen de la validez constitucional de la ley 23.928, y necesariamente valor la
cuestin de su constitucionalidad, introducida de oficio por el tribunal provincial... De esa actitud no
debe desprenderse que privilegi la salvaguarda del derecho de defensa como condicin necesaria
para el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio ni expuse una doctrina consistente en que
dicho control solo puede ser ejercido cuando el derecho de defensa quede preservado. Asimismo no
debe colegirse de ello que, slo en la medida en que en alguna instancia -aunque sea extraordinaria-
las partes sean escuchadas, una norma puede ser invalidada de oficio.... Concluye que: con el
dictado de la sentencia comentada puede afirmarse que ha habido un cambio en la jurisprudencia de
la Corte en el sentido de aceptar la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pues ese es el
sentido de mi voto -y el que podra adjudicarse a la opinin por el doctor Bossert- y as se
pronunciaron los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez (art. citado).
Para el Ministro Genoud En lo concerniente a la facultad de los magistrados para declarar
oficiosamente la inconstitucionalidad de las normas legales, he de reiterar en autos los conceptos
vertidos por el seor Juez doctor de Lzzari en el precedente de este Tribunal identificado como L.
78.329 Klug, sent. del 24-IX-2003, a los cuales adher por compartir sus fundamentos.
Sentencia as que:El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir
de la decisin de la Corte Suprema de la Nacin recada por mayora en la causa "Mill de Pereyra Rita
Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", del 27/9/2001 (L.L. 2001-F-891).
En efecto, ha terminado prevaleciendo el criterio segn el cual: a) La declaracin oficiosa de incons-
titucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los dems poderes, pues dicha
tarea es de la esencia de aqul, siendo una de sus funciones especficas la de controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la
supremaca de la Constitucin. b) La presuncin de validez de los actos estatales en general no se
opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presuncin que
es, cede cuando los actos estatales contraran una norma de jerarqua superior. c) Finalmente, no
cabe aducir quebrantamiento de la garanta de la defensa de la contraparte. El control de
constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que, en cuanto tal, puede ser re suelta por el
juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La
aplicacin de este principio incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin. (cfr.
Guillermo Lpez, "El control de constitucionalidad de oficio", L.L., supl. del 28-X-2002, pg. 1 y sgts.;
Alberto Bianchi, "Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?", en L.L., supl. del 5-
12-2001, pg. 6 sgts.; Claudio Gmez, "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N.", L.L.,
supl. de Derecho Constitucional, 2-12-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard, "El caso Mill de Pereyra y
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio", L.L., supl. de Derecho Constitucional, 30-11-2001, p.
16 y sgts.).
En la misma ausa el Dr. Roncoroni expresa: Estimo que debe hacerse lugar al recurso, declarando
inaplicable al caso, por inconstitucional, el lmite indemnizatorio resultante del cmputo del valor del
salario mnimo fijado mediante la Resolucin 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y
Mvil.
En relacin al tema el Ministro se ve obligado a precisar que La declaracin oficiosa de
inconstitucionalidad no slo es posible, sino obligatoria, pues la Constitucin no rige cuando alguien
lo pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitucin nacional; 3 de la Constitucin de esta Provincia). Por
cierto, eso no significa que los jueces reemplacen a los legisladores, lo que tambin sera in-
constitucional, pues sera contrario a los principios republicanos (art. 1, en las dos Constituciones
citadas). La pregunta relevante no es entonces, a mi juicio, si es posible o no la declaracin oficiosa,
sino bajo qu requisitos lo es, y si ellos se cumplen en el caso en juzgamiento.
Si bien se mira la cuestin, no es del todo exacto que en este juicio la declaracin de inconstitu -
cionalidad sea oficiosa, pues esta sentencia que hoy dictamos slo es posible ante un pedido
concreto del accionante. Es ms, el reconocimiento ntegro del crdito indemnizatorio reclamado,
slo puede hacerse al declarar inaplicable la norma limitativa. Creo que con eso ya estn cumplidos
todos los requisitos que aseguran el respeto al principio republicano, y evitan una ilegtima intro-
misin judicial en atribuciones que la Constitucin asigna a otros poderes. En efecto, la declaracin
de inconstitucionalidad de la norma (o ms exactamente, la inconstitucionalidad de su aplicacin al
caso), no se proclama en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se trata de un dictum, u
opinin de los miembros del tribunal, sino de una declaracin estrictamente determinada, provocada,
por la demanda en juzgamiento.
Los requisitos a que me he referido fueron sealados por la Corte Suprema Nacional (Mill de Pereyra
c/ Prov. De Corrientes Fallos 324:3219), y por cierto que esos lmites no resultan del hecho de que
hayan sido reconocidos por el ms alto tribunal de la Nacin, sino que derivan de la divisin de
poderes que ordena la Constitucin. As, seal la Corte federal que la declaracin de
inconstitucionalidad "es un acto de suma gravedad, al que slo debe recurrirse cuando una estricta
necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la clusula constitucional sea
manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable... la declaracin de inconstitucionalidad
slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras
razones que las constitucionales comprendidas en la causa" ("Mill de Pereyra" cit. considerando 10)
En nuestro caso, no es tanto la existencia de un lmite a la indemnizacin lo que resulta objetable,
sino que el valor conforme al cual se calcula el lmite, haya quedado totalmente desactualizado.
Debo todava considerar un eventual argumento contrario a la constitucionalidad en el caso. El actor
pudo haber elegido la va de un reclamo indemnizatorio sujeto a las normas del Cdigo Civil. En tal
caso no hubiera tenido tope alguno. No puede entonces decirse que, al elegir ese camino, perdi la
oportunidad de agraviarse de las consecuencias que de l resultan?. No creo que esa idea sea
correcta, ya vimos que en nuestro caso, la aniquilacin del crdito del actor no surge por la mera
existencia del sistema limitativo, sino que por el hecho (ms bien fortuito y que no for maba parte del
sistema de la ley 9688) de que se haya mantenido inmvil al salario mnimo vital y mvil, en
momentos de alta inflacin: ao 1989.
El Dr. Hitters hace una exposicin acerca de la NUEVA DOCTRINA DE LA CORTE NACIONAL
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su nueva integracin -parcial (agosto de 2004)- ha
cambiado su doctrina desplegada con nitidez a partir de 1984, (Juzgado de Instruccin Militar nm.
50 de Rosario, del 24-IV-84, Fallos 306:302), donde con los componentes de aquel entonces (con la
disidencia de los doctores Fayt y Belluscio) puso la pica en Flandes en la prohibicin de decretar la
inconstitucionalidad sin pedimento de parte.
En efecto y como resulta por dems sabido dicho rgano jurisdiccional vena sosteniendo tal postura
-por mayora- con pocas variantes, aunque en el 2001 la flexibiliz admitiendo tambin por mayora
-como luego veremos- que la presente problemtica poda llevarse por los litigantes a los estrados de
la justicia an hasta la poca de los recursos extraordinarios (Mill de Pereyra, Fallos 324:3219).
Desde tal plataforma y como juez de este tribunal provincial me he plegado a aquella corriente
negatoria por provenir del ms alto cuerpo judicial del pas, aunque dejando a salvo mi posicin
contraria (vese, El Derecho, v.116, pp. 896 a 908).
Empero como ahora la Corte Nacional con muy buen tino -segn mi parecer- ha variado su minu
jurisprudencial adscribindose a la tesis permisiva (causa B.1160. XXXVI- Recurso de hecho. Banco
Comercial de Finanzas, Fallo del 19-VIII-2004) conviene no pasar por alto esos retoques, a fin de
llegar a una conclusin certera que apontoque el postulado de la seguridad jurdica -uno de los
fines de la casacin (Geny, mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo,
Reus, Madrid, p. 77)- evitando as que suceda aquello de lo que se quejaba Pascal ...verdad de un
lado de los Pirineos, mentira allende...
En efecto y como acabo de adelantar ese Alto organismo -con ciertas variantes- vena diciendo que a
los jueces les est vedado declarar, sin previa peticin de parte, la inconstitucionalidad de las
leyes.
Los tradicionales argumentos basilares utilizados se expanden en tres direcciones a saber: 1) que de
lo contrario, se altera el principio de equilibrio y divisin de los poderes, beneficindose al judicial en
detrimento de los otros dos; 2) que se atenta contra la presuncin de legitimidad de las normas y
actos estatales; 3) que se violenta el postulado fundamental de la defensa en juicio, si el judicante
falla sobre cuestiones no pedidas (decisin extra petita), que afecta el principio de congruencia.
Tal doctrina ha sido criticada desde hace tiempo por la gran mayora de los autores nacionales,
quienes estiman creo, con razn- que la autolimitacin de referencia no surge ni expresa ni
tcitamente de la Carta Magna; adunando tambin que de ninguna manera se produce la
descompensacin de funciones a que haca alusin dicho Tribunal, pues en definitiva si se declara la
inconstitucionalidad ex officio, por supuesto en el marco del proceso, el fallo tiene -en este pas-
efectos limitados al caso concreto, lo que significa que no le confiere proyeccin erga omnes.
En apoyo de la tesis revisionista que ahora triunf- se expres a la par, que la presuncin de
legitimidad antes aludida, es slo iuris tantum, por lo que tolera prueba en contrario. Tampoco se
mengua el esquema de la defensa en juicio -en lo que tiene que ver con la congruencia-, pues el
tema constitucional es una tpica quaestio iuris que debe ser valorada por los jueces aunque los
litigantes no la pongan sobre el tapete judicial (iuria novit curia).
La temtica del control judicial de las leyes, aparece como expresa Calamandrei, en aquellos pases
que tienen constituciones rgidas (Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Ejea, t. II, vol. II, p.
119), Cunaod en el Reino Unido aparece esta ltima circunstancia al no haber una jerarqua piramidal
de las reglas por falta de una ley fundamental rgida, verbigracia, la que fija el art. 31 de nuestra
Carta Suprema, rige el principio cronolgico antes apuntado., es decir la posterior deroga a la
anterior.

Coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de verificacin (de esencia
judicial), el concentrado -como en Austria, Italia, Espaa, Alemania, etc.-, esto es, resuelto
exclusivamente por un cuerpo especializado de naturaleza notoriamente jurisdiccional (Corte
Constitucional); y el difuso, como en los Estados Unidos y en la Argentina, donde cualquier juez est
potenciado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga.
En estas vertientes se ha seguido ideolgicamente a la doctrina de Hamilton y de Marshall, partiendo
de la base que el judicante, en su funcin de juzgar, est obligado -dentro del campo interpretativo-
a inaplicar el dispositivo legal que no encaja en los andariveles de la Carta Suprema.

Es dable puntualizar que sobre el particular la Constitucin Nacional guarda un absoluto mutismo, lo
que dio lugar a interpretaciones dispares y hasta contradicciones. Tan es ello as, que han aparecido
tres tesituras, a saber: 1) la negatoria, 2) la permisiva y 3) la eclctica (o mixta), que luego
desarrollaremos.
La primera sostiene, como ya expres, que los jueces no pueden disponer la inconstitucionalidad de
un precepto legal, sin expresa peticin de parte. La segunda -situada en las antpodas- estima que
los falladores estn obligados a juzgar de conformidad con el derecho vigente, y siendo la temtica
constitucional, esencialmente jurdica, no quedan vinculados por el silencio de los litigantes; por otro
lado -agregan- el judex tiene el deber de aplicar la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna), y ni
siquiera la renuncia (especial o tcita de los interesados), lo puede sacar de ese camino. La tercera
(eclctica) acota que -por regla- no es factible disponer la inconstitucionalidad ex officio, salvo
cuando se encuentra en juego un precepto de orden pblico, pues en esas circunstancias no es
posible la renuncia del justiciable (Padilla Miguel A., El Orden Pblico y la declaracin de
inconstitucionalidad, LL, t.1984-C-325)
La ley 27, que en su art. 29 prohibi a los judicantes actuar de oficio, fue invocada por alguno de los
seguidores de la corriente negativa, para aferrarse en su posicin.
Adems, no debemos dejar de recordar que el art. 39 del mencionado cuerpo edictaba, que uno de
sus objetivos era sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y por ende los jueces
deban prescindir "de toda disposicin de cualquiera otro de los poderes que est en oposicin con
ella" -desde la misma vertiente, el art. 21 de la ley 48- (jurisdiccin y competencia de los tribunales
nacionales- dispone que: ...los jueces nacionales procedern aplicando la Constitucin como Ley
Suprema de la Nacin...).
Represe que, como bien destacaba MORELLO, el nombrado art. 2, que deca, en sntesis, que la
Justicia Nacional no deba proceder de oficio y que slo poda ejercer su jurisdiccin en los casos
contenciosos; lejos de servir de base a la tesis prohibitiva, fue til para argumentar la postura
contraria, fijada en el art. 31 de nuestra Suprema Lex (La Corte Suprema. El aumento de su poder a
travs de nuevos e importantes roles, ED, 112-972).
a) La tesis prohibitiva.
Antes que nada debe tenerse en cuenta que nuestro ms Alto Tribunal de Justicia ha sealado en
forma inveterada que los rganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren
inconstitucional (doct. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros).
Puso tambin en evidencia desde hace tiempo -tal cual lo adelant- que si bien los judicantes estn
facultados para disponer la inconstitucionalidad, ello solamente pueden hacerlo en la causa en que
estn obligados a fallar, y a peticin de parte (v. Fallos 306:303; 310:1090; 311:1843, entre
otros).
Esta doctrina jurisprudencial, que es muy antigua, ha encontrado pie en los arts. 14 y 15 de la ley 48,
ya que para que tenga andamiento el carril extraordinario all instaurado, la cuestin federal debe ser
oportunamente introducida por los justiciables.
Esta tesitura, si bien se ha mantenido firme, ha sufrido algunas variantes desde el ao 1984. copnm
el advenimiento democratico:

En dichos actuados, citando antecedentes norteamericanos, y muy especialmente a uno de los


mximos constitucionalistas de ese pas, como lo fue Thomas M. Cooley; se dijo que la
inconstitucionalidad slo puede disponerse a peticin de parte, pues ello es condicin esencial
para la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder, a la que no se le ha
dado controlar por propia iniciativa de los actos legislativos y de los decretos de la Administracin, ya
que de lo contrario se desequilibrara el principio de divisin de los poderes. En consecuencia -se
agreg- para evitar que se produzca ese desacople, "es indispensable que exista un pleito, una
cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido
de alguno de los litigantes, si la ley o decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas
de la Corte Nacional. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno
organizado por la Constitucin, se habra roto por la absorcin del poder judicial en desmedro de los
otros dos" (Fallos 190:142). Aqu, que qued plasmada la postura prohibitiva, que sigui vigente,
hasta el ao 2004.

Siguiendo el hilo argumental que venimos sosteniendo, es posible traer a colacin otro caso especial,
en el cual el referido organismo admiti la tesis permisiva. En efecto, el 7 de marzo de 1968,
dictando una Acordada -fuera de todo litigio y por ende sin peticin de parte- se aboc a la
constitucionalidad de la ley 17.642 (ED, 26-907), considerando que estaban en juego principios
atinentes al rgimen federal de gobierno y al alcance de la jurisdiccin conferida por la Constitucin
a la propia Corte. Por ltimo no debemos omitir computar que la acordada del 9 de febrero de 1984,
dispuso de oficio, la inconstitucionalidad del Tribunal de Etica Forense (art. 24, ley 22.192). En
definitiva es importante puntualizar que ese cuerpo abri esta pequea brecha a su frrea doctrina
prohibitiva slo cuando estuvo en juego su competencia, pues all nada le impide que se expidiera,
sin impulso de los justiciables, sobre la inconstitucionalidad de las leyes.

Germn J. Bidart Campos (Derecho Constitucional del Poder, Ediar, t. II, p.332), que sin vacuidad y
muy profusamente se ocup de esta temtica, trae a colacin un fallo del Supremo Organismo de
Justicia de la Nacin, donde se produjo una dilatacin de la ptrea posicin antes aludida; admitiendo
el planteo de inconstitucionalidad en la Alzada, pese a que no haba sido propuesto oportunamente
en la instancia de origen. De este modo se flexibiliz el principio referente al objeto de la apelacin,
pues a la Cmara le est prohibido -por regla- abordar temticas no incorporadas en el primer grado
de la jurisdiccin; CS, junio 21-1977, Acosta, Hector c. Crysf, S.A, ED, 74-385).
Si bien esta situacin no se trat en verdad de una declaracin de oficio, pues hubo pedimento en la
segunda instancia, lo cierto es que, como expres el autor citado, si se repara que a los tribunales de
Alzada les est vedado expedirse sobre tpicos no reclamados ante el juez inferior, el precedente
resulta de importancia, pues se entendi que el control de constitucionalidad forma parte de la
jurisdiccin judicial y porque el juez, como aade el desaparecido publicista de marras, lo debe llevar
a cabo aunque nadie lo incite a hacerlo.
En definitiva se puede decir que existi peticin, pero como fue tarda, a estos fines puede
considerarse que no la hubo; y en consecuencia, no resulta desatinado pensar que se trat de la
apertura de una brecha al principio prohibitivo (vase, Sages P, Recurso Extraordinario, t. I, p. 119).
Las fuentes norteamericanas como antecedentes utilizado por nuestra Corte
Qued dicho que la Corte Suprema de nuestro pas cit como antecedentes, al autor norteamericano
Thomas M. Cooley. En el que el control de constitucionalidad difuso, dado que todo juez puede
llevar a cabo esta revisin en el momento de interpretar la norma que debe aplicar. Se trata del
esquema llamado de la judicial review (of the constitutionality of legislation); por oposicin al
europeo, que ha seguido el movimiento moderno de tipo concentrado, a travs de una Corte o
Tribunal especializado.
Hay una gran contradiccin entre el sistema francs -donde despus de la Revolucin se not una
gran desconfianza hacia los jueces- y el norteamericano en el que justamente est en pie el principio
inverso, de absoluto respeto a la judicatura en lo atinente al control de constitucionalidad.
Este postulado de la "supremaca", si bien lleg a tener trascendencia en nuestro pas a travs del
famoso caso "Marbury vs. Madison", fallado en 1803; tuvo vigencia en los EE.UU. con anterioridad al
citado precedente. En efecto haba puntualizado Hamilton que son los jueces los encargados de
discernir el espritu de la Constitucin y su superioridad respecto de las dems normas. Ya en 1786 la
Corte Suprema de Rhode Island declar la inconstitucionalidad de una ley local, y en 1794 la Corte
de los EE.UU. hizo lo propio respecto de un precepto federal.
En el caso conocido y muy citado "Marbury vs. Madison" el Supremo cuerpo judicial se expres con
valiosos fundamentos jurdicos, pero no exentos de motivaciones polticas, considerando nula una
norma del Congreso que se apartaba de la Carta Mxima (Mayer Lewis, ob.cit, ps. 315 y 318).
Este leading case ha sido destacado por la mayora de los autores como el antecedente ms
importante respecto de la posibilidad de contralor judicial de la constitucionalidad de las leyes, ya
que en definitiva se sostuvo que los judicantes en su tarea interpretativa, estn obligados a llevar a
cabo este tipo de revisin.
Los autores argentinos, salvo escasas excepciones, estn por la corriente permisiva (Miguel A.
Padilla, El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, LL 1984-C-320; Germn
J. Bidart Campos, El control constitucional de oficio en sede provincial, ED, 100-633; Nstor P.
Sags, Recurso Extraordinario, ob. cit., t. I, p. 113; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Depalma,
p. 717; Augusto M. Morello, La Corte Suprema. El aumento de su poder a travs de nuevos e
imprescindibles roles, ob. eit., ED, 112-972, entre muchos otros).
Desde tal atalaya conceptual se ha expresado, que la temtica constitucional es una cuestin de
derecho (iura novit curia) por lo que puede ser resuelta por el juez, aun ante el silencio de las
partes. Se agreg, en paralelo, que en virtud de la supremaca que impone el art. 31 de la Carta
Magna, los judicantes estn obligados a aplicarla, con independencia de la voluntad de los
interesados.
muchas veces el planteo de inconstitucionalidad surge tcitamente (Mercado Luna, Control de oficio
de la inconstitucionalidad, J.A., secc. Doctrina, 1971, p. 179), cuando se infiere de la pretensin o de
la excepcin puestas en juego por los intervinientes en el juicio. Puede suceder, por ejemplo que el
litigante se resista a la posicin fctica del contrario, sin invocar la subversin del orden jurdico
supremo, y en esas circunstancias resulta factible colegir que el juez no acta motu proprio, sino a
impulso del justiciable.
La prohibicin de intervenir ex officio, debe entenderse, en una interpretacin finalista y
abarcadora, en el sentido de que el rgano judicial est imposibilitado para obrar fuera del proceso
(Pliner Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Abeledo Perrot, p. 49. Vase tambin Bidart Campos
Germn, El Derecho Constitucional del Poder, t. II, p. 322, nota 2); vale decir que no estara habilitado
para hacer esta declaracin ms all de los lmites del litigio. Pues en esas circunstancias no cabe
duda que podra producirse un conflicto con los otros dos poderes del Estado.

He dejado expresado que la Corte Nacional en su adscripcin a la tendencia negatoria, llegando a la


conclusin que no era posible la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad. Ello as haba expuesto
ese cuerpo- primero, pues de lo contrario se altera la divisin de los poderes; segundo porque se
atenta contra la presuncin de legitimidad de los actos estatales; y tercero, puesto que se roza el
postulado de la defensa en juicio al admitirse la ruptura del principio de congruencia. Tratar de
rebatir a partir de ahora, y en forma sinttica, tal postura.
principio de divisin de los poderes.
Intento demostrar, que en nuestro pas, la declaracin de inconstitucionalidad, dicha en una causa
judicial, con efectos limitados a las partes, no puede producir la descompensacin del sistema de
libre flotacin de los poderes del Estado; y en todo caso si fuera as en nada cambia que exista o no
pedimento de los justiciables. Ello, computando que la decisin de referencia, tiene viabilidad slo
en el proceso en que se dicta, y por ende, no "deroga" al precepto discutido.
La presuncin de legitimidad de los actos estatales.
La presuncin que surge del epgrafe es slo iuris tantum, y por ende, cede cuando se contrara una
norma de jerarqua superior, circunstancia que opera si las leyes o los actos administrativos desoyen
la prdica de la Carta Magna.
La sentencia judicial tambin goza de esa "presuncin" o pelcula protectora, pero a nadie se le
ocurre actualmente pensar que la misma es irrevocable cuando est apoyada en circunstancias
fcticas que a posteriori quedan desbaratadas.
Defensa en juicio y congruencia.
se vincula con los principios de congruencia, y de defensa en juicio; ya que se sostiene desde tal
vertiente, que los magistrados judiciales estn imposibilitados de ocuparse de las cuestiones no
planteadas por las partes.
Esta argumentacin es la ms fcil de rebatir, pues como lo han sealado desde antiguo y con
claridad Bielsa y Alsina, entre muchos otros, dicha temtica es tpicamente jurdica (de derecho) de
ah entonces que el judex pueda llevarla al momento de sentenciar sin que sea necesario el impulso
o el empujn de los justiciables (Mercado Luna, ob. cit. ps.179/183). Si estamos en el campo de la
interpretacin, es el juez quien pone en juego los preceptos normativos sin necesidad de reclamo
alguno. Es por ello, que si la sentencia debe recaer sobre el objeto litigioso abarcando no slo la
cuestin principal sino tambin las accesorias e incidentales, parece notorio que en la aplicacin del
derecho, lo atinente a la constitucionalidad implica, aun ante el silencio de los intervinientes en el
juicio, un aspecto central jurdico referible al asunto segn el objeto de la contienda (Bidart Campos,
Germn, El Derecho Constitucional del Poder, ob, cit. t. II, p. 323).
El caso Mill de Pereyra (ao 2001)
la Corte vena sosteniendo a partir del caso Los Lagos S.A. (Fallos, 190:149; ao 1941), que la
peticin de parte deviene en un presupuesto condicionante bsico para la procedencia del control de
constitucionalidad.
En efecto, a partir del fallo Mill de Pereyra, las posturas en el seno de la Corte federal en su
anterior composicin- estaban claramente divididas entre aquellos jueces que estaban
favorablemente por la declaracin ex officio (Fayt, Belluscio, Boggiano y Vzquez) y los que se
enrolaban en la vertiente antagnica (Nazareno, Molin O'Connor y Petracchi). En tanto que, los
entonces ministros Lpez y Bossert, si bien abordaron la cuestin en forma implcita, tambin se
mostraron partidarios de dilatar el plazo de planteamiento, aunque condicionndolo al respeto por el
derecho de defensa en juicio de la parte afectada por tal declaracin.
As en el considerando 9, estos ltimos expresaron que: ...lo cierto es que los litigantes han tenido
suficiente oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestacin,
lo que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las
partes aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia. De ah,
cabe interpretar que para esos magistrados no exista violacin de la defensa en juicio si la cuestin
constitucional se debate en el mbito del recurso extraordinario, excluyendo, de tal modo, la
exigencia del previo tratamiento en las instancias ordinarias del proceso.
De tal pronunciamiento, no puede inferirse lisa y llanamente que la Corte se haya pasado a
las antpodas con respecto a su anterior posicin, ya que slo cuatro de sus integrantes -que
obviamente no hicieron mayora- admitieron frontalmente la posibilidad de la declaratoria ex officio
(Dres. Fayt, Belluscio, Boggiano y el hoy ex ministro Vzquez).
Pero considerando las votaciones de los ex jueces doctores Lpez y Bossert -que toleraron este
planteo en la etapa extraordinaria con tal que se respete el postulado de la defensa en juicio- y
sumando los argumentos de los cuatro magistrados antes nombrados, poda colegirse sin requilorios
que las partes estn autorizadas para llevar al pleito esta problemtica, hasta dicho momento, es
decir durante el trmite del recurso federal.
En la causa. Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.- en liquidacin Banco Central de la
Repblica Argentina- s. Quiebra), fallada el 19 de agosto de 2004, la Corte Federal rot el eje de
sustentacin de su jurisprudencia anterior y, adscribindose a la tesis permisiva, permiti a partir de
entonces la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes. La verdad es que el
cambio de tornas se debe a su nueva integracin, habida cuenta del plegamiento a esta tesis de los
doctores Zaffaroni y Higthon; por lo que juntamente con los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y
Vazquez (ahora renunciante) que siempre juzgaron en tal direccin- han conformado una
mayora de seis, que apuntala la nueva corriente.
Se ventil all el enfoque supralegal del decreto 2075/93 con respecto a su validez y aptitud para
reglamentar a la ley 21.526 cuya falta de acomodamiento a la Carta Magna del pas, haba sido
decretada con anterioridad por la Corte Federal en cuanto se encuadraron como gastos del concurso
a las erogaciones y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el Banco Central (Fallos,
320:1386).
Puntualiz el Tribunal Supremo de la Argentina en esta sentencia (considerando 2do. sobre la base
del precedente Di Mascio, Fallos, 311:2478), que los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de
la Constitucin para averiguar si guardan relacin con sta y abstenerse de aplicarlas, si estn en
oposicin a ella.
Puso nfasis en sealar en el asunto sub examine que si bien los jueces no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad en abstracto pauta esta invariable-...no se sigue de ello la
necesidad de peticin expresa de la parte interesada (nfasis agregado), pues como el control
de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho. La potestad de los jueces
de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo
adagio iuria novit curia incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de
la Carta Magna) aplicando en el caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir
constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 306:303, considerando 4to del voto de los
jueces Fayt y Belluscio). Este criterio tambin fue sostenido por el Doctor Boggiano en Mill de
Pereyra.
Como se advierte sin esfuerzos hermenuticos, gran parte de los fundamentos de la antigua
minora se han convertido ahora en mayora.
Se aadi all que con la posibilidad de marras no hay un desequilibrio de poderes a favor del
judicial en mengua de los otros dos, ya que si esta atribucin en s no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros dos poderes no se produce cuando media
peticin de parte y s cuando no la hay... (considerando 4to.).
Este andamiaje argumental -al que ya alud al principio (y a cuyos fundamentos me remito)- parece
indiscutible y haba sido ya sostenido por los doctores Fayt y Belluscio desde el ao 1984 (Fallos
306:302), siendo ratificado luego por el doctor Vzquez (en Mill de Pereyra) y adoptado por la
mayora de los doctrinantes.
Como corolario de lo hasta ahora expuesto sobre esta huidiza temtica que en el mundo de la justicia
ha presentado problemas no solo jurdicos sino tambin polticos, poniendo en jaque hasta el propio
principio de divisin de los poderes, y an la legitimacin democrtica del poder judicial, puede
decirse que en decisorio aludido en este prrafo se le ha dado cabida a travs de nuestro supremo
tribunal, al mecanismo de la inconstitucionalidad de oficio permitiendo a los judicantes abordar esta
cuestin sin reclamo de parte.
Esta solucin jurisprudencial est de conformidad incluso con mandatos de jerarqua constitucional
como los instrumentos internacionales que reafirman la obligacin del estado de lograr la efectiva
resolucin de conflictos. As: El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
compromete a los Estados a adoptar las medidas, hasta el mximo de los recursos de que
dispongan, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (art.2). En
consecuencia esto obliga a cada Estado a ejercer todos los medios operativos para que se hagan
reales todos los derechos sustanciales contenidos en los Tratados y la Constitucin.
Es evidente que se encuentran involucrados de modo primordial los derechos relacionados con la
resolucin judicial de los conflictos: as, el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, expresa el derecho individual a la determinacin de sus derechos y obligaciones,
coincidente con el artculo octavo de la Convencin Americana que se expresa en iguales trminos.
De esto resulta un mandato explcito para que los Estados pongan en marcha todo los mecanismos
necesarios para que cada persona pueda llegar a superar los conflictos, logrando la pronta
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carcter.
El poder judicial como parte del Estado debe colaborar con esta solucin exigida. Y la declaracin
oficiosa sera un instrumento hbil para ello desde que se instal entre nosotros la necesidad de
suministrar una visin procesal de ciertas instituciones de alcurnia constitucional de un modo ms
operativo.
Recordando el sesquicentenario de nuestra Constitucin el Prof. Walter Canotta. Expresaba que
Argentina no se caracteriz nunca por su apego a las normas jurdicas. La elusin y la inobservancia
han sido la constante emprica, antes que el apego leal y fiel a la legalidad. Como sea, en tiempos
ms tranquilos y en coyunturas ms gravosas como la presente, la Constitucin histrica ha sabido
renacer una y otra vez entre las cenizas de las inconductas gubernativas, para volverse a convertir
en la referente de nuestro ordenamiento jurdico. Nos permitimos agregar un referente que necesita
de un poder judicial independiente, activo, Pues como dice el autor se ha revelado una clara voluntad
de la sociedad civil por vivir bajo el imperio de la Constitucin. A esa voluntad no puede escaparse el
poder judicial garanta mxima del sistema republicano.
As, todo lo relativo a la jurisdiccin constitucional, y los instrumentos que la tornan efectiva u
operativa, pas a engrosar los contenidos temticos del derecho procesal constitucional
Ferdinand Lassalle deca, en 1862 (Qu es una Constitucin?), que los problemas constitucionales
son problemas de poder antes que de derecho, pues la verdadera constitucin de un pas solo reside
en los factores reales y efectivos de podes que en ese determinado pas estn rigiendo, y por lo tanto
concluye que las constituciones escritas, no tienen valor ni son duraderas si no son expresin fiel de
esos factores de poder imperantes en la realidad social. A la justicia, y a sus rganos jurisdiccionales
le corresponde entonces hacer que esa norma fundante rija ms all de la explicitacin de los
peticionantes en una causa.

En la causa de referencia (B.1160.XXXVI. Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.- en


liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina- s. Quiebra), fallada el 19 de agosto de 2004, la
Corte Federal rot el eje de sustentacin de su jurisprudencia anterior y, adscribindose a la tesis
permisiva, permiti a partir de entonces la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de
las leyes.
La verdad es que el cambio de tornas se debe a su nueva integracin, habida cuenta del plegamiento
a esta tesis de los doctores Zaffaroni y Higthon; por lo que juntamente con los doctores Belluscio,
Fayt, Boggiano y Vazquez (ahora renunciante) que siempre juzgaron en tal direccin- han
conformado una mayora de seis, que apuntala la nueva corriente.
Lo cierto es que en esa sentencia el doctor Petracchi, opin por separado (segn su voto) sin abarcar
la problemtica en anlisis, aunque su conocida posicin negatoria se ha mantenido sin
modificaciones (vase Gordillo, Agustn La Progresiva Expansin del Control de Constitucionalidad
de Oficio, La Ley, suplemento del 27 de agosto de 2004).
Se ventil all el enfoque supralegal del decreto 2075/93 con respecto a su validez y aptitud para
reglamentar a la ley 21.526 cuya falta de acomodamiento a la Carta Magna del pas, haba sido
decretada con anterioridad por la Corte Federal en cuanto se encuadraron como gastos del concurso
a las erogaciones y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el Banco Central (Fallos,
320:1386).
La Suprema Corte bonaerense, que integro, sostuvo, en el caso en cuestin sentencia luego
revocada por el superior- entre otros argumentos, que no habiendo solicitud de parte con respecto a
la deficiencia supralegal del mencionado decreto, no corresponda resolverla ex officio, siguiendo en
este aspecto la doctrina del ad quem, en cuanto a la imposibilidad de disponer la
inconstitucionalidad en esas circunstancias, es decir por ausencia de pedimento (Ac. 68.238, sent.
del 18-IV-2000).
Puntualiz el Tribunal Supremo de la Argentina en esta sentencia (considerando 2do. sobre la base
del precedente Di Mascio, Fallos, 311:2478), que los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de
la Constitucin para averiguar si guardan relacin con sta y abstenerse de aplicarlas, si estn en
oposicin a ella.
Lo cierto es que a mi criterio aqu no hay nada nuevo pues en la causa de cita haba expreso
planteo de inconstitucionalidad (ver considerando 2do. de ese pronunciamiento).
Puso nfasis en sealar en el asunto sub examine que si bien los jueces no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad en abstracto pauta esta invariable-...no se sigue de ello la
necesidad de peticin expresa de la parte interesada (nfasis agregado), pues como el control
de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho. La potestad de los jueces
de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo
adagio iuria novit curia incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de
la Carta Magna) aplicando en el caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir
constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 306:303, considerando 4to del voto de los
jueces Fayt y Belluscio). Este criterio tambin fue sostenido por el Doctor Boggiano en Mill de
Pereyra.
Como se advierte sin esfuerzos hermenuticos, gran parte de los fundamentos de la antigua
minora se han convertido ahora en mayora.
Se aadi all que con la posibilidad de marras no hay un desequilibrio de poderes a favor del
judicial en mengua de los otros dos, ya que si esta atribucin en s no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros dos poderes no se produce cuando media
peticin de parte y s cuando no la hay... (considerando 4to.).
Este andamiaje argumental -al que ya alud al principio (y a cuyos fundamentos me remito)- parece
indiscutible y haba sido ya sostenido por los doctores Fayt y Belluscio desde el ao 1984 (Fallos
306:302), siendo ratificado luego por el doctor Vzquez (en Mill de Pereyra) y adoptado por la
mayora de los doctrinantes.
De paso conviene no olvidar que el argumento del eventual desborde de los judicantes fue uno de los
pilares usados en Estados Unidos por ciertas minoras para restarle legitimacin democrtica al
poder judicial, negndole a los jueces la posibilidad de anular normas legislativas, creadas por el
Parlamento dado que este cuerpo deliberativo es elegido por el pueblo y los magistrados judiciales
no (Rigano, Francesco, Constituzione e Potere Giudiziario, Padova Cedam, 1982, p.22, vese
tambin Capelletti Giudice Legislatori?, pp.83-84; dem, El formidable problema del control judicial
y la contribucin del anlisis comparado en Revista de Estudios Polticos, Mxico, enero-Febrero de
1980, Nro. 13, pp. 61 y siguientes), razonamiento que por supuesto no ha tenido andamiento.
Queda enhiesta a la par en el fallo puesto aqu en el microscopio, como pauta general asida ahora
por la mayora, la idea de que la presuncin de validez de los actos administrativos o de los estatales
en general, no impide la actuacin de oficio, ya que la misma cede cuando se contrara una norma
de jerarqua superior, lo que sucede cuando los preceptos se oponen a la Carta Magna (considerando
4to.); y a la vez que tampoco se afecta el debido proceso legal ...porque si as fuese, debera,
tambin, descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas (las
partes) so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin al caso.
Aqu tampoco hay innovacin alguna, salvo la adhesin de los nuevos jueces, ya que esa era la
posicin de los doctores Boggiano y Vazquez en Mill de Pereyra (Fallos 324;3219), que ahora se
trastroc en mayoritaria.
Qued sentado tambin (considerando 5to. del decisorio en examen) que si una norma fue declarada
inconstitucional por la Corte, no puede ser aplicada por los jueces inferiores (Fallos 320:1386).
LA POSTURA DE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES CON
ANTERIORIDAD AL FALLO DE LA C.S.J.N. IN RE BANCO DE FINANZAS.
El ministro ha afirmado que La actual composicin del Tribunal que integro ha tenido oportunidad
de expedirse en reiteradas ocasiones sobre la problemtica de marras, definindose la mayora de
sus ministros (Dres. Negri, Roncoroni, De Lzzari, Kogan y Genoud), con algunas variantes, por la
procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 76.279, Castillo, sent. del 1-X-
2003; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-IV-2004; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-III-2004; L. 78.008,
Pereyra, sent. del 14-IV-2004; L. 69.523, Barone, sent. del 01-IV-2003, entre otras).

Como corolario de lo hasta ahora expuesto sobre esta huidiza temtica que en el mundo de la justicia
ha presentado problemas no solo jurdicos sino tambin polticos, poniendo en jaque hasta el propio
principio de divisin de los poderes, y an la legitimacin democrtica del poder judicial, puede
decirse que en decisorio aludido en este prrafo se le ha dado cabida a travs de nuestro supremo
tribunal, al mecanismo de la inconstitucionalidad de oficio permitiendo a los judicantes abordar esta
cuestin sin reclamo de parte.
Esta mencionada doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es la que
como ya reiteradamente lo he expuesto- venan empujando desde 1984
-con pequeas variantes- los doctores Fayt y Belluscio en minora (Fallos 306:302), luego los doctores
Boggiano, y Vazquez (Fallos 324:3219), a la que ahora se anexaron los doctores Zaffaroni, y Highton;
por lo que seis jueces de este Tribunal pese a que ya no est el doctor Vzquez- coinciden con esta
solucin, que a mi modo de ver por abarcar cuestiones de ndole constitucional y federal, resulta
obligatoria para todos los judicantes del pas.
En el fallo de la Justicia bonaerense La recurrente se agravia, en esencia, de la suma fijada en
concepto de indemnizacin ($ 520) por la incapacidad derivada de la enfermedad accidente
acreditada en autos.
Alega se encuentran violados los artculos 44 inc. d), 47 y concordantes de la ley 11.653, 11
apartado 5 y concordantes de la ley 9688 (texto segn ley 23.643), 39 incs. 1 y 3, y 57 de la
Constitucin Provincial; 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitucin Nacional.
Considera que la facultad dada al Poder Ejecutivo Nacional para la fijacin del salario mnimo, vital y
mvil tiene como fundamento que el monto que se fije se adecue a la realidad fctica. Si ello no
acontece y en consecuencia se ve vulnerado un derecho individual de un ciudadano, su derecho de
propiedad y el resguardo de sus derechos a la seguridad social (accidente de trabajo), es tarea de los
jueces en el caso concreto alcanzar dicha adecuacin, a fin de evitar que el valor justicia
desaparezca de la actividad jurisdiccional, y por ende, se violen derechos individuales y principios
constitucionales a los que se debe resguardar (punto IV - fs. 151).
Destaca que debi tenerse en cuenta para la determinacin de la cuanta de la indemnizacin el
salario mnimo promedio que surga de la pericia contable, y que se encontraba expresamente
consentido por las partes.
Solicita, en definitiva, se case la sentencia y entrando al tratamiento de la cuestin en particular, se
establezca que la demanda debe prosperar tomando como pauta salarial la base consentida por las
partes.
b) Al presentar el memorial del artculo 284 del C.P.C.C., la Fiscala de Estado sostiene la insuficiencia
del recurso, sealando que el accionante debi plantear oportunamente la inconstitucionalidad del
artculo 8 de la ley 9688 (modif. ley 23.643) y/o de la Res. 7/89 que fija el salario mnimo vital y
mvil, si consideraba que dicha pauta econmica estaba desactualizada. No habindolo hecho y
siendo la aplicacin de tales normas de orden pblico, el Tribunal ajust el monto indemnizatorio
resultante de acuerdo al tope legal all estipulado (fs. 183/188).
c) La argumentacin vertida por la Fiscala de Estado para sustentar la insuficiencia del
remedio intentado resulta descalificada por el desarrollo efectuado en los puntos I y II precedentes, a
los que me remito.
d) En cuanto al fondo del asunto, como bien lo seala la distinguida colega del primer voto, este
Tribunal viene diciendo desde hace tiempo que la aplicacin de la Resolucin 7/89 del Consejo
Nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil por la que se fij el importe de A 20.000 en concepto de
salario mnimo vital, en su valor nominal, vulnera derechos de raigambre constitucional (causas L.
51.220, L. 50.187, L. 50.177, sent. del 10-VIII-1993), desde que el mantenimiento de ese valor
nominal en el tiempo posterior sin modificaciones hasta septiembre de 1990, sin contemplar el
proceso hiperinflacionario ocurrido en el perodo julio/89 - agosto/90, arroja segn la regla del artculo
8 de la ley 9688 (t.o. ley 23.643) un resultado econmico que desvirta la naturaleza resarcitoria que
procura la disposicin legal (conf. causas L. 53.062, sent. del 22-II-1994, Acuerdos y Sentencias
1994-I-1995; L. 54.913 sent. del 14-III-1995, Acuerdos y Sentencias, 1995-I-332; L. 55.200, sent.
del 16-IV-1996, Acuerdos y Sentencias 1996-I-752, entre otras), criterio que, por lo dems -tal como
lo apunta la recurrente- tambin ha sido sustentado por el Alto Tribunal Nacional (Fallos 316:3104).
Por lo expuesto, corresponde declarar inaplicable el valor nominal de veinte mil australes (A 20.000)
fijado en la Resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo, Vital y Mvil, y disponer la
actualizacin del referido salario con aplicacin del salario del pen industrial, por resultar el
instrumento adecuado para obtener el fin que se procura conforme reiterada doctrina de esta Corte
(causas L. 50.187, sent. del 10-VIII-1993, Acuerdos y Sentencias 1993-II-680; L. 54.942, sent. del
30-VIII-1994, Acuerdos y Sentencias 1994-III-539; L. 55.839, sent. del 21-III-1995, Acuerdos y
Sentencias 1995-I-405), hasta el mes de julio de 1990, en que, conforme fuese establecido en el
veredicto (tercera cuestin, fs. 138), la accionante tom conocimiento de su dficit laborativo. Con
arreglo a tales parmetros se arriba a un salario mnimo vital y mvil para la referida fecha de $
43,144, por lo que el tope indemnizatorio arroja un total de $ 11.217,62.

RECURSO EXTRAORDINARIO.
Si bien nuestro sistema de control constitucional es jurisdiccional difuso en cuanto al rgano porque
todos los jueces lo tienen a su cargo hay una ltima va para derivarlo tambin a una ltima
instancia, que es la Corte Suprema de Justicia. Tal va se conoce como Recurso Extraordinario.
Es una va excepcional, mediante la cual no se provoca una instancia ordinaria o comn de revisin,
sino una revisin constitucional. Al no tratarse de una apelacin ordinaria sino extraordinaria, la
competencia de la Corte queda limitada por la propia materia del recurso. Dicha materia se conoce
como cuestin constitucional.
La base de este recurso, asigna a la Corte y a los tribunales inferiores del poder judicial federal la
competencia para entender en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin,
las leyes del Congreso y los tratados internacionales.

Cuestin constitucional. puede versar sobre La mera y pura interpretacin de normas y actos
federales.o bien sobre los conflictos de constitucionalidad.
Las cuestiones de interpretacin se llaman simples; las que versan sobre conflictos, complejas. A)
LAS CUESTIONES FEDERALES SIMPLES SE REFIREN A LA INTERPRETACION de:
a) La constitucin federal.
b) Las leyes federales.
c) Los tratados internacionales.
d) Las reglamentaciones de las leyes federales.
e) Otras normas federales.
Los actos federales de las autoridades del gobierno federal.

B) Las cuestiones federales complejas implican siempre un conflicto en el que se discute la


compatibilidad de una norma o de un acto con la constitucin. Estas cuestiones se dividen, a su vez,
en dos clases:
a) Cuestin federal compleja directa.
b) Cuestin federal compleja indirecta.

Las cuestiones federales complejas directas envuelven un conflicto entre: la constitucin federal
y:
a) Una ley nacional.
b) Un tratado.
c) Otra norma nacional.
d) Un acto de autoridad federal.
e) Una norma provincial.
f) Un acto de autoridad provincial.
g) Una norma o un acto de autoridad local.

En estas cuestiones el recurso procede aunque la norma o el acto conflictivo con la constitucin
tengan naturaleza comn o local.

Las cuestiones federales complejas indirectas envuelven un conflicto entre normas o actos
federales, o entre normas o actos federales y locales, que indirectamente lesionan la constitucin
federal. Los supuestos son variados:

a) Conflicto entre normas o actos de autoridad federales.


b) Conflicto entre normas federales y locales.
c) Conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales.
d) Conflicto entre normas federales y actos provinciales.
e) Conflicto entre actos federales y normas provinciales.
f) Conflicto entre actos federales y actos provinciales.
Le son extraas: a) Las cuestiones de derecho comn. b) Las cuestiones de hecho y prueba.

Requisitos.
Entre los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario cabe mencionar:
a) La necesidad de que exista juicio.
b) La necesidad de que en ese juiciose ventile una cuestin judiciable.
c) La necesidad de que en el juicio y sobre la cuestin judiciable haya recado una sentencia
definitiva dictada por el superior tribunal de la causa.
De todos estos recaudos surge que el de existencia de juicio puede satisfacerse con cualquier tipo de
juicio: ordinario, ejecutivo, de apremio, procedimientos especiales, universal, penal.
El requisito de la sentencia se refiere a las decisiones de los rganos judiciales. Pero sentencia
dictada por un tribunal de justicia se interpreta en sentido amplio, comprendiendo adems, las
sentencias de tribunales militares, y las decisiones de la administracin.
Debe tratarse de sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa. Por tribunal superior
se entiende: un tribunal de instancia nica; que tenga competencia para decidir la cuestin federal,
que cumpla funciones anlogas a la de los jueces, e irreversibles judicialmente.
La sentencia debe causar gravamen, y el recurso debe ser promovido por el titular del derecho que
se dice agraviado, siempre que tenga inters actual y real.
La cuestin constitucional articulada en el juicio ha de guardar relacin directa con la materia del
mismo juicio.
La Corte abre el recurso extraordinario en cuestiones que sean de inters o gravedad institucional.
Aqu los requisitos formales son dejados de lado.

Dice nuestra Carta Magna que Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nacin;
y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto de 11 de noviembre de 1859.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de
haberse ratificado puede hablarse de Dualismo y Monismo
Monismo: Coloca al derecho internacional por encima de la Constitucin. El monismo absoluto
facilita la supremaca del derecho internacional. Se deca que en tiempos de guerra el derecho
internacional prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el derecho
internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los tratados internacionales.
En nuestro Rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la Constitucin puesto
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tomado un enfoque dualista
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los tratados
internacionales y por ltimo las leyes (art 27 y 75 inc.22)
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de poderes
determinada, no tiene Constitucin" (art. 16, Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789).
Por consiguiente era necesario que un instrumento tutelase y garantizara el mbito de libertad frente
a los embates del poder. As, La Constitucin Nacional establece la forma clara, terminante, la
doctrina de la separacin de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos bsicos
asignados a la forma republicana prevista en su art. 1. La clsica doctrina de la divisin de los
poderes, concebida por el movimiento constitucionalista como una de las tcnicas ms eficaces para
la defensa de las libertades frente a los abusos gestados por la concentracin del poder, reviste
jerarqua constitucional y es uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructura la
organizacin gubernamental de la Nacin (Badeni, Gregorio, "Reforma Constitucional e Instituciones
Polticas", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994).
El concepto de Repblica no se aviene con ningn sistema poltico en el que las zonas de reserva de
las tres clsicas funciones de gobierno no estn claramente establecidas, delimitadas.
El art. 75 de la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la Nacin "dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social" (inc. 12), "establecer tribunales
inferiores a la Suprema Corte de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones" (inc. 20) y
"hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes" (inc. 32). El art. 109 de la Constitucin Nacional dispone que en ningn caso el
Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas".
El art. 116 seala que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y
por las leyes de la Nacin", en consonancia con la garanta bsica contenida en el art. 18: "Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos".
El esquema expuesto es un reflejo del sistema de divisin de poderes, que conjuntamente con el
principio de supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, comportan lmites al
ejercicio del poder por parte de los gobernantes. As, en tanto la supremaca de la Constitucin
supone que quienes gobiernan ajustarn las normas que dicten "techo ideolgico" de la Ley
Fundamental, entendido ste como la "estructura, listado u orden de valores" que impacta en cada
artculo y en cada palabra de sta, con miras a rescatar siempre el concepto de "dignidad humana"
(Sags, Nstor, "Dignidad de la persona e ideologa constitucional", JA del 30/2/94); normas que
slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no se opongan a la supremaca material y
formal de la Constitucin, el segundo, esto es, el control de constitucionalidad, constituye la
herramienta normativa que permite a todo habitante de la Nacin, afectado en sus derechos, sea
titular de una accin o defensa, apelar al instituto de la inconstitucionalidad para cuestionar en sede
judicial las normas y actuaciones en virtud de las cuales se haya lesionado su persona, su patrimonio
o sus intereses (Vanossi, Jorge Reinaldo, "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Expectativa
de su Independencia, JA del 19/10/1994).
En 1803 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso "Marbury c. Madison" sent
definitiva doctrina al respecto. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ao 1863 -a un ao de
su instalacin- registra el primer precedente en el que asume este trascendental cometido (Fallos, 1-
32); pero recin en 1888 declara inconstitucional una ley del Congreso en el caso "Elortondo" (Fallos,
33-162), con fundamento en que: "...en nuestra organizacin constitucional, es elemental la
atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en
los casos concretos que se ponen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin para
averiguar si guardan o no conformidad con ella, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en
oposicin, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales el
Poder Judicial de la Nacin, y una de las mayores garantas con que se han querido asegurar los
derechos consignados en la Constitucin Nacional contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes pblicos".

El control de constitucionalidad es el instrumento con que cuentan los jueces para


mantener la supremaca de la Constitucin, sin el cual los derechos y garantas que sta
consagra seran una vana ilusin, pura retrica. La supremaca, como lo ha expresado Bidart
Campos, supone una gradacin jerrquica del orden jurdico derivado, que se escalona en planos
distintos. Los ms altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la
Constitucin. Cuando esa relacin de supraordenacin vertical se altera, se subvierte, se configura
un vicio de inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad que es preciso restaurar mediante la
pertinente declaracin judicial.
A travs del referido control de constitucionalidad, el rgano jurisdiccional no slo impide que se
alteren de modo ilegtimo, por as decir, los planos originales del edificio de la Repblica diseados
por los arquitectos del "poder constituyente" (al que llamaramos control "formal"), sino tambin
evita que se conculquen los derechos y garantas para cuyo resguardo aquellos se elaboraron
(control "material"). Bidart Campos seala que la Constitucin es establecida por un "poder
constituyente"; el "poder constituido o poder del Estado" no puede ni debe sublevarse contra la
constitucin que deriva de un poder constituyente. Si adems, ese poder constituyente ha creado
una constitucin escrita y "rgida", fijando para la reforma de la misma un procedimiento distinto al
de las leyes ordinarias, todo acto contrario a la constitucin implica, de hecho, y por esta sola
alteracin, una "reforma" a la constitucin, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que
ella ha arbitrado para su enmienda.
Cuando la Constitucin ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese
poder est obligado a ponerla en movimiento. Ms an, la interrelacin equilibrada de funciones,
propia del sistema republicano, contiene en su mecanismo interno la imposicin a cada uno de ellos,
no slo a cumplir la Constitucin en la rbita de su respectiva competencia, sino tambin a promover
el cumplimiento de aqulla por los otros poderes. Cada uno tiene su "zona de reserva" y esta es
intocable e impenetrable frente a los otros. El Poder Judicial tiene la suya propia exclusiva. Ni el
Congreso por ley, ni el Ejecutivo por decreto, pueden prohibirle a los jueces que administren justicia,
porque administrarla es el meollo de su zona de reserva. Desde la perspectiva que la Constitucin
impone, resulta invlida la absorcin de funciones propias o inherentes al Poder Judicial, ya sea que
la realice el Ejecutivo o el Legislativo.
Cualquier medida que invada la zona de reserva de otro poder no va a adquirir legitimidad aunque
logre convalidacin parlamentaria ulterior, ya que si se diera este supuesto la Legislatura estara
prestando consentimiento a un acto que tambin exhorbita su propio techo de competencias y
estara interfiriendo en la "zona de reserva" de otro rgano de poder del Estado: La Administracin
de justicia. Ello es as, ya que la capacidad de "decir el derecho", la "iuris dictio", que es connatural a
la funcin jurisdiccional, no viene otorgada graciosamente al respectivo rgano estatal -Poder
Judicial- por concesin de algn otro poder constituido, sino por claro imperativo constitucional (art.
100 y concs., Ley Fundamental) (Carnota, Walter F., Defensa institucional o control social de
constitucionalidad?. ED del 5/4/1991).
Ahora bien, el resultado del juicio de razonabilidad de la norma impugnada -que no alcanza a las
razones de oportunidad, conveniencia o eficacia que pesaron sobre el rgano que la emiti- y ms
precisamente su adecuacin al texto de la Constitucin Nacional en orden al principio de supremaca
contenido en su art. 31, aspecto que luego se abordar, no debe oscurecer el tratamiento de una
cuestin previa que slo por su trascendencia podra clausurar "ad limine" el anlisis del tema fondal,
a saber: Obr el Poder Ejecutivo Nacional dentro del lmite de su competencia al dictar el susodicho
decreto por razones de necesidad y urgencia?
La respuesta a este interrogante exige cuanto menos una breve referencia a esta especie de
reglamentos, que en los ltimos tiempos ha tenido a mal traer a la doctrina constitucional, han sido
objeto de trascendentes pronunciamientos judiciales, (cf. CS "Peralta Luis A. y otro c. Estado nacional
B.C.R.A. s/ Amparo" Sent. del 27/12/90, LA LEY, 1991-C, 141) y finalmente se incorporaron al plexo
constitucional, bien que sujetos a importantes restricciones como se ver seguidamente.
Ha dicho con acierto Cassagne que uno de los captulos del derecho pblico de aplicacin creciente
en los dos ltimos gobiernos constitucionales, donde se ponen a prueba concepciones centrales de
nuestra Constitucin Nacional, es el que concierne a la figura del reglamento de necesidad y
urgencia (v. Cassagne, Juan C., "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria
de necesidad y urgencia", LA LEY, 1991-E, 1779 y sigtes.), toda vez que su utilizacin indiscriminada
por los regmenes que sucedieron a los gobiernos de facto (v. Muoz, Guillermo A. "Reglamentos de
necesidad y urgencia", en Revista de Derecho Administrativo, nm. 5, p. 519 y sigtes., Buenos Aires,
1991), ha proyectado una imagen desfavorable en ciertos circuitos doctrinarios y en la opinin
pblica (loc. cit., p. 1180).
La desvirtuacin de los fines para los que ha sido instituido el excepcional poder que le reconoci al
ejecutivo la doctrina partidaria de su validez constitucional, ha obligado a destacar los lmites y
recaudos que condicionan el ejercicio de dicha facultad. As, para esta corriente de pensamiento slo
sera legtima cuando se presenta una situacin grave en la que se combina el estado de necesidad
con la urgencia; una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir normas
para superar una grave crisis o situacin que afecte la subsistencia o continuidad del Estado; si
existiese proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que dispone; premura
para prevenir graves riesgos comunitarios (v. Cassagne, op. cit. p. 1184/7), cuando se configura una
situacin de excepcin, gravsimas y extraordinarias, en la que est en peligro la supervivencia del
Estado o la suerte de la sociedad civil (v. Ferreyra Rubio, y Goretti, Mateo, "Gobierno por decreto en
la Argentina", ED, del 27/6/94, p. 3) o un estado de emergencia caracterizado por una situacin de
hecho grave, tales como catstrofes, guerras, etc. (cf. Ruiz Moreno, Horacio, "La emergencia a la luz
de nuestra Constitucin", LA LEY, 1990-E, 891); o cuando, finalmente, se configurase "una pblica y
notoria situacin de grave riesgo social, necesitada de medidas sbitas del tipo de las
instrumentadas, de eficacia no concebible por medios distintos de los arbitrados" (CS, "Peralta Luis
A.", consids. 24 y 58, prr. 2).
La utilizacin no siempre prudente de los mecanismos de emergencia en nuestro pas, que le hace
recordar al constitucionalista Walter F. Carnota la expresiva afirmacin de Bidart Campos que:
"estamos enfermos de emergencia" (v. Carnota, Walter F., "Suspensin por decreto de los juicios
contra el Estado", publicado en ED del 5/4/91; y nota N 3), ha llevado a los partidos mayoritarios
que suscribieron la Declaracin de Olivos, en la que se acord promover un proyecto de reforma
constitucional que "consolide el sistema democrtico y perfeccione el equilibrio entre los poderes del
Estado", a incluir entre los puntos acordados la futura reglamentacin constitucional de la facultad
presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia. La ley 24.309 que declar la necesidad
de la reforma constitucional, incorpor el texto propuesto en el "Ncleo de Coincidencias Bsicas"
que luego de ser debatido en la Convencin reformadora qued plasmado en el art. 99, prr. 3 de la
Ley Fundamental.
El texto finalmente aprobado impone severas restricciones -antes inexistentes- al ejercicio de esta
facultad excepcional conferida al Presidente de la Nacin. El doctor Garca Lema as lo corrobora al
afirmar que "la regulacin de este tipo de reglamentos fue prevista para situaciones de excepcin,
establecindose para su dictado requisitos de procedimientos de exigencia mucho mayor que los
vigentes en la prctica anterior a la reforma, incrementndose asimismo los controles legislativos"
(cf. Rosatti, Horacio D. "et alia", "La reforma de la Constitucin explicada por miembros de la
Comisin de redaccin", p. 389, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1994).
Segn lo dispone el art. 99 de la Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo slo podr dictar decretos
por razones de necesidad y urgencia, "bajo pena de nulidad absoluta e insanable" (tal es la gravedad
de la sancin con que fulmina en el prrafo anterior las disposiciones legislativas emitidas por el
Poder Ejecutivo que se aparten de las severas restricciones que le impone el ejercicio de esta
facultad), cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes. Es decir que slo cuando fuese
materialmente imposible seguir los trmites de un proyecto de ley en el Congreso el Presidente
puede dictar estos reglamentos. Sabemos que "posible" es algo que puede "ser" o "suceder"; luego
"imposible" es lo contrario, es decir algo que "no" puede ser ni suceder. En el caso, es factible
colegir que slo cuando un obstculo insalvable impide el trmite normal de una ley recin el Poder
Ejecutivo puede ejercer dicha facultad legisferante? Garca Lema parece as interpretarlo al afirmar
que "el concepto de emergencia parece, en cierto sentido, ms amplio que el de circunstancias
excepcionales, y ello ocurre porque aqul fue utilizado habitualmente en el pasado tambin para
calificar a leyes restrictivas de los derechos de los habitantes (particularmente el de propiedad); en
cambio la situacin a que alude el tercer prrafo del inc. 3 del art. 99 de la Constitucin es lo que
impide la sancin legislativa op. cit., p. 392/3; criterio que reitera en su artculo "La reforma por
dentro", p. 205, Ed. Planeta, Buenos Aires, 1994).
Los fundamentos del decreto impugnado y su parte dispositiva no aluden a circunstancias
excepcionales impeditivas del trmite normal de la ley como lo exige la Constitucin. El "visto" de la
norma sugiere lo contrario; all slo se menciona "La ley 24.241, el proyecto de Ley de Solidaridad
Previsional que fuera aprobado en general por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y el
Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nacin, correspondiente al ejercicio 1995". En los
"considerandos" de la medida tampoco se denuncian hechos extraordinarios que obstaculicen la
tarea regular del Congreso para el tratamiento de una materia que corresponde a su zona de reserva
constitucional (art. 75 inc. 12, Constitucin Nacional); por el contrario, el texto sugiere que no existen
dificultades en el trmite normal del proyecto de Ley de Solidaridad Previsional, pues de otro modo
no se habra destacado que "hasta tanto se complete el trmite parlamentario del proyecto de
ordenamiento normativo modificatorio de la ley 24.241, enviado por el Poder Ejecutivo Nacional
segn mensaje N 1922, de fecha I de noviembre de 1994, resulta necesario y urgente suspender el
curso de los reclamos..."; o que se dicta la medida para dar solucin a los problemas que pudieran
derivarse de la vulneracin del principio de igualdad ante la ley, cuanto a la necesidad de proteger el
equilibrio de las finanzas pblicas, teniendo en cuenta fundamentalmente que resulta 'inminente' un
pronunciamiento del poder legislativo respecto de las medidas oportunamente elevadas a su
consideracin".
Las circunstancias que habran precipitado la medida, no parecen estar vinculadas con la necesidad
de sustraer los temas en cuestin de la esfera de competencia del Congreso, como bien lo
demuestra el recurrente en su fundado memorial de agravios. Ninguno de ellos configura una
situacin excepcional que torna "imposible" continuar con el trmite normal para la sancin de la ley
(reprase que el concepto de "inminencia" que utiliza el ejecutivo anuncia la rpida finalizacin del
ciclo legislativo) y la eventual demora en que el Congreso pudo haber incurrido a la luz de la premura
del Poder Ejecutivo en que el proyecto se sancione, no patentiza -como se ver seguidamente- una
situacin de hechos excepcional que autorice el dictado de un decreto por razones de necesidad y
urgencia, pues como expresa Comadira! "En un rgimen democrtico la eventual demora
parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo no es necesariamente reprochable, porque
bien puede resultar de visiones distintas y hasta encontradas acerca del criterio de gobierno a
adoptar, motivo por el cual el uso alternativo del decreto para zanjar esas diferencias no parece ser
un procedimiento coherente de aqul rgimen" (cf. op. cit., p. 763).
La secuencia del trmite parlamentario a partir de la presentacin del proyecto de ley por el Poder
Ejecutivo en el Congreso, corrobora lo expresado en el prrafo anterior.
En efecto, el 1 de noviembre de 1994 aqul remiti a la Cmara de Diputados de la Nacin el
mensaje 1922 y Proyecto de Ley llamado de "solidaridad previsional", que -entre otras cosas-
propona algunas reformas al sistema integrado de jubilaciones (ley 24.241), y al procedimiento
judicial de la seguridad social. Asimismo requera la aprobacin de una ampliacin del crdito
presupuestario "...para poder afrontar la totalidad de los pagos que an deben realizarse en el
ejercicio en curso" (prr. 3 del Mensaje).
El 21 de diciembre del referido ao, el Congreso sancion la ley 24.433 por la que se facult al
Ejecutivo "...para disponer las modificaciones que resulten necesarias en las partidas del presupuesto
nacional 1994, a los fines de cumplir con las obligaciones de pago de los beneficios previsionales a
los jubilados y pensionados.
Hasta aqu aparecen funcionando regularmente las instituciones republicanas. Todo este proceso
tuvo amplia difusin periodstica en orden a la trascendencia de la reforma propiciada, y la incidencia
que la misma, de implementarse, podra llegar a tener en el patrimonio de la mayora de la poblacin
del pas, en tanto actuales o potenciales beneficiarios.
No se advierte ninguna alteracin al mecanismo normal que establece la segunda parte, ttulo
primero, Captulo 5 (art. 77 y sigtes.) de la Constitucin Nacional, para la formacin y sancin de las
leyes; atribucin constitucional exclusiva del poder legislativo (arts. 44 y sigtes., Constitucin
Nacional).
Por el contrario, la decisin del Poder Ejecutivo no satisface los requisitos sustanciales que exige el
art. 99 de la Constitucin Nacional para la validez del acto normativo complejo "inter-rganos"
impugnado en estos autos, (ausencia de control parlamentario por parte de la Comisin Bicameral y
ambas Cmaras del Congreso) por lo que aqulla se torna invlida, y en consecuencia, recae sobre l
la pena de nulidad absoluta e insanable con que lo fulmina la Ley Fundamental en su art. 99, inc. 3,
prr. 2.
Hemos hecho referencia con anterioridad al concepto de "supremaca constitucional". Corresponde
ahora examinar la proporcionalidad de la medida impugnada, no slo bajo el prisma de la
Constitucin Nacional, sino tambin a la luz del resto del ordenamiento jurdico, y en modo primordial
de las disposiciones que emanan de los tratados "concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales", que constituyen fuente de derecho positivo interno de inexcusable
aplicacin".
Ello en la medida que los jueces -como seala Comadira- "tienen la atribucin constitucional de
controlar en plenitud tanto la efectiva existencia fctica de la situacin de 'necesidad y urgencia'
invocada por el Poder Ejecutivo, como el trmite de su dictado y, por supuesto, la razonabilidad de
las medidas adoptadas para regularla" (cfr. Comadira, Julio R., ob. cit., p. 768; ver autores citados en
notas N 80 y N 82).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Ekdmekdjian c/ Sofovich" (7/7/1992 -La Ley,
1992-C, 543-) sostuvo que el art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por la ley 19.865,
establece que los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado. Doctrina posteriormente ratificada por la Corte en el caso "Fibraca"
(7/7/1993), cuando al aplicar el art. 27 de la Convencin de Viena, sostuvo que corresponde asignar
primaca a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria, siempre que aparezcan asegurados los principios del derecho pblico constitucional.
La reforma constitucional ha recogido esta doctrina e implcitamente ha modificado el art. 31 de la
Constitucin, a la luz de lo dispuesto en los incs. 22 y 24 del art. 75. Vale decir entonces que la
jerarqua constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del Congreso que, por
expresa disposicin de la Ley Fundamental, se encuentran subordinadas a los primeros.
"Los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan
efectivos en la jurisdiccin interna de los estados que son parte de dichos tratados. Un sistema de
derechos en un estado democrtico debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede
cerrado a travs de dos fuentes en retroalimentacin: la interna de cada estado, y la internacional.
Es en el mbito del primero donde los derechos deben lograr efectividad, pero es el segundo el que
traza -imperativamente- los parmetros dentro de los cuales el derecho interno tiene que resolver la
cuestin de esos mismos derechos, en lo que atae a las personas que se encuentran sometidas a su
jurisdiccin. Subyace aqu el mbito de un estado democrtico y de una sociedad democrtica,
porque la democracia es la forma de estado cuyo ncleo esencial y constitutivo radica en la
proteccin y la promocin de los derechos de la persona humana. As, al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdiccin" (prrafos extrados de Bidart Campos, Germn, "La interpretacin de los derechos
humanos

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


es la Rama del mundo jurdico (que) se sita en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos
(obviamente jurdicos) procesales destinados a asegurar la supremaca constitucional. El derecho
procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos
reas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales. Como puede advertirse,
el derecho procesal constitucional cumple un rol instrumental, en el sentido de que le toca tutelar la
vigencia y operatividad de la Constitucin, mediante la implementacin de la judicatura y de los
remedios procesales pertinentes".
Es posible que existan espacios, ya sean zonas comunes o traslapes, entre ambos sistemas o que la
Constitucin sea mixta. En estos casos es importante el punto de vista tanto del procesalista como el
del constitucionalista. Y, dentro del proceso del anlisis general de la Constitucin, el mbito debe
ampliarse con la politologa y la filosofa.
Por otra parte, aunque el derecho procesal constitucional fuera ms antiguo, es posible que Hans
Kelsen le diera el impulso decisivo a esta disciplina no solo con su teora de la jerarquizacin de las
normas (teora de la pirmide jurdica) sino tambin de la justicia constitucional. El diseo por l
propuesto- del tribunal constitucional austraco en la Constitucin de 1920 ha sido un modelo para
otras naciones.
En el derecho procesal constitucional los tribunales constitucionales desempean un papel especial.
Y es aqu donde reside el inters para el tema propuesto. En efecto, sin la aplicacin funcional del
proceso constitucional no cabra pensarse en una adecuada vigencia de la norma constitucional. En
este caso, la Constitucin se convertira en simple retrica o demagogia pero no podra cumplir su fin
esencial: la tutela del orden poltico, de los medios de resolucin de los conflictos pblicos y de
salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, tanto individuales como colectivos. Y, en general de
la defensa y salvaguarda de los valores ticos colectivos. Pues las normas sustantivas (derecho
objetivo) adquieren un lugar subordinado y en su lugar las normas procesales logran un lugar
preponderante.
Por esta razn, el proceso constitucional tiene un valioso papel dentro del sistema poltico
democrtico como elemento de efectividad de la jurisdiccin constitucional. Como muy bien se ha
advertido:
Se ha dicho con razn que todas las declaraciones constitucionales son ftiles, si no existen
remedios jurdico-procesales que aseguren su funcionamiento real".
El proceso constitucional se puede constituir fundamentalmente en los siguientes tipos: accin de
amparo, hbeas corpus, recurso de inconstitucionalidad, resolucin de conflictos de competencia
entre poderes. En algunos sistemas jurdicos estos ltimos se integran en los llamados recursos
extraordinarios: siendo estos una categora jurdica ms amplia.
El proceso correspondiente a la jurisdiccin constitucional tiene algunas caractersticas distintivas y
singulares que lo diferencian de los otros procesos. Pero en su esencia sigue los mismos patrones de
la teora general del proceso. Por tal motivo conviene proponer los fundamentos de la teora general
del proceso que sigue el proceso constitucional. Y, como todo proceso, el derecho procesal
constitucional tambin se estructura sobre tres conceptos bsicos: jurisdiccin, accin y
proceso.
La jurisdiccin constitucional
Del conjunto de elementos definitorios, la aplicacin de la jurisdiccin al campo constitucional
permite que se la distinga como doctrina material de la siguiente forma: "Es la actividad estatal de
ndole jurisdiccional constitucional". Esta definicin propuesta es todava muy amplia. Precisamente
por esta razn Biscaretti di Rufia ha establecido, siguiendo la doctrina italiana, una distincin que se
ha hecho clsica entre el sentido objetivo y el sentido subjetivo de la jurisdiccin constitucional. Al
respecto seala:
"a) En sentido objetivo se identifica con las funciones jurisdiccionales realizadas para la tutela de
derechos e intereses relativos a la materia constitucional (...); los cuales derivan, por lo regular,
cuando la Constitucin es rgida, de pretensiones directamente fundadas en normas formalmente
constitucionales.
b) En sentido subjetivo, en cambio, seala los rganos diversos de la magistratura ordinaria que
ejercen las mismas funciones (valindose a menudo, como es comprensible, de procedimientos
tambin muy diferentes de los judiciales comunes). Ahora bien, la tendencia actual parece ser,
claramente, conceder siempre mayor extensin en atribucin de las mencionadas funciones
jurisdiccionales materialmente constitucionales a rganos diversos de los judiciales ordinarios; y han
contribuido a tal resultado conjuntamente motivos de tcnica jurdica y de oportunidad poltica".

Asimismo, es doctrina aceptada la presencia de los siguientes elementos: la forma de jurisdiccin:


actores, operadores jurdicos, procedimiento; el contenido o carcter material del acto: el elemento
de la coercibilidad o ejecucin de las sentencias; la funcin que es
"un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de
acceso a los valores que son, sos s, los que merecen la tutela del Estado".
Pero, a diferencia de otras jurisdicciones, aqu se carece del principio de la cosa juzgada. Esta es una
particularidad esencial. Tambin reviste un carcter especial la pretensin y el concepto de
resistencia.
B. La accin procesal La accin es el segundo elemento bsico del derecho procesal. Por accin se
entiende la posibilidad de poner en marcha al sistema judicial; es decir, la facultad real de ejercer un
derecho. Couture define la accin de la siguiente forma:
"La accin, es en nuestro concepto, el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin".
Ciertamente, la accin no se detiene en la satisfaccin individual (uti singulo) sino que, en su
conjunto, satisface un inters pblico (uti civis). Adems, tiene las siguientes caractersticas: es
pblica y abstracta. La Constitucin Poltica de Costa Rica establece en su artculo 41 el principio de
la accin. Asimismo, la Ley de la jurisdiccin constitucional lo indica explcitamente en los artculos 8
y 45. Es importante recordar que el principio general de la accin procesal se aplica de manera ms
especfica en el proceso constitucional.
La accin especfica de la jurisdiccin constitucional corresponde a las figuras del hbeas corpus,
accin de amparo, constitucionalidad. El artculo 18 de la ley de la jurisdiccin constitucional se
refiere a la accin correspondiente al hbeas corpus; el de la accin de amparo en el 33; en los 73,
74, 75, se refiere a la accin de inconstitucionalidad; en el 110 sobre los conflictos constitucionales o
de competencia y atribuciones de los poderes.
C. El proceso judicial
En una primera acepcin Couture define el proceso judicial
"como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin".

Sobre la naturaleza del proceso se han dado varias respuestas; unas lo definen como un contrato,
otras como un cuasicontrato, le tercera como una relacin jurdica, tambin como situacin jurdica,
entidad jurdica compleja o institucin. Detrs de estos supuestos est ya sea una actitud privatista o
publicista del proceso. En cualquiera de los casos, siempre existe una relacin jurdica. En este caso
lo esencial del proceso se ubicara en lo lineal de la temporalidad y no del espacio. De aqu que sean
significativos los plazos y, al destacar el carcter dinmico del proceso, se concepte como una
relacin jurdica.
Este hecho no debe sorprender puesto que una larga tradicin, que viene por lo menos desde Hegel
ha enfatizado fuertemente la naturaleza deviniente y libre del derecho en general y de la relacin
con sus partes en particular. Al respecto haba dicho en su obra Filosofa del derecho o derecho
natural y ciencia poltica:
"El terreno del derecho es lo espiritual: su lugar ms preciso y su punto de partida es la voluntad,
que es libre, de modo tal que la libertad constituye su sustancia y determinacin, y el sistema del
derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espritu que se pronuncia a s mismo como
una segunda naturaleza".
En consecuencia, se adiciona un nuevo presupuesto al proceso, su carcter racional.
En efecto, parte de la esencia del proceso es la existencia de una racionalidad de medios afines que
permite, no sin desconocer las reglas fundamentales, la aplicacin de etapas y de metas. El proceso
se constituye, por lo tanto, en una accin teleolgica dentro de una jurisdiccin especfica.
Resumiendo estos elementos se puede decir que el proceso supone una serie de actos de naturaleza
secuencial o progresiva, de elementos interrelacionados para resolver conflictos de acuerdo con una
autoridad plenamente instituida. Interrelacin, teleologa, dinamismo y racionalidad seran los
supuestos filosficos del proceso. En el caso del proceso constitucional operan los mismos
elementos.
De acuerdo con lo sealado, el proceso de inconstitucionalidad tiene un destacado papel no slo
como garante de la supremaca constitucional sino del orden poltico. No se trata de afirmar que la
funcin del proceso de inconstitucionalidad sea el nico ni siquiera el ms importante. En una nacin
de derecho, en la cual rige el principio de la divisin de poderes, ser garante del sistema democrtico
le compete a todos los rganos de poder sin exclusin. Y, en un sentido roussoniano, le compete de
manera ineludible a todo ciudadano de la comunidad poltica.
Pero la funcin del rgano constitucional estar siempre limitada y no podr excederse de las
funciones establecidas por la ley. Podra decirse que se presenta una especie de paradoja: porque
aunque su accin es limitada, las consecuencias y alcances de sus resoluciones pueden abarcar el
sistema poltico en general y, a la inversa, del sistema socio-poltico como un todo se derivan los
presupuestos de esta accin.
Por otra parte, conviene precisar los requisitos de la inconstitucionalidad. Gonzlez Prez lo ha
definido de la siguiente forma:
"Cualquiera que sea el tipo de procedimiento a travs del cual el Tribunal Constitucional realiza sus
funciones, el objeto es siempre verificar la conformidad o disconformidad con la constitucin de una
ley, una disposicin o un acto con fuerza de ley. Variar, segn los casos, la ley, la disposicin o el
acto de objeto de control. Pero siempre se tratar de verificar si una ley, disposicin o acto son o no
conformes a la Constitucin. Verificar si, realmente, se da o no la conformidad con la Constitucin
ser la cuestin de fondo del proceso o actuacin de que se trate. Pero desde el momento que el
Tribunal tiene limitada su jurisdiccin a la inconstitucionalidad, es obvio que s ser cuestin procesal
de admisibilidad que lo que se plantee ante el Tribunal sea, precisamente, la confrontacin con la
Constitucin".

No obstante su evolucin permite admitir que ha desarrollado valores que tienen como caracterstica
comn haberse originado en el pensamiento occidental. Sin duda el nacimiento y consolidacin
inicial de este fenmeno en esta porcin del planeta no es casual, sino que responde a razones
profundas.
a) La dignidad de la persona humana.
b) La participacin poltica.
c) La organizacin racional del poder.

Pero tambin cabe recordar que, ms de una vez, un ordenamiento constitucional ha podido ser
invocado como fundamento de legitimidad jurdica - positiva para conductas que han negado tales
valores, ya sea a travs de abusos del poder, como de excesos de la libertad.
La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un
adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje comn se utiliza la
palabra constitucin para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la
diferencian de las dems"; en el lenguaje jurdico nos referimos a un significado bastante aproximado
al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no
debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurdico fundamental de
las sociedades polticas.

La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un


adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitucin, y como tal cumple la funcin
de hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la constitucin o
a derecho de la constitucin.
Todo Estado tiene necesariamente alguna ordenacin y no puede dejar de tenerla, aunque no se
haya dado una constitucin escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura
racional.
La ley es hecha por el poder constituyente, esta teora fue desarrollada por el abate Sieyes.
El poder constituyente radica en la nacin en forma indiscutible e inalienable, su facultad de
establecer la constitucin es originaria, imprescriptible e incontrolable. No est sujeto a constitucin
alguna, y debe ser diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las
condiciones y lmites que le impone la constitucin.
El gran teorizador inicial de la democracia fue Rousseau (El Contrato Social), el hombre puede vivir
en sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo deba actuar en la deliberacin y aprobacin de la ley, y
la de adopcin de las leyes por unanimidad. El ideal debi reducir sus pretensiones al admitir la
sujecin de todos a las leyes hechas por la mayora. El pensamiento de Rousseau sigue rumbos que
la mentalidad liberal debi rechazar. La doctrina de la democracia debi sufrir sucesivos retoques
hasta hacerla compatible con el liberalismo. La ms importante fue la adopcin de la democracia
representativa., que reclama la libertad poltica para la minora, que podr participar en las
decisiones. Se integrarn los conceptos de libertad - participacin.
En los estados de derecho, el vocablo democracia puede significar una forma de estado o una forma
de gobierno.

La constitucin escrita y la dinmica constitucional.


La constitucin escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenacin fundamental del
estado. Pero la constitucin debe adaptarse a la vida y su dinmica, para ello se dispone de distintas
tcnicas de modernizacin:
a) Reforma de textos.
b) Integracin de textos.
Distintos a los anteriores son los fenmenos de desconstitucionalizacin, expresin que designa la
prdida de vigencia de la constitucin escrita frente a otra constitucin real que la desplaza. Schmidt
menciona varias especies, entre ellos:
La reforma inconstitucional;
La suspensin inconstitucional;
La supresin de la constitucin;
La destruccin de la constitucin
El quebrantamiento de la constitucin;
Los pases que comparten los ideales del constitucionalismo han procurado fortalecerlo,
internacionalizando sus principios sustanciales en costumbres y documentos multinacionales (Carta
de las Naciones Unidas de 1945; Declaracin de Derechos Humanos de 1948, y otros).

Lectura
El DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y NUESTRA CONSTITUCIN
NACIONAL por Eduardo R. Florio
La riqueza de las modificaciones introducidas en el texto constitucional a partir de la Reforma de
1994, surge, quizs de muchas de sus imprecisiones que demandarn una interpretacin
proveniente tanto del legislador como de los jueces, para concretar en los hechos los fines de la
norma. Se superar as lo un caracterizado autor caracterizara como hipertrofia normativa y
aquitismo fctico de los derechos reconocidos o incorporados a un texto legal.
El modificado art. 75 de la Constitucin Nacional va dirigido en primer trmino al legislador que debe
interpretarlo para poder de all desarrollar las polticas legales que le vienen ordenadas por aqulla.
El inciso 22 de dicha clusula determina la jerarqua constitucional de los tratados de derechos
humanos, pero su operatividad, criterios de interpretacin, se har y especificar por va del control
de constitucionalidad de la legislacin emanada del Congreso, o bien su ausencia, siempre estar a
cargo del Poder Judicial para lo cual tambin deber interpretar el texto constitucional que le diera
origen y sustento. Sealo tal como lo hiciera la constituyente Mara Elisa Carri, que en dicho art. 75
se produjo un contrabando normativo maravilloso ya que por va de esa reforma a las atribuciones
del Congreso se pudo sortear el impedimento de la Ley 23409, que prohiba la modificacin de la
parte dogmtica de la Constitucin.
Tratados con jerarqua supralegal
Para la constituyente el inciso 22 en su primera parte aclara y finaliza la polmica anterior dando
jerarqua a superior a las leyes a los tratados con otras naciones extranjeras. Aclara en el orden de
prelacin que son en el derecho federal superiores a las leyes pero inferiores a la Constitucin. No
podra ser de otro modo a la luz del art. 27 de la Constitucin que establece la supremaca
constitucional frente a los tratados. No obstante cabe consignar que dicha jerarqua no podra estar
referida a los llamados acuerdos ejecutivos o simplificados que se diferencias de los tratados en
general porque concluyen de un modo definitivo con la sola firma o intercambio de notas reversales
entre los estados contratantes, y la Constitucin dispone esta supremaca en la misma clusula que
trata sobre la aprobacin de los tratados, por tanto, gozan de la jerarqua mencionada solamente los
que hayan sido aprobados por el Congreso. Es as, ya que su constitucionalidad depende que se
refieran a materia administrativa y no invaliden competencia sustancial del Congreso.
En nuestro sistema federal el art. 31 establece la supremaca del derecho federal sobre el local, y
por otra parte la de la Constitucin por sobre el resto del ordenamiento jurdico. El derecho federal es
ley suprema de la Nacin, las autoridades de las provincias deben conformarse a ella. Y son Ley
Suprema de la Nacin las normas federales: la Constitucin Nacional, los tratados y las leyes. Pero la
supremaca de la Constitucin se ve reforzada en la nuestra por la presencia de los arts. 27, ya
mencionado que aclara que los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho
pblico establecidos en la Carta Magna de los argentinos; y el art. 28 en tanto establece que los
principios garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio. Resulta incomprensible entonces la doctrina que podra haber surgido del caso Merck
Qumica Argentina, al que ms adelante referiremos.
Si bien la jurisprudencia haba reconocido la superior jerarqua con relacin a las leyes de los
principios generales del derecho internacional, y eran plenamente operativos, sostena un criterio
distinto con relacin al derecho internacional convencional, o sea de los tratados

Los Tratados de Derechos Humanos y de Integracin


La clusula tambin establece la jerarqua constitucional de los tratados de Derechos Humanos que
all se mencionan los que por un sistema especial de mayora pudieran llegar a alcanzar esa
jerarqua. Entre los mencionados: dos declaraciones y ocho tratados siendo de desigual naturaleza
jurdica sendas categoras de instrumentos. Conforme el procedimiento indicado en el prrafo
tercero del inciso se incluye con la jerarqua ya mencionada el Tratado sobre Desaparicin Forzada
de Personas. (La ley que lo aprobara fue la 24.556 y le confiri jerarqua constitucional la ley
24.480).
Aclara la norma que los mismos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y
deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas que all se establecen.
En el inciso 24 tambin reformado, segn la Dra. Carri, se refiere a los tratados de integracin que
transfieran competencia o soberana, diferencindose los que se celebren con pases
latinoamericanos de los pases no latinoamericanos. Tienen jerarqua supra legal porque son tratados
generales. Cabe acotar que en los tratados con pases no latinoamericanos surge una procedimiento
complejo, semejante al de la declaracin de la necesidad de reforma de la Constitucin: un acto
declarativo de conveniencia y otro sancionatorio.
Volviendo al tema de los tratados de derechos humanos, anticipando la polmica sobre si el hecho de
tener jerarqua constitucional implica que estn incorporados a la Constitucin, manifiesta su opinin
contraria.
Entonces: son normas constitucionales? Constituyen un bloque de constitucionalidad federal al
decir de Bidart Campos? Conforman un cuerpo nico y son una nueva parte que se ha constituido
en la Constitucin Nacional y que vino a perfeccionar a su otra parte, tal como lo afirma la Dra.
Castorina de Tarquini?. No resulta ociosa la discusin pues esta en juego la posibilidad de reforma
constitucional mediante el procedimiento del art. 30 de la Constitucin, sin denuncia del tratado,
quitando jerarqua constitucional a alguna parte del mismo, y lo que es ms importante determinar:
si es viable el control de constitucionalidad, que si son norma constitucional no procede, y en caso
de contradiccin entre ambas de ellas se estar conforme a los principios de hermenutica a una
interpretacin integrativa que no altere el equilibrio del conjunto.
Como consecuencia, el orden de prelacin de las leyes ha sufrido una modificacin sustancial:
que podra esquematizarse de la siguiente manera:
la Constitucin Nacional
Las declaraciones y Tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 de rango constitucional, y los que por
procedimiento especial con posterioridad se les otorgara tal jerarqua.
Tratados y Concordatos con la Santa Sede de jerarqua superior a las leyes pero inferior a la
Constitucin, al igual que los tratados enunciados en el inc. 24.
Leyes.
No cabe duda que ms all de las imprecisiones o de la tcnica constituyente resulta la reforma
adecuada a las actuales circunstancias del desarrollo de la integracin y a la necesidad de
establecimiento de un orden mundial fundado en el respeto de los derechos humanos y la paz.

El derecho provincial o local


Esta visin, digamos hacia el derecho interno, debe ahora hacernos centrar la atencin sobre sus
implicancias respecto del derecho local o de las provincias, que de acuerdo al art. 31 de la
Constitucin, sostiene todo el sistema federal argentino otorgndole supremaca a este por sobre el
derecho local o de las provincias, que se han reservado todas las facultades no delegadas, entre ellas
las de dictar los cdigos de procedimiento, conforme al reparto de competencias efectuado por el
art. 121 de la Constitucin. Cabe sealar, no obstante que la regla establecida tiene un contenido
eminentemente flexible y ha favorecido el crecimiento de la actividad del gobierno federal para
resolver conflictos que por su rea y dimensin se transforman en nacionales, conforme lo expresa
Carlos M. Bidegain en su Curso de Derecho Constitucional, tomo 2.
Si bien las facultades no delegadas incluyen las de procedimiento, vamos adelantando, que la
llamada Clusula Federal del sistema interamericano, contemplada en el art. 28 apartado 2do. Se
establece que las Constituciones tienen jerarqua superior, y por ello marcan el lmite, no obstante
las normas de derecho interno que se opongan no derogan el Tratado, aunque generen
responsabilidad internacional del Estado. Esta situacin se plantea en algunos de los Tratados
constitucionalizados, que incluyen aspectos de procedimiento que por imperio del art. 31 y del 75
inc. 22 y 24 son parte del derecho federal, y por tanto obligatorio en todas las provincias.
Otro aspecto de las competencias provinciales es el que surge del art.124 en tanto faculta a las
provincias a celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica
exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de
la Nacin. Aclara sin precisar, ello con conocimiento del Congreso Nacional. Cul es el status
jurdico de estos convenios celebrados solo entre una o ms provincias y un Estado o Estados
extranjeros? Dejamos sentado que no integran el derecho federal, ingresando slo al orden jurdico
provincial. Consecuentemente no les resulta aplicable el rango o jerarqua del art. 75, pues ste slo
se refiere a los tratados celebrados entre la Nacin y estados extranjeros. Insistimos, entonces que
esta facultad est sujeta al conocimiento del Congreso. Para el Dr. Miguel Padilla la informacin debe
ser previa a la entrada en vigencia de los convenios, incluso a su firma, el conocimiento al que alude
la norma y segn el autor debe razonablemente " entenderse como consentimiento. La situacin
dudosa, inaceptable desde el punto de vista internacional, argumentada por el ya citado Bidegain, no
toma en cuenta la llamada clusula federal que viene en ayuda del fortalecimiento de la postura de
supremaca del orden federal sobre el local que surge del art. 31.
El sistema normativo argentino se estructura con normas que dictan los estados provinciales de
competencia reservada(art. 75inc. )12 y concordantes), en otros casos es el Estado Federal que
legisla con competencia reservada, tal el caso del llamado derecho comn o los cdigos de fondo.
Pero le competen tambin las normas de derecho federal: emisin de moneda, estupefacientes, etc. ,
y finalmente lo atinente a las relaciones con las dems naciones(derecho internacional)(art. 75inc.
22 y 24).
El eje constitucional para sostener la obligatoriedad y necesaria vinculacin que deben tener los
estados provinciales respecto del derecho federal tanto del derecho internacional escrito,
consuetudinario y de los principios imperativos (a los cuales nos referiremos mas abajo)es que la
Constitucin se convierte en el eje de continuidad del derecho internacional en el derecho interno y
las leyes de facultades delegadas al gobierno federal en tanto conforme al 128 de la Constitucin los
gobernadores de provincias son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la
Constitucin y las leyes de la Nacin. Las provincias carecen de soberana. En el sistema federal
existen mas de un centro de poder decisorio. Se compensa la unidad de un solo Estado Nacional con
la pluralidad y autonoma de varios. Estos ltimos deben subordinacin conforme lo dispuesto por el
art. 5 y el 31 de nuestra Carta Magna. , Y eso implica en la prctica se debe evitar en las llamadas
zonas grises del reparto de competencias que se lleve a la destruccin de la idea federal, que escapa
muchas veces a las previsiones normativas y que requieren la tarea permanente de interpretacin.
Podemos as tener clara la Jerarqua a la cual nos estuvimos refiriendo: Constitucin Nacional y
Tratados Constitucionalizados; Tratados de derecho Internacional; el Derecho Federal; y el Derecho
Provincial y el Derecho comn en sus respectivas reas, prevaleciendo en caso de conflicto los que
correspondan por atribucin y reparto de funciones constitucionales.
Criterios constitucionales de Interpretacin: Condiciones de su vigencia;
complementariedad de los derechos y garantas ya reconocidos, y no derogan artculo
alguno de la primera parte...
Hemos incorporado el tema del derecho internacional, y por tanto debemos hacer una referencia a
los criterios de interpretacin que el constituyente menciona, que pretenden orientar al juez que
examine, no obstante aclaracin vlida resulta explicitar el contexto de tensiones y presiones
sufridas en su discusin.
La primer expresin orientadora en las condiciones de su vigencia tiene utilidad con relacin a los
instrumentos vigentes en el orden internacional, y all no ofrece dificultades. Si analizamos en qu
condiciones se hallan en vigor para nuestro pas, aparece el tema de las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por Argentina. En cuanto a las reservas segn la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del Tratado en su aplicacin por nuestro pas. Y as se lo debe entender con relacin a
los tratados constitucionalizados sobre derechos humanos que establecen obligaciones del Estado
para con los individuos que habitan su suelo, no son tratados de intercambio recproco de derechos
entre los Estados contratantes. Son derechos del individuo tanto frente a su propio Estado como
frente a los dems estados contratantes.
Los dems tratados, los que vinculan a los estados entre s, no crean obligaciones hasta que no
tengan vigencia internacional contrariamente a los que sucede en los referidos a los derechos
humanos.
La jerarqua constitucional se adquiere en las condiciones de su vigencia ya analizada, y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin. Pero fue
agregada al despacho de la Comisin la expresin que no derogan artculo alguno de la primera
parte de la constitucin, y as fue sealado en el Caso Chocobar, que tambin se refiri a la
complementariedad, sealando que las referencias que realizan los tratados mencionados en la
Constitucin son idneas para interpretar los artculos constitucionales en tanto la Constitucin y
aqullas referencias deben ser analizadas como un conjunto armnico dentro del cual cada una de
sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo al contenido de las dems. Por ello puede
considerarse el agregado como irrelevante. Como lo expresa el Prof. Carlos E. Colautti en su
Derecho Constitucional. As, los tratados sobre derechos humanos establecen una proteccin
mnima, por debajo de la cual se genera una responsabilidad internacional.

Los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Interno


El artculo 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, de la que es parte nuestro
estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de cualquier estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a
la competencia para celebrar tratados, no puede ser alegado por ese estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. Aclara luego que esa violacin es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier estado que proceda conforme a la prctica usual y de buena
fe. Conforme lo expresado en el Tratado podra decirse que cuando incluso se hubiera omitido la
aprobacin del mismo por el Congreso, Argentina no podra alegar internacionalmente el vicio,
subsistiendo entonces la obligacin y la responsabilidad internacionales. La eventual declaracin
judicial de inconstitucionalidad limita su efecto a la inaplicacin en jurisdiccin argentina, pero no
descarta la responsabiliza internacional. Entonces queda claro que la nica previsin de la
Convencin de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de violacin del derecho interno, seala
una cuestin de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresin al
derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo establece el art. 27 de la
misma Convencin: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma, agrega, se entender sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 46 ya descripto.
Cabe agregar que cuando la Argentina se hace parte de un tratado que discrepa con una ley
anterior, se presenta el caso de una ley que sin ser originariamente inconstitucional, es decir al
tiempo de su sancin, se torna inconstitucional y por lo tanto inaplicable, al entrar en contradiccin
con una norma posterior, un tratado, que de acuerdo a la reforma del 94 reviste jerarqua superior a
la ley. Podra haberse manifestado con anterioridad que la norma internacional deroga a la ley
anterior, pero dada la jerarqua superior a sta, entiendo debera hablarse de inconstitucionalidad.

El jus cogens
El derecho internacional ha acuado la figura del jus cogens, como el conjunto de normas
internacionales llamadas imperativas, que tienen el rasgo de su inderogabilidad o indisponibilidad
sea que provengan de tratados o del derecho consuetudinario o de gentes. No puede ser dejado de
lado por normas opuestas o distintas de un tratado, ya que se encuentra en el vrtice de la pirmide
del derecho internacional.
Esta previsto en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Dado el carcter fundador y anterior al derecho internacional pblico el derecho internacional
humanitario al menos en una parte de sus normas fundamentales representa exactamente los que se
suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo y no
derogable. Es necesario entonces, poner de relieve su carcter imprescindible para la supervivencia
de la comunidad internacional de los principios del derecho humanitario, por lo menos en el sentido
mnimo del orden pblico internacional. El derecho humanitario sera el verdadero ncleo
irreductible de todo el sistema de la proteccin de la persona humana.
Christophe Swinarski, en Principales nociones e institutos del Derecho Humanitario Internacional,
cita a Mohamed El-Kouhene y le hace decir: ...al precisar el carcter irreductible de estos derechos
y garantas fundamentales de la persona humana procedentes del derecho internacional de los
derechos humanos, se ha demostrado que se trata de las normas de esencial importancia para la
comunidad internacional y para la humanidad. El mbito de las garantas fundamentales de la
persona humana es sin lugar a dudas, aquel en el cual los conceptos del jus cogens y del
sumo derecho imperativo encuentran su mayor razn de ser.
Con relacin a nuestro derecho interno pueden plantearse dos situaciones: (a) que el jus cogens
coincida con la Constitucin, en cuyo caso no hay obstculo alguno y refuerza la supremaca
constitucional; o bien (b) que haya controversia disimilitud en cuyo caso debe mantenerse por va
del art. 27 de la Constitucin la prioridad de sta. No resultando oponible en sede internacional el
estado argentino asumira responsabilidad internacional por el desplazamiento del jus cogens a favor
de la Constitucin.
En el Caso W. Cabrera c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, la Corte declar invlida una
norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisin demandada por considerarla opuesta a la
norma de derecho internacional imperativo(se refera a una clusula que exima totalmente de
jurisdiccin a la comisin demandada).
Cuando el art. 31 de la Constitucin expresa que los tratados internacionales integran lo que el
precepto llama ley suprema de la nacin la palabra ley no esta usada en el sentido de ley del
Congreso, pues la Constitucin que encabeza el artculo mal puede considerarse una ley del
Congreso. Entonces en el mencionado artculo la expresin ley suprema se refiere al orden normativo
bsico o supremo del Estado.
Todo Tratado que se incorpora a nuestro derecho interno es de naturaleza federal, cualquiera sea la
materia que regule, aun cuando sea una materia propia del derecho comn o local, y ello tiene como
efecto prctico hacer judiciable por los tribunales federales toda causa que verse sobre los puntos
regidos por un tratado, adems de tener una jerarqua superior a las leyes, como ya dijimos con
anterioridad.
Si nos preguntamos si el derecho consuetudinario integra el derecho federal o necesita una ley
especial que lo incorpore esa incorporacin en el derecho argentino, viene a travs de tratados que
reconocen como fuente a la costumbre y a los principios del derecho internacional. Por lo tanto
tiene jerarqua supralegal.
Siendo el tratado derecho federal, y por tanto estando por sobre el derecho provincial de acuerdo al
art. 31, cualquiera sea la materia ya se dijo, la reglamentacin interna que pueda requerir su
aplicacin le otorga suficiente competencia al congreso para dictar la ley que considere necesaria
con vigencia para todo el pas, aunque esa materia, por ejemplo sea procesal, y est reservada al
provincias en el reparto federal de las competencias internas. Ya dijimos al principio acerca de su
flexibilidad. Es federal no por su materia si no pro ser tratado. Y no transmitir su naturaleza federal
a su ley reglamentaria, as una ley que regulara el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica,
derecho de rplica, tendra naturaleza no federal, y guardara conforme al art. 32 su naturaleza local
para el mbito de la Capital Federal.

Derecho Internacional Consuetudinario y el jus cogens


Las normas imperativas o de jus cogens, como dijimos, se hallan definidas en el art. 53 de la
Convencin de Viena de 1969, como una norma inderogable y que solamente puede modificarse por
una norma subsiguiente del derecho internacional general que tenga el mismo carcter. El art. 64
expresa: si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
La prohibicin del uso de la fuerza puede ser considerada de jus cogens. Tambin la prohibicin de
delitos tales como el trfico de esclavos, piratera, genocidio, la violacin de derechos humanos, la
igualdad de los estados y el principio de autodeterminacin. Otros deben ser desarrollados por la
prctica de los estados y la jurisprudencia de tribunales internacionales. Cabe recordar que en el
caso Cabrera, ya mencionado, aplic el concepto de ius cogens a la violacin de principios de
defensa y de acceso a la jurisdiccin.
Sin bien ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma del derecho imperativo, cabe
reflexionar que sucede cuando una norma de ese carcter puede prevalecer a otra de la misma
naturaleza. Se entiende que las normas son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda
su carcter imperativo. Si teniendo carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo
el principio de autodeterminacin y la prohibicin del uso de la fuerza, la situacin resulta dudosa, y
debera entenderse que no es lcito violar una norma imperativa.
Ya dijimos que la norma consuetudinaria no es oponible a los principios imperativos, pero qu pasa
con la costumbre o el derecho consuetudinario internacional?. El art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia se refiere a la misma como una prctica internacional general aceptada
como derecho. Esa prctica se advierte tanto en la conducta de los estados en sus relaciones
exteriores como en la conducta interna. La prctica ha de ser lo suficientemente estable y duradera
para que se constituya y observe como ordenada jurdicamente. Las prcticas estatales se muestran
en el mbito de los organismos internacionales.
En nuestro derecho: el derecho internacional consuetudinario es equiparable en su jerarqua
supralegal a derecho consensual? El Estatuto de la Corte Internacional es una tratado en los
trminos del 75 inc. 22, y si ese Estatuto establece como fuente a la costumbre internacional,
detentara igual jerarqua.
Los principios estn incluidos en el Estatuto que mencionamos y reafirman el rechazo de la posicin
que sostiene que el derecho internacional slo consiste en reglas a las cuales los estados han dado
consentimiento.
Aplicacin de los principios internacionales por los tribunales de un estado
Nos interesa sobremanera el cundo y en qu condiciones se aplican a la materia de los derechos
humanos. Los instrumentos internacionales los recogen y le dan carcter vinculante. Pues son esos
principios de derecho que sin necesidad de reglas especficas aparecen con evidencia ante la razn.
El ius cogens prevalece sobre el derecho contractual internacional y rige para todos los estados,
incluso independientemente de su consentimiento.
El riesgo de su recepcin est mas en sus efectos que por su contenido. As en materia de derecho
penal internacional la imprescriptibilidad, su no-derogacin los estados de excepcin y la prohibicin
la amnista generando obligaciones a los estados como son los deberes de procesar y extraditar.
Es de necesaria cita para analizar la aplicabilidad en el derecho interno de esos principios de derecho
internacional los casos Nadel(LL-1994-A-188) y Priebke(LL-1998-E-768).
As, como antes lo fueron la piratera y el trfico de esclavos, hoy la tortura, el trfico de nios y
adolescentes, lo son independientemente de la firma o suscripcin de tratados que a dichos temas
pudieran referirse. Con relacin a la tortura ello significa un freno a las dictaduras, y son inherentes a
la vigencia y contenidos de los derechos humanos y libertades fundamentales. Sealamos que la
tortura se halla tipificada como delito, no as el genocidio(a pesar de lo dicho en el caso Pinochet).
El art. 118 de nuestra Carta Magna se refiere a dichos principios de derecho internacional
imperativos como derechos de gentes ahora llamados delitos contra la humanidad. Si fueron
cometidos en nuestro territorio aqu se juzgarn, pero si lo fueran mas all de nuestros limites
territoriales el Congreso por ley determinar su lugar de juzgamiento. El Dr. Colautti afirma que la
norma es directamente operativa y son de juzgamiento por la justicia penal federal(conf. Ley 27 art.
4 y en cuanto a su competencia la ley 48 en su art. 2 cuando menciona al derecho de gentes lo
establece en ltimo grado de prelacin. El cdigo Penal tipifica los delitos y segn el mismo se
sancionar.
En el caso Priebke, los votos de Nazareno, Molin OConnor y Bossert, parecieran obviar el art. L8 del
al Constitucin "nulla poena sine lege, que tambin un principio imperativo del derecho
internacional. Y lo es en tanto el derecho interno se refiera al mismo, o bien un tratado o convenio
internacional o ante el silencio del mismo.
El principio de juzgamiento en el lugar del hecho es eficaz cuando el hecho fuera cometido en
nuestro territorio, pero si fueran cometidos fuera del mismo, no sern competentes nuestros
tribunales: un Estado no puede ser compelido a aceptar la jurisdiccin de los tribunales de otro
Estado.
El derecho de gentes ha sufrido modificaciones, flexibilizando el principio de inmunidad de los
Estados. As la ley 24488 recogi los principios enunciados en el caso Manauta(LL-1995.D.209).
La extradicin esta ligado y sujeta a los principios generales de derecho internacional pues est el
derecho de los habitantes a ser juzgados por los tribunales de su lugar de residencia y/o de
nacionalidad, y ello se tensiona con el principio de soberana de los estados. En el caso Nadel la
Corte Suprema afirm que en nuestro sistema la costumbre internacional y los principios generales
de derecho internacional forman parte de nuestro derecho interno. El juez Boggiano en el mismo
caso define algunos principios, afirmando que no cabe la revisin de los actos soberanos de un
estado extranjero pero si se pretende que los mismos cumplan sus efectos en nuestro territorio,
nuestros tribunales no pueden sustraerse a analizar si dichos actos han violado derechos
fundamentales de la persona reconocidos por el derecho de gentes con carcter imperativo o por
normas constitucionales. El caso se deba analizar si la expulsin fue hecha conforme a proceso legal
y con el debido acceso a la justicia. Lleg a la conclusin que en tanto haban sido violados dichos
principios, vulnerando el principio de los derechos humanos, no podan ser convalidados por el
Estado argentino.
En cuanto a la Prescripcin de los delitos, en el caso Priebke , la corte Suprema hizo expresa
referencia al jus cogens, al revocar por mayora la denegatoria de extradicin. La mayora hizo
referencia al delito de genocidio, afirmando que la calificacin de los delitos no depende de los
Estados si de los principios del ius cogens del derecho internacional, concluyendo la
imprescriptibilidad de este tipo de delitos. El art. 118 de la Constitucin slo habilita al legislador a
fijar una ley de jurisdiccin y para definir o castigar las ofensas contra la ley de las naciones, como
lo afirma la Constitucin de los Estados Unidos.
La disidencia de los Dres. Belluscio y Levene, refieren al delito como homicidio del art. 62 del Cdigo
Penal Argentino, y por lo tanto prescripto tanto para el estado requirente (Italia) como para el
requerido(Argentina), conforme al Tratado de Extradicin entre ambos pases.
Si el delito hubiera sido considerado como crimen de guerra no existira tipificacin ni pena en
ninguna de las legislaciones internas.
Si se los considerara como delitos de lesa humanidad tampoco haba tipificacin o
imprescriptibilidad ya que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de guerra y de
lesa humanidad no fue ratificado por Argentina, como s lo fue la Interamericana sobre desaparicin
forzada de personas.
Entonces, necesaria es la tipificacin de los delitos, de lo contrario sera estar en contra de los
principios generales del derecho de gentes.
Si bien la prescripcin no es un principio imperativo del derecho internacional de los derechos
humanos, s lo es el que afirma que no hay delito sin ley y la tipificacin corresponde al derecho
interno no al derecho internacional.
En el Caso Pinochet se concluy que era necesario el carcter internacional de los delitos estuviera
reconocido por el derecho interno del estado solicitante y del requerido, y as lo era entre Espaa y el
Reino Unido, aunque se discuti el momento de la vigencia del Tratado contra la Tortura para la
Repblica de Chile.
Tanto en el Caso SIMON sentenciado pro el Juez Cavallo, como en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos se declar la inadmisibilidad de
disposiciones de amnista, prescripcin y excluyentes de responsabilidad, tambin se reafirm la
obligacin de esclarecer, investigar y sancionar los delitos contra derechos humanos.
En los autos Simn Julio y otros s/sustraccin de menores, se declara la nulidad insalvable de las
leyes de punto final, obediencia debida, y su inconstitucionalidad por contrariar los principios a los
cuales nos referimos, ya ambas leyes constituan formas de la eliminacin de la punibilidad. Unto
con la regla de la jurisdiccin universal y el compromiso de extraditar, los principios generales del
derecho internacional indican que el estado en cuyo territorio se cometan delitos contra la
humanidad, debe investigar y sancionar a sus autores no slo en virtud de una obligacin propia,
sino como realizacin del inters de la comunidad internacional. La Argentina asumio0 la obligacin
de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos humanos, al firmar su integracin
al Sistema Interamericano de proteccin de los Derecho Humanos de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Las leyes declaradas
nulas e inconstitucionales como los indultos son incompatibles con esas obligaciones asumidas por
el Estado Argentino.
Afirma el Dr. Colautti, con razn que los estados no pueden emitir normas que impliquen la
impunidad de delitos perpetrados contra el derecho de gentes.
En casos de desaparicin forzada de personas se debe considerar como delitos de ejecucin
continuada o permanente en tanto no se establezca el destino de la vctima, tal como surge de la
convencin que hoy tiene jerarqua constitucional.
El Juez Cavallo afirma que aplicando los tipos penales de su legislacin, la Argentina puede juzgar
los crmenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer as el inters de la
comunidad internacional en la persecucin penal de los crmenes contra el derecho de gentes,
cualquiera sea el lugar de su comisin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consider que son inadmisibles las disposiciones de
amnista, las disposiciones de prescripcin y establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los
derechos humanos. Decidi en el Caso Barrios Altos que las leyes de amnista son incompatibles con
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y consecuencia careca de efectos jurdicos la
amnista que el anterior gobierno de Per haba dictado.
Por lo tanto el derecho de gentes en lo que hace a los Derechos Humanos o su reconocimiento pro
los Estados ha evolucionado hasta admitir la extraterritorialidad si ello es necesario para impedir la
impunidad, pero que quede claro, no admite en modo alguno la omisin de principio nulla poena
sine lege, y por ello no se deben admitir tipos penales abiertos bajo pretexto de la persecucin
universal de los delitos contra el derecho de gentes.
Relacionado con los casos reseados anteriormente, corresponde agregar que del Caso Pinochet
surge que el derecho de las naciones distingue entre inmunidad de los actos de Estado que son los
que el derecho internacional reconoce como funciones de un jefe de estado, y que la tortura y la
toma de rehenes no pueden ser consideradas un acto o funcin de estado, por lo tanto deban
considerarse excluidos de la excepcin de inmunidad de estado, e insiste en la necesidad de la
previa tipificacin. El principio de derecho internacional que bajo ciertas circunstancias protege a los
representantes de un estado, no puede aplicarse a los actos que son condenados como criminales
por el derecho internacional, segn surge del voto del Juez Lord Millet, que se bas mas en los
principios generales del derecho internacional que en la ley escrita
Pero lo concluyente del voto es que los delitos prohibidos por el derecho internacional generan
competencia extraterritorial si satisfacen dos criterios. En primer lugar deben ser contrarios a una
norma imperativa del derecho internacional de modo tal de infringir un jus cogens. En segundo lugar
deben ser tan serios y en tal escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal
internacional. Los delitos aislados, aun cometidos por funcionarios, no satisfacen este ltimo
criterio.
La extraterritorialidad de la competencia en delitos cometidos contra el derecho de gentes ya haba
sido prevista por nuestros constituyentes de 1853.As en el voto de la disidencia del Dr. Toms D.
Casares en el Caso Merck Qumica Argentina S.A. c. Gobierno Nacional, cuando expresa que
...no se trata solo de la ley internacional positiva que consta en los tratados....si no hubiera
derecho donde no hay ley positiva, sera intil disertar sobre las facultades de los estados... No es
otro el asiento del informulado derecho de gentes a que se alude en los arts. 102 de la constitucin
Nacional y 1 y 21 de la Ley 48, derecho ste de mayor latitud y comprensin que cuanto sea
materia positiva de los tratados.

Se ha hecho referencia en varias oportunidades al principio bsico de que nadie ser condenado por
actos que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional.
El mismo figura en prrafo 2 del artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el
art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El art. 15 del Pacto reproduce exactamente el prrafo de la Declaracin.
El principio exige que el delito est definido y sea conocido como tal delito.
Es cierto que un derecho penal no siempre reglamenta todos los detalles. Al emplear un sistema de
definicin general se dejan al juez no slo su interpretacin, sino tambin la forma de aplicacin. Tal
vez sea difcil resolver la cuestin de cul es el punto mas all del cual el mtodo en conflicto con el
principio de que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la ley. El poder conferido
a los jueces no puede ser demasiado amplio y hacer entrar en duda de que este poder excede
dichos lmites.
Los instrumentos internacionales mencionados utilizan la expresin derecho nacional que figura
reitero en ambos se debe interpretar como que se refiere al derecho aplicable al delito conforme a
las normas de conflicto de leyes, y por lo tanto no limitado al derecho de un Estado parte. Tambin
utilizan la referencia al derecho internacional y esta tiene por objeto garantizar que nadie eludir el
castigo por un delito criminal conforme al derecho internacional amparndose en que su acto era
legal con arreglo a su propio derecho nacional.
Se entendi, la necesidad de incluir este punto, atento la reiteracin en varios fallos de la
calificacin delictiva, y por tanto se entiende que este principio corresponde como categora del jus
cogens.
En sntesis: La base terica de los derechos humanos y de sus garantas radica en el equilibrio que se
debe alcanzar entre el concepto de dignidad del ser humano, como consideracin suprema y los
intereses de la comunidad.
De la lectura del art. 75 inc. 22, concluyo que ms all de las imprecisiones tcnico legislativas, la
irrelevancia de algunas consideraciones, que fueron sealadas; la misma tiene como fundamental el
hecho de recoger la jurisprudencia nacional e internacional que afianza el sistema de garantas y
derechos humanos, no dejando dudas de la importancia del jus cogens preexistente a 1994
contemplado en la normativa constitucional pero que se enriquece en su interpretacin a travs del
arribo al derecho interno, en forma clara y contundente, de los instrumentos internacionales que lo
explicitaban.
Pero todo eso no es suficiente para garantizar estos derecho y libertades. Para que las mismas sean
eficaces se deben reforzar con la legislacin necesaria y con el establecimiento de instituciones
apropiadas que cuenten con los medios para hacerlas cumplir.
Las garantas jurdicas y las salvaguardias democrticas sonde capital importancia para la proteccin
eficaz de los derechos humanos. Y debemos agregar que no depende solo de las disposiciones
legislativas, sino tambin de la voluntad poltica del Gobierno y del propio pueblo, fomentando la
participacin popular en el proceso legislativo del pas.
Se deben popularizar los derechos humanos, pues el proceso de salvaguardia de los mismos no
termina nunca, y para ello es condicin necesaria la idoneidad e independencia del poder judicial,
pues los tribunales de justicia estn situados as entre el individuo y el Estado, protegiendo al
primero de toda injerencia en su libertad y dignidad que no est justificada en derecho.
Finalmente tal como lo expresa la Dra. Mara E. Carri a travs de la reforma del art. 75 surgira una
nueva filosofa constitucional, excede las meras atribuciones del Legislativo para convertirse en el
nudo central de los que es techo ideolgico y filosfico de la Constitucin Nacional... y finalmente
esa filosofa fue la que sella la legitimidad poltica de la reforma constitucional y . Permitirn a las
generaciones hacer una lectura progresista y libertaria de la nueva Constitucin Nacional.

Lectura
lA REFORMA CONSTITUCIONAL. Su necesidad para que se produzca la caducidad de los
mandatos. Eduardo R. Florio.
INTRODUCCION
Al elaborar este trabajo, estamos perfectamente anoticiados de la actualidad del tema a considerar y
de lo controvertidas que pueden ser las opiniones que se expongan en el mismo, pero debemos
recordar que fue escrito en tiempos de la peor crisis insittucinal y del sistema de representacin que
padeciera la Argentina
En tanto ciudadanos que vivimos la realidad de nuestra Argentina, y en tanto profesionales del
derecho que abordan la materia constitucional con sentido de utilidad, es que pretendemos formular
un planteo que sirva a dilucidar el modo de reconstruir la base de representacin democrtica para
estos tiempos y los que vendrn, ello conforme y de acuerdo a la Constitucin Nacional: ley
fundamental, ley de leyes, a la que tanto gobernantes como gobernados debemos someternos.
Ya se ha dicho que es fundamental que las condiciones polticas generales, por un lado, y las
estructuras econmicas y sociales, por el otro, deben ser interpretadas como sistemas ntimamente
relacionados. Al ser as analizados los efectos de unos sobre otros se potencian y reciclan.
Una vigencia paralela y al mismo tiempo contradictoria de diferentes sistemas de valores y normas, y
la percepcin social que de ello surja, genera siempre inseguridad jurdica, inestabilidad, estados de
frustracin que nos conducen inexorablemente a la disgregacin, a la anarqua, a la anomia, y no
infrecuentemente a la violencia.
Recordemos que durante el proceso de organizacin nacional que culmina en 1853 y se completa en
1860, se vivieron sucesos continuos de violencia. Slo con seguridad jurdica, se logra la estabilidad,
generndose recin entonces, el proceso de progreso y desarrollo en paz.
La falta de credibilidad en las instituciones, es sensacin y percepcin social de que no existen reglas
de juego, de conducta, a las cuales todos nos debemos someter, sumado al desprestigio de quienes
operan la actividad estatal, nos hace encontrar con la necesidad y urgencia de no ya refundar
(palabra malversada tantas veces, pues vulvese a fundar lo que ya no est), sino de reconstruir la
dinmica organizacional de este Estado, pensando el cmo y el para qu de esa reconsideracin.
La historia nos ha dado muestras de que cada vez que se encar un proceso de reforma
constitucional, en cada uno de ellos o se pusieron en alto los valores trascendentes que nos hacen
sentir partcipes de una misma nacin o los intereses subalternos, en su mayora, cuando no apenas
superfluos para lucimiento intelectual de pocos, como mera veleidad modernizadora, en algunos
casos.
Pareciera que el reclamo de la sociedad en forma primaria, insta a plantear la caducidad de los
mandatos electivos. Ese ser el presupuesto de nuestro trabajo.
Nos preguntamos: Sern estas las circunstancias que hagan necesaria una reforma constitucional?
Cules partes de la Constitucin deberan ser reformadas? Con qu alcance temporal? Y Cul el
modo menos daino que genere el mayor consenso?
Creemos que la crisis es un momento decisivo y de consecuencias importantes. Que ese momento
requiere de un juicio que sea la culminacin de un proceso de examen cuidadoso, ante la situacin
tan difcil y complicada como se advierte en la poblacin.
Para comenzar, pongmonos de acuerdo en los trminos a utilizar. Para ello, recurriremos al
decodificador comn de las palabras de nuestra lengua y al cdigo comn de nuestra organizacin
nacional. El Diccionario de la Real Academia en un caso, y la Constitucin Nacional para el segundo.
Luego, como mtodo haremos un intento de abordaje al artculo 30 de nuestra Carta Magna,
enumerando sus interrogantes, explicando o interpretando someramente su texto, viendo su
aplicacin efectiva, virtuosa o no, a travs de algunos episodios reformistas de nuestra historia, y la
opinin de la doctrina como gua para los temas constitucionales involucrados. Para finalmente
concluir en el camino que personalmente entendemos se debe seguir para lograr el objetivo
deseado.
A ttulo de advertencia nos parece oportuno recordar lo que Eduardo Angel Russo escribe, cuando
expresa que el abandono tanto de la razn sustantiva, propia del mundo antiguo , cuanto de la
razn instrumental y de la razn histrica del mundo moderno, solamente en la medida de su
pretensin de herramienta nica , universal y absoluta para la obtencin de verdades, y su
reemplazo por una razn hermenutica entendida como la bsqueda de las buenas razones por
las que, bajo ciertas circunstancias, un sentido o un significado resulta preferible a otros, nos halla en
el campo del posmodernismo jurdico. 8
Este posmodernismo tiene tambin por caracterstica el abandono de la exigencia de reglas de juego
a priori como criterio de legitimacin propio de la razn instrumental, y del criterio de eficacia como
criterio de legitimacin a posteriori, son la muestra del trnsito hacia estas pocas.
En este intento, de bsqueda del medio para legitimar nuestra posicin trataremos de no incurrir en
lo que hemos sealado.
Cuntas veces se buscaron buenas razones para hacer decir a nuestra Constitucin loque
convena a una posicin! No obstante, y a pesar de ello, buscaremos un criterio legitimador de
eficacia en el planteo de una reforma constitucional futura del modo en que la proponemos?
Nos permitiremos la licencia de no abordar en su totalidad de los acontecimientos que dieron origen,
ni las motivaciones que tieron de virtuosidad o egosmo los procesos reformadores que viviera la
Argentina.
Aclaramos finalmente que no pretende ser este trabajo ms una contribucin incompleta e
imperfecta a la bsqueda de una solucin. Tampoco pretende, siquiera, ser un breviario de la
abundante doctrina nacional y extranjera que existe con referencia al tema de la Reforma
Constitucional.

EL PODER CONSTITUYENTE

El concepto de Constitucin se enlaza con el de poder constituyente.


Pero qu es una constitucin? Es el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto. Algo se
constituye cuando justamente las partes se integran se ordenan. Y ordenar es establecer relaciones
entre distintos elementos. La Constitucin consiste en la ordenacin fundamental del Estado y como
sociedad organizada la tiene aunque no se haya dado una constitucin escrita.
La constitucin escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenacin fundamental del
Estado, de ese Estado concreto, histrico y real.
Pero la constitucin debe adaptarse a la vida y su dinmica, para ello se dispone de distintas tcnicas
de modernizacin o adaptacin a las nuevas condiciones sociales a travs de la reforma de la misma,
reformando sus textos.
El origen de las constituciones escritas, adems de ser garanta de reglas fijas, se funda en que la
razn est capacitada para trazar a priori un plan de ordenacin de la comunidad. As responde el
racionalismo filosfico.
El estado de derecho, como fundamento del orden poltico, se basa en el principio de la sujecin a la
ley, en el principio de legalidad, es decir, sobre la base de ciertas reglas de convivencia,
preestablecidas.
Esas reglas para el Estado son la Constitucin, formalizada, instituida por el poder constituyente,
distinto al poder legislativo ordinario.
La Constitucin es la exteriorizacin objetiva del poder constituyente. Es lo querido por el querer o
voluntad del titular del Poder Constituyente, deca el Convencional de 1949 Daz de Vivar, citado y
comentado crticamente por el Dr. Julio C Cueto Rua en artculo que nos sirviera para este trabajo. 9
La teora del Poder Constituyente, fue desarrollada Emmanuelle Sieyes, en su trabajo Qu es el
Tercer Estado, durante la Revolucin Francesa, estableciendo la diferencia entre poder constituyente
y poder constituido o poder legislativo ordinario. El poder Constituyente en su esquema de
pensamiento lo ejerce un rgano especial y de excepcin, siendo titular del mismo el conjunto de los
ciudadanos, de la Nacin, pero que es ejercido por los representantes de aqullos.
Pues estando los individuos resueltos a dejar de vivir en el estado de naturaleza, se resuelven a vivir
en sociedad.
El poder constituyente radica en la Nacin en forma indiscutible e inalienable, su facultad de
establecer la Constitucin es originaria, imprescriptible e incontrolable. No esta sujeto a Constitucin
ni forma alguna, y debe ser diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las
condiciones y lmites que le impone la Constitucin.
La titularidad de la soberana y por ende, del poder constituyente originario reside en le Pueblo. En la
poca medieval el poder soberano fue entendido como un poder sobrenatural, extrao a lo jurdico, y
por tanto se entenda referido a Dios como supremo creador de todas las cosas. De all se pas a su

8
Teora General del Derecho, Eduardo Angel Russo, Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1996
9
El Poder Constituyente. A propsito de un debate en el seno de la Convencin Constituyente de 1949 y de las Ideas de Carl Schmitt, Julio
Cueto Rua, La Ley-55-1949
asignacin al Monarca, an cuando dndole una derivacin de derecho divino, y luego por la accin
de los movimientos revolucionarios, especialmente la Revolucin Francesa, a la que contribuyeron
notablemente las concepciones de soberana popular formuladas por el Abate, se le atribuy esa
soberana al Pueblo o Nacin.
Para Colautti la teora del poder constituyente, de raz iusnaturalista, implica, en su desarrollo
contemporneo, el derecho inalienable de los pueblos a darse sus propias instituciones. Hoy es un
principio no controvertido que esta capacidad reside en el pueblo. 10
El mismo autor lo vincula con el desarrollo que del mismo hacen El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, hoy con jerarqua
constitucional, cuando expresan: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su
desarrollo econmico, social y cultural.
El Pueblo no se desprende de la titularidad del poder constituyente, sino que a los sumo, en
ocasiones llega a transferir su ejercicio, en forma limitada y derivada, a favor de los podes
constituidos, reteniendo la titularidad del mismo. Y por ello, el mismo pueblo al conservar en sus
manos el poder constituyente, no queda obligado en el ejercicio de su funcin constituyente por
la Constitucin: sta podr obligar a las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al
soberano mismo, o sea al Pueblo, que siempre es dueo de cambiarla.
Carl Schmitt, sostiene que as como una disposicin orgnica no agota el poder organizador que
contiene autoridad y poder de organizacin, as tampoco puede la emisin de una Constitucin
agotar, absorber y consumir el poder constituyente. Una vez ejercitado, no por ello se encuentra
acabado y desaparecido. La decisin poltica implicada en la Constitucin no puede re-obrar contra
su sujeto, ni destruir su existencia poltica. Al lado y por encima de la Constitucin sigue subsistiendo
esa Voluntad. En las reflexiones ya sealadas de Cueto Rua, acerca de la posicin del Constituyente
por el criticado, en 1949 se analiza la mencionada Teora Decisionista que esbozramos recin.
En una primera aproximacin podemos entonces caracterizar al poder constituyente como la
potestad de dar a una sociedad, una Constitucin. El titular del Poder Constituyente es el Pueblo, el
que posee por s mismo un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales, y no jurdicos. Su validez deriva de la propia
voluntad poltica de la sociedad. Casi siempre su manifestacin va acompaada de una ruptura del
orden jurdico anterior.
Alberto A. Spota lo define como la capacidad de poder poltico de dar a una comunidad un plexo
jurdico de base y modificarlo. El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento
jurdico por primera vez a una comunidad. Ese plexo jurdico de base no es siempre codificado,
puede ser un conjunto de costumbres, pero en ambos casos con imperio coactivo. Y ello es esencial.
No hay ningn plexo jurdico, ni norma suprema alguna que pueda permanecer por siempre. Las
comunidades cambian su plexo. No ya las leyes que se dan en consecuencia de la norma jurdica
primera, que se denomina secundario, sino el primario que se llama Constitucin, esa norma que es
la base del plexo jurdico, aqulla a mrito de la cual vale todo el resto del mismo. 11
Es ese poder coactivo que da sustento al poder poltico de ejercerlo.
El Dr. Alejandro J. Padilla ensea que toda Constitucin escrita, como toda obra humana, no
solamente es en s incompleta sino que aqu la deficiencia es mayor ya que cada constitucin no es
ms que un compromiso entre las fuerzas sociales y grupos pluralistas que participan en su
conformacin. Si se modifica la situacin de equilibrio que le diera origen ser necesaria una reforma
de esa Constitucin. 12
Juan Bautista Alberdi escribi que no se deba aspirar a que las constituciones expresaran las
necesidades de todos los tiempos. Lo comparaba con los andamios de que se vale un arquitecto para
construir los edificios, las constituciones, deca, deben servir en la obra interminable de nuestro
edifico poltico, para colocarlas hoy de un modo y maana de otro segn las necesidades de la
construccin.
En qu sentido cabra decir como se ha dicho que la Constitucin del 53 cifraba una solucin
perfecta? Qu solucionaba? Qu constitua? Dcese que apacigu los nimos...
Quizs los apacigu para dar oportunidad a la integracin, a la unidad, a la estabilidad.
Qu caractersticas tiene este poder transformador? Aquel llamado por otros reformador, o para
otros poder constituyente delegado o secundario.
Estas referencias al poder constituyente surgen de la consideracin de las constituciones llamadas
rgidas, que a los fines didcticos se diferencias de las flexibles, en tanto estas ltimas no requieren
un procedimiento diferente al proceso ordinario de las leyes en general.
En principio, ese poder constituyente derivado, es ejercido para reformar la Constitucin, conforme lo
previsto por ella misma en cuanto a su procedencia. No tiene carcter revolucionario en tanto no

10
Derecho Constitucional, Carlos E. Colautti, Ed. Universidad, Bs. As., 1998
11
Origen y Naturaleza del Poder Constituyente, Alberto A. Spota, Abeledo-Perrot, Bs. As.
12
A propsito de un Debate Constitucional, Alejandro Jorge Padilla, Revista Criterio, 23-09-1993, Bs. As.
establece un cambio en la lgica de sus antecedentes. No es ilimitado, tiene los lmites que le fija la
propia Constitucin como producto del ejercicio del poder constituyente originario.
Este poder constituyente derivado, encuentra ocasin de expresarse cada vez que se evidencia una
desarmona entre la realidad social y poltica que la Constitucin est llamada a regir, y las
prescripciones de la misma. */M.Padilla
No hay constituciones eternas, puesto que no hay sociedades inmviles. Lo propio del mundo
moderno es que, aparte del proceso de movimiento histrico, o en el tiempo, de toda sociedad, dse
hoy simultneamente dentro de cada sociedad un proceso de movilizacin interna que conmueve
fundamentalmente su complexin tradicional. Dentro de la organizacin social, slo el aparato del
Estado se ha mantenido rgido y esttico, mostrando una tendencia creciente a la automatizacin... a
convertirse en mera mquina de poder. La contradiccin entre ete aparato cada vez ms rgido y las
ingencias internas de la sociedad totalmente movilizadas, a impulsos de las nuevas condiciones de la
existencia social, da sin duda mucha cuenta del estado de frustracin constitucional en que puede,
hoy ms que nunca, descubrir al pas la conciencia poltica. Las inspiraciones constitucionales no
fracasan en o por la sociedad; fracasan en o por el Estado, esto es en o por los gobiernos. Por
elemental transferencia los gobernantes tienden a echar la culpa de las incomo9didades
gubernativas a las ineptitudes sociales.
Y, claro est, a la inversa, rigurosamente. La cuestin es eminentemente constitucional, y ser
siempre muy difcil que las dos partes se pongan de acuerdo. Es de rigor perfectamente normal que
el gobierno quiera ser cada vez ms gobierno, y no conciba reforma constitucional que no parta de s
y se dirija a s mismo. Hasta hoy las reformas constitucionales se han hecho para los gobiernos. Es
que as, y no de otro modo, tena que ser?... lo escrito hace cuarenta y cuatro aos, por Canal Feijoo
y con relacin al federalismo, da cuenta de la misma sensacin de frustracin constitucional que se
vive hoy.13 Ese sentimiento casi unnime de malestar general, desde una mente poltica
suficientemente objetiva, tiene que ver principalmente con la constitucin actual de la sociedad,
agregaba el mismo autor, y distingua a la cuestin constitucional cuando exista ese contrapunto
notorio entre el texto y la cosa, entre esas dos constituciones: la escrita y la actuada, la ley formal y
un mecanismo estructural social. Tambin Alberdi distingua a la constitucin nominal de la
constitucin real. Y desde el ttulo de su obra Bases y sus recurrentes menciones a edificio,
construccin, bases, nos brinda su conocimiento de organizacin es permanente construccin. Es
una concepcin dinmica que permitir su adaptacin y cuando no su reforma.
La distincin entre poder constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado, ha sido rechazada
por algunos autores que sostienen que el poder constituyente es siempre originario, pues se parte de
considerar que el mismo no est vinculado a formas jurdicas y procedimientos, que acta siempre
con carcter inalienable e ilimitado. En l descansan todas las facultades y competencias
constituidas y acomodadas a la Constitucin. Pero que el mismo no puede constituirse nunca con
arreglo a la Constitucin. Se dice que cuando el poder constituyente se manifiesta, lo hace de forma
originaria y al no estar sometido a reglas anteriores, an cuando stas sean de naturaleza
constitucional, no puede hablarse de derivado, ya que su propia configuracin no cambia, es
constituyente y originario siempre.
Para otro sector la potestad que la Constitucin otorga a los poderes pblicos constituidos para
reformar o enmendar el propio texto constitucional no puede considerarse como expresin del poder
constituyente, pues el rgano que ejerce semejante facultad no se convierte en constituyente, sino
que por el contrario, sigue siendo un poder constituido, suejto por tanto al ordenamiento jurdico del
Estado y particularmente a la Constitucin que regula esa facultad, que an siendo extraordinaria, es
derivada de una competencia perfectamente definida dentro del campo de su actuacin.
Por ejemplo, Segundo V. Linares Quintana rechaza la doctrina que sostiene que la facultad de
enmendar la ley fundamental no importa el ejercicio del poder constituyente y s slo el ejercicio de
un poder legislativo extraordinario.
La obra del poder constituyente slo puede ser vlidamente modificada por el mismo poder
Constituyente y no por otro de menor fuerza o jerarqua jurdica que aqul.
En todos los casos, conforme lo sostiene Sieyes, est actuando el titular de ese poder, la Nacin, a
travs de sus representantes. Por su propia naturaleza, la titularidad del Poder Constituyente
derivado o constituido corresponde al rgano o a los rganos del poder pblico que, de acuerdo con
las normas constitucionales preexistentes, tengan competencia para introducir modificaciones en la
Constitucin. Si se llegara cambiar la lgica de sus antecedentes, dejara de ser derivado y
constituira un acto revolucionario en el que el poder constituyente se manifestara casi en forma
originaria. Habra un Cambio de Constitucin como habra un cambio de la idea de nacin. Muchos
pensaron que eso sucedi en la Constituyente del ao 1949.
Cuntas dudas, opiniones contrapuestas, pero segn se defina por una u otra se estar validando o
legitimando un modo organizativo de la Nacin, en tiempos distintos, con situaciones de poder
distintas
13
La frustracin Constitucional, Bernardo Canal Feijoo, Ed. Losada, Bs. As.,1958
Esos son los momentos de definir una cuestin constitucional y de poner en actividad el poder
constituyente reformador, de conformidad con las exigencias sociales y las instrucciones derivadas
de la Constitucin.

LA CONSTITUCION Y LA DECLARACION DE NECESIDAD DE SU REFORMA

Toda Constitucin tiene una pretensin lgica de durabilidad, aspira a una validez temporal sin lmite,
naturalmente derivada de su carcter superior. Pero ello no encuentra desmedro en que admita la
posibilidad de su propia modificacin, sino ms bien reafirma su superioridad regulando el
procedimiento para hacerlo.
Su continuidad o reforma no se basa en reglas jurdicas, sino en la permanencia o no de las
condiciones polticas que le dieron su origen. Por consecuencia el cambio o reforma constitucional no
halla legitimidad en le cumplimiento del procedimiento jurdico de reforma, sino en que hayan dejado
de existir las condiciones polticas que le vieron nacer. Legalidad y legitimidad aparecen as, como
dos conceptos emparentados pero distintos. As tambin los de validez y legitimidad.
Anticipamos ya, que la rigidez de una Constitucin se asocia a la agravacin procedimental en
relacin con el procedimiento legislativo ordinario. En ese sentido se entiende la rigidez como
consecuencia necesaria de la superioridad de la norma constitucional. Por eso se ha diferenciado
tradicionalmente entre rigidez y flexibilidad de las constituciones en su relacin de diferencia o
semejanza con el procedimiento legislativo ordinario. El plexo normativo bsico del ordenamiento
jurdico institucionaliza su propio cambio. Regula la supresin, derogacin o cambio de sus normas y
goza as en su momento constitutivo originario de una capacidad en principio de creacin y
derogacin normativa ilimitada. Destacamos que slo es en principio.
El artculo 30 de nuestra Constitucin Nacional expresa: La Constitucin puede reformarse en el
todo en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto.
Nos permitimos hacer algunas consideraciones terminolgicas a fin de precisar el concepto de
necesidad, y para ello recurriremos en primer lugar a lo que nos dice el Diccionario de la Real
Academia. El mismo la diferencia del de conveniencia y del de utilidad (recordemos que la
Constitucin nos habla en la misma primera parte de ella, sobre la expropiacin por causa de utilidad
pblica).
Para la Real Academia Espaola necesidad es aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o
resistir. Lo relaciona con las nociones de especial riesgo o peligro que se padece, y en que se
necesita pronto auxilio. Finalmente define lo necesario como aquello de lo que no se puede
prescindir.
En cambio al otorgar significado a la conveniencia, la corresponde con el concepto de utilidad. As,
entonces, lo conveniente es lo til, oportuno, provechoso. Util: que trae o produce provecho,
comodidad. Que puede servir y aprovechar en alguna lnea. Oportuno: que se hace o sucede en
tiempo a propsito y cuando conviene.14
Podemos decir, entonces que tanto para el constituyente de 1853 como para el Diccionario de la
Lengua Espaola son diferentes los trminos y diferentes las exigencias para cada caso. A mayores
exigencias de las circunstancias, resultan congruentes mayores exigencias del legislador.
Queda claro que el fenmeno jurdico forma parte del mas amplio mbito de lo social, y a fin de no
hacer reduccionismo se debe estar atento a los avatares que sufran las sociedades. El acontecer
social nos dir cuando existe necesidad, y cundo ser til o conveniente una reforma.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la
supervivencia de la vida social.
Le corresponde al Congreso, como poder del estado, de acuerdo a la norma, el inicio de la etapa
reformadora, con un carcter previo y muy especial. De no ser as, esta atribucin hubiera sido
ubicada como un inciso ms del hoy art. 75. Acta aqu como poder preconstituyente.
La necesidad de reforma es un objetivo que excede la competencia de los poderes constituidos y
resulta imprescindible para satisfacerlos la modificacin de alguna de las normas de base.
Caber sealar que el precepto constitucional que tratamos, el art. 30, slo fue modificado en el
proceso de revisin llevado a cabo por la Provincia de Buenos Aires al tiempo de su incorporacin la
vida del conjunto de la Nacin Argentina, con la llamada Reforma de 1860.
La reforma de 1860 tuvo, en lo que hace a nuestro tema, por efecto que se dejara de lado el
carcter inmodificable durante diez aos que los constituyentes de 1853 haban incorporado en l.
Fue as para dar cumplimiento al Pacto de Familia de San Jos de Flores del 11de noviembre en que
Buenos Aires y la Confederacin convienen la reforma, subrayndose en el mismo que el acuerdo
surge bajo la sola inspiracin de la paz y del decoro de cada una de las partes.

14
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 2001
El plan reformista inclua ms de una docena de disposiciones de la Constitucin; tres de ellas
importaban a la estructura nacional concebida por Juan B. Alberdi: la de la cuestin de la Capital, del
art. 3; las que obligaban a la provincias a someter a examen y revisin del Congreso sus
Constituciones Locales, antes de ponerlas en vigencia; y restringa el recurso de la intervencin
federal. En lo que hace a nuestro tema se elimin la exigencia que solamente el Senado poda iniciar
la reformas de la Constitucin Nacional. Finalmente se deja sin efecto la prohibicin de reformarla
durante diez aos, como ya dijimos antes.
Cabe mencionar que existan hasta entonces dos contralores de Constitucionalidad con relacin a las
constituciones provinciales. El primero, el contralor jurisdiccional, que hoy tambin existe. Es decir la
posibilidad de declarar inconstitucional una norma de una constitucin provincial por chocar con la
ley fundamental nacional en todo el mbito de lo delegado a travs de la decisin del poder judicial
nacional o provincial. Exista el contralor poltico que lo ejerca el Congreso de la Nacin.
El Congreso Nacional no ejerca el poder constituyente provincial, sino que se limitaba a objetar las
clusulas que se encontraban en pugna con la Constitucin Nacional, y devolva la Constitucin
Provincial a la Convencin Provincial la cual deba respetar esas impugnaciones y legislar lo que
correspondiere en consecuencia. Luego su que hacer volva al poder federal a sus efectos.
Ni el Pacto de San Jos Flores ni el Convenio de Paran mencionan al art. 30 que segn el texto
originario no permita introducir reformas al mismo, sino hasta despus de diez aos de sancionada
la Constitucin Nacional. Digamos que fue un proceso reformador muy especial que origin una
disputa doctrinaria por determinar si fue el resultado del ejercicio del poder constituyente originario
o producto del poder constituyente delgado o reformador. Hay quienes sostienen que en 1860 se
clausura el proceso constituyente iniciado en 1853 y que por ello la potestad fundacional de nuestro
Estado recin se perfecciona en 1860, si bien este acto fue revestido de la apariencia de una
reforma constitucional (Vanossi, Sanchez Viamonte, Bidart Campos) As piensa Sabsay. 15En 1860 el
poder constituyente se ejerci en forma originaria y original como en 1853. Las reformas sustanciales
que se introdujeron, quebraron el principio jurdico bsico del cumplimiento de la lgica de los
antecedentes.
Canal Feijoo se pregunta y responde: Podra haberse cuestionado la constitucionalidad de esas
reformas? NO. El poder reformador de 1860 no fue tal sino que se ejerci el poder constituyente
originario. */ revista
Ya dijimos que el poder constituyente originario se dice soberano porque carece de lmites a la hora
de crear la norma fundacional que llamamos Constitucin. A partir de ella todos los poderes son
constituidos, incluido el poder de declarar la posibilidad de reforma, pues para actuar legtimamente
deber ajustarse al procedimiento establecido a tal fin. La Constitucin ordena su posibilidad de
reforma a travs del poder constituyente derivado, una especie de albacea del originario poder
constituyente.
Volviendo al texto del art. 30, tal cual quedara redactado en 1860, pareciera a una primera lectura un
texto de sencilla interpretacin, por ser completo, por ser conciso y supuestamente claro. A poco que
tratemos de ahondar en cada una de sus expresiones veremos cunta riqueza y cunta amplitud,
pero tambin la cantidad de interrogantes que plantea. A Algunos de esos interrogantes en el curso
de la historia nacional se les dio significados diversos, y aveces contradictorios entre s.
Servir transcribir al Dr. Alejandro Padilla a modo de sintetizador de sus principales interrogantes:
Para una eventual reforma en todo o en cualquiera de sus partes para la cual deber observarse el
procedimiento indicado en el art. 30: 1) necesidad de la reforma declarada por el congreso con el
voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; 2) convocatoria
a una convencin para que lleve a efecto la reforma.
Breve y sencillo como es, sobre este texto se han abierto todos los interrogantes, las que siguen son
algunas de esas preguntas:
Si la reforma es total, puede significar cambio o sustitucin de la constitucin?
Existen contenidos o clusulas ptreas?
La necesidad de la reforma, se declara mediante una simple declaracin o a travs de una ley,
incluida la posibilidad de su veto por el Poder Ejecutivo?
El proyecto de declaracin de la necesidad de la reforma, puede provenir del PEN?
La declaracin de la necesidad de la reforma deber ser votada en Asamblea Legislativa?
Si el proyecto de declaracin debe ser votado separadamente por cada cmara cmo se computan
los 2/3 de los votos requeridos: sobre el total de los miembros de cada cmara estn o no cubiertas
las vacantes? Sobre la totalidad de los miembros de cada cmara que estn efectivamente en
ejercicio? O sobre los que estn presentes?
La convencin reformadora est limitada al temario o es soberana y puede incorporar otros
asuntos?
Puede el Congreso determinar el plazo de duracin de la Convencin?
15
La Constitucin de los_Argentinos. Anlisis y Comentario de su texto luego de la Reforma de 1994, Daniel A. Sabsay - Jos M. Onaindia,
Errepar, Bs. As. , 2000
Y si ella decidiera seguir sesionando que validez tendran las reformas aprobadas fuera del plazo
establecido?
Si por un vicio en el trmite, tanto la declaracin por el Congreso como en el desarrollo de la
Convencin la reforma fuera impugnada, compete a la Corte Suprema de Justicia declarar la
inconstitucionalidad de la reforma? 16
Podramos agregar: Cmo se eligen los convencionales? Sera admisible que fueran elegidos
mediante otro mtodo que no fuera por votacin directa?
Y finalmente: Siendo el art. 30 una clusula operativa de la Constitucin: sera susceptible de una
reglamentacin?
Comenzaremos por esta ltima, pues de los otros interrogantes se han ocupado en cada momento
reformista de la vida nacional muchos autores, que dieron argumentos en convenciones
constituyentes o a detentadores del poder poltico o bien para sealar a la opinin pblica la
necesidad de un debate sobre los interrogantes y respuestas que plantea este tema. No obstante
algunas consideraciones que estimamos importantes no se omitirn en este trabajo.
Cuando se estaba gestando la enmienda que fuera conocida como Enmienda Lanusse, Vanossi, al
considerar como necesaria la convocatoria a una constituyente y sealar que el debate se producira
en cuanto al poder del gobierno de facto ejercera en forma primigenia el poder constituyente o lo
ejercera en etapa de continuidad, alertaba sobre lo negativo de convalidar la reforma concentrada
en un texto preelaborado, tena en cuenta los alcances y la amplitud de las modificaciones que se
propusieran.
En su libro la Reforma de la Constitucin contiene un proyecto de reforma que alcanza al art. 30 y
que toma una redaccin distinta, mucho ms puntillosa en cuanto a los interrogantes que se
plantearon ms arriba.
El texto propuesto deca: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes,
por iniciativa del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el
Congreso, que tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al
menos, de los miembros de cada Cmara, reunida en asamblea.
Si la reforma es total, no se efecta sino por una Convencin elegida por el pueblo al efecto,
correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la
forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido.
Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta
Constitucin, es el Congreso quien dentro de los noventa das de la declaracin de necesidad de la
reforma formula su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor
de veinte da, requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos de los miembros de
cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez
que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios
populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. Este
tiene a su cargo la publicacin del texto.
La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de
constitucionalidad de las normas.
La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio.
El Congreso puede decidir en el acto de la declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de
sus alcances, que siendo sta parcial se le d trmite de una reforma total. 17
Advertimos cuntos interrogantes pretenden responderse en este proyecto de reforma
constitucional. El resultado no fue tan amplio, no se convoc a convencin alguna, se eligieron
nuevas autoridades, a cuyo cargo qued la posibilidad de convalidar las reformas que fueron de la
parte organizativa del Estado, lo que no lleg a hacerse. Volveremos luego a este punto.
En los finales del ao 1993, con la intencin de hacer viable la reeleccin del presidente de ese
entonces, se present un proyecto de ley por parte algunos integrantes del Bloque de la Ucede,
firmado por el entonces diputado nacional Francisco Duraona y Vedia. Sealamos que no es el
momento de juzgar intencionalidades ni oportunidades, pero no es desechable pensar desde lo
jurdico constitucional, si hubiera un consenso extraordinario, alguna vez hacerlo y al slo efecto de
evitar discusiones en eventuales planteos. Seguramente no es este el momento. Sin embargo
pensemos que se habla por estos tiempos de una nueva reforma que atienda a la regionalizacin,
rganos de control, y otros temas todos inducidos con el fundamento de eliminar gastos polticos (o
instituciones de control?).
El proyecto mencionado ingresado en la H. Cmara de Diputados como D-3338 en 1993 determinaba
que la necesidad de la reforma deba ser declarada a travs de una ley, y que la aprobacin deba
hacerse por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, determinando los artculos
a reformarse, y defina la nulidad a las sanciones que la Convencin hiciere sobre los puntos no
indicados en la ley. Estableca la competencia originaria de la Corte Suprema, y regulaba la
16
A propsito de un Debate Constitucional, ya citado
17
La Reforma de la Constitucin, Jorge R. Vanossi, Emec, Bs. As., 1988
integracin y alguna de las atribuciones de la Convencin Constituyente. En los fundamentos se cita
al Dr. Alejandro Padilla con relacin a una nota publicada en la Revista Criterio que tambin ha sido
tomado en cuenta para este trabajo.
Corresponde recordar que fue el proyecto que, luego de mucha discusin, y ante el riesgo de un
regreso a enfrentamientos y divisin del pueblo, deriv en el acuerdo de los dos partidos
mayoritarios de ese entonces, que se conoce como Pacto de Olivos.
Bien se dice que existen dos momentos en el proceso reformador de la constitucin. En el primero de
ellos el Congreso tiene competencia inexcusable actuando como poder constituyente derivado,
actuando para otros en una etapa preconstituyente, como poder constituido es el rgano al cual el
titular de la soberana le ha otorgado en forma limitada, la posibilidad de definir el momento de las
reformas, modificaciones o adiciones a la Constitucin.
Otro interrogante que puede surgir de la lectura del art. 30 es si el procedimiento de la reforma en
el todo de la Constitucin admite su cambio. Segn Carr de Malberg la respuesta puede ser
afirmativa. Esta reforma puede ser ms o menos extensa, puede tener por objeto, bien revisar la
Constitucin en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera
que sea la importancia de este cambio constitucional sea total o parcial, habr de operarse segn las
reglas fijadas por la misma Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en
que se hace abstraccin de la revolucin y de los golpes de estado, que son procedimientos
constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone
en una nacin organizada es que la creacin de la nueva Constitucin solo puede ser regida por la
Constitucin antigua, la cual, en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que
la Constitucin nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenndose con ella sin
solucin de continuidad18
Esa capacidad de reformar la Constitucin, a quin tiene por titular? La solucin dada por el
Derecho Constitucional comparado es mayoritariamente la de otorgarla al poder u rgano legislativo,
y en los casos ms trascendentes someter la modificacin adoptada a referndum aprobatorio.
Tambin la atribucin de la iniciativa reformadora en el rgano ms pluralista, donde la minora
puede tener un po9der de veto. Como afirma A. Padilla Cules son los rganos estatales autorizados
o en su caso obligados, a tomar la iniciativa de reforma y llevarla entonces adelante? La ideologa del
estado constitucional democrtico exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el
monopolio de un nico detentador del poder, sino que debe estar lo ms distribuida posible
Entre el poder constituyente y el pueblo hay un nexo directo, mientras que entre el Parlamento y el
Pueblo hay un nexo indirecto, ya que la relacin se encuentra mediatizada por la existencia de una
Constitucin. En el proceso reformador tambin la relacin es indirecta.
Karl Lowestein, al ocuparse de la reforma de una Constitucin escribe: Si los requisitos pedidos se
pueden cumplir fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectuada en
cualquier momento sin ningn impedimento esencial, se producir una situacin que invite a la
mayora parlamentaria que se encuentre en el poder, a moldear la constitucin segn sus intereses.
19

Por el contrario, si las exigencias para una reforma son difciles de cumplir, se corre el peligro que
una enmienda necesaria no pueda ser realizada en tiempo oportuno, y es muy probable que el
proceso poltico busque entonces canales extraconstitucionales.
Nuevamente habr que evitar caer en procedimientos de reformas excesivamente difciles, como en
excesivamente fciles que sean propendientes a reformas constitucionales emprendidas por razones
oportunistas para facilitar la gestin poltica, que en definitiva, desvaloricen el sentimiento
constitucional. Las mayoras cualificadas evitan el dao a las minoras y tienden a facilitar la reforma
si media un consenso mayoritario especial, dada la trascendencia del emprendimiento poltico a
concretar.
En las constituciones caracterizadas como rgidas el procedimiento de reforma en comparacin con
el procedimiento de legislacin ordinaria est sometida a requisitos esenciales que dificultan su
realizacin.
Claro est que si las exigencias son muy difciles de cumplir, solamente podr ser efectuada en el
caso de un consenso extraordinario, pero ello hace surgir el riesgo que una enmienda necesaria no
pueda ser realizada en tiempo oportuno, y que la realidad del proceso poltico no lo pueda llegar a
soportar y derive en hechos ajenos a la convivencia pacfica, culminando en violencia. Una tcnica
de probada eficacia ha sido la de exigir mayoras parlamentarias cualificadas para la adopcin de la
ley o declaracion de enmienda de constitucin. De eta forma se concede a la minora disidente un
poder de beto que le hace jugar el papel de eficaz control intra-rgano, en la etapa pre-
constituyente.
El poder de reforma constitucional hace al otorgamiento de continuidad al ordenamiento jurdico, a
travs del tiempo y en tanto las condiciones sociales lo vayan exigiendo mediante la generacin de
18
Teora General del Estado, Carr de Malberg, Fondo de Cultura Econmico, Mexico, 1948
19
Teora de la Constitucin, Karl Loewestein, Ed. Ariel, Barcelona, 1964
leyes ordinarias propias de las competencias de los poderes constituidos o bien de contraste
evidente entre la norma constitucional y la realidad que pretende regular, caso ste en el cual se
debe poner en marcha el proceso reformador. Cundo una reforma es necesaria? Cuando la misma
no podra ser llevada a cabo por medio de la legislacin ordinaria. Qu lograramos cambiando el
rgimen electoral si lo que esta en crisis es el sistema de representacin?

LA ARGENTINA DE HOY: EL RECLAMO SOCIAL


El gran teorizador inicial de la democracia fue J.J. Rosseau, y en su obra El Contrato Social nos dice
que el hombre puede vivir en sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo deba actuar en la
deliberacin y la aprobacin de la ley y la adopcin de las leyes por unanimidad. El ideal debi
reducir sus pretensiones al admitir la sujecin de todos a las leyes hechas por la mayora.
Surge aqu la necesidad de la representacin. El pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus
representantes.
Desde la sociologa jurdica, Emilio Durkheim habla de anomia para caracterizar la crisis de
integracin social de los individuos en una sociedad en cambio. Veamos qu sucede hoy en
Argentina: la produccin de normas no integra, no ordena, no sirve a la convivencia social.
Las condiciones histricas cambian de un modo tal que no se tienen los mismos actores, ni los
mismos procesos, ni las mismas estructuras. Esas circunstancias mutan.
Bidart Campos en su Ensayo sobre la Historia e Ideologa de la Constitucin nos expresa que la vida
social como libertad no es un estado terico o abstracto, es un estado en cual se encuentran
presentes mltiples presiones. Y cita a Julin Maras quien dice que la vida es posible como libertad
cuando las presiones, an siendo enrgicas, no destruyen la figura que la unidad social pretende
tener, y por tanto hacen normalmente posible las trayectorias individuales definidas por las
pretensiones vigentes 20La opinin publica presiona en la actualidad en un sentido, demanda por la
falta de representatividad de sus representantes. An es tiempo, para reaccionar frente al reclamo
de que se vayan todos los que actualmente dicen representar a la ciudadana y que vengan otros
legitimados y dotados de representatividad social renovada y legitimada por sufragio.
El cambio de actitudes de los ciudadanos es indispensable, pero no puede ser ms que el correlato
de los cambios en el sistema del poder y en el de representacin.
La crisis del sistema de representacin no pudo ser siquiera atenuada con los mecanismos de
democracia semidirecta, que como frmula participativa para complementar las deficiencias de
aqul, fueron incorporados en 1994 a la Constitucin Nacional.
Podramos decir que estamos como al comienzo de un nuevo contrato social entre gobernantes y
gobernados, se ha roto el contrato entre quienes representaban y sus representados, la bsqueda es
urgente. El pueblo quiere elegir a otros representantes para reformular ese nuevo Contrato Social. Si
no, en medio de una pugna y reclamos de todos contra todos, donde la desconfianza es
caracterstica del vnculo, no est lejano un escenario donde el hombre sea lobo del hombre, y se
haga palpable y vivible la situacin imaginada por Hobbes en El Leviatan.
Para dar marco terico a la crisis que se vive en la Argentina de hoy, puede resultar valioso recordar
que esta tensin entre la norma y la realidad, es casi un estado permanente de equilibrio inestable.
Natural a los procesos polticos de sociedades en cambio. Vanossi cita y recuerda a Adolfo Posadas
en su visita Buenos Aires que refirindose a los momentos crticos que viven las sociedades,
expresaba: El Estado y la ciencia poltica, sin duda, nunca han dejado de transformarse, y toda
transformacin implica su crisis; es decir, una descomposicin y reconstitucin de elementos. Ante
la preocupacin de algunos cuando otros hablamos de una reforma constitucional necesaria, el
propio Vanossi pareciera venir en ayuda cuando expresa: Si poderosos argumentos negativos
cedieron paso ala consumacin de una reforma bajo el gobierno de facto, menos razones pueden
gravitar para se concrete lo propio bajo un rgimen de iure. Cualquiera sea el juicio doctrinal o
poltico sobre el proceso constitucional de 1972, y aun discrepando abiertamente con el
procedimiento adoptado en esa ocasin para sancionar las normas proyectadas, queda claro en la
visin retrospectiva que aquel paso fue a pesar del rechazo d e muchos sectores a esta cruda idea
el precio que la sociedad civil debi pagar a la sociedad militar para sta levantara su veto y su
desconfianza a la ereccin de poderes representativos basados en el consenso popular. 21
Vamos anticipando que podr ser que en estos momentos no se est en condiciones de convocar a
una Constituyente que d trmino anticipado a los mandatos, mediante el voto del pueblo, por eso
esta cita quizs interesada y extrapolada en la situacin y en el tiempo. Ya que hoy nos permitimos
decir que se deber dar primero la reforma que posibilite la caducidad de los mandatos electivos, y
luego con un nuevo sistema de representantes y en un clima de mayor confianza, avanzar sobre
otros aspectos que hacen a los actores sociales de la realidad poltica, partidos polticos,
organizaciones sindicales, reestructuracin del sistema electoral, etc.
20
Historia e Ideologa de la Constitucin Argentina, Germn J. Bidart Campos, Ediar, Bs. As., 1969
21
La Reforma de la Constitucin, ya citada.
Estamos frente a lo que Bidart Campos define como un necesidad de apertura progresiva del
proceso de poder, en la que la Constitucin sirva para dejar esa sensacin del pueblo de que es
constantemente burlada, que se comienza a cumplir, a practicarla, requiere entonces de nuevos
actores, o de los mismos pero que le resulten confiables. Para eso dice el autor se. Requiere de la
participacin y en tres sentidos: en ela formacin del poder, en el proceso de poder, y participacin
en el resultado o fin del poder.
la participacin en la formulacin del poder se concreta en el acto eleccionario, se concreta por los
sujetos individuales y sujetos colectivos como partidos polticos, en el momento del sufragio y en el
momento de propuesta de los candidatos.
La participacin en el proceso de poder es intervenir en el proceso poltico en que se gestan las
decisiones del gobierno, se forman, se ejecutan y se controlan esas decisiones. dentro del poder
poltico. Los gobernantes ejercen el poder, toman las decisiones., Y aqu es donde se requiere la
apertura de ese proceso del poder al que se refera anteriormente, Poder abierto para que en el
proceso decisorio se ofrezcan oportunidad de participacin y colaboracin activas a una sociedad
pluralista que se expresa de diversas maneras y modos.
Esa apertura requiere por parte de los gobernantes, predisposicin, porosidad y permeabilidad para
atender a las demandas sociales que se vinculan con las decisiones polticas, significa dar parte,
consulta, dilogo, informacin. Es tomar en consideracin las opiniones de los protagonistas
interesados en la decisin, y en todas las etapas por las que la decisin transita. Y por el lado de la
sociedad la apertura requiere que el pluralismo social sea activo gil, sienta inters en participar, y
est exento de indiferencia y apata. Se trata de tomar parte.
La tercera frmula de participacin se encuentra en el mbito del resultado y finalidad del poder. Ese
resultado debe ser el bien comn publico, que obviamente, es un bien de todos y para todos,
Que es representatividad? Si yo encomiendo a alguien que haga una gestin en mi nombre, y al
hacerla interpreta bien mi voluntad y mi inters, y o dir que me ha representado bien, que me ha
hecho presente. Yo me siento presente en lo que dice o hace otra persona cuando esta expresa de
la mejor manera posible lo que yo querra haber dicho o hecho directamente por m mismo.
Representatividad es, entonces, la condicin de un sujeto que sabe dar expresin a otro sujeto
cuando ste siente que aqul ha dicho o hecho algo con lo que se est de acuerdo. 22.
No caben dudas que conforme estas consideraciones, que aceptamos como vlidas, la ciudadana
siente hoy que quienes la representan, no dicen ni hacen lo que ella dira o hara, no se siente
presente en las decisiones que se toman. Y canaliza ese sentir en la protesta y en le reclamo de
Que se vayan todos. Buscar el medio de satisfaccin, que los propios involucrados hagan lo que
siente la ciudadana que deben hacer: irse es el presupuesto de desarrollo de este trabajo.
En Argentina es Estado es requerido nuevamente como el garante de la socialidad y del bienestar
colectivo. Se hace necesario, ya no meramente til y o conveniente, recomponer el sistema de
representacin.
Esa necesidad de recomponerlo, no se puede lograr con un cambio de sistema electoral, o del
sistema de partidos polticos, factible de hacer mediante la legislacin ordinaria. Existe una urgencia,
una necesidad, una falta apremiante de los que es menester. Pues estamos frente e a una
emergencia. Una situacin de peligro o desastre que requiere una accin inmediata (hemos recurrido
nuevamente a la ayuda del Diccionario).
En cada ocasin de reforma constitucional, en los ltimos tiempos, o mejor de los des siglo pasado se
ha recurrido al pensador del decisionismo y al positivismo jurdico que alcanzan su mximo
desarrollo en Kelsen y en Schmitt y ste en su obra Teora de la Constitucin de 1921. Se califica de
decisionista a su teora, porque considera que la decisin es el eje de la poltica. Considera que la
norma slo resuelve situaciones previstas, normales. A ella debe agregrsele otra instancia, que
enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberana.
Segn su punto de vista la Constitucin, en su sentido positivo, es una decisin de conjunto sobre
modo y forma de unidad poltica. No es una norma o conjunto de normas escritas sino una decisin.
No surge de s misma sino de la unidad poltica concreta y vale por virtud poltica existencial de
quien la da.
Deben distinguirse entonces, la Constitucin y la ley constitucional. La Constitucin vale porque
existe, porque es digno de existir. La ley constitucional vale, en cambio por la Constitucin y la
presupone.
Esta teora constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y releva a un papel secundario a
la Constitucin formal. El decisionismo por tener freno, se ubica en un extremo inaceptable para el
sentimiento democrtico, pero resulta til para caracterizar a los fenmenos de
desconstitucionalizacin. Que se da cuando se pierde vigencia de la Constitucin escrita que la
desplaza. Schmitt menciona varias especies: la reforma inconstitucional, las suspensiones
inconstitucionales; la reforma constitucional, la supresin de la Constitucin, la destruccin de la
Constitucin y el quebrantamiento constitucional.
22
Para Vivir la Constitucin, Germn J. Bidart Campos, Ediar, Bs. As.,1984
Creemos que se da el tiempo de reforma constitucional de la constitucin. Para no caer en los otros
modos de decisin que describe el autor.
El clamor social, pareciera sintetizarse con la frase: que se vayan todos. Quines son todos?
Creemos entender que se pretende una revocatoria de mandatos de aquello elegidos, o que debieron
ser elegido por el voto directo de los ciudadanos y que son titulares o miembros de los rganos de
decisin poltica: los miembros del poder legislativo y del ejecutivo. Seguramente el reclamo
tambin va dirigido hacia varios o algunos o muchos del poder judicial.
Pero Cmo satisfacer el reclamo sin violentar la constitucin? Slo mediante una enmienda
constitucional referida a la duracin de los mandatos otorgados, sea por ejercicio del sufragio en
forma directa, o del titular del ejecutivo designado por el procedimiento previsto en la ley de
acefala. Deberan ser los que surgieran los quede un mandato renovado, ya legitimados, de definir,
conforme la Constitucin lo mande la suerte o destino de los miembros del poder judicial.
Anticipamos que la solucin a esta cuestin no puede venir de un ley ordinaria que se alzara, como
muchas otras dictadas en los ltimos tiempos, contra la Ley fundamental.
.

QU REFORMAR DE LA CONSTITUCION, CMO Y CUNDO HACERLO.


Ya anticipamos que la solucin no puede venir de luna ley ordinaria que se alzare contra la
Constitucin, debe reformarse la Constitucin Nacional a travs del mecanismo previsto en el art. 30.
As debe ser porque el Estado actual es fundamentalmente un estado constitucional. Y en esa lnea
de pensamiento podremos decir con Karl Lowestein que una comunidad poltica ser calificada como
estado de derecho cuando las normas establecidas por la Constitucin para el desarrollo del proceso
poltico obliguen y liguen por igual tanto a los rganos estatales detentadores del poder -, como a
los ciudadanos - destinatarios del poder -.
Los grupos que participan en el acto de creacin constitucional se esfuerzan a travs de una mutua
acomodacin de sus intereses por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, y que presente
el mximo acercamiento entre la constitucin real y legal.
El mismo autor afirma que las inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad
constitucional, son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las cuales la teora general del Estado
ha dado la denominacin de reforma constitucional o de mutacin constitucional.
La reforma, en sentido formal, es la tcnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe
en el momento de realizar el cambio de la Constitucin. En sentido material es el resultado del
procedimiento de enmienda material.
En la mutacin constitucional se produce una transformacin de la realidad de la configuracin del
poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha
transformacin en el documento constitucional, el texto de la Constitucin permanece intacto.
NO creemos que pueda darse una mutacin constitucional en este aspecto, como se ha dado en
muchos otros con nuestra constitucin. Sin embargo, se han elegido representantes del pueblo de la
Nacin y de las Provincias, y pareciera que hoy no representan a quienes se supone deberan
representar. Algo ha pasado y afecta seriamente al desarrollo de la constitucin real de nuestro pas.
El Dr. Padilla explica que el problema propiamente dicho de la reforma constitucional, adecuando las
constituciones cuando pierden su capacidad funcional, y deba ser completada, eliminada, o acoplada
de alguna manera a las nuevas exigencias en inters de un desarrollo sin fricciones del proceso
poltico. Y luego sigue diciendo que tcnicamente una reforma constitucional slo puede efectuarse
cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar la modificacin suplemento - o
bien se suprime algo supresin- o bien se sustituye el texto actual.
Un acortamiento de los mandatos no contrara en modo alguno ninguna norma constitucional que
est impuesta por los valores fundamentales inmanentes en nuestra constitucin.
En nuestro tiempo el Pueblo- y esto rige para la masa como para la mayora de los intelectuales- ha
dejado de tener un contacto personal con su constitucin.
La Constitucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al hombre de la calle, el pan diario, el
trabajo, la familia, el descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia del individuo en una
sociedad cada vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la Constitucin no es mas que
un aparato con el cual se efecta la lucha por el poder entre partidos y fuerzas pluralistas, siendo
ellos tan slo espectadores pasivos.
La Constitucin es el producto de los polticos profesionales y de los managers polticos. Vaciada de
su telos democrtico, la Constitucin es en muchos lugares, completamente ajena al Pueblo.
S, de todas maneras dicha reforma fuere absolutamente necesaria para un desarrollo sin fricciones
del proceso poltico, se debe buscar y encontrar para ella el mximo consenso que, en absoluto, se
cubre o se agota siempre con las mayoras parlamentarias exigidas constitucionalmente.. Lo dicho
hace casi diez aos, parece vlido para estos tiempos.
Existe consenso de la necesidad de este cambio. Frente a la situacin de fractura entre destinatarios
y detentadores, no resulta conveniente incursionar sobre otros aspectos susceptibles de reforma,
quizs tiles mas no tan necesarios y urgente como el que hace a la finalizacin anticipada de los
mandatos. No es tiempo de preciosismos, de lucimientos, ni de oportunismos. No pensemos en lujos,
pensemos en lo que hace a nuestra subsistencia como sociedad integrada.
Hasta aqu el acuerdo generalizado acerca de qu reformar.
Terreno mucho ms resbaladizo y opinable es el cmo introducir esta reforma necesaria en la
Constitucin, y sobre todo en el ms corto tiempo posible.
La reforma propiamente dicha deber ser llevada a cabo por una Convencin Reformadora
convocada al efecto. Eso dice la Constitucin. Pero lo que no dice la misma es cmo se eligen o
designan los convencionales.
La prctica y costumbre constitucional nos seala que siempre se ha procedido a la eleccin de
profesionales mediante el sufragio popular activo. La excepcin la constituye la llamada enmienda
Lanusse, que sin llamar a elecciones de convencionales introdujo normas de carcter provisorio por
el Gobierno de la llamada Revolucin Argentina que hiciera uso de los poderes constituyentes. Las
modificaciones fueron aplicadas en las elecciones de 1973. De ellas surgieron las autoridades
constitucionales que rigieron los destinos del pas hasta el 24 de marzo de 1976.
La junta militar del gobierno de facto sancion la Ley 19.608, llamada Ley Fundamental, el 3 de mayo
de 1972, por la que se declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin.
El estatuto fundamental sancionado el 24 de agosto de 1972 por la misma junta militar, modific
transitoriamente hasta el 24 de mayo de 1981 algunos artculos de nuestra Ley Fundamental con
una vigencia otorgada hasta el 24 de mayo de 1981.
Cabe sealar, que la gestin del Dr. Arturo Mor Roig en el Ministerio del Interior, derog la prohibicin
de actividades de los Partidos Polticos, estableci una Ley Orgnica o Estatuto de los Partidos
Polticos, cre la Cmara Nacional Electoral y sancion el Cdigo Electoral, incluyendo la convocatoria
a elecciones generales para el 11 de marzo de 1973.
Las reformas fueron elaboradas por una comisin de juristas y politlogos destacados y cont con la
aprobacin de la totalidad de las agrupaciones polticas que se presentaron a la compulsa electoral
convocada bajo el imperio de dicha norma.
La enmienda contena una clusula transitoria que dispona que si la reforma no era luego aprobada
por el Congreso surgido de las futuras elecciones la misma quedara sin efecto. El Congreso nada
hizo en tal sentido.
Queda claro, siguiendo al profesor Spota, que slo el pueblo directamente o por intermedio de sus
representantes legtimos tiene capacidad y posee nicamente l, la legitimidad imprescindible e
imprescriptible para ejercer el poder polticos gnesis del constituyente y del reformador.
Al haber sido dichas reformas de carcter instrumental el elemento durabilidad o permanencia la que
se refiere dicho autor, convalidaron esas reformas mediante la concurrencia al acto eleccionario. Tuvo
efectiva validez y vigencia.
El mismo autor describe dos posiciones o pautas para el anlisis: exigencia de legitimidad ene l
sujeto titular del poder poltico y anlisis de resultado, como segunda exigencia ineludible. Agrega
como elemento esencial la durabilidad del resultado. El plexo jurdico debe tener real vigencia
coactiva. Concluye que la capacidad de coaccin se la da permanentemente al plexo jurdico el
poder poltico.
La vigencia formal y la validez fctica evidencia que un poder poltico eficaz y viable es quin ha
actuado.
Si hay que fijarse en la persona que lo ejerce, podemos decir que un Congreso nacido vlida y
legtimamente puede y debe asumir la responsabilidad de declara la necesidad de reformar la
Constitucin en cuanto a la duracin de los mandatos que se hallan en ejercicio y posibilitarlo
mediante la inclusin de una clusula constitucional provisoria que establezca la caducidad de los
mismos.
Volvamos a Karl Loewestein. El nos dice refirindose a las mutaciones que las mismas producen una
transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del
equilibrio de intereses sin que quede actualizada en el texto constitucional.
La Argentina est a un paso de una mutacin, pues los mandatos en ejercicio si bien estn
configurados conforme al texto constitucional, sin embargo el acontecer discurre sin que exhiban
autoridad sus poderes constituidos. Existe un quiebre en la vigencia constitucional pues dos de sus
poderes constituidos se encuentran deslegitimados.
Por qu hemos dicho una clusula transitoria?
Quiroga Lavi dice que la norma operativa del art. 30 puede incluir y convocar a una Convencin
para incluir las disposiciones que tengan validez slo hasta que se cumpla el objetivo para el cual
fueron creadas23
Puede ser que la Convencin est integrada mediante convencionales no elegidos directamente por
sufragio popular?

23
Curso de Derecho Constitucional, Humberto Quiroga Lavi, Depalma, Bs. As. , 1987
Podra el Congreso establecer por ejemplo, que fuera una Asamblea Legislativa, no en tal carcter,
sino como una Convencin reformadora integrada por la totalidad de Diputados y Senadores?.
Lo que surge con claridad de la Norma Constitucional es que la Convencin es un rgano colegiado,
que no es un rgano permanente, que es convocado al solo efecto de reformar la Constitucin. No
surge en forma expresa que sea un rgano de origen electivo.
Autores como Badeni niegan esa posibilidad, pues afirma que se desnaturalizara la separacin entre
rgano legislativo y rgano constituyente, adems de impedir al pueblo el Derecho a sufragio activo.
Nos preguntamos respetuosamente si ese impedimento no desnaturaliza tambin la consideracin
de otros rganos cuya designacin est otorgada constitucionalmente., a los representantes del
pueblo de la Nacin y de las Provincias.
El mismo autor manifiesta que la prctica constitucional coincide con los resultados que se obtienen
de una interpretacin finalista y sistemtica de la Ley Fundamental... El mismo autor menciona para
afirmarse en sus convicciones al hablar de las incompatibilidades funcionales para ser convencional,
la independencia que deben tener los convencionales frente a los rganos ordinarios del Gobierno,
haciendo inviables por lo tanto, la incorporacin a la convencin de aquellas personas que a ese
momento integran los rganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nacin salvo que renuncien a
estos cargos. La misma incompatibilidad la hace extensible a quienes ejercieran cargos provinciales
similares.24
Sin embargo, est fresca en nuestra memoria que muchos de los convencionales que dieron originen
a la reforma de 1994, eran legisladores nacionales, gobernadores y ministros del ejecutivo nacional y
de los provinciales, y sin embargo, hicieron a la mayora del quorum de las sesiones de esa
convencin.
No se estar deslizando en esa afirmacin una confusin entre rgano y persona? El rgano es
extraordinario pues sus funciones son as de extraordinarias. Los convencionales, individuos,
personas individuales, no son los que tienes la funcin excepcional de reformar la constitucin. El
rgano es la convencin, no los convencionales individualmente considerados.
Por otra parte la Corte Suprema tiene dicho que cuando se interpreta la Constitucin) y este es el
caso), se lo debe de hacer de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de
los poderes atribuidos al Estado a los efectos del cumplimiento del modo ms beneficioso par la
comunidad. (Fallos 199:483; Fallos 214:436)
Se podr decir que el modo ms beneficioso en estos momentos es convocar a elecciones de
convencionales constituyentes? Para ello se debern tomar en cuanta las condiciones sociales,
econmicas y polticas que exigen en este tiempo poner claridad ante tanta confusin y estado de
ebullicin. No creemos que la respuesta pueda ser afirmativa.
Una convocatoria como la que se propone si bien no reflejara la costumbre y prctica constitucional,
dara cuenta s, de una interpretacin dinmica de la convocatoria quizs excepcional, pero necesaria
y acorde con la emergencia que se vive.
Sealamos tambin que una convocatoria de este tipo tiene la presuncin de su legitimidad, de su
constitucionalidad, en tanto no vulnere, y creemos no lo hace, el criterio de razonabilidad, de
adecuacin de medios a fines.
La presuncin de constitucionalidad tambin conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, slo
caera ante un acto de suma gravedad, y debera ser considerada como ltima ratio de orden jurdico
(Fallos 247:387; 249:59), pues es determinante que cada uno de los poderes que forman el gobierno
aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella le confiere
respectivamente (Fallos 53:420). Aqu no cabe duda que la declaracin de necesidad de reforma es
una competencia del Congreso, que debe actuar como intrprete de la norma que le atribuye esa
competencia.
Nos ensea Jimnez de Parga que si los cambios sociales se producen a un ritmo acelerado, la
Constitucin, como super ley o como lex legorum ha de reflejar esas transformaciones. Pero el
aprecio generalizado hacia la Constitucin, no debe llevarnos hacia la sacralizacin del documento.
Ni todo lo que consta en la lex legorun es lo mejor que poda constar, ni todo es perfecto ni
inalterable por los siglos de los siglos. Hay que acatar la Constitucin, hay que respetarla, pero no
hay que ver en ella dogmas ni convertir preceptos jurdicos polticos en normas de derecho divino.
El profesor espaol incluso llega a decirnos: Quin pedir a los ciudadanos que aprecien un
documento, que lo veneren incluso, si lo que en l se establece es objeto de alteracin constante?. 25
Si bien se refiere a la frecuencia en las reformas, podramos preguntarnos nosotros Quin puede
pedir a los ciudadanos que veneren el texto constitucional si su relacin de representacin con los
rganos por ellos elegidos conforme a la manda constitucional, se han debilitado hasta diluirse?.
En cuanto a la posibilidad de plantearse la inconstitucionalidad del mtodo elegido anticipamos que
resulta una materia susceptible de ser entendida por nuestros rganos de control judicial como una
materia de interpretacin propia de las competencias atribuidas al Congreso. Siguiendo a Padilla, al
24
Instituciones de Derecho Constitucional, Gregorio Badeni, Ad-Hoc, Bs. As. , 1997
25
No hay que sacramentar la Constitucin, Manuel Jimnez de Parga, La Vanguardia, Barcelona del 10-03-82
quehacer del poder constituyente derivado se le debe atribuir la capacidad jurdica para valorar y
decidir sobre su viabilidad constitucional. Por otra parte el poder judicial es un poder de origen y
esencia jurdica. Aceptar sta como materia susceptible de control rompera el principio bsico, no
slo de equilibrio y pretendida igualdad de potestades de cada uno en su mbito de poderes
constituidos, sino porque adems y esto se me hace lo fundamental, por cuanto acaecera, que en
un rgimen de constitucin rgida un poder constituido prevalecera sobre el constituyente
reformador o delegado. Se presume la constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos,
cuanto ms se deben considerar as los del que ejerce el poder pre reformador.
La reforma que se propone, si bien como toda reforma constitucional es de extremada importancia y
gravedad en cuanto a su alcance, es casi mnimo y su necesidad est basada en la de restablecer el
vnculo esencial entre gobernantes y gobernados, entre pueblo y gobierno.
Y si la Convencin Reformadora quisiera ir ms all de lo que le asigna el Congreso? Entendemos
que ms que nunca tendr presente que su capacidad est limitada al slo efecto del tratamiento del
sucinto temario que le ha establecido el Congreso.- No podr avanzar sobre otros temas. No podr
ningn convencional hacer mocin de que la Convencin se declare soberana, como alguien propuso
en 1949.
Se har presente all ms que nunca el pronunciamiento de la Convencin de 1898 que dispuso no
dar entrada, y mandar a archivo, una solicitud subscripta por 22.000 habitantes pidiendo que se
suprimiera de la Constitucin toda disposicin sobre religin determinada, (por cuanto la materia a
que se refiere no se halla comprendida entre los puntos que motivan la Convencin). Se debern
tener presente como se dice en el trabajo del Dr Padilla, lo que buscaba el presbtero Gregorio
Romero, para que la Convencin resolviera que ella se considerara autorizada solamente para
deliberar sobre los artculos de la Constitucin cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley
3507. Una clusula semejante podra contener para evitar dudas la declaracin de necesidad de
reforma en este ao 2002. Pues como ensea Spota, la Convencin y su competencia est limitada
por la norma jurdica que le dio origen y poder, es soberana en el mbito que se le ha dado. La
Convencin ser soberana para decidir dentro de los lmites que se le marcaron por la norma jurdica
que lo justifica y le diera origen y vigencia, as como validez.
El hecho poltico que le da origen es el estado de ruptura del vnculo de la representacin
Segn Carr de Malberg, as, cuando halla lugar para poner en movimiento al poder constituyente
para modificar o derogar la Constitucin en vigor, de ningn modo ser indispensable recurrir al
pueblo, convocar a todos los ciudadanos como si se tratara para ellos de fundar de nuevo, mediante
una especie de nuevo contrato social, la nacin y el estado. Tampoco ser necesario proceder por va
revolucionaria sino que bastar con hacer intervenir a aqullos rganos que la constitucin misma, la
constitucin que ha de revisarse o reemplazarse, predispuso por anticipado al ejercicio regular y
pacfico del poder constituyente de la nacin. Ello desde el punto de vista de su juridicidad.
El mismo autor nos ensea que el poder de reforma constitucional, aunque condicionado ( haya o no
mecanismos previos de control de estos condicionamientos ) se convierte en constituyente tan
pronto como la nueva norma constitucional aprobada se incorpora a la cspide del ordenamiento. Se
produce una especie de novacin en la norma constitucional, con igual validez que la originaria.
Finalmente, el autor que en este aspecto estamos transcribiendo nos da argumentos en cuanto a la
justificacin de la reforma que estamos analizando, cuando dice: La reformabilidad constitucional
se justifica plenamente cuando propende hacia la obtencin de cualquiera de estos dos objetivos:
1.- Sentar las bases o principios de un mejoramiento o perfeccionamiento social, o
2.- Brindar las reglas segn las cuales pueda solucionarse satisfactoria y eficazmente un problema
que afecta al pueblo o subsanarse una necesidad pblica. 26
No son los objetivos que hacen a la consideracin de una situacin como la actual en la Argentina?
Har a la rigidez de nuestra Constitucin que la necesidad de esta reforma haya sido debidamente
ponderada y meditada y tenga una verdadera motivacin con asiento en la realidad. Nadie podr
negarla en estos tiempos.
La inviolabilidad por ende, esa imposibilidad jurdica de que la Constitucin sea desconocida,
cambiada, o sustituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente, o por grupos o personas
que no expresen la voluntad mayoritaria del pueblo es nula, es absolutamente imposible en los das
que corren.
Los habitantes estn ejerciendo quizs en forma inorgnica, muchas veces espontnea, el derecho
poltico de peticionar a las autoridades, que funciona como derecho cvico cuando la peticin se
hace en nombre de intereses generales de la sociedad o de sectores de ella, se hallen ellos
organizados o no. El correlato de este derecho es la obligacin del Estado, no slo de recibir la
peticin sino de contestarla, aceptando o denegando el requerimiento.*}quiroga Lavie.
La Constitucin Nacional garantiza su continuidad dificultando su reforma, controlando su eficaz
cumplimiento, aplicando remedios cuando se presenten emergencias que la pongan en peligro.

26
Teora General del Estado, ya citada.
Para Quiroga Lavi el poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia, mediante la
cual, la sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella. Se
trata de un ser social, y no de un deber ser; es proceso poltico y no producto jurdico; es un dato
verificable empricamente y no un objeto metafsico.
Si bien queda claro el mandato de los hechos, podra ser discutible la no eleccin de los
constituyentes por va del sufragio. En las referida convocatoria corresponde determinar cmo se
elige la Convencin Constituyente, cuestin no regulada en el art. 30, y, por tanto, de carcter
poltico, dejada a discrecin del Congreso. Para Quiroga Lavi no obstante lo que dice, conforme al
art. 33 de la Constitucin Nacional, segn el cual el pueblo es el titular exclusivo de la soberana, slo
posibilitara, entre esas alternativas la utilizacin de las normas semidirectas como variante
convalidatoria de lo que haga el Congreso. Descarta o rechaza que el Congreso se constituya en
Convencin, que es lo que aqu estamos proponiendo.
Insistimos nosotros en esa posibilidad siguiendo incluso el mtodo de bsqueda de una
interpretacin compatible con el hecho de no ser sa una cuestin regulada en forma expresa en el
art. 30 y ser una cuestin de carcter poltico de interpretacin por el propio congreso en el anlisis
de sus competencias. Bidart Campos, nos reafirma en nuestra posicin, en algn aspecto cuando
manifiesta que si bien el derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es convocado para
elegir convencionales constituyentes. El Congreso podra, sin embargo, arbitrar otro medio,
estableciendo directamente quines han de componer la convencin convocada a efectos de la
reforma. Lo que no podra es integrar la convencin con sus propios legisladores. 27
Creemos que se actuara de acuerdo al principio de legalidad, en tanto no vulnerara las pautas de
justicia siendo un aspecto tan constreido, especfico, en el marco de las emergencias.
En el sentido formal que le otorga a dicho principio ni en lo material en tanto no vulnera, el principio
de justicia constitucional, no roza los contenidos fundamentales de la Constitucin y mucho menos
agrede o violenta el principio de razonabilidad.
Y transcribiendo al propio Bidart Campos decimos: El principio de razonabilidad no se limita a exigir
que slo la ley sea razonable. Es mucho ms amplio, De modo general podemos decir que cada vez
que la constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un contenido razonable. ... El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso
y es inconstitucional. La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a la que tambin se la ha
denominado como principio o garanta del debido proceso sustantivo
El derecho judicial emanado de la doctrina de la Corte Suprema se limita a verificar si el medio
elegido para al o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar el fin, pero
no entra a analizar si ese medio elegido pudo ser o puede ser reemplazado por otro que, igualmente
conducente y proporcionado al mismo fin resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se
limitan. La corte no compara entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al
exclusivo criterio de los rganos polticos selecciona el que a su juicio le parezca menos o ms
conveniente. Basta que el es escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin al fin buscado"

--------------0--------------

ORDEN CONSTITUCIONAL. GOBIERNOS DE FACTO. DERECHO DE RESISTENCIA. ETICA


PUBLICA.

En el Captulo Segundo de los Nuevos derechos y garantas incorporado por los constituyentes en
la reforma de 1994, el Artculo 36 prescribe que: Esta Constitucin mantendr su imperio aun
cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.

27
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Germn J. Bidart Campos, Ediar, 2000
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil
y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artculo.
Atentara asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El art. 29 mencionado en su parte pertinente expresa: ... Actos de esta naturaleza llevan consigo
una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria.

Gobiernos de Facto
El vocablo gobierno de facto o gobierno de hecho se utiliza para designar aquellos gobiernos, en
contraposicin a los gobiernos de jure, que no tienen fundamento constitucional expreso. Es decir,
los gobiernos que surgen como consecuencia de una ruptura del ordenamiento constitucional, ya sea
por golpe de Estado, revolucin o cualquier otro procedimiento de hecho, al margen del
ordenamiento jurdico.
En efecto, puesto que los gobernantes no ejercen sus prerrogativas en virtud de una cualidad que les
es propia, sino que stas les son delegadas, ellos, obligatoriamente, deben ser designados e
investidos por un estatuto, son las reglas relativas a esta forma de designacin y a la organizacin y
al funcionamiento del poder poltico las que forman la Constitucin del Estado. Ella es el canal por el
cual el poder pasa de su titular, el Estado, a sus agentes de ejercicio, los gobernantes"
Las notas caractersticas del gobierno de facto son las siguientes: a) quebranto del ordenamiento
constitucional; b) a consecuencia de ello surge una forma innovadora de creacin de normas jurdicas
con desconocimiento del principio de soberana popular. ; c) absorcin en sus manos de todos los
Poderes del Estado, tanto del Constituyente como de los constituidos; d) el imperio que tal autoridad
ejerce de hecho impone obediencia a los habitantes, no slo como necesidad sino como un deber, en
inters del orden; e) capacidad jurdica para comprometer al Estado en relaciones dentro y fuera de
su territorio; f) su reconocimiento internacional se basa en el cumplimiento del principio de
efectividad; es decir, que sea real y efectivamente obedecido como poder estatal dentro de su
territorio, ya sea por aceptacin expresa o tcita de los gobernados.
Todo gobierno de facto, al surgir de un hecho extrajurdico, implica necesariamente la ruptura total o
parcial del ordenamiento jurdico existente. La ruptura total se da siempre en los casos de revolucin.
En las dems hiptesis de instauracin de gobiernos de facto, como golpes de Estado,
desconocimiento del ordenamiento constitucional por el Poder Ejecutivo, etc., normalmente se
produce slo una ruptura parcial del ordenamiento, por lo que la mayora de las normas jurdicas
contina vigente.
En las revoluciones el rompimiento es total, porque los triunfadores desean cambiar radicalmente los
fundamentos polticos, econmicos y sociales del rgimen.
Se dejan sin efecto aquellas disposiciones relativas al funcionamiento del aparato poltico del Estado,
de manera tal que el nuevo gobierno pueda asumir plenamente el ejercicio de aquellas funciones
estatales que requiere para el cumplimiento de sus fines.
Normalmente, en tales hiptesis los tribunales de justicia siguen funcionando conforme al
ordenamiento derogado, por lo que la derogatoria se circunscribe, por lo general, a las normas que
regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos legislativo y ejecutivo, aunque advertimos s
que de manera condicionada, ya que mal puede ser garante de la Constitucin, quien convalida su
violacin.
Se crea una instancia autnoma y novedosa de creacin de normas jurdicas, pues al reunir en sus
manos el Poder Constituyente, queda legitimado para dictar normas jurdicas de cualquier rango:
constitucionales, legales, reglamentarias, etctera.
El gobierno de facto rene en sus manos tanto el poder originario (Poder Constituyente), como los
Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Normalmente delega el ejercicio de los
Poderes constituidos en otros rganos, especialmente el Judicial, por obvias razones de carcter
tcnico, pero jurdicamente mantiene la potestad de reasumirlo en cualquier momento. Como Poder
Constituyente aparece legitimado para dictar normas de rango constitucional, inclusive con carcter
retroactivo.

Todo gobierno de facto, al asumir el poder, se convierte en un sujeto de Derecho, pues adquiere
simultneamente la capacidad de actuar como Administracin Pblica, sea como sujeto de
imputacin de poderes y deberes en el plano del Derecho interno, y como sujeto del Derecho
Internacional.
La "cultura" del no compromiso ha favorecido una larga historia de gobiernos de facto. En algunos
casos la participacin se vive como una demanda de mayor tiempo y esfuerzo, especialmente en los
sectores que tuvieron experiencias de participacin simblica, y que se desalentaron por el esfuerzo
invertido en vano.

En el primer golpe de estado de 1930 surge la doctrina de la Corte Suprema a travs de sus
acordadas, tanto de 1930 como de 1943 fundadas en razones de polica y necesidad, como hechos
consumados, como resortes de orden y seguridad social, a los cuales daba validez, a pesar de sus
vicios, ante la imposibilidad de discusin por la ciudadana de la legitimidad de las designaciones de
los usurpadores, cuyos ttulos no pueden ser discutidos judicialmente en tanto ejercan la funcin
administrativa y poltica derivadas de la posesin de la fuerza. Entre las que constituyeron doctrina
recordemos las Acordadas de la C.S.J.N.: 10/9/1930; 7/6/1943; 28/2/1945 (Dana Montao); 2/4/1945
(creacin nuevos tribunales); 5/10/1945 (Barraco Mrmol).
La ley de Defensa de la democracia, Ley 23077 modific el Cdigo Penal tipificando los delitos que la
Reforma eleva al rango de tipos penales constitucionales, aunque con menores detalles en cuanto a
las conductas punibles que la ley mencionada. La inhabilitacin perpetua para el ejercicio de cargos
pblicos se instituye en la Constitucin.
La Reforma de 1994, incluye la responsabilidad civil de los funcionarios. Las acciones tanto civiles
como penales son imprescriptibles, por lo que podrn hacerse efectivas en cuanto se recupere el
orden institucional, luego de un eventual e ilegtimo gobierno de hecho.

El derecho de resistencia es un derecho individual y a la vez una garanta del orden republicano de la
Constitucin, y operar en forma concomitante y simultnea con las sanciones a los usurpadores,
como una operativa amnista constitucional para los que lo hubieren ejercido durante la suspensin
de la vigencia constitucional.
La punibilidad es imprescriptible y adems las penas que se impusieren no pueden ser objeto de
indulto ni conmutacin. Tampoco, aunque no se dice, por su tipificacin constitucional, podran ser
objeto de amnista los delitos all establecidos.
La Ley 23077 establece la tipificacin de las conductas delictuales: alzarse en armas, deponer
algunos de los poderes pblicos, arrancarle alguna medida o impedirle el ejercicio de sus facultades.
Se agrava la pena si el delito es consumado con la intencin de cambiar de modo permanente el
sistema democrtico de gobierno, suprimir el ordenamiento federal, eliminar la divisin de poderes,
abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar de algn modo
a la independencia econmica de la Nacin. En definitiva el que intentara socavar el sistema
republicano.
Pero la ley tambin condena a los miembros que consintieren a la consumacin del quiebre del orden
constitucional, continuando en el ejercicio de sus funciones, o las asumieren luego de modificada por
la fuerza la Constitucin. Luego determina la pena para determinados tipos de funciones que se
entienden como colaboracin con los gobiernos de hecho.
Son alteraciones de la normalidad poltica y jurdica de la nacin, y quienes incurrieran en actos de
fuerza contra el sistema democrtico son calificados penalmente ya que usurpan funciones que la
Constitucin ha previsto para las autoridades legtimamente constituidas, son traidores a la patria,
constituyendo una tipificacin penal constitucional delegando en el poder legislativo su pena a
travs del cdigo penal. Pero adems les impone desde la constitucin la inhabilitacin de por vida
para ocupar cargos pblicos, y se los excluye de los beneficios de la facultad presidencial del indulto.
En el Cdigo Penal se tipifica tambin el delito de atentado al orden constitucional y a la vida
democrtica, como ya vimos por la ley 23077.
En el mbito internacional la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha reiteradamente
sostenido que los actos de los gobiernos de facto obligan internacionalmente al Estado, y su
reconocimiento internacional se basa en el principio de efectividad
En el plano del Derecho Internacional se reconoce a un gobierno de facto cuando cumple con el
llamado principio de efectividad, o sea cuando es la autoridad que efectivamente manda dentro de
su territorio, por ser el poder poltico supremo e irresistible dentro de l.
Un gobierno de facto es, por definicin, inconstitucional, dado que llega al contra la Constitucin y
contra las autoridades legales creadas al amparo de aqulla. La historia de los gobiernos de facto se
ha caracterizado por la toma ilegal no slo de los poderes legislativos, sino tambin de los judiciales
y de los poderes constitucionales en s, toda vez que han enmendado la Constitucin (por ejemplo,
las llamadas actas institucionales, los estatutos de las juntas militares, etc
El ltimo y sangriento gobierno de facto de la Argentina reconoci la validez de la Constitucin de
1853 slo en la medida que no fuera contraria a los "objetivos bsicos del proceso de reorganizacin
nacional". La legalidad del sistema decretado por el gobierno de facto es una cuestin que tuvo
profundas y serias repercusiones polticas y jurdicas que las autoridades del gobierno democrtico
debi resolver.
Fue objeto de tratamiento por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos un fallo del
Superior Tribunal de Chubut que invoc la doctrina conforme a la cual los tribunales no son
competentes para dictaminar la prudencia o eficacia de las medidas por las que se removi a los
magistrados, dado que dichos actos son eminentemente medidas polticas adoptadas por un
gobierno de facto Declarar que el caso es una "cuestin poltica" significa que el poder judicial:
efectivamente sanciona la constitucionalidad del marco jurdico (Ley 21.248) por el que,
suspendiendo y pretendiendo derogar la Constitucin, se estableci un procedimiento sumario en
violacin del principio del debido proceso y del derecho de defensa propia en el caso de los
magistrados removidos; y marca una diferencia entre los actos polticos de un gobierno de facto y los
de un gobierno de jure.
Una cosa son las medidas por las que se remueve a los magistrados, ordenadas por el rgano
competente y de conformidad con los procedimientos constitucionales establecidos, y otra muy
diferente es la "destitucin de un magistrado" por una autoridad ilegtima sin competencia, con total
desprecio por los procedimientos dispuestos en la Constitucin. El primero, conforme a la legislacin
interna podra ser no justiciable; pero el segundo sera inconstitucional e ilegal, y compete a la Corte
conocer en l y as declararlo
En efecto, los tribunales argentinos que invocaron la doctrina de la cuestin poltica, en realidad
tendran que haber estado obligados por esa misma doctrina a examinar el caso del peticionario,
dado que la materia evidentemente no rene los requisitos por ellos mismos citados en Baker c. Carr,
para ser considerada no justiciable. El mismo caso fue citado por el Estado en su respuesta a la
peticin.
Debe tenerse en cuenta, en contraposicin, el peligro que podra representar la aplicacin de la
doctrina de las cuestiones polticas como justificacin de actos arbitrarios y contrarios a la
Constitucin de un Estado
La Comisin no tiene competencia para declarar per se que una ley nacional o dictamen de la justicia
es inconstitucional o ilegal, como lo afirm anteriormente. Sin embargo, tiene una facultad
fundamental para examinar si los efectos de una medida dada de alguna manera violan los derechos
humanos del peticionario reconocidos en la Convencin Americana Esta prctica es congruente con
los precedentes sentados por la Comisin Europea de Derechos Humanos
La decisin de la Corte Suprema de Chubut que declar no justiciable la demanda del peticionario,
pas a autoridad de cosa juzgada cuando la Corte Suprema de Justicia Argentina deneg la apertura
del recurso extraordinario interpuesto por el peticionario, con el objeto de revertir la decisin del
tribunal provincial. El efecto causado fue el de precluir toda decisin respecto de los mritos del
reclamo del peticionario, quien en 1976 fue ilegtimamente destituido de su posicin de juez por las
autoridades militares. La denuncia del peticionario ante la Comisin no persigue su restitucin al
cargo de juez ni una decisin con respecto a la legitimidad de su remocin acaecida en el ao 1976.
Precisamente, el peticionario denuncia que la falta de decisin judicial sobre los mritos con respecto
a dicho reclamo, por la aplicacin de la doctrina de la cuestin poltica no justiciable, produjo como
efecto la violacin de sus derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial reconocidos por
la Convencin Americana.
En definitiva, el texto constitucional explicita tres sanciones, un derecho-garanta de resistencia, que
tiene su fundamento en el derecho de resistencia a la opresin, recurso ltimo que se halla en
documentos internacionales y hacen a la libertad y dignidad de todos los individuos, incluso al
margen de la Constitucin.
Pero como ya diremos no slo los actos de fuerza fsica o violentos, sean actos revolucionarios o
golpes de estado, alteran el orden constitucional, por ello el artculo 36 califica como atentatorio de
dicho orden a quienes incurran en grave delito doloso contra el Estado, si conlleva enriquecimiento
para el autor o un tercero y perjuicio al Estado.

Etica Pblica
En razn de lo expresado ms arriba es que el ltimo prrafo de la norma constitucional exige del
Congreso que dicte una norma que regule la conducta de los funcionarios a travs de una llamada
ley de Etica pblica, que a nuestro entender sirva para contener, prevenir sancionar los llamados
actos de corrupcin, tengan o no, contenido patrimonial, ya que no es otra cosa que conductas
desviadas de quienes tienen que servir a los fines del estado, servir al bien comn, y no servirse
desde su funcin.
Una gama amplia de conductas puede ser indicativa: las ddivas, los privilegios, acciones
incompatibles con su funcin sea por su carcter de funcionarios y a la vez empresarios
contratantes, o testaferros, o por su condicin profesional con intereses contrapuestos al Estado que
debe servir. A dichos fines en el ao 1999 se promulg la ley 25188, ley de tica en el ejercicio de la
funcin pblica que establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables,
sin excepcin, a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y
jerarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por
concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplicacin a todos los magistrados,
funcionarios y empleados del Estado.
La ley define a la funcin pblica, como toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Establece deberes y pautas de comportamiento tico de los sujetos comprendidos en la ley
entre los que cabe mencionar:
a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en
su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrtico de gobierno;
b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios de honestidad, probidad, rectitud,
buena fe y austeridad republicana;
c) Privilegiar el inters pblico sobre el particular;
d) No recibir ningn beneficio personal indebido vinculado a la realizacin, retardo u omisin de un
acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir
informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear sus bienes con los fines autorizados.
Abstenerse de utilizar informacin adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar
actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses
privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de
sus familiares, allegados o personas ajenas a la funcin oficial, a fin de avalar o promover algn
producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan los principios
de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad;
i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de
las causas de excusacin previstas en ley procesal civil.
Debern observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la tica
pblica en el ejercicio de sus funciones.
Establece un Rgimen de declaraciones juradas patrimoniales integrales que los funcionarios
incluidos debern presentar dentro de los treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos,
actualizndola anualmente; presentando una ltima declaracin, dentro de los treinta das hbiles
desde la fecha de cesacin en el cargo.
Incluye a todos los funcionarios del gobierno nacional hasta los funcionarios o empleados con
categora o funcin no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en la
Administracin Pblica Nacional, centralizada o descentralizada, las entidades autrquicas, los
bancos y entidades financieras del sistema oficial, las obras sociales administradas por el Estado, las
empresas del Estado, las sociedades del Estado y el personal con similar categora o funcin,
designado a propuesta del Estado en las sociedades de economa mixta, en las sociedades annimas
con participacin estatal y en otros entes del sector pblico.
Tambin la debe presentar todo funcionario o empleado pblico encargado de otorgar habilitaciones
administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como tambin todo funcionario o empleado
pblico encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro
control en virtud de un poder de polica; al igual que los funcionarios que integran los organismos de
control de los servicios pblicos privatizados, con categora no inferior a la de director;
La declaracin jurada deber contener una nmina detallada de todos los bienes, propios del
declarante, propios de su cnyuge, los que integren la sociedad conyugal, los del conviviente, los que
integren en su caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el pas o en el extranjero.
Cualquier persona podr consultar y obtener copia de las declaraciones juradas presentadas con la
debida intervencin del organismo que las haya registrado y depositado, previa presentacin de una
solicitud escrita.
La ley determina que resulta incompatible con el ejercicio de la funcin pblica:
a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios
a quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas
por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto
de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades;
b) ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus
funciones.
Establece una inhabilidad para aquellos funcionarios que hayan tenido intervencin decisoria en
la planificacin, desarrollo y concrecin de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios
pblicos, para su actuacin en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios. Ello
aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario pblico, durante el
ao inmediatamente anterior o posterior, respectivamente.
En cuanto a las denominadas ddivas u obsequios se prescribe que los funcionarios pblicos no
podrn recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en
ocasin del desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesa o de
costumbre diplomtica la autoridad de aplicacin reglamentar su registracin y en qu casos y
cmo debern ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin
social y educacin o al patrimonio histrico- cultural si correspondiere.
Se crea un rgano encargado de
a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de
conductas de funcionarios o agentes de la administracin contrarias a la tica pblica. Las denuncias
debern ser acompaadas de la documentacin y todo otro elemento probatorio que las
fundamentara. La Comisin deba remitir los antecedentes al organismo competente segn la
naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme su gravedad, la suspensin preventiva en la
funcin o en el cargo, y su tratamiento en plazo perentorio;
b) Recibir las quejas por falta de actuacin de los organismos de aplicacin, frente a las denuncias
ante ellos incoadas, promoviendo en su caso la actuacin de los procedimientos de responsabilidad
correspondientes;
c) Redactar el Reglamento de tica Pblica que deba elevarse al Honorable Congreso de la Nacin a
efectos de su aprobacin mediante resolucin conjunta de ambas Cmaras;
d) Recibir y en su caso exigir de los organismos de aplicacin copias de las declaraciones juradas.
h) Proponer al Congreso de la Nacin dentro de los 120 das de entrada en vigencia de la presente
ley, modificaciones a la legislacin vigente, destinadas a garantizar la transparencia en el Rgimen
de Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Rgimen de Financiamiento de los Partidos Polticos
y las Campaas Electorales;
l) Elaborar un informe anual, de carcter pblico dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su
difusin;
m) Requerir, cuando lo considere pertinente, la presentacin de las correspondientes declaraciones
juradas a los sujetos comprendidos en el artculo 5 inciso v) de la ley;
Se implementan modificaciones al Cdigo Penal tales por ejemplo la sustitucin de la rbrica
del captulo VI del ttulo XI del libro II del Cdigo Penal, por el siguiente: Captulo VI - Cohecho y
trfico de influencias.
Se reprime al funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.
Al que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare
una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, igual que el
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere
dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar
u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
Tambin es penado el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de
las conductas sealadas.
El funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare
en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga
en razn de su cargo. Tambin es imputable el delito a los rbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las
funciones cumplidas en el carcter de tales.
Tambin comete delito el que ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el
ejercicio de sus funciones pblicas, relacionados con una transaccin de naturaleza econmica o
comercial.
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva o
cobrase mayores derechos que los que corresponden.
Modifico incluyendo la multa del cincuenta por ciento al autor del enriquecimiento ilcito, que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo
o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo.
Recordemos que se pena tambin al testaferro que es la persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
Se califica penalmente al que estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo, o el que omitiere o falseare los datos de las
declaraciones juradas.
Se crea la Oficina Anticorrupcin por el art. 13 de la ley 25.233, (ley de ministerios) y lo hace en el
mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la que tendr a su cargo la elaboracin y
coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional y, en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas, gozar de las competencias y
atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946." Este art. Fue reglamentado
por el decreto 102/99
Expresamente se fijan las funciones de la Oficina:
De prevencin:
Elaboracin y coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional.
2) De investigacin:
Las competencias y atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946, (en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas).
As tiene competencia para:
a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b)
Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisin de alguno de los hechos
indicados por el solo impulso de dicho organismo y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo
disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal
fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de
sospecha razonable sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; (dem
art. 45 inc. b)de la ley 24.946. Por otra parte, estas atribuciones son coincidentes con el mbito de
aplicacin de la Oficina que "comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y
descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del
Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal", conforme lo dispone el art.
1 del decreto 102/99).
d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones
practicadas, pudieren constituir delitos
e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del
Estado, dentro del mbito de su competencia. (Aqu hay un interesante punto de conflicto pues, si la
Oficina Anticorrupcin goza de las mismas facultades que la Fiscala de Investigaciones
Administrativas y, cuyas atribuciones estn taxativamente determinadas por el art. 13 de la ley
25.233.
f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; (comprese con el art. 26
inc. d) de la ley 25.188, que aparece mas abajo.
g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes pblicos y las
situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilcito o incompatibilidad en el ejercicio de la
funcin;
h) Elaborar programas de prevencin de la corrupcin y de promocin de la transparencia en la
gestin pblica; (Esta es una atribucin emanada directamente de la ley de creacin de la Oficina,
art. 13, ley 25.233).
Adems de todo lo anterior, otra norma legal entra en juego y se trata de la ya mencionada ley
25188, llamada de tica de la funcin publica, en el Boletn Oficial el 1 de noviembre de
1999. Algunas de sus funciones son coincidentes con las de la Oficina Anticorrupcin. Cabe destacar
que la Resolucin 17/2000 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el Boletn
Oficial con fecha 10 de enero de 2000, establece la competencia de la Oficina Anticorrupcin, como
autoridad de aplicacin de la ley nro. 25.188.
La Oficina Anticorrupcin es un nuevo organismo, con atribuciones ms amplias que las de la extinta
Oficina Nacional de Etica Pblica, y no un mero cambio de denominacin.