MINISTRIO DA EDUCAO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERID
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

Disciplina: DIREITO PENAL I

Cdigo: DIR0113 Crditos: 04/60 HORAS-AULA
Professor: MRIO TRAJANO DA SILVA JNIOR
SEMESTRE 2015.1
Tema: As fontes do Direito Penal.

FONTES DO DIREITO PENAL

As fontes do Direito Penal dividem-se em:

a) fontes de produo (materiais) dizem respeito a

quem pode criar as normas penais, ou seja, de onde
emana o Direito Penal;

b) fontes de conhecimento (formais) correspondem

forma como o Direito Penal se exterioriza.

A) FONTES DE PRODUO (MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS)

Somente o Estado pode produzir legislao penal. Mais

especificamente, no caso do Brasil, cabe privativamente
Unio legislar sobre matria penal, segundo comando
contido no art. 22, I, da Constituio Federal.

O mesmo art. 22 da CF, no entanto, em seu pargrafo

nico, prev a possibilidade dos Estados membros
legislarem sobre as matrias relacionadas nos incisos de
tal dispositivo (dentre elas, matria penal).
 Art. 22, pargrafo nico, da CF: Lei
complementar poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias
relacionadas neste artigo.

A CF, portanto, somente autoriza, que, atravs de lei

complementar aprovada pelo Congresso Nacional possa
a legislao estadual abordar questes especficas, que
em matria penal so aquelas que versam, por exemplo,
a respeito de uma regra penal sobre trnsito em uma
determinada localidade, sobre meio ambiente em uma
regio etc.

Deste modo, nenhum Estado est autorizado a legislar

sobre temas fundamentais do Direito Penal (sobre o
princpio da legalidade, sobre as causas de excluso da
antijuridicidade, sobre a configurao do delito etc.).

Portanto, visando regionalizao de determinadas

questes penais, seria admissvel que a Unio
autorizasse o Estado a construir um tipo penal
incriminador, prevendo delito peculiar a certa parte do
pas.

At o presente momento, contudo, no h nenhum

exemplo de situao especfica em que a Unio tenha
autorizado algum Estado membro a criar delitos.

O entendimento quanto competncia privativa da

Unio para legislar sobre Direito Penal norteou a
aprovao, em 26/11/2003, da Smula 722 do STF, que
determina: So da competncia legislativa da Unio a
 definio dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e
julgamento.

No Brasil, portanto, pode-se afirmar que a Unio a

fonte de produo do Direito Penal; podendo,
excepcionalmente, delegar aos Estados membros,
atravs de lei complementar, a competncia para
legislar sobre questes especficas de natureza penal.

B)FONTES DE CONHECIMENTO (FORMAIS OU COGNITIVAS)

Como j se explicou, as fontes de conhecimento

correspondem forma pela qual as normas penais se
exteriorizam, ganhando vida no mundo jurdico.

Dividem-se as fontes de conhecimento em:

a) imediata ou direta veicula diretamente normas penais;

b) mediata ou indireta auxilia no processo cognitivo de

interpretao da fonte direta ou suplementa lacuna desta.

a) Fonte formal imediata

A nica fonte formal imediata do Direito Penal a lei,

produzida de acordo com o procedimento determinado
pela Constituio Federal, pois somente atravs de lei
pode-se criar crimes e cominar penas.

Ademais, tambm atravs de lei que so veiculadas

normas no incriminadoras no mbito penal, da se dizer
 que as leis penais podem ser incriminadoras ou no
incriminadoras.

A lei como fonte imediata do Direito Penal pode ser das

seguintes espcies:
a) Constituio Federal;
b) lei ordinria;
c) lei complementar;
d) tratados e convenes internacionais
devidamente incorporados ao Direito brasileiro.

A nossa Constituio Federal traz inmeras normas penais.

Isto pode ser percebido cabalmente, apenas com a simples

apreciao de certos dispositivos da Carta Magna (por
exemplo: art. 5, incisos XLV e XLVII).
Desse modo, tanto o texto originrio no alterado da CF,
quanto as alteraes inseridas por emenda
constitucional,quando tratarem de matria penal, devem
ser considerados como normas penais. Funciona, portanto,
a Constituio Federal como fonte imediata do Direito
Penal.

A lei ordinria, por sua vez, o instrumento usual de

veiculao das normas penais.
Nosso Cdigo Penal, por exemplo, apesar de ser institudo
por um Decreto-Lei (espcie normativa no mais existente
na atual ordem constitucional), teve seu texto recepcionado
pela Constituio Federal como lei ordinria.

A lei complementar, dentro de seu delimitado espao de

abrangncia (circunscrito pelo texto constitucional),
tambm pode criar normas penais.
 Exemplo de norma penal instituda por essa espcie
normativa aquela contida no art. 10 da Lei Complementar
n 105/2001, que trata sob sigilo bancrio:

Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses

autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime
e sujeita os responsveis pena de recluso, de um
a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber,
o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes
cabveis.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem
omitir, retardar injustificadamente ou prestar
falsamente as informaes requeridas nos termos
desta Lei Complementar.

Por derradeiro, h que se aludir aos tratados e

convenes internacionais devidamente incorporados ao
Direito brasileiro como fontes imediatas do Direito
Penal.

No tocante s medidas provisrias e leis delegadas,

estas no podem funcionar como fontes imediatas do
Direito Penal

A CF veda expressamente que medida provisria trate

de Direito Penal (art. 62, 1, b) e tambm probe que
seja regulada por lei delegada matria pertinente a
direitos individuais (art. 68, 1, II, da CF).

b) Fontes formais mediatas

Quanto s fontes formais mediatas, so referidas pela
doutrina as seguintes:

Costume

O costume consiste no complexo de regras no escritas,

consideradas juridicamente obrigatrias e seguidas de modo
reiterado e uniforme pela coletividade

Possui dois elementos cumulativos:

a) reiterao da conduta costumeira (elemento objetivo);

b) convico de obrigatoriedade por parte dos integrantes da

coletividade (elemento subjetivo).

A doutrina estabelece uma distino entre Costume e

Hbito, tendo em vista que o hbito, ainda que
praticado reiteradamente, no impe ao agente a
convico da sua obrigatoriedade.

Dirigir ao volante apenas com uma das mos pode ser

um hbito de diversos motoristas, mas jamais um
costume. Ningum, certamente, reputa tal conduta
como obrigatria.

Com relao lei penal, o costume pode apresentar os

seguintes aspecto:

a) secundum legem (interpretativo) trata-se do costume

que auxilia na interpretao da lei penal, sem contrari-la e
sem preencher lacuna da mesma. Exemplo disso o conceito
de ato obsceno, extrado dos costumes, para auxiliar na
interpretao do crime previsto no art. 233 do Cdigo Penal.
Referido delito assim descrito:

Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto

ou exposto ao pblico: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1
(um) ano, ou multa.

Em razo de sua natureza valorativa, o conceito de ato

obsceno, para fins de interpretao do tipo penal, depende da
anlise dos costumes da localidade onde se deu o fato a ser
analisado, no momento da aplicao concreta do dispositivo
legal;

b) contra legem (contrrio lei) nesse caso o costume

confronta-se com a lei penal, nica fonte imediata do Direito
Penal. Ento, como uma fonte mediata no subsiste sem a
fonte imediata, resta ponderar que o costume contra
legem no tem o condo de tornar sem efeitos a lei
contrariada.

Desse modo, apesar desta estar em descompasso com a

realidade histrico-cultural, no h que se cogitar a sua
revogao pelo costume, pois uma lei somente pode ser
revogada por outra (princpio da continuidade das
lei, conforme previsto no art. 2 da Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro (LIDB);

c) praeter legem (supletivo ou integrativo) destina-se a

suprir lacunas da lei, consoante previsto no art. 4 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB)
 O costume integrativo somente pode ser utilizado em
benefcio do agente. No se admite, portanto, suprir lacunas
da lei com costumes para fins de incriminar condutas ou
cominar/agravar penas.

um exemplo de aplicao supletiva de um costume a

admisso da circunciso pelos israelitas como prtica
religiosa.

Em condies normais, ocorreria o delito de leso

corporal, previsto no art. 129 do CP, que no traz em seu bojo
nenhum comando excluindo sua aplicao quando se tratar
de prtica costumeira e religiosa (podendo ser considerado
isto uma lacuna), porm com a aplicao integrativa do
costume como fonte mediata do Direito Penal, e diante do
consentimento da suposta vtima, poderia se argumentar pela
excluso da ilicitude no caso.

Destarte, sustenta a doutrina que o costume pode ser

utilizado para dar suporte a causas excludentes da ilicitude
ou da culpabilidade.

Princpios gerais do Direito

Segundo Cleber Masson (2010, v. 1, p. 18), tm os princpios

gerais do Direito a seguinte conceituao: So os valores
fundamentais que inspiram a elaborao e a preservao do
ordenamento jurdico.

Os princpios, como fontes formais mediatas, no

podem criar crime ou pena. Eles geram tambm normas
penais vlidas, porm, somente no mbito do Direito penal
no incriminador. Recorde-se que no extremo oposto (Direito
penal incriminador), somente a lei que constitui a fonte
formal vlida.

Os princpios gerais do Direito tanto podem ser aqueles

aplicveis a todos os ramos jurdicos (princpio da
igualdade, por exemplo) como aqueles especficos de
determinada ramificao do Direito.

Os princpios tm as seguintes funes:

a) fundamentadora funcionam como suporte de validade a

outras normas jurdicas. Por exemplo: princpio
constitucional da legalidade fundamenta a criao de normas
penais incriminadoras atravs do procedimento legislativo
adequado;
b) interpretativa ajudam na interpretao de outras
normas. Por exemplo: princpio da proporcionalidade ajuda o
juiz a estabelecer a pena justa ao interpretar os dispositivos
inerentes dosimetria da pena no momento de aplicao
desta;

c) supletiva ou integrativa servem para preencher lacunas

existentes no Direito, conforme previsto no art. 4 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB), que tem
aplicao geral, observadas, por bvio, as peculiaridades de
cada ramo jurdico (especialmente do Direito Penal).

Essa lacuna existe, Quando, ao solucionar um caso, o

magistrado no encontra norma que lhe seja aplicvel, no
podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque h falta
de conhecimento sobre um status jurdico de certo
comportamento, devido a um defeito do sistema que pode
consistir numa ausncia de norma, na presena de disposio
legal injusta ou em desuso [...].

Na seara penal, esse preenchimento de lacuna, no pode

ser para efeitos de criar penas ou cominar/agravar sanes.

Por exemplo, se no h regra expressa que oportunize a

defesa ou a abertura de prazo para manifestao da parte no
processo mas elas so necessrias -, elas devero ser
garantidas com base direta no princpio do devido processo
legal.

No mbito penal (material), podemos citar o

reconhecimento, uma vez obedecidos certos requisitos, do
consentimento do ofendido como causa excludente de
ilicitude, apesar da mesma no estar prevista em qualquer
dispositivo legal, isto por fora, dentre outros, do princpio da
interveno mnima.

Atos da Administrao Pblica

Parte da doutina inclui entre as fontes formais mediatas do
Direito Penal os atos da Administrao Pblica.

De fato, percebemos haver a possibilidade, prevista

legalmente em casos especficos, de leis penais serem
complementadas por atos administrativos.

o caso das chamadas leis penais em branco heterogneas

(vide explicaes sobre estas mais adiante).

Polmica quanto admisso (ou no) da doutrina e da

jurisprudncia como fontes formais mediatas do Direito
Penal
Primeiramente tratemos da doutrina, considerada como []
o resultado da atividade intelectual dos doutrinadores, isto ,
o resultado da produo cientfica de cunho jurdico-penal
realizada pelos pesquisadores-doutrinadores, que objetivam
sistematizar as normas jurdicas, construindo e elaborando
conceitos, princpios e teorias que facilitem a interpretao e
aplicao das leis vigentes..
Nos dias atuais praticamente no se fala mais na doutrina
como fonte do Direito Penal. Destarte, ela no cria as normas,
apenas as interpreta.

Da, parte dos estudiosos rejeita a doutrina como fonte do

Direito Penal., afirmando que ela apenas interpreta e no cria
a norma penal
No tocante jurisprudncia, assim entendida como a
deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado
sentidopolmica , ainda, mais acirrada.

Parte da doutrina alega que a jurisprudncia, assim como a

doutrina, no fonte de Direito, mas sim forma de
interpretao da norma

Outra parte da doutrina advoga em sentido contrrio,

defendendo ser a jurisprudncia fonte do Direito Penal.