LIMITES DO PODER DE POLCIA

ALVAROLAZZARINI

1. Introduo - 2. Ordem Pblica e Segurana Pblic - 3. Poder de

Polcia, Polcia e Poder da Polcia - 4. Polcia Administrativa e Polcia
Judiciria - 5. Polcia de Segurana Pblica e Polcia de Preservao
da Ordem Pblica - 6. Limites do Poder de Polcia - 7. Controle
Administrativo e Judicirio do ato de polcia - 8. Concluso

1. Introduo

A idia de Estado inseparvel da idia de Polcia, e o fundamento da ao de

polcia o Poder de Polcia. Numa sociedade policiada, como se dizia em portugus
clssico, h de estar garantida a convivncia pacfica de todos os cidados, de tal
modo que o exerccio dos direitos de cada um no se transforme em abuso e no
ofenda, no impea, no perturbe o exerccio dos direitos alheios 1.
Assim deve ser, porque a busca do bem comum misso primordial do Estado.
Para isso ele se constituiu. misso a ser desempenhada por meio de uma legislao
adequada, instituies e servios capazes de controlar, ajudar e regular as atividades
privadas e individuais da vida nacional, fazendo-as convergir para o bem comum.
Da afirmar Jos Cretella Jnior que a segurana das pessoas e dos bens o elemento
bsico das condies "universais, fator absolutamente indispensvel para o natural
desenvolvimento da personalidade humana2
Bem por isso avulta conhecer o importantssimo captulo do Direito Adminis-
trativo que o Poder de Polcia. Conhecendo-o nos detalhes essenciais, em verdade
Administrao Pblica e administrado ficam em condies de conhecer dos seus

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Professor de Direito Administrativo

na Academia de Polcia Militar do Barro Branco e na Escola Paulista da Magistratura.
1 CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, 11 ed., 1977, Forense, Rio
de Janeiro, p. 335.
2 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, 21 ed., 1972, Jos Bushatsky Editor, So
Paulo, p. 227.

R. Dir. Adro., Rio de Janeiro, 198:69-83, out./dez. 1994

limites, ou seja, a Administrao ter condies de aquilatar at onde poder exercitar
este seu poder administrativo sem que ele lese o direito do administrado, enquanto
que este aquilatar at que ponto dever respeito ao ato de polcia, como tal consi-
derado o que decorre do exerccio do Poder de Polcia.
Para quem queira conhec-lo nada melhor do que os estudos de Jos Cretella
Jnior na sua vastssima obra jurdica, em especial no seu Tratado de Direito
Administrativo, cujo volume V est dedicado Polcia Administrativa 3 , bem como
nos alentados Comentrios Constituio Brasileira de 1988, onde incursionou, em
mais de um dos seus nove volumes, pelos meandros do Poder de Polcia e de suas
barreiras 4 e, ainda, em o Direito Administrativo da Ordem Pblica, no qual lhe coube
o exame do tema Polcia Militar e Poder de Polcia no Direito Brasileiro, oportu-
nidade em que demonstrou a sua sensibilidade jurdica e humanstica, tratando
doutrinariamente da realidade policial brasileira, imprimindo ao rgo policial os-
tensivo e de preservao da ordem pblica uma orientao firme sobre o exerccio
do Poder de PolciaS.
O Poder de Polcia, por ser discricionrio e no arbitrrio, tem limites e deles
cuidaremos, no sem antes tratarmos da ordem pblica e seu principal aspecto que
a segurana pblica para, em seguida, examinar ele prprio, Poder de Polcia,
diferenciando-o do Poder da Polcia e a razo desta existir, como Polcia Adminis-
trativa e Polcia Judiciria, aquela com a sua modalidade Polcia de Segurana
Pblica a converter-se em Polcia de Preservao da Ordem Pblica, na denominada
represso imediata, que atividade inicial de Polcia Judiciria, quando ocorre o
ilcito penal que no se conseguiu evitar na preveno criminal.

2. Ordem Pblica e Segurana Pblica

O estudo dos limites do Poder de Polcia comporta examinar o que ordem

pblica e o seu principal aspecto que a segurana pblica, locuo esta que encerra
todo um captulo da Constituio da Repblica, no qual esto previstos os rgos
policiais, ou seja, o Captulo III do Ttulo V, embora s integrado pelo art. 144, que
define competncias de tais rgos.
Na Enciclopdia Universal Ilustrada -Europeo/Americana6 , no verbete orden,
dentre outros, encontramos o significado de que "EI orden consiste en la acertada
disposicin de las cosas. El concepto de orden, por lo tanto, importa pluralidad real
o ideal de seres, partes o propriedades", razo de Santo Toms, sob o aspecto

3 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, v. V, 1i ed., 1968, Forense, Rio de
Janeiro, 320 p.
4 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, obra em nove volumes,
Forense Universitria, Rio de Janeiro, 5.158 p.
S CRETELLA JNIOR, Jos et alii. Direito Administrativo da Ordem Pblica, 2ed., 1987, Forense,
Rio de Janeiro, p. 159-203.
6 Enciclopdia Universalllustrada - Europeo/Americana, Tomo XL, Espasa-Calpe, S.A., Madrid,
Espanha, verbete orden, p. 119-195.

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teleolgico, ter definido ordem "diciendo que es la recta disposicin de las cosas a
su fin", salientando-se aps, que "Comprndese por esto que el orden pblico es la
base fundamental de toda organizacin social y politica. Cuando aquel falte, no
puede existir el Derecho ni, por lo tanto,seguridad de las personas ni de la propriedad,
con lo cual faltar la tranquilidad, la paz social, y la vida de pueblos quedar a
merced deI mas fuerte."
Jean Rivero, porm, adverte no se poder confundir o sentido de ordem pblica
dado pelo direito privado com o sentido em matria de polcia administrativa. As
palavras so idnticas. Porm, ordem pblica, no seu dizer, coisa completamente
diversa segundo diga respeito ao direito privado ou, ento, ao direito pblico que
rege a polcia, malgrado ponto de vista em contrrio que possa existir por encerrar
a locuo ordem pblica conceito jurdico indeterminad07
A noo de ordem pblica s pode ser nacional. Ela, reconhecidamente, por
demais incerta, porque varia no tempo e no espao, de um para outro pas e, at
mesmo, em um determinado pas de uma poca para outra8 A ordem pblica, em
verdade, mais fcil de ser sentida do que definida e resulta, no dizer de Salvat, de
um conjunto de princpios de ordem superior, polticos, econmicos, morais e algu-
mas vezes religiosos, aos quais uma sociedade considera estreitamente vinculada
existncia e conservao da organizao social estabelecida. A noo obedece a um
critrio contingente, histrico e nacional 9
Da por que, atento s lies de Waline, Rivero, Paul Bemard e VedeI, Jos
Cretella Jnior anota que a noo de ordem pblica extremamente vaga e ampla,
no se tratando apenas da manuteno material da ordem na rua, mas tambm da
manuteno de uma certa ordem moral, o que bsico em direito administrativo,
porque, como sustentou com rigor cientfico, a ordem pblica constituda por um
mnimo de condies essenciais a uma vida social conveniente, formando-lhe o
fundamento segurana dos bens e das pessoas, salubridade e tranqilidade,
revestindo, finalmente, aspectos econmicos (luta contra monoplios, aambarca-
mento e a carestia) e, ainda, estticos (proteo de lugares e de monumentos)lO.
Ao cuidar da Polcia Administrativa, partindo de textos legais franceses, Louis
Rolland afirmou ter a polcia por objeto assegurar a boa ordem, isto , a tranqilidade
pblica, a segurana pblica, a salubridade pblica, concluindo, ento, que asse-
gurar a ordem pblica , em suma, assegurar essas trs coisas, pois a ordem pblica
tudo aquilo, nada mais do que aquilo ll .
Blaise Knapp, por sua vez, assevera que a ordem pblica compreende a ordem

7 RIVERO, Jean. Direito Administrativo, traduo de Rogrio Ehrhardt Soares, Livraria Almedina,
Coimbra, Portugal, 1981, p. 480.
Q
8 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n 14.658, de So Paulo, Revista dos Tribunais, v.
219, p. 581.
Q
9 Supremo Tribunal Federal, Sentena Estrangeira n 1.023, da Suia, Revista dos Tribunais, v. 148, p.
771.
10 CREfELLAJNIOR, Jos. Dicionrio de Direito Administrativo, 3i ed., 1978,Forense, verbete Ordem
Pblica, p. 370.
11 ROLLAND, Louis. Prcis de Droit Administratif, 9' ed., 1947, Librairie Dalloz, Paris, Frana, p. 399.

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pblica propriamente dita, a sade, a segurana, a moralidade e a tranqilidade
pblicas, assim como a boa-f nos negcios, concluindo, em seguida, que a ordem
pblica propriamente dita, a ausncia de desordem, de atos de violncia contra as
pessoas, os bens ou o prprio Estado l2
Por fim, e para no nos alongarmos mais, deve ser colacionado que Paul Bernard,
na sua clssica La notion d' ordre public en Droit Administratif, confirma ser tradi-
cional o entendimento de que a ordem pblica a ausncia de agitaes, ausncia
de desordens, noo essa que est se alargando, como parece consagrar a jurispru-
dncia vista dos trs elementos citados por Louis Rolland, retroindicados 13
A ordem pblica, assim, uma situao de fato oposta desordem, sendo,
portanto, essencialmente de natureza material e exterior, como sustentou Louis
Rolland, invocando a autoridade cientfica de Hauriou.
Quanto segurana pblica, fiel s lies retroindicadas, em especial de Paul
Bernard, temos entendido ser ela um aspecto da ordem pblica, ao lado da tranqi-
lidade e da salubridade pblicas.
A ordem pblica, bem por isso, efeito da causa segurana pblica ou, ainda,
efeito da causa tranqilidade pblica ou, ainda, efeito da causa salubridade
pblica. Cada um desses aspectos , por si s, a causa do efeito ordem pblica, cada
um deles tem por objeto assegurar a ordem pblica.
Segurana pblica, aspecto dos mais polmicos, em verdade um estado
antidelitual, que resulta da observncia dos preceitos tutelados pelos cdigos penais
comuns e pela lei das contravenes penais, com aes de polcia preventiva e
repressivas imediatas tpicas l 4, afastando-se, assim, por meio de organizaes pr-
prias, de todo perigo, ou de todo mal que possa afetar a ordem pblica, em prejuzo
da vida, da liberdade ou dos direitos de propriedade das pessoas, limitando as
liberdades individuais, estabelecendo que a liberdade de cada pessoa, mesmo em
fazer aquilo que a lei no lhe veda, no pode ir alm da liberdade assegurada aos
demais,ofendendo-a I5
Em outras palavras, como afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto, segurana
pblica o conjunto de processos, polticos e jurdicos, destinados a garantir a ordem
pblica, sendo esta o objeto daquela l6
A segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
sendo exercida para a preservao da ordem pblica e, assim, da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, conforme texto do art. 144, caput, da Constituio da

12 KNAPP, Blaise. Prcis de Droit Administra/if, Editions Helbing & Lichtenhahn, Ble et Francfort-
sur-Ie-Main, Sua, 1980, p. 20.
13 BERNARD, Paul. La notion d'ordre public en Droit Administratif, 1962, Librairie Gnerale de Droit
et de Jurisprudence, R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, Frana, p. 12 e 25.
14 PESSOA, Mrio. O Direito da Segurana Nacional, Biblioteca do Exrcito e Revista dos Tribu-
nais/Editores, 1971, So Paulo, p. 7 e ss.
15 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, v. IV, l l ed., 1963, Forense, Rio de Janeiro, verbete
Segurana Pblica, p. 1.417.
16 FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. "Reviso Doutrinria dos Conceitos de Ordem Pblica
e Segurana Pblica", Anais do 111 Congresso Brasileiro de Polcias Militares, fevereiroll987, Belo
Horizonte, Ed. Barvalle, p. 49.

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Repblica, que gera graves conseqncias em relao aos limites da competncia
dos rgos policiais que enumera, bem como destes em relao ao direito e respon-
sabilidade de todos, pois h aqueles que entendem de exercer Poder de Polcia,
porque a norma constitucional assegura ser de responsabilidade de todos a preveno
e represso de infraes penais.

3. Poder de polcia, polcia e poder da polcia

Quem assegura a ordem pblica e, em especial, a segurana pblica a polcia.

A idia de polcia inseparvel da idia de Estado, como afirma Jos Cretella Jnior,
invocando o magistrio de Rafael Bielsa 17 Atribui-se, alis, a Honor de Balzac a
afirmao de que "os governos passam, as sociedades morrem, a polcia etema"18.
Ela o porque, na realidade, as naes podem deixar de ter as suas foras armadas.
Nunca, porm, podem prescindir da sua fora pblica, isto , da sua polcia l9
E no estudar Polcia e os limites da sua atividade no se pode deixar de lado
o estudo do Poder de Polcia e o do Poder da Polcia.
Em sentido estrito, no dizer de De Plcido e Silva, Polcia designa o conjunto
de instituies, fundadas pelo Estado, para que, segundo as prescries legais e
regulamentares estabelecidas, exeram vigilncia para que se mantenham a ordem
pblica, a moralidade, a sade pblica e se assegure o bem-estar coletivo, garantin-
do-se a propriedade e outros direitos individuais20
Importante , no entanto, o ensinamento de Jos Cretella Jnior no sentido de
que "ao passo que a polcia algo em concreto, um conjunto de atividades
coercitivas exercidas na prtica dentro de um grupo social, o poder de polcia uma
facultas, uma faculdade, uma possibilidade, um direito que o Estado tem de, atravs
da polcia, que uma fora organizada, limitar as atividades nefastas dos cidados.
Usando a linguagem aristotlica-tomista" - continua Jos Cretella Jnior -, "po-
demos dizer que o poder de polcia uma potencialidade, alto em potncia, ao
passo que a polcia uma realidade, algo em ato. O poder de polcia legitima a
ao da polcia e a sua prpria existncia", concluiu, com exatido cientfica, o
festejado mestre 21
Ele, alis, com a sua percuciente viso, em outra de sua vasta obra jurdico-ad-
ministrativa, justamente no seu Tratado de Direito Administrativo, acrescenta que
"Se a polcia uma atividade ou aparelhamento, o poder de polcia o princpio
jurdico que informa essa atividade, justificando a ao policial, nos Estados de
Direito", continuando por afirmar que, por sua vez, o "Poder da polcia a possi-
bilidade atuante da polcia, a polcia quando age. Numa expresso maior, que

17 CRETELLA JNIOR, Jos. Conceituao do Poder de Polcia, "Revista do Advogado", Associao

dos Advogados de So Paulo, nl! 17, abriVI985,p. 53.
Q
18 Revista Super Interessante, Ano 2, n 5, maio de 1988, Editora Abril, So Paulo, p. 82.
19 LAZZARINI, Alvaro et alii. Direito Administrativo da Ordem Pblica, 2" ed., 1987, Forense, Rio de
Janeiro, p. 19.
20 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, ed. cit., v. I1I, verbete Polcia, p. 1.174.
21 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, ed. cit., p. 229.

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abrigasse as designaes que estamos esclarecendo" - insiste Jos Cretella Jnior
-, "diramos: em virtude do poder de polcia o poder da polcia empregado pela
polcia a fim de assegurar o bem-estar pblico ameaado"22.
Como poder administrativo, assim, o Poder de Polcia, que legitima o poder da
polcia e a prpria razo dela existir, um conjunto de atribuies da Administrao
Pblica, como poder pblico e indelegveis aos entes particulares, embora possam
estar ligados quela, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas,
naturais ou jurdicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidentes no s
sobre elas, como tambm em seus bens e atividades.

4. Polcia administrativa e polcia judiciria

H, no Poder de Polcia, uma dicotomia, pois, ele se concretiza atravs de duas

atividades, ou seja, a de Polcia Administrativa e a de Polcia Judiciria. A dicotomia,
no entanto, tem gerado confuses no legislador, disputas entre rgos policiais, que
no se acomodam aos limites legais de suas competncias institucionais e, assim,
aos limites do Poder de Polcia, tudo em prejuzo do administrado que, quase sempre,
acaba por aceitar abusos de autoridade, por excesso de poder ou desvio de poder.
Ambas, sabemos, so exteriorizao de atividade tipicamente administrativa,
malgrado uma delas ser denominada de judiciria.
A Polcia Administrativa, propriamente dita, preventiva, regida pelas normas
e princpios jurdicos do Direito Administrativo, enquanto que a Polcia Judiciria
repressiva, exercendo atividade administrativa de auxiliar da represso criminal.
A Polcia Judiciria, necessrio insistir, no rgo, nem administrativo, do Poder
Judicirio. Este Poder da Soberania Nacional, num Estado Democrtico de Direito,
detm o monoplio da jurisdio e, bem por isso, ele que procede a represso
criminal, sendo auxiliado pelo rgo do Poder Executivo que exerce a atividade de
Polcia Judiciria e que, assim, deve observar as normas e princpios do Direito
Processual Penal.
O mesmo rgo policial, nos limites do Poder de Polcia, que a Constituio
da Repblica impe, vinculando a sua atividade, pode ser ecltico, porque age
preventiva e repressivamente, ou seja, passa necessria e automaticamente, da ati-
vidade policial preventiva para o exerccio da atividade policial repressiva, dado
que ocorreu o ilcito que no conseguiu evitar. Quando o ilcito no for administrativo
(infraes de normas do Cdigo de Trnsito, do de Obras etc.) e sim penal, teremos,
ento, atividade de polcia judiciria consubstanciada na denominada represso
imediata por parte do rgo policial exercente da atividade de polcia preventiva.
No o rtulo do rgo policial que, alis, qualifica a atividade de polcia. O
que a qualifica em Polcia Administrativa (preventiva) ou em Polcia Judiciria
(repressiva ou auxiliar) ser, e isto sempre, a atividade de polcia em si mesma
desenvolvida.
Isto est a demonstrar que a linha de diferenciao entre o que seja Polcia

22 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, v. V, Polcia Administrativa, ed. cit.,
p.51.

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Administrativa (preventiva) ou Polcia Judiciria (repressiva ou auxiliar) bem
precisa, porque sempre ser a ocorrncia ou no de um ilcito penaF3, posio nossa
acolhida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro24
A represso administrativa a ilcitos no penais, ou seja, a ilcitos administra-
tivos no atividade de polcia judiciria e, bem por isso, no pode ser exercida
por quem s detenha competncia de Polcia Judiciria, sob pena de extrapolar os
limites de seu poder de polcia 25 A competncia, sabemos, elemento vinculante
do ato de polcia. A represso administrativa, assim, tpica manifestao de
atividade de polcia administrativa. O posicionamento ora colocado importante
em termos de controle jurisdicional do ato de polcia, em Estados Federados e no
Distrito Federal, como tambm em nvel de Justia Federal. Ato de polcia judiciria ,
por envolver matria criminal, s deve ser controlado pela Justia Criminal, de
primeiro ou segundo graus de jurisdio, enquanto que o ato de polcia administra-
tiva o ser, nos mesmos graus de jurisdio, controlados pelos rgos competentes
que detenham a jurisdio da fazenda Pblica, tudo conforme as respectivas leis de
organizao judiciria. Assim, por exemplo, a apreenso de um veculo, em um
inqurito policial por furto, roubo, estelionato etc., ser apreciada pela Justia Cri-
minal, enquanto que a apreenso de um veculo por infrao administrativa ao Cdigo
Nacional do Trnsito e seu regulamento dever ser apreciada pelo rgo competente
da Justia CveF6.

5. Polcia de segurana pblica e polcia de preservao da ordem pblica

Polcia Judiciria, outrossim, no se confunde com Polcia de Segurana P-

blica, ou, simplesmente, Polcia de Segurana.
Jos Cretella Jnior, com efeito, aps examinar as lies de Ranelletti e Gui-

23 LAZZARINI, Alvaro et alii. Direito Administrativo da Ordem Pblica, ed. cito p. 37.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia ZanelIa. Direito Administrativo, Editora Atlas, So Paulo, 1990, p. 90.
25 "A autoridade policial civil incompetente para apenar aqueles que, eventualmente, tenham praticado
s ilcito administrativo de trnsito, dado que a sua competncia para s6 apurar infraes penais, no
regular exerccio de polcia judiciria, nica atividade que lhe foi conferida pelas Constituies da
Repblica e Estadual (artigos 144, 411, e 140, respectivamente)", razo de "Infrao de trnsito-
Apreenso da Carteira Nacional de Habilitao por autoridade policial civil - Inadmissibilidade - Ato de
polcia administrativa e no de polcia judiciria - Inobservncia - Abuso de autoridade caracterizado -
Segurana concedida - Sentena confmnada" (acrdo unnime da Primeira Cmara Civil do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, na apelao cvel nIl 128.875-1, de So Paulo, julgada em 26 de fevereiro de
1991, in "Jurisprudncia do Tribunal de Justia", Editora Lex, So Paulo, ano 27, agosto de 1993, V. 147,
p. 137-142).
26 "COMPEl'tNCIA RECURSAL - Mandado de segurana - Impetrao contra ato de autoridade
policial que, em diligncia, apreendeu cilindros de gases nobres, visando preservao da materialidade
dos delitos - Atividade policial-judiciria, auxiliar da Justia Criminal - Competncia do Tribunal de
Alada Criminal- Remessa determinada - No conhecimento" (acrdo unnime da Primeira Cmara
Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na apelao cvel nll lll.058-I,deSoPaulo,julgada
em 19 de setembro de 1989, in "Revista de Jurisprudncia d Tribunal de Justia do Estado de So Paulo",
Editora Lex, So Paulo, ano 23, maro/abril de 1990, v. 123, p. 30-31; no mesmo sentido est anotado o
julgamento, pela mesma Cmara Civil no mandado de segurana nll l 01.705-1, de So Paulo, e no agravo
deinstrumenton ll l08.179-1, de So Paulo).

75
mares Menegale, concluiu, cientificamente, que a polcia de segurana tem por
objeto prevenir a criminalidade em relao incolumidade pessoal, propriedade,
tranqilidade pblica e sociaF7. Esse conceito o que aceitamos, recordando o que
dissemos anteriormente a respeito de ordem pblica e de segurana pblica, esta
considerada um estado antidelitual que tem por objeto a ordem pblica.
A Polcia de Segurana, portanto, tem por objeto prevenir a criminalidade, isto
, procurar evitar, pelos meios legais ao seu alcance, dentro da realidade e do que
seja razovel, a prtica de infraes penais, nos moldes apontados por Jos Cretella
Jnior.
Carlo Consonni Folceri, no verbete Polcia Judiciria, que escreveu para o
Novissimo Digesto Italiano, distingue-a da polcia de segurana, porque, "enquanto
compreensiva de toda atividade discricionria de preveno no resguardo de qualquer
lei limitadora da liberdade e penalmente sancionada, a polcia em sentido lato tem
sempre carter de atividade administrativa, pelo qual pleonasticamente a qualifi-
cao de polcia administrativa, constantemente usada. Ao lado do esboado con-
ceito de polcia administrativa, em sentido genrico, deve-se ter presente um outro
que se pode dizer da polcia em sentido estrito e que, compreendendo apenas a
atividade de preveno referente s leis administrativas sancionadas penalmente,
divide-se em tantas partes quanto so as leis a que serve de atuao. A principal das
referidas partes a polcia de segurana, orientada a proteger os bens supremos
de ordem pblica, da paz e da tranqilidade social; considerada a sua importncia
preponderante entre os vrios ramos da polcia administrativa muitas das suas
normas contm uma srie de princpios gerais aplicveis a qualquer outro ramo
(polcia sanitria, polcia industrial, polcia comercial)", acrescentando, ento, que
a polcia de segurana tem por objeto "uma atribuio complexa geral e opera uma
vasta atividade de observao e de coero para garantir a conservao do direito,
dos bens e das instituies sociais. Ela mantida pelo uso de meios de execuo e
opera com procedimentos e mtodos dinmicos e com amplos poderes discricion-
rios, pois age para impedir a violao da ordem e da segurana pblica. A polcia
judiciria - acrescenta Folcieri - , ao invs, tendo finalidade especfica atinente
reintegrao do direito violado, desenvolve de regra atividade preordenada quela
do rgo jurisdicional e vinculada no exerccio das suas funes observncia das
rgidas normas estabelecidas pela lei processual penal. funo de polcia judiciria
que se concretiza em uma atividade voltada para a realizao do escopo processual,
bem que seja de natureza administrativa - no se pode, portanto, recusar uma
qualificao processual. De fato a dita polcia ligada administrao da justia
penal, de modo a constituir uma direta emanao dela, indiscutivelmente coordenada
esfera juri!Jdicional", concluiu Carlo Consonni Folcieri 28

27 CRETELLA JNIOR, Jos. Enciclopdia Saraiva do Direito, Edio Saraiva, So Paulo, 1981, verbete
Polcia Administrativa, p. 183-185.
28 CONSONNI FOLCIERI, Carlo. Novissimo Digesto Italiano, v. XIII, verbete Polcia Judiciria,
traduo do Desembargador Geraldo Arruda, in "Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo", Lex Editora, So Paulo, ano 18, julho/agosto de 1984, v. 89, p. 34-37.

76
 A Polcia de Segurana, portanto, nada mais do que uma parte da Polcia
Administrativa, como sustenta, tambm, Aldo M. Sandulli 29
A Constituio de 1988, quando trata Da Segurana Pblica, no art. 144, 5,
diz caber s polcias Militares a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica.
Ela, ao certo, prev que a Polcia Militar, como polcia ostensiva, tem a com-
petncia constitucional inarredvel de Polcia de Preservao da Ordem Pblica (de
manuteno da ordem pblica, na semntica constitucional anterior), de que parte
a Polcia de Segurana, exteriorizao da Polcia Administrativa na exata medida
em que previne a desordem, mantendo a ordem pblica nas suas mltiplas facetas
e procurando evitar que haja prtica delituosa em sentido amplo (crimes e contra-
venes penais), no que exercita, ento, a indicada ~tividade de polcia de segurana
pblica, sendo, igualmente, exteriorizao de Polcia Judiciria, quando cuida da
represso delitual, como auxiliar da Justia Criminal, sob regncia das normas de
Direito-Processual Penal e, assim, controlada e fiscalizada pela autoridade judiciria
competente, sem embargo do controle externo do Ministrio Pblico (art. 129, VII,
da Constituio da Repblica, sem que tenha natureza jurisdicional a sua atividade,
devendo, pois, fornecer autoridade judiciria competente, na represso imediata,
um primeiro material de averiguao e exame.
Bem por isso, como Polcia de Preservao da Ordem Pblica, Polcia Militar
no s cabe o exerccio da Polcia Ostensiva, como tambm cabe-lhe a competncia
residual de exerccio de toda atividade policial de segurana pblica no atribuda
aos demais rgos elencados taxativamente no art. 144 da Constituio de 1988, o
que engloba, inclusive, a competncia especfica de tais rgos policiais, no caso de
falncia operacional deles, a exemplo de suas greves ou outras causas, que os tomem
inoperantes ou ainda incapazes de dar conta, eficazmente, de suas atribuies cons-
titucionais. A Polcia Militar, como fora pblica que , constitui o rgo de preser-
vao da ordem pblica para todo o universo da atividade policial em tema de ordem
pblica e, especificamente, de segurana pblica, cabendo-lhe, inclusive, a investi-
gao policial militar preventiva, conforme concluiu o Egrgio Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, pela sua Colenda Quarta Cmara Criminal, ao referendar
a misso que policial militar desenvolvia, em trajes civis, e que culminou na priso
_de traficantes de entorpecentes 30

6. Limites do poder de polcia

Podemos examinar, agora, o tema a que se refere o ttulo deste trabalho, ou seja,
das barreiras ao Poder de Polcia.

29 M. SANDULLI, Aldo. Manuale di Diritto Amministrativo, XII ed., 1974, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, Itlia, p. 675.
30 Acrdo unnime da Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na
apelao criminal nf! 58.497-3, de Itanham, julgada em 21 de dezembro de 1987, in "Revista de Jurispru-
dncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo", Editora Lex, So Paulo, ano 22, maro/abril de
1988, v. 111, p. 477-479.

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 Dissemos que o exerccio desse poder administrativo deve buscar os ideais do
bem comum, isto , deve ter em vista, e sempre, o supremo objetivo de fazer
concretizar o bem comum da coletividade administrada, embora em certos pases,
como a Sua por exemplo, admita-se, excepcionalmente advirta-se, a no submisso
do ato de polcia ao princpio da legalidade, conforme esclarece Blaise Knapp 3\.
Mas, pelo bvio, o Poder de Polcia no ilimitado, no carta branca para
quem exerce atividade de Administrao Pblica fazer ou deixar de fazer alguma
coisa arbitrariamente.
A Lei federal n- 5.172, de 25 de outubro de 1966, conhecida como Cdigo
Tributrio Nacional, no seu art. 78, pargrafo nico, na redao dada pelo Ato
Complementar n- 31, de 28 de dezembro de 1966, sob o prisma legal, diz considerar-se
"regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo compe-
tente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se
de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder".
Como se verifica a prpria lei, embora cuide do sistema tributrio nacional,
impe barreiras ou limites intransponveis, que abrigam as atividades humanas,
protegendo-as contra os desmandos dos governantes e administradores, barreiras ou
limites esses que so de trs ordens, pelo magistrio escorreito de Jos Cretella
Jnior: "os direitos dos cidados; as prerrogativas individuais; as liberdades pblicas
garantidas pelas Constituies e pelas leis"32.
Jos Cretella Jnior, apresentando os seus Comentrios Constituio Brasi-
leira de 1988 a que j nos referimos, asseverou: "Evitamos o 'talvez', preferindo,
sempre, dar nossa interpretao, dizendo 'sim' ou 'no'. melhor o erro, que
permitir pronta crtica, ou correo, do que a semi verdade, que encobre a anlise
objetiva dos fatos".
Honestidade intelectual vemos nesta assertiva e podemos afirmar que Jos
Cretella Jnior no errou quando, abordando o tormentoso tema dos limites ou
barreiras do Poder de Polcia, observou, com acuidade mpar e coragem moral, que
o Poder de Polcia deve ser discricionrio e no arbitrrio, mas, fixado o conceito,
ficamos diante do mais crucial, relevante e moderno problema do direito pblico:
"onde termina o discricionrio? onde principia o arbitrrio?"33.
Essa, na realidade do dia-a-dia, a tormentosa questo com que se defrontam os
operadores do direito pblico, sejam juristas ou simples policiais que desempenham
suas ingratas misses na rua, fora do recesso dos gabinetes e dos manuais de Direito

3\ KNAPP, Blaise. Obra e ed. cits., nl!88,p. 21. BlaiseKnapp afirma: "Siellesdoiventstrictementrespecter
les autres principes gnraux du droit public, les dcisions de la police administrative ne sont qu' en principe
soumises au principe de la lgalit. En effet, exceptionnellement, en cas de danger srieux, direct et imminent
pour I' ordre public (ATF 103 li 312 'Rassemblement jurassien et Unit juraissienne' J, le Tribunal Fdral
admet que l'autorit executive prenne des dcisions ou desmesures, voire mme adopte des reglements,
mme sans base legale ou constitucionnelle expresse, pour protger l'ordre public contre telles atteintes
qui 'compromettent la ralisation d'une tche tatiquefondamentale', en sefondant sur la clause gnrale
de police".
32 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, ed. o. p. citadas.
33 CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, "Revista de Direito Administrativo", Fun-
dao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, v. 162, p. 30.

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Administrativo ou de Direito Processual Penal e, muitas vezes, devendo decidir

diante de normas jurdicas amplas e vagas, na dinmica do cumprimento da misso
policial, da qual no pode fugir do estrito cumprimento do dever legal de, em defesa
da cidadania, fazer aquelas escolhas crticas em questo de frao de segundo, a que
alude George L. Kirkham, ilustre Professor da Universidade da F1rida, Estados
Unidos da Amrica, em artigo intitulado De Professor a PoliciaP\ crtica escolha
que ser sempre tomada com aquela incmoda certeza de que outros, aqueles que
tinham tempo de pensar, estariam prontos para julgar e condenar aquilo que fizeram
ou aquilo que no tinham feito.
No resta dvida, no entanto, e todos sabem, que a ao administrativa de polcia
est demarcada pela norma jurdica, est sujeita aos princpios da legalidade e da
moralidade administrativa, devendo respeitar os direitos do cidado, as prerrogativas
individuais e as liberdades pblicas, no se confundindo, porm, como n-lo de-
monstra Jos Cretella Jnior vista da lio de VedeI, atividades, que constituem
meras faculdades, com as verdadeiras liberdades pblicas garantidas pela lei, mas
faculdades concedidas aos cidadosJ5
A prpria liberdade de ao do rgo policial, hoje, est adstrita sua compe-
tncia legal, isto , cada rgo policial tem o exerccio do Poder de Polcia limitado
sua esfera de competncia, porque, "A primeira condio de legalidade a com-
petncia do agente. No h, em direito administrativo, competncia geral ou uni-
versal: a lei preceitua, em relao a cada funo pblica, a forma e o momento do
exerccio das atribuies do cargo. No competente quem quer, mas quem pode,
segundo a norma de direito. A competncia , sempre, um elemento vinculado,
objetivamente fixado pelo legislador", no dizer, sempre lembrado de Caio Tcit0 36
Deve, portanto, ficar assentado que o Poder de Polcia, forosamente, deve
sofrer limitaes, como, por exemplo, as previstas na Constituio da Repblica e
relativas s liberdades pessoais, manifestao do pensamento e divulgao pela
imprensa, ao exerccio das profisses, ao direito de reunio, aos direitos polticos,
liberdade do comrcio etc. O Cdigo Civil, igualmente, cuida de limitar o exerccio
dos direitos individuais, quando o condiciona ao seu uso normal, proibindo, no seu
art. 160, o seu abuso, o abuso do direito.
Em verdade, como lembrou Hely Lopes Meirelles, "Os limites do poder de
polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em conciliao com os
direitos fundamentais do indivduo assegurados na Constituio da Repblica (... ).
Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social. Os Estados demo-
crticos como o nosso inspiram-se nos princpios de liberdade e nos ideais de
solidariedade humana. Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos
de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos

34 KIRKHAM, George L. De Professor a Policial, "Selees do Reader's Digest", maro de 1975,

Brasil, p. 84.
35 CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, publicao cit., p. 31.
36 TCITO, Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil - Conceito e Remdios, edio do
Departamento Administrativo do Servio Pblico e Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas, Rio
de Janeiro, 1959, p. 27.

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dias e no nosso Pas predomina a idia da relatividade dos direitos, porque, como
bem adverte RIPERT, 'o direito do indivduo no pode ser absoluto, visto que
absolutismo sinnimo de soberania. No sendo o homem soberano na sociedade,
o seu direito , por conseqncia, simplesmente relativo' (O Regime Democrtico
e o Direito Civil Moderno, Ed. Saraiva, 1937, p. 233)''31.
Da ser correto o raciocnio de Jos Cretella Jnior ao sustentar que "Do mesmo
modo que os direitos individuais so relativos, assim tambm acontece com o poder
de polcia que, longe de ser onipotente, incontrolvel, circunscrito, jamais podendo
pr em perigo a liberdade e a propriedade. Importando, regra geral, o poder de
polcia, restries a direitos individuais, a sua utilizao no deve ser excessiva ou
desnecessria, para que no se configure o abuso de poder. No basta que a lei
possibilite a ao coercitiva da autoridade para justificao do ato de polcia.
necessrio, ainda, que se objetivem condies materiais que solicitem ou recomen-
dem a sua inovao. A coexistncia da liberdade individual e o poder pblico
repousam na conciliao entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de
assegurar a ordem social. O requisito da convenincia ou do interesse pblico ,
assim, pressuposto necessrio limitao dos direitos do indivduo. Escreve Mrio
Masago: 'Pode a polcia preventiva fazer tudo quanto se tome til a sua misso,
desde que com isso no viole direito de quem quer que seja. Os direitos que
principalmente confinam a atividade da polcia administrativa so aqueles que, por
sua excepcional importncia, so declarados na prpria Constituio' "38.
Da por que possvel distinguir, com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, trs
sistemas de limites ao exerccio da discricionariedade no poder de polcia, em
especial o de segurana pblica: a legalidade, a realidade e a razoabilidade, sendo
que "A legalidade conforma o primeiro e o mais importante dos sistemas de limite;
a moldura normativa dentro da qual deve-se conter o exerccio do poder de polcia
de segurana", certo que "no obstante, mesmo que a ilegalidade no possa ser
diretamente aferida, mediante simples contrasteamento com o comando legal, ainda
ser possvel, mediante os dois outros sistemas de limites, submeter o exerccio de
poder de polcia de segurana pblica, como, de resto, qualquer ato discricionrio,
a uma tutela indireta ou oblqua da ilegalidade. A realidade o segundo sistema.
No basta - continua Diogo de Figueiredo Moreira Neto - que estejam diretamente
observados os parmetros legais. preciso que os pressupostos de fato do exerccio
do poder de polcia de segurana pblica sejam reais, bem como realizveis as suas
conseqncias. A vigncia do direito no comporta fantasias. O irreal tanto no pode
ser a fundamentao como tampouco pode ser o objeto de um ato do Poder Pblico.
Enquanto limite, a realidade tambm resulta bvia, pois o mediano bom senso pode
detectar a inconsistncia da atuao policial se no se manifestam como reais ou

37 LOPES MEIRELLES, Hely. Poder de Polcia e Segurana Nacional, Imprensa Oficial do Estado,
So Paulo, 1972, p. Il; idem, Direito Administrativo Brasileiro, 18& ed., 1993, atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, Malheiros Editores, So Paulo, p.
119.
38 CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, publicao cit., p. 31-32.

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realizveis os motivos e objetos considerados, respectivamente, como fundamentos
e resultados visados. A razoabilidade, por fim, o terceiro sistema de limite, que
modernamente pode-se estabelecer para distinguir a discrio do arbtrio. Seu en-
volvimento mais recente deixa patente sua maior sofisticao, a comear do refe-
rencial, que o. de mais difcil trato doutrinrio e o mais elusivo na prtica operativa:
a finalidade. De modo amplo, a razoabilidade uma relao de coerncia que se
deve exigir entre a manifestao da vontade do Poder Pblico e a finalidade expe-
cfica que a lei lhe adscreve"39.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na sua monografia sobre Legitimidade e
Discricionariedade, em novas reflexes sobre os limites e controle da discriciona-
riedade, afirma que a sua sistematizao parte de dois princpios que ao tempo de
Forsthoff no tinham curso e que hoje ganham os mais srios tratamentos de doutrina
e ascendem at aos projetos constitucionais, ou seja, "So dois princpios tcnicos
que no existem autonomamente mas servem de instrumentos para que se afirmem
os princpios substantivos: so eles o princpio da realidade e o princpio da
razoabilidade"40 .
O princpio da razoabilidade, alis, foi expressamente acolhido pela Constitui-
o Paulista de 1989, no seu art. 111, que o tomou obrigatrio ao lado daqueles
outros enunciados na Constituio da Repblica de 1988, isto , os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
Ao certo, como se verifica e, tambm, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
"A discricionariedade no mais a liberdade de atuao limitada pela lei, mas a
liberdade de atuao limitada pelo Direito . ... medida que o princpio da legalidade
adquire contedo material antes desconhecido, aos limites puramente formais
discricionariedade administrativa, concernentes competncia e forma, outros
foram sendo acrescentados principalmente pela jurisprudncia dos pases em que o
papel do Poder Judicirio no se resume aplicao pura e simples da lei formal,
mas se estende tarefa de criao do direito"41.

7. Controle administrativo e judicirio do ato de polcia

Os rgos superiores ao que praticou o ato de polcia devem considerar o quanto

exposto na fiscalizao desse ato de modo a lhe garantir a sua legalidade e conve-
nincia, devendo ser lembrado que dentro do Poder Hierrquico, o superior funcional
tem o dever legal de, ordinariamente, proceder o controle preventivo ou sucessivo
do ato de seu subordinado para verificar de sua legalidade, ou seja, a sua conformao

39 FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Consideraes sobre os limites da discricionariedade

do exerccio do Poder de Polcia de segurana pblica, "Interveno em Painel sobre o Tema, no lI!
Congresso Brasileiro de Segurana Pblica, Fortaleza, Cear, maio de 1990.
40 FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Legitimidade e Discricionariedade, led., 1989,Editora
Forense, Rio de Janeiro, p. 37.
41 DI PIETRO, Maria Sy1via Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988,
Editora Atlas, So Paulo, 1991, p. 171.

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com o princpio da legalidade, isto , com a lei, bem como a sua convenincia quanto
aos efeitos do ato e quanto aos meios empregados para a sua execu042
Falhando o controle administrativo, porque o superior, por ao ou omisso,
fez perpetrar o abuso de autoridade do seu subordinado, restar, ento, ao adminis-
trado que se sinta prejudicado a busca do controle jurisdicional do ato de polcia.
Esse controle judicirio, como se sabe, sempre feito a posteriori, atravs das aes
adequadas previstas no ordenamento processual brasileiro, como o habeas-corpus,
o mandado de segurana e, quando no haja violao ao direito de locomoo e
nem direito lquido e certo, procedimento sumarssimo ou procedimento ordinrio,
quando ser, ento, possvel a ampla dilao probatria para demonstrar, cabalmente,
a ilegitimidade do ato de polcia, que, como qualquer outro ato administrativo goza
de presuno de verdade e de legitimidade, que s ser informada por prova cabal
em contrrio.
Merece destaque a propsito, por correta que , a lio de Jos Cretella Jnior
no sentido de que "Julgando embora casos concretos, o Poder Judicirio tem assi-
nalado, de modo genrico, os limites do poder de polcia, sob a forma de regra ou
princpio, decidindo que as barreiras ao exerccio desse poder se encontram na sua
prpria finalidade, que a promoo do bem pblico", pois, "o poder de polcia
entra no conceito da defesa dos direitos e dos interesses sociais do Estado, cabendo
aos tribunais dizer dos limites em que aquele exerccio deve conter-se"43.
Em outras palavras, no dizer de Cndido Rangel Dinamarco, o Poder Judicirio
que, em ltima anlise, faz a Justia do caso concreto, pois, o Juiz o artfice
dessa Justia, diante do caso concreto, devendo constru-la com mos habilidosas,
tendo a lei como instrumento e os seus sentimentos como fonte de inspirao 44 ,
sentimentos esses, acrescento, que naturalmente estaro voltados plena realizao
do Direito, na busca do bem comum.

8. Concluso

o Poder de Polcia um poder instrumental da Administrao Pblica, para

que ela possa realizar os seus fins. , portanto, um poder administrativo.
O Poder de Polcia, bem por isso, s pode ser exercido pela Administrao
Pblica, enquanto poder pblico, sendo, assim, indelegvel a qualquer ente privado,
seja ele pessoa natural ou pessoa jurdica de direito privado, embora da administrao
indireta, estando a uma importante limitao ao exerccio do Poder de Polcia, pois
diz respeito competncia para a prtica do ato de polcia.
O Poder de Polcia se concretiza em ato de polcia que s pode ser praticado

42 MASAGO, Mrio. Curso de Direito Administrativo, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 511
ed., 1974, n!1151-154,p.63-64.
43 CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, publicao cit., p. 32.
44 RANGEL DINAMARCO, Cndido. Discurso de posse no Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado
de So Paulo no cargo de Juiz, "Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo", Lex Editora,
So Paulo, v. 65, p. 280.

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por quem, efetivamente, detenha a competncia para a sua realizao. O ato de
polcia ato administrativo. , regra geral, ato discricionrio, sujeito, pois, aos
princpios da legalidade, realidade e razoabilidade.
Ser arbitrrio o ato de polcia que desatender tanto a lei, como tambm estiver
desconforme realidade e razoabilidade. Mesmo que o ato de polcia no possa
ter a sua ilegalidade aferida diretamente pela sua comparao com o comando
constitucional ou infraconstitucional, possvel submet-lo aos dois outros princ-
pios, objetivamente, quanto ao da realidade e, subjetivamente, quanto ao da razoa-
bilidade, com o que haver uma tutela indireta ou oblqua da ilegalidade.
Seja, porm, por que motivo for a arbitrariedade, quem a cometer sujeita-se s
sanes penais, administrativas e civis por abuso de poder, quer este ocorra por
excesso ou desvio de poder. O abuso de autoridade, a prevaricao, a usurpao
de funo pblica, a condescendncia criminosa, seja qual for o ilcito penal ou
administrativo, no podem ser tolerados em relao a quem use de arbtrio no
exerccio do Poder de Polcia, quer quem praticou o ato, quer quem o aprovou,
expressa ou tacitamente.
O Poder de Polcia, em outras palavras, tem os seus limites ou barreiras na
legislao de regncia da atividade policiada e, em especial, na Constituio da
Repblica, no se descartando o exame da realidade e se a ordem de polcia
razovel.
Compete prpria Administrao Pblica, pelos seus rgos superiores, fisca-
lizar, preventiva ou sucessivamente, o ato de polcia, controlando, assim, eventual
abuso de poder por parte do rgo que est subordinado. Esse controle cuidar,
portanto, dos aspectos de legalidade e convenincia do ato de polcia quanto aos
seus efeitos.
Quem se sinta prejudicado com o ato de polcia, tambm, pode pedir ao Poder
Judicirio que proceda ao controle jurisdicional do mesmo ato, quando, ento, a
posteriori, fixar-se-, em Juzo, os limites do Poder de Polcia exercido para o caso
concreto, sendo o Juiz o construtor da Justia do caso concreto, que lhe levado
pelo administrado e pela Administrao Pblica.
De qualquer modo, para conhecer os seus limites, mister se torna conhecer a
doutrina do Poder de Polcia. S assim a Administrao Pblica saber o que exigir
legitimamente do administrado, e este saber at que ponto deve obedincia ao ato
de polcia, como exteriorizao do Poder de Polcia.

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