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Bogota, octubre de 2011 Seftor JUEZ ADMINISTRATIVO- REPARTO Ciudad . Roferencia: Accién Popular ce Carlos Aloerto Paz Lamir contra Transmilenio SA. y Recaudo Bogota SAS CARLOS ALBERTO PAZ LAMIR, mayor. de edad, residente on Bogota, icentiicado con la cédule de ciucadania No.16.599.734 oxpedida en Catt obrando $n mi calidad de ciudadano colmbiano interpongo accion popular contra serente, © quien haga sus veces, por violacién a los derecho a la moralided administativa, ia defensa del patrimonio publica y fa lire conpetencia Consagrados en fos literales b), e) e i) del art. 4° de la Lay 472 dle 1998 on o) Proceso de licitacién publica No. TMGA-LP.003 de 2011, “cuyo objeto ec Seleccionar la Propuesta mas Favorable para la Adjudicacién del Contato de Concesitin cuyo Objeto seré el Diserio, Suministo, Implementaciél, Operacién y Mantenimiento del Subsistema de Recaudo — SIRCI |, PARTES DEL PROCESO Perte actora: Carlos Alberto Paz Lamir, persona natural y ciudadano colombiano, debidamente tegitimado para interponer la accién, de conformidad con. lc dispuesto en el numeral 1° del art, 12 de la Ley 472 de 1998. Parte domandada: Esta integrada por: Transirilenio $.A., representada tegaimente por su gerente general, dactor Jairo Femando Paez Mendieta, 0 quien haga sus veces, entidad piiblicn que love a cabo el proceso de Licitacién Publica No, TMSA-LP-003 de 2011 Recaude Bogota S.A.S, representada legaimente por Nohora Patricia Acero Pére:: en su calidad de gerente, 0 quien haga sus veces, sociedad privada que resultd adjudicalaria de la Licitacion Pablica No. TMSA.LP-003 de 2011, conforme a la Resolucién N. 327 de jullo 15 de 2011 Se encuentran legitimados como parts pasiva, segin el art. 14 de la Ley 472 de 988. por ser las personas juridioas publica y privada, cuyas acciones y omisiones han violado los derechos @ intereses colectvos a la moralidad adiministrativa yal Patrimonio pidblico I. PRETENSIONES lero Se declare que se han violado los derechos @ intereses colectivos do los habitantes de la ciudad de Bogota a la moralidad administrativa, al patimonica Pliblico y a la libre competencia. Segundo: Como consectiencia de la declaracién antetior se restauren los Gerechos @ intereses vainerados ordenando la terminacién, en el estado on que se Torcero: Se condene en costas a los demanctados. ML FUNDAMENTOS DE HECHO. Primero: El Decreto 919 de 2006. Pian Maestto de Movildad de Bogota, gstablece el Sistema Intogrado de Transporle Publco can el objets ao -garantizar los derechos de {os ciudacanos al ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a ta circulacién fibre par él tervitorio, mediante la generacién de un sistema de transporte piiblico de pesajeros organizado, efciente y sostoniola pera perimetro urbano de la cludad do Bogor. Este sistema comprende, entre otros elementos, el correspondiente al recaudo Aue la administracién denominé Sistema Integrado de Recaudo, Control de Flota & Informacién al Usuario — SIRCI. Segundo: Transmilenio $.A., luego de dos falidos intentos para seleccionar ef Contratisia que tendria a su cargo el Sistema Integrado de Recaudo, Contral de Flota © Informacién al Usuario ~ SIRCI, dio apertura al proceso de licitacion publica TMSA-LP-003-2011, cuyo objeto es: "SELECCIONAR LA PROPUESTA. MAS FAVORABLE PARA LA ADJUDICACION DEL CONTRATO DE CONCESION, CUYO OBJETO SERA REALIZAR EL DISENO, SUMINISTRO, IMPLEMENTAGION, OPERACION Y MANTENIMIENTO DEL SUBSISTEMA DE RECAUDO, DEL SUBSISTEMA DE INFORMACION Y SERVICIO AL USUARIO Y DEL SUBSISTEMA DE INTEGRACION Y CONSOLIDACION DE LA INFORMACION: EL DISENO, SUMINISTRO, IMPLEMENTACION, GESTION 7 2019, 08 MANTENINIENTO DEL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA; EL SUMINISTRO DE LA CONECTIVIDAD; LA INTEGRACION ENTRE EL SUBSISTEMA DE RECAUDO, EL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA, EL SUBSISTEMA DE INFORMACION Y SERVICIO AL USUARIO. Y EL SUBSISTEMA DE INTEGRACION Y CONSOLIDACION DE LA INFORMACION, GUE CONFORMAN EL SIRCI, PARA EL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PUBLICO DE BOGOTA, D.C.” ef cua! terminé con ta Resolucién 1 Aa? de julio 48 de 2011 “Por la cual se adjudica la licltacin Publioa No TMS LLP-008 de 2011" a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA RICAUDO. BOGOTA SAS., cuyo Representante Legal es la sefiora Nohora Patricia Acero Peres Tereero: En los estudios provios que sivieron de soporte a la Lictacién Publica TMSA-LP-01 de 2011 se exigia al concesionario tener experiencia en integracion {senolégica on sistemas de transporte publica de pasajeros, por ser “fundamonfer ue 2! proponente tenga experiencia en este tema’ (nral 7.4.2.3), sin ‘embargo, para la lictacién publica TMSA-LP-003-2011 se eliminé esta exigencia, con lo egg) Ss Inouré en una falla de gran seriedad ¢ importancia en la estructurasion dat co teste wes. |@ integracién sigue siendo una obligacién esencial del contrato no S6b frente @ la conecividad entre los subsistemas de recaudo, control de flola & informacién al usuario sino también entre los concesionarios de recaule de fas fases 1 y 2 de Transmilenio, Cuarto: El ait, 16! del Decreto 319 do 2006-Plan Maestro de Moviidad, establece 's obligacién del Distito de elaborar los estudios técnicos para la integracién del sistema de recaudo. Actualmente fa ciudad tiene los operadores de recaudo de Fase | de Transmilenio, Ge Fase Il de Transmilenio y el operador del Sistema Integrado de Récaudo, Control Informacién af Usuario. SIRCI, es decir, hay tros operation eg focaudo, los que deben poder operar integradamente para que asi, pueden los Ciucadanos usar eficientement el sistema y aprovechar las ventajas dc una tarts sen eat que €8 uno de los cbjtivas dal contrato cle concesién No. 001 de 2011 y del Plan Maestro de Movilidad (Art. 18%), coastal 16 del Decteto 319 de 2005 dispone: “Eats I Myjnumint dl Soe Bible y Forma de Conditions de Opera Inia, Seog dlr oe main ii de ranpae iby pao intr, 2 pie 2006 Alors de 2007, eine ka etie tos orienta a sabe 11 La jargon de nat, 4: Lac del pro de made ds ios de eng 6 Las discs de nfasrciona 4 Ja adepiin de ema train, © La imegracién del recaudo” (Negril foes de texto) seitelo 15 de, sea: “Ingrab dT Pil, Et ima irae samp pba siete err dam proceso de interacién spre, triers insitiana as amaio os rg gemini) cpa rn a eed i ae era op nk erie awa al sevico ex conden de dpa saided, euomity fda La en at Durante el proceso licitatorio, los interesados formularon en diferentes instancias ~ audiencla de estimacin de riesgos, audiencia de aclaracién del plicga de condiciones, abservaciones al proyecto de pllego de condiciones y al pliego de condiciones- sus inquietudes por la falta de claridad y la ausencia de estudios tecnicos sobre la integracién, los que eran y son indispensables para estructurar una propuesta seria y, luego, para ejecutar debidamenie el contrato en el sentida de lograr Ia integracién exigida en el Plan Maestro de Movilidad y necesaria para 1 cumplimiento del objeto del contrato de concesién ote. Oy sci avo. La respuesta de la entidad al respecto fue reiterativa al senalar que los estudios tecnicos de estructuracién det proceso de licitacién No. 003 de 2011 incluye tos eattidios técnicos de integracién y que para la integracién estaba incorporade tanio en los contratos de concasién de los operadores de Fase | y Il, como en ef contrato del operador del SIRCI un Comité de Recaudadores a través del cual se gestionaria la integracion, Quinto: La evaltuacién de los requisitos habilitantes de las propuestas no se hizo» ea forma adecuada y conforme al pliego, Jo que petmitié que se habilitara a los cuatro proponentes a pesar de que ellos no cumplieron con las condicionas y exigencias del pliego de condiciones en varios aspactos, muchos de los cuales fueron puestos de presentes a la entidad, asi 44 Promesa de Sociedad Futura Recaudo Bogota S.A.S. ) La promesa de sociedad fulura de Recatido Bogota S.A. no se constituyé como sociedad de objeto Gnico® como era lo exigido claramente en él pliego de condiciones, en su numeral 3.2.3.4.2. b) El cupo de erédito en time aportado* se encuentra expresado en délares americanos, cuando el requerimiento del pliego de condiciones (Nral ‘humeral 3.2.6.1.2) era que al informacién se presentara en pesos constantes el 31 de diciembre de 2010, medida que buscaba tener un parametro esidindar en una fecha cietta para valorar el poder adquisitivo de! dinero, lo «tue no se asegura con los délares americanns que se encuentran sujetos @ fa tluctuacién de! metcada cambiario. ‘ign: Wa Serta de Trey Trap aso de anni pili ou Bag D. Conf tvina bo Ley, cya responsabiad oka dein dl pain pebeasstrish muta, eile y wont cet liniader del aransparty be svondinacn dks iam de icin iba poten pls rrenal. "Lr eprens TRANSIMILENIO 5.4, como one gsr dl tangata, tone la reponse do ait 2 Mepiieto dele epi id STUPC, En sores corpo adhlancr lp prota (Port poner on marcha la nero com eat rea de nese ela (Negi Bera de texto) 2 er folio 21 de In propueste pigina 30 del archivo PDE — PROPURSEA PSF RECAUDO BOGOTA SAS, “4 Wer folio 475 de Ik propuesta- pigina 654 del stchivo PDE — PROPUESTA PSP R BOGOTA SAs. AUO ©) Las experiencias de Implementacién y Operacién, exigidas en el numeral 3.2.5.1 dal Pliego de Condiciones, las acredita LG® a través de certificados, emitidos por Korea Smart Card Corea (KSCC) en la operacién de Metro, Buses y Tren de la cludad de Setit coma tres sistemas diferentes, Sin embargo, ef proponente Promesa de Sociedad Futura Sirci Bogota S.AS,, aporté la certificacién suscrita por el Alcalde de la ciudad de Soul? aportada por Korea Smart Card Corea al proceso licitatorio TC-LPN-008 de 2010 correspondiente al proceso de seleccién del sistema de recaudo de la ciudad de Cartagena en la cual se certifica que se trata de un solo sistema de transporte para la ciudad. Si bien Transmilenio S.A. asevera que recibié del Metro cle Sedl, del Sistema de Subway de Soil y del Korea Railroad Corporation, entidades publicas y autoridades de transporte, comunicaciones que coroboran lo dicho por Korea Smart Card, la mera existencia de una contradiccién entre unas autoridades piiblicas y la Alcaldia de Seti, que tambien es una autoridad piiblica ameritaba una mayor profundidad en establecer la verdadera situacién de la experiencia acreditada, lo que no se hizo, 4.2. Operador Sirci 5.A.S. Promesa de Sociedad Futura, #8) En el numeral IV del objeto social del certificado de cémara de comercio de la Compania de Inversiones en Sistemas de Transporte S.A.S. se sefiala que dicha sociedad puede "CONSTITUIR OTRAS SOCIEDADES, SUSCRIBIR O ADQUIRIR ACCIONES, CUOTAS O DERECHOS SOCIALES EN SOCIEDADES, FUSIONARSE 0 ESCINDIRSE, © CONVENIR ALIANZAS, CONSORCIOS, UNIONES TEMRPORALES O CUALQUIER FORMA DE COLABORACION EMPRESARIAL QUE SE ESTIME CONVENIENTE PARA EL MEJOR DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES SOCIALES, SUJETO A LA PREVIA APROBACION DE TODOS LOS ACCIONISTAS. EN ADICION A LO ANTERIOR LA SOCIEDAD PODRA CELEBRAR CONTRATOS DE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA” Sin embargo, en la propuesta no se observa fa auitorizacion de los accjonistas para constituir una sociedad, en consecuencia, dicta empresa carecia de capacidad juridica para participar en el proceso lic 5 Vee folio 128 a. 177de la propueste paginas 194 © 275 del archivo PDE — PROPUESTA PSF RECAUDO BOGOTA SAS, © Ver fotlo 98 a 109 del archivo de PDF- OBSERVACION INFORM DE EVALUACION PRELIMINAR PROMESA DE SOGEDAD FUTURA SIRCI BOGOTA SAS PART RADICADO 20112R7396- 2 Ver folio 26 de la propuesta- pigina 26 del archivo PDF-PROPUESTA PSP OPERADOR SIRCI TOMO 7 De igual modo, tal autorizacién se exigia para garantizar obligaciones di terceros y al adquirir una responsabilidad solidaria adquiere obligaciones Propias, pero también entra a garantizar ta do sus socios y las de la nueva sociedad que son terceros. b) La sociedad Mybi, conforme al art. 3° de sus estatutos requlere para establecer companias fuera del pais autorizacién de la junta directiva, por ende, al suscrbir la promesa de sociedad debia contar con esta autorizacién como quiera que al participar en una nueva sociedad esta establecienda una compaiia. 4.3, Promesa de Sociedad Futura Sirci Bogota $.A.S. 8) Laempresa_ EB CORP otorgd poder al seflor DAE YEUNG, UM yio YOUNG KEUN, BANG, como sus apocerados domiciiados en Colombia, sin embargo, este poder es ineficaz, ya que la facullad de representacion judicial (Art. 48 y 67 del C.P.C. y art. 35 dal Decreto 196 de: 1971) s6lo la Puede tener un profesional del derecho, y los apoderados no tisnen esta calidad! b) La empresa ANGELCOM S.A. ha incumplido reiterada y gravemente el contrato de concssién del sistema de recaudo Fase | y en Fase il, que han Hlevado al contratante a constrerir el cumplimiento de las obligaciones contractuales mediante la imposicion de las multas descritas por la legislacién y el contrato”. ©) En el proceso de licitacién se presentaron observaciones cuestionando la experiencia de EB CORP", pues segiin documentacion aportada, quien 2locuté los contratos en la ciuciad de Gyeonggi ~ Corea del Sur presentados por dicha sociedad como medio para acreditar su experiencia, fueron ejecutados realmente por la sociedad KYUNG GI SMART CARD CORP, empresa que 2 partir del 27 de julio de 2010 no era subordinada en ningun sentide de EB Corp pues su matriz -EB Gard- habia sido vendida desde el 27 de Julio de 2010 a LOTTECARD CP LTD”, 44 Promesa de Sociedad Futura Bogoté So Muove S.A.S. Vee folio 190 de a peopuests pina 230 dal archivo PDF- PROPL TOMOT * Ver pigina 346 del achivo de PDF-PROPUBSIA PSE SIRCI BOGOTA — TO ' Ver piganas 11 a 100 del archivo de PDF . PROMESA DE, SOCHEDAD i BOGGTAS.AS TOMO 2 -RADICADO2MIER7395 PARTE 1 "Ver piginas 032 a 636 del archivo de PDF- PROPUESTA PSF SIRCI BOGOTA. TOMO: 2 Ver folie 788 2 798 ~ piginas 90 a 100 del archivo de PDF. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA RECAUDO BOGOTA SAS TOMO 3 -RADICADO 2011ER7395 PARTE 3, A \° OPERADOR SIRE} rot TRA RECAUDO a) Las empresas Transdata, Servigos Digitais Ltda y Trends Enghenaria Infraestructura Lida presentaron los poderes otorgados a su apoderada en Colombia sin identificar la entidad a quien se dirigia y la licitacion'. ») En acta de socios de marzo 14 de 2011 de la empresa Servigos Digitais Ltda 8¢ nombr6 al sefior Janser Augusto Priori como apoderado de la sociedad ara presentar la propuesta bajo la configuracién de una sociedad future suscribir el contrato, actuar en nombre y representaci¢n de 12 sociedad Tepresentar judicial y extrajudicialmente a la sociedad, canstituir la promesa de sociedad futura y luego fa sociedad, sin embargo, los poderes. que aparecen aportados al proceso lictatorio, fueron otorgados por el sefior Paulo Assis Benitez, quien no tenia ia potestad para haberlos otorgado. ‘A pesar de las falencias enlistadas en todas las propuesias preseniadas en la Uiitacién, el Comité Evaluador habilté a los proponents, sin haber efectuado los analisis serios y a fondo que se requeria para garantiza que la decision era la adectiada, maxime cuando, con base en la informacion existente y ante los seros Cuestionamientos formulados a las propuestas, la medida prudente y diligente era rechazarias, Guinto: La formula contenida en el numeral 4.5.3 dat pliego de condiciones que era base para preparar y presentar la propuesta econémica dice: El proponente ofertard tres factores los cuales posteriormente se ponderaran para obtener el valor a evaluar de la oferta econémica Estos tres factores son los siguientes: COE_RFS: Oferta sobre remuneracién Fija semana del CONCESIONARIO del SIRCI, Corresponds a un numero igual 9 menor a 1.000 (uno) GOE_RFS se empleara en el calculo de RFS (Remuneracion Fija Semanal del CONCESIONARIO del SIRI). y representa el porceniale ofertado sobre el méximo a remunerar COE RVARS: Oferta sobre remuneraclon Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema, Corresponde a tun niimero igual o menor a 1,000 (uno) COE_RVARS se empleara en el calculo de RVARS (Remuneracién Vatlable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema) y representa el porcentaje ofertado sobre el maximo a remunerar, 1% Ver folios 407 ~414- piginas 529.236 del archivo de PDF ~ PROPUESTA MUEVE ~ TOMO 1, fllot 520-330 y piginas 421 4 431 del achivo de PDP -PROPUES(y To, BOGOTA SB MUEVE ~ TOMO ty falion 518-524 — piginss 129-136 del aschive de Pre PROPUESTA PSF BOGOTA SE MUEVE TOMO 2 Bocors se COE_RVHO: Oferta sobre remuneracién por equipos de validacion y control instalados en vehiculos operands en el Sistema, Corresponde a un ndimero igual o menor a 1.000 (uno)" Cada uno de estos factores ofertados, corresponde, procisamente, a items que seran remunerados al concesionario en el contiato, asi “CLAUSULA 59. VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPAGION DEL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO obtendra a titulo de participacion en los ingresos del Sistema durante e1 término de vigencia del presente contrato, un valor que estard determinado ast RSIRCI= 1(Q)siacs X [RFS#RVARS*RVHOFR_INVER_ADC] Donde RSIRGI: Remuneracién de! CONCESIONARIO de! SIRCI RFS: Remuneracién Fifa semanal del CONCESIONARIO del SIRC! RVARS: Remuneracién Variable del CONCESIONARIO del SIRGI por cargas del Sistema RVHO: Remuneracién por equipos de validacién y control instalados en vehiculos operando en el Sistema R_INVER_ADC: Remuneracisn por inversiones adicionales HQYSIRCL: Factor de Calidad de servicio que aplica al CONCESIONARIO de! SIRCI, de conformidad con lo previsto on el Anexo 3 del Contrato “Niveles de Servi 59.1 RFS - Remunoracion sIRCI ja Semanal del CONCESIONARIO del La remuneracién del CONCESIONARIO dle! SIRCI por este jiem seré igual a un pago fjo semanal en funcién dela. 89.2 RVARS - Remunoracién Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema RVARS= (96CXCSIRCH Donde RVARS: Remuneracion Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema %C:_Participacion_porcentual_ofertada por el GONGESIONARIO, aplicable_sobre_el_valor_en_pesos del total de cargas realizadas por el operador del SIRCI @ 59.3 RVHO ~ Remuneracién por equipos de vatidacién y control instalados en vehiculos operando en ol Sistema RVHO=COE_RVHOxIPCacumxE(TVHO,X NVF) Donde COE_RVHO: Oferta econémica de! concesionaria del SIRCI sobre Femuneracién por equipos de validacién y control instalados en vehiculos operando en el Sistema. Corresponde a un niimero igual o menor a 1.000 (uno)...” (Subrayas fuera de texto) Ademas, para definir la habilitacién de la propuesta econémica se fijé una media geométrica, ast ‘Se rechazarén las ofertas econémicas OEi que sean menores al 80% de la media geométrica de las OEi que se presenten. Lo anterior se expresa matematicamente como: nace 06; VALIDA 2 088 U 0, zi 0% NO VALIDA zou || Donde « subindice que hace referencia a proponente i-esime. n: néimero total de proponentes 4 Raiz*n” OF; Oferta Econémica del proponente “i” []o% : muteteatra sobre los ‘nt proponentes de as OF Una vex determinadas las propuostas econémicas de los oferentes habilitados, que estén en el rango establecida en el presente pliego de condiciones para la propuesta econémica, se aplicard fa siquiente ‘formula Puntaje del Oferente i= Valor minima x 150 Valor propuesto por el Oferente i i: es el nombre del oferente a evaluar econémicas. mo valida Valor minimo: es el valor mas bajo de las ofert presentadas por fos oferentes habilitadas y consideradias Sexto: En este proceso licitatorio se presentaron quejas acerca de la férmula antes mencionada empleada para establecer y ovaluar la propuesta econémica or cuanto la propuesta adjudicataria presents una oferta artificialmente baja De igual modo, los indicadores utiizados para definir la formula cle la propuesta permite que la propuesta de Recaudo Bogota S.A.S, pese a ser la mas baja, no se saliera de la media prevista en el pliogo. ‘Séptimo: En el proceso de licitacién piblica TMSA-LP-003-2011 se presentaron serlas y graves quejas y teclamos por la posible colusién existente entre los proponentes Promesa de Sociedad Futura Recaudo Bogota SAS, hoy Recaude Bogota SAS y Operadar SIRCI SAS Promesa de Sociedad [utura, por la coincidencia en la fecha de constitucién de las sociedades Citymovil Colombia S.AAS., Integrante de la adjudicataria, Bogota Recaudo SAS, y la Compania de Inversiones en Sistemas de Transporte SAS, intogrante del segundo en orden de elegiblidad, Operador SIRCI SAS Promesa de Sociedad Futura, el capital suscrito y pagaclo, los vinoulos de ia doctora Acero Pérez con AKIRIS S.A., uno de los tmlambros de la Unién Temporal asistente financiero del Operador SIRC| SAS Promesa de Sociedad Futura, entre otros aspectos. Octavo: Transmilenio S.A., en forma omisa, no dio aplicacién al art. 13" del Decreto 2474 de 2008 ni hizo un estudio adecuado cle fas denuncias formuladas, ‘expecialmente no estudi6 la composicién de los proponentes con denuncias de colusién para identificar que no hubiera siquiera un confleto de intereses entre alos. Noveno: La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura de ta Proteccién de la Gompetencia, esté tramitando las denuncias recibidas sobre {a violacién a la libre competencia dentro del proceso de licitacién piiblica No. TMSA-LP-003 de 2011 Décimo: El Unico medio valido para publicar la informacién de los procesos de contratacién es el SECOP, por asi disponerio el att. Bo de! Decreto 2474 de 2008 ‘en concordancia con el art. 3o de fa Ley 1150 dle 2007, sin embargo, Transmilenio 8 a 13 del Decreto 2474 de 2008 cow: Astioulo 18. Of e eco aiclnete go

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