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Fecha de recepcin: 4 de agosto de 2011 / Fecha de aprobacin: 23 de octubre de 2011

Pblico

De qu sirve el derecho internacional?


El derecho internacional providencia
del siglo XXI

Emmanuelle Jouannet

Universidad de los Andes


Facultad de Derecho
Revista de Derecho Pblico N.o 27
Julio - Diciembre de 2011. ISSN 1909-7778
De qu sirve el derecho internacional?
El derecho internacional providencia
del siglo XXI1

Emmanuelle Jouannet2

Resumen Abstract

De qu sirve el derecho internacional? Este What is the use of international law?


This pre
estudio preliminar pretende asumir de frente liminary study aims to tackle the challenges
los problemas que se desprenden de esta pre arising from this question, yet seeks to avoid
gunta, pero evitando confinarse en las repre current standard characterization of contem
sentaciones actuales del derecho internacional porary international law, such as governance,
contemporneo como las de gobernanza, redes, networks, fragmentation, deregulation, global
fragmentacin, liberalizacin, globalizacin, o ization, or constitutionalization. Rather, it seeks
constitucionalizacin. Ms bien, se pretende in to integrate such perspectives, and argue that
tegrarlos en el movimiento ms amplio en que international law seems to have been involved
parece haberse embarcado el derecho inter in a much wider movement throughout the last
nacional contemporneo desde hace al menos century. This leads to suggest the possible inad
un siglo. Esto lleva tambin a sugerir la posible equacy of concepts such as crisis, which often
inadecuacin de conceptos como el de crisis make new techniques of legal regulation seem
que, a menudo, nos conducen a tomar por fallas as irreversible failures.
irreversibles lo que es slo la aparicin de nue
vas tcnicas de regulacin jurdica Keywords: international law, critical theories,
fragmentation, global constitutionalism, crisis
Palabras clave: derecho internacional, teora and international law
crtica, fragmentacin, constitucionalismo glo
bal, crisis y derecho internacional

1 Las ideas expuestas en este artculo son retomadas y ampliamente desarrolladas en una obra publicada en francs bajo el ttulo: Le droit international
liberal-providence. Une histoire du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2011 (una versin en ingls entitulada: A Liberal-Welfarist Law of Nations,
Cambridge UP, ser publicada en 2012).

2 Profesora, Universit Paris IPanthon Sorbonne.

Traduccin al espaol: Laura Betancur, Luisa Ferreira Peralta, Anglica Manga y Ren Uruea (rea de Derecho Internacional, Universidad de Los
Andes, Bogot, Colombia).
Sumario

Introduccin - I. OBJETIVOS SUSTANCIALES Y FINALIDAD PROVIDENCIALISTA - A. Los objetivos de la Carta de


las Naciones Unidas: derecho material/derecho formal y la problemtica del conflicto - B. El surgimiento de
un derecho internacional providencia - C. Lgica instrumental y principios comunes: internalizacin, frag-
mentacin y constitucionalizacin - D. Nuevos intereses de poder - II. EFECTIVIDAD Y LEGITIMIDAD - A. Las
dificultades del derecho providencia - B. Concepciones sobre la efectividad y la legitimidad - III. PERSPECTI-
VAS? - Bibliografa
Los propsitos de las Naciones Unidas son: cin, globalizacin, o constitucionalizacin. Ms
Emmanuelle Jouannet

bien, se pretende integrarlos en un movimiento


Mantener la paz y la seguridad internacionales
ms amplio donde parece haberse embarcado
[...]
el derecho internacional contemporneo des
Fomentar entre las naciones relaciones de de hace al menos un siglo. Esto lleva tambin
amistad basadas en el respeto al principio de a sugerir la posible inadecuacin de conceptos
la igualdad de derechos y al de la libre deter como el de crisis que a menudo, nos condu
minacin de los pueblos [...] cen a tomar por fallas irreversibles lo que es
slo la aparicin de nuevas tcnicas de regula
Realizar la cooperacin internacional en la
cin jurdica4.
solucin de problemas internacionales de
carcter econmico, social, cultural o humani
Mi hiptesis consiste en sugerir que el derecho
tario, y en el desarrollo y estmulo del respeto
internacional constituye hoy un modo de estruc
a los derechos humanos [...]
turacin de la sociedad internacional bajo una
(Carta de Naciones Unidas, artculo 1) forma providencialista que, al mismo tiempo,
contrapesa y se basa en la globalizacin econ
Introduccin mica liberal. Dicho de otra manera, este estudio
propone una interpretacin poltica del derecho
De qu sirve el derecho internacional3? Detrs internacional contemporneo para comprender
de esta cuestin simple que planteamos a los mejor el funcionamiento y los efectos de su ra
miembros de la Sociedad europea de Derecho cionalidad jurdica y as responder a la pregunta
Internacional, se oculta un proyecto de interpre por su utilidad. Por lo menos hace un siglo co
tacin ms amplio, cuyos grandes lineamientos menz una evolucin de la cual no nos percata
quisiera esbozar. Este estudio preliminar pre mos sino cuando ya est parcialmente conclui
tende asumir de frente los problemas que se da5. Este cambio es el fruto de la modernidad
desprenden de esta pregunta, pero evitando que constantemente ha proyectado sus aspira
confinarse en las representaciones actuales del ciones, su unidad y sus contradicciones en el
derecho internacional contemporneo como las sistema jurdico internacional. Desde entonces,
de gobernanza, redes, fragmentacin, liberaliza el derecho internacional est en todas partes,
interviene en todo lugar para regular la vida de
los Estados y de los individuos y sirve para hacer
3
Este texto es la versin profundizada de la presentacin oral de ap-
ertura, hecha en la Conferencia de la Sociedad europea de derecho
internacional que tuvo lugar en la Universidad Pars I en Mayo de
2006. La que aqu se presenta es una versin profundamente trans- 4 J Donzelot, La police des familles (Paris, Edition de minuit, 2005) p.
formada y agradezco enrgicamente a algunos de mis colegas por 13; y, acerca de la evolucin del derecho internacional en el modo muy
haberse tomado el tiempo de discutir conmigo: Michel Xifaras, Olivier sugestivo del Todo cambi, nada cambi, ver H Ruiz Fabri, Le droit
Corten, Andra Bianchi, Hlne Ruiz Fabri, Jean Marc Sorel, Martti dans les relations internationales (2000) Politique trangre pp. 660-
Koskenniemi, Monique Chemillier-Gendreau y Nathaniel Berman. Este 672.
artculo ha sido) publicado en francs y en ingls en las actas de la So-
ciedad europea de derecho internacional: E. Jouannet, H. Ruiz-Fabri y 5 Para retomar una idea de A Garapon pero en otro contexto: Le gardien
V. Tomkiewitz (dir), ESIL Proceedings 2006, Londres, Hart Publishing, des promesses. Justice et dmocratie (Paris, Odile Jacob, 1996) p.
que aparecer en marzo de 2008. 269.

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peso en los equilibrios polticos, econmicos y I. OBJETIVOS SUSTANCIALES

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


sociales. Es el derecho internacional providen Y FINALIDAD PROVIDENCIALISTA
cia del siglo XXI.

El derecho internacional es elaborado y organi


Esta otra lectura busca dar una visin ms di
zado con el fin de alcanzar ciertos objetivos que
ferenciada del derecho internacional y, en con
permitan determinar sus funciones y finalida
secuencia, una mejor comprensin de su com
des, y al mismo tiempo representa un acuerdo
pleja trayectoria. Esta aproximacin me parece
entre los objetivos que persiguen, a travs suyo
suficientemente frtil como para profundizar y
los distintos actores internacionales. El derecho

providencia del siglo XXI


reflexionar sobre ella, a la vez reconstituyn
internacional se compone tambin de prcticas
dola y problematizndola. La nica razn que
desarrolladas para responder a los mltiples
podra hacerme dudar es que esta tesis, y el tr
problemas que surgieron desde 1945. Es la lgi
mino de derecho providencia, pueden reforzar
ca providencialista de stas la que quisiramos
los prejuicios contra el derecho internacional,
resaltar despus de haber puesto de manifiesto
desarrollar un cierto profetismo reaccionario
que los objetivos fundadores de ese ao no so
o convicciones demasiado fciles y crear o re
lucionan el conflicto de las finalidades del dere
tomar malos entendidos para promover la re
cho sino que, al contrario, inscriben el conflicto
surreccin de una concepcin estrictamente
en la norma de derecho.
ultra-liberal del derecho internacional. Esta l
tima idea, que en ltimas me parece bien inge
nua, implica no tener en cuenta aquello que yo
A. Los objetivos de la Carta de las
Naciones Unidas: derecho material/de-
pretendo demostrar sobre la evolucin y el sig
recho formal y la problemtica
nificado del derecho internacional y sera una del conflicto
empresa en su principio estril. Problematizar
esta dimensin providencialista del derecho Las dificultades surgen inmediatamente cuando
internacional, redefinindola al mismo tiempo, se analiza hoy, de ms cerca, los objetivos muy
no significa que desee volver a retomar concep generales que se fijaron con el entusiasmo y el
ciones estrictamente liberales del derecho que, consenso de 1945. Cmo interpretarlos cuan
adems, nunca existieron puramente como ta do son tan generales y si el mundo ha cambia
les. Los obstculos y los efectos perversos que do tanto6? Todo el mundo est de acuerdo con
genera un derecho providencia, son los de un que el derecho internacional sirva a la paz, a la
derecho internacional que es en realidad liberal- justicia, al desarrollo econmico, a los derechos
providencia, como me esforzar por mostrarlo; humanos y para combatir la pobreza en el mun
y no hay otra escapatoria a las dificultades que do. Pero, a partir de estos postulados demasia
puedan surgir, ms que medir los riesgos sin do generales, nadie est de acuerdo en cmo
hipotecar el principio dualista.
6 M Koskenniemi, La politique du droit international (Paris, Pedone,
2007) p. 326.

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utilizar el derecho para tal efecto. El derecho cin y un margen impresionante de aplicacin.
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debe garantizar la paz, pero esto quiere decir La desnaturalizacin nunca est entonces de
la ausencia de guerra o el desarrollo armonioso masiado lejos. Es cierto que las divergencias es
de las sociedades humanas? Los derechos hu tatales de interpretacin de la Carta no son nue
manos pueden conjugarse con el derecho de los vas y son perfectamente naturales en nuestro
Estados islmicos o los valores asiticos? La sistema descentralizado. Y es normal, como lo
justicia es la reconciliacin dentro del perdn hace constatar M. Koskenniemi, que esta cues
por las faltas cometidas, o es la justicia penal in tin de las finalidades y los objetivos del derecho
ternacional para castigar a los culpables? El pro sea objeto de discusin y hasta de lucha en el
blema radica en que los objetivos del derecho, nivel de los gobiernos, de los profesionales y de
que se procuraron los sujetos de la sociedad in los actores del derecho8. Es un aspecto corrien
ternacional, son tan generales y abstractos que te y necesario de la vitalidad de una sociedad
abren la posibilidad de innumerables conflictos pluralista de Estados, de sujetos y de actores,
a travs del consenso aparente. T. de Montbrial que discute los objetivos de su compromiso.
muestra que de hecho uno encuentra aqu exac
tamente el mismo tipo de problema que con las Pero nosotros pensamos que se debe ir an ms
bellas ideas abstractas de igualdad y libertad de lejos en el anlisis y que es preciso darse cuen
la Revolucin francesa. Como lo sealaba A. So ta que el derecho internacional se volvi mucho
rel en LEurope et la Rvolution francaise: ms conflictivo que antes, a causa de estos ob
jetivos sustanciales inscritos en la Carta. A par
Los principios de la revolucin francesa eran tir del momento en que unos principios y unos
abstractos y universales y eso hizo que se pro objetivos jurdicos son sustanciales, y no sola
pagaran tan fcilmente; pero tambin es lo
mente formales, se convierten justamente en
que hace que hayan trado consecuencias tan
objeto de infinitos conflictos. Si hay un derecho
diferentes segn los medios en los que se ex
comn de posguerra, ste reside ante todo en
pandieron. Estas bellas ideas no conservan su
pureza metafsica sino en la consciencia del las reglas secundarias formales de creacin de
filsofo Quien las quiere aplicar, se identifica normas y de resolucin de conflictos, mientras
con ellas, y hacindolas suyas, las desnatura que el derecho primario sustancial es un dere
liza7. cho propicio a los conflictos. Con esto, la Carta
lleva a cabo una mutacin que se haba iniciado
Lo mismo sucede con los grandes objetivos y fi durante la sdn y el periodo de entreguerras, don
nalidades del derecho internacional contempo de el derecho material, y ya no formal, constituye
rneo inscritos en la Carta: son tan abstractos, la base jurdica del sistema internacional. Esto
que implican un grado increble de indetermina representa una inversin de las prioridades. La
imposibilidad de lograr una definicin del bien
7 A Sorel, LEurope et la Rvolution franaise (Paris, Plon-Nourrit et comn (en particular en materia religiosa) entre
Cie), citado ya por T de Montbrial, Laction et le systme du monde
(Paris, PUF, 2002) p. 394. (Traduccin para los efectos del presente
artculo) 8 M Koskenniemi (n4) pp. 322 y ss.

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las naciones europeas de los siglos XVI y XVII, por esto que el conflicto de interpretaciones es

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


las haba conducido a privilegiar un derecho de frecuente en la vida poltica internacional, como
gentes liberal clsico voluntario donde el acuer medio para desarrollar objetivos que, simulando
do se haba hecho sobre un conjunto de reglas un acuerdo aparente, en realidad se renegocian
puramente formales de cooperacin y de respe constantemente. Desde este punto de vista,
to a la soberana. Eran reglas que se imponan a la idea recurrente de una crisis del derecho
todos los Estados sin imponer nada en particu contemporneo, puede reubicarse y apreciarse
lar, ni nada sustancial, a ninguno. No tenan otro en la perspectiva de esta evolucin. El derecho
contenido sino el de exigir la igualdad, fundar internacional es afectado por una crisis conti

providencia del siglo XXI


los intercambios sobre la reciprocidad y resolver nua endgena inevitable, que lo vuelve inesta
los conflictos. Los objetivos sustanciales inscri ble pero no de manera alarmante ni singular. Es
tos en la Carta de 1945 y los valores jurdicos un efecto lgico de su prctica como derecho
que ellos traducen operan a la inversa. Inscri sustancial10.
ben directamente la confrontacin en el dere
cho internacional y ya no son solamente reglas Segundo, resulta de esto que el derecho mismo
de resolucin de conflictos9. se convierte en objeto de conflicto. Se convierte
en un arma de la que uno se sirve, un instru
Muy frecuentemente, los observadores han mento para hacer prevalecer su posicin, una
destacado este regreso a un derecho sustantivo cuestin de estrategia. El derecho internacional
pero poco han teorizado de manera sistemtica ya no es solamente un medio que permite limi
sobre las implicaciones de esta nueva lgica. tar la accin de los Estados, se convierte en un
Sin embargo, varias consecuencias decisivas instrumento en manos de los Estados. Y, desde
son netamente perceptibles tal y como se discu nuestro punto de vista, es a partir de este mo
tir en adelante. mento que el derecho internacional ha podido
ser realmente instrumentalizado para defender
Primero, el conflicto ya no es exterior al derecho, cualquier posicin. El instrumentalismo, fre
sino que est en el propio derecho sustancial. cuentemente asociado a una actitud anglosajo
No hubo un contrato social en 1945, como tam na pragmtica, se ha generalizado totalmente
poco lo hubo en 1918, hubo un consenso pro hoy en favor de esta evolucin material del dere
visorio que permiti fijar los valores jurdicos y cho internacional.
los objetivos que la sociedad internacional de
ese momento pretenda realizar. Pero al hacer Tercero, vivimos nuevamente una crisis de lo
esto, los objetivos inscritos en la Carta no fue universal11. Hemos conocido un desplazamien
ron fijados a priori, ellos son el objeto de cons
tantes interpretaciones que se renuevan lo cual
10 En cambio, pero no desarrollaremos este punto, ciertamente el dere-
hace imposible fijar el valor de los valores. Es cho puede sufrir una crisis en razn de choques exgenos que harn
la crisis sin duda mucho ms grave.

9 Ver F Ewald, Ltat-providence (Paris, Grasset, 1986) pp. 513 et ss. 11 Ver M Delmas-Marty, Le relatif et luniversel (Paris, Seuil, 2004).

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to de las prcticas del derecho internacional en en principios jurdicos y la diferencia entre la
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razn de estos nuevos objetivos sustancializa moral y el derecho no parece ser a veces ms
dos que ya no definen solamente un marco en que una diferencia de grado y no de naturale
el interior del cual se despliegan las soberanas, za. Es as como el derecho de intervencin,
sino un bien comn colectivo que tiende a la por ejemplo, puede ser tan fcilmente invocado
universalidad. Pero al igual que en los siglos XVI como un deber de injerencia y que la guerra
y XVII en Europa, cada uno tiene siempre su pro se convierte nuevamente en un instrumento de
pia manera de pensar el bien colectivo o lo uni intervencin tica14. Sin embargo, recordemos
versal y la pretensin inversa parecer siempre que de Grotius a Vattel, los jurisconsultos del
extranjera o imperialista. Por tanto, es normal derecho internacional trabajaron durante dos
que vivamos aqu tambin lo que se llama co siglos en desustancializar el derecho de gentes
mnmente una crisis de lo universal en razn de y en especial el derecho de la guerra. La guerra
una reivindicacin de las diferencias. justa, y la idea de justa causa que la acompaa
ba, suscitaban demasiados conflictos y fueron
Cuarto, la prctica del consenso se ha desarro abandonadas por estos autores con el fin de
llado notablemente. El hecho de que el derecho ofrecer un conjunto de reglas formales regula
se haya vuelto ms conflictivo y de que conoz rizando el recurso a la guerra (llamadas justa
camos una crisis de lo universal no quiere de mente guerras formales).
cir que la sociedad internacional se haya vuelto
ms conflictiva en s misma. Los actores se han A pesar del retorno del paradigma de un dere
adaptado, han sido conducidos a respetar equi cho sustancial, la sociedad internacional est
librios entre sus derechos y a hacer acuerdos, mucho menos desarrollada que las sociedades
aceptando concesiones mutuas sobre sus inter internas. La sociedad civil internacional est a
pretaciones. La prctica del consenso es de he penas emergiendo, la opinin pblica mundial
cho tpica de una evolucin tal y se traduce en es un concepto incierto y frecuentemente con
un acuerdo entre el desacuerdo12. trolado por pequeos grupos de inters. Esto
hace que se corra el riesgo de que se llegue a
Finalmente, y en quinto lugar, asistimos a una una sociedad que no se cuestione suficiente so
moralizacin del derecho. En la medida en bre su futuro, en particular si el mismo crculo
que el derecho se convierte en un objetivo sus de sujetos de derecho no hace sino repetir las
tantivo, en que encarna un valor, las fronteras mismas disputas recurriendo a los objetivos de
entre el derecho y la moral son ms difciles de la Carta. Es una disputa cmoda, pero estril de
establecer13. Los valores morales se traducen
14 Sobre este punto, ver en particular M Waltzer, Just and Unjust Wars
(New York, Basic Books, 1992) et J Bethke Elshtain (ed.), Just War
12 F Ewald (n7) p. 515. Theory (Oxford, Basil Blackwell, 1992), pero tambin O Corten, Le re-
tour des guerres prventives: le droit international menac (Bruxelles,
13 Ver de manera significativa S Hoffmann, Duties Beyond Borders (Sy- Editions Labor, 2003), G Lyons et M Mastanduno (eds.), Beyond West-
racuse, Syracuse University Press, 1981) et T Nardin et DR Mapel phalia? State sovereignty and International Intervention, (Baltimore,
(eds.), Traditions of International Ethics (Cambridge, Cambridge Uni- John Hopkins University Press, 1995) y M Bettati, Le droit dingrence
versity Press, 1992). (Paris, Odile Jacob, 1995).

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cierta manera, porque no obliga a pensar de ma Ahora bien, es aqu donde se puede plantear la

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nera ms radical el porvenir del derecho inter tesis principal de este estudio: se pretende afir
nacional. En realidad, deberamos preguntarnos mar que, de la misma forma en que los Estados
hacia qu direccin se dirige en definitiva el de internos liberales se convirtieron en Europa en
recho contemporneo?, qu trayectoria toma? Estados providencia, el derecho internacional
Dicho de otra manera, cules son los principios contemporneo pas de ser un derecho liberal
sustantivos que han terminado por imponerse restringido a algunas funciones esenciales de
en la tcnica y prctica jurdicas actuales, a pe regulacin y de coexistencia, a un derecho-pro
sar de continuar siendo fuente de controversias; videncia multi-funciones que rige la vida de los

providencia del siglo XXI


cules de estos han instaurado una nueva rela Estados y de los individuos15 y que se considera
cin saber-poder dominante en nuestra poca? como el ltimo garante del bienestar colectivo.
El derecho internacional ya no tiene solamente
B. El surgimiento de un derecho un rol de regulador social, sino que se convier
internacional providencia te en un instrumento de intervencin; se utiliza
para actuar sobre la sociedad internacional y
La trayectoria actual del derecho internacional para transformarla con el fin de compensar des
contemporneo, evidentemente compleja, es equilibrios econmicos, sociales o de justicia. Y
el resultado de diferentes prcticas internacio corresponde a un nuevo modo de ejercicio del
nales que intentaron racionalizar los problemas poder ya que es la ocasin para establecer tc
que aparecieron progresivamente en la socie nicas y prcticas de regulacin especficas. Por
dad internacional de posguerra y que adquieren supuesto, esto no pretende sugerir un derecho
hoy una cierta coherencia e inteligibilidad. Es internacional asegurador que desarrolla tcni
toda una faceta de la actividad jurdica interna cas de asuncin de riesgos mediante plizas o
cional la que se vio modificada. Se sabe que el la seguridad social, tal y como se hace en cier
derecho internacional contemporneo fue pro tos Estados, sino de sealar el surgimiento de
gresivamente utilizado desde el 1945 aunque, un derecho-providencia, an si es residual, en
de manera ms general, desde el final del siglo razn de sus mltiples finalidades intervencio
XIX tanto para manejar los problemas tradicio nistas al servicio de la resolucin de problemas
nales de paz y de coexistencia entre Estados, internacionales de orden econmico, social, in
como para responder y racionalizar problemas telectual o humanitario. Y cuando hablamos de
nuevos como la salvaguarda de los derechos del
ser humano, los imperativos del mercado y la
15 Por supuesto el trmino de sociedad internacional providencia debe
proteccin y el bienestar de la poblacin mun matizarse (como el de derecho-providencia) y no corresponde a una
transposicin directa de lo que se llam el Estado-providencia en al-
dial. Su objetivo es el de garantizar no solamen gunos derechos internos. Esta sociedad presenta analogas con esos
te la paz entre Estados sino tambin la vida de Estados por el doble aspecto multi- intervencionista y material de su
derecho, y por una demanda de progreso social a nivel internacional.
los individuos, su libertad, su salud, su educa Y en este sentido la analoga es muy fructfera. Pero ella desarrolla
poco los principios de solidaridad y redistribucin que estuvieron en el
cin y la higiene de las poblaciones. corazn del desarrollo de los Estados-providencia. Ver P Rosanvallon,
La crise de ltat-providence (Paris, Seuil, 1992).

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intervencionismo jurdico en favor de esta evolu damentales del Estado moderno es la forma en
Emmanuelle Jouannet

cin, es en sentido amplio, porque asistimos a que ejerce el poder sobre la vida, la seguridad, la
una modificacin fundamental del sentido de la salud y la moralidad de su poblacin, de tal suer
intervencin jurdica16. Es un intervencionismo te que el derecho-providencia es un aspecto del
que sobrepasa la mera cuestin de la interven desarrollo general de esta bio-poltica cuyo eje
cin militar en los Estados no democrticos, est ms en la vida que en la libertad. Por tanto,
o humanitaria para hacer frente a catstrofes desde nuestro punto de vista, es una evolucin
humanas o naturales. ste traduce la forma en en parte semejante la que sucedi a nivel inter
que el derecho internacional se ha extendido nacional, aunque la transposicin de esta idea
por todas partes favoreciendo su extraordinario del bio-poder a nivel internacional deba hacerse
desarrollo y su revalorizacin contempornea con prudencia19. Sin pensar que hayamos llega
como un derecho humanista y providencialista. do al estadio de una sociedad de control, se pue
de subrayar la emergencia de una proliferacin
Tambin presenciamos la transformacin del de de normas que tienden cada vez ms a regular
recho en un instrumento policivo para asegurar el cuerpo, la salud, las formas de alimentarse
la vida o la supervivencia de la poblacin mun y de habitar, las condiciones de vida y todo el
dial. Al hablar de un derecho policivo, no se pre espacio de existencia de la poblacin mundial20;
tende sealar un carcter esencialmente repre donde la idea de desarrollo es concebida tanto
sivo del derecho. Se pretende ms bien pensar como liberacin de la necesidad como libertad.
lo policivo como se conceba en el pasado en los Estas normas se encargan igualmente de las re
Grandes Tratados de polica de los siglos XVIII y laciones entre el hombre y la naturaleza, su en
XIX, es decir teniendo por objeto el de vigilar a torno y su medio ambiente21. Adems, la nocin
la sociedad17. Como de hecho la conceba Vat de seguridad se superpuso a la de soberana y
tel o Wolff en la misma poca. Sabemos que M. este nuevo principio de seguridad se vuelve un
Foucault le dio un sentido ms particular a esta instrumento jurdico por excelencia de esta pro
nocin de polica del poder en las sociedades in
ternas y mostr su evolucin posible en un bio-
Collge de France. 1978-1979, (Paris, Gallimard et Seuil, 2004) y La
poder18. Segn este autor uno de los rasgos fun volont de savoir (Paris, Folio, 2006).

19 La idea de Imperio sin imperialismo, por ejemplo, en la que se basan


16 F Ost et M van de Kerchove, Le systme du droit entre ordre et d- autores como M Hardt y A Ngri, Empire (Cambridge, Harvard Univer-
sordre, (Paris, PUF, 1998) p. 165. sity Press et Exils, 2000) pp. 46 et s., no nos convence. Y se sabe que
la nocin de bio-poder inventada por el M. Foucault no hace ms
17 La polica tiene por objeto garantizar la felicidad del Estado por me- que teorizar una vieja idea. Ver sobre este punto AA Boron, Empire et
dio de la sabidura de sus reglamentos y aumentar sus fuerzas y su imprialisme (Paris, LHarmatthan, Forum du Tiers-Monde, 2003) pp.
potencia tanto como pueda. La ciencia de la polica consiste pues en 30-31.
regular todas las cosas de acuerdo al estado de la sociedad presente,
a consolidarlo, a mejorarlo y a procurar que todo contribuya a la felici- 20 Ver M. Foucault, Naissance de la biopolitique (n16) p. 16.
dad de los miembros que lo componen. JHG Von Justi, Elments g-
nraux de police (1768), citado por J Donzelot (n2) p. 12. Ver tambin 21 Principio 1 del prembulo de la Declaracin de Ro sobre el medio
P Napoli, Naissance de la police moderne. Pouvoir, normes et socit ambiente y el desarrollo: Los seres humanos constituyen el centro de
(Paris, La Dcouverte, 2003) las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturale-
18 Ver en particular M Foucault, Naissance de la biopolitique. Cours au za.

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liferacin de instituciones, de normas y de prc encubre a veces la amplitud de este derecho.

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ticas del derecho-providencia22. El riesgo (de se Esta evolucin de las finalidades y de la natu
guridad, ecolgico, sanitario, etc.) juega como un raleza providencia del derecho internacional
acelerador formidable de este movimiento, por contemporneo no significa, de todas formas,
que lleva a los actores internacionales a pensar que hayamos pasado de un antiguo paradigma
en forma colectiva el vnculo social internacional liberal a un nuevo modelo que sea exclusiva
y a formar lo que J. Habermas llam la comuni mente providencialista. Y, de la misma manera,
dad involuntaria de los riesgos23. El derecho ya nos parecera profundamente errneo reducir la
no busca solamente proteger la libertad de cada evolucin de la sociedad jurdica internacional a

providencia del siglo XXI


Estado de las agresiones que pueda padecer de la fuerza de la corriente econmica de las rela
los otros, sino tambin encargarse de los riesgos ciones transnacionales pblicas y privadas que
y de las amenazas colectivas, hacerse cargo de favorecen una regulacin estrictamente liberal,
la forma en que los individuos, las poblaciones el juego de competencia, la no-intervencin,
y los Estados administran sus vidas, porque la etc. En realidad, las formas y las prcticas del
vida de cada uno, hombre, poblacin, Estado, es derecho-providencia no dejan de apoyarse en
considerada, a pesar de todo, como un factor de las prcticas liberales clsicas de las cuales pa
riesgo para los otros24. Como lo teoriz U. Beck25, recen divorciarse, e incluso frecuentemente, en
esta evolucin corresponde a otra evolucin pro las prcticas globalizadas actuales. Todos los
funda de las sociedades modernas, incluida la observadores lo han constatado, aunque no te
sociedad internacional, que son sociedades cl niendo en cuenta la interpretacin poltica que
sicas de distribucin de las riquezas pero que a sugerimos aqu, sino otra igualmente legtima:
la vez se convierten cada vez ms en sociedades haciendo valer, por ejemplo, cmo la estructura
contemporneas distribuidoras de riesgos. inter-estatal clsica subsiste a travs de fina
lidades comunes, cmo el derecho pblico se
Ver desarrollarse las caractersticas de un tal entremezcla con el derecho privado, el derecho
derecho puede parecer extrao en un mundo de los actores pblicos con el de los operado
dominado por la globalizacin econmica que res privados, la fragmentacin con tentativas
de jerarquizacin, etc. Es as como la oposicin
22 F Ewald (n7) p. 375. tradicional entre derecho internacional pblico
y derecho internacional o transnacional privado
23 J Habermas, Le projet de Paix Perptuelle. Le bicentenaire (Paris,
Edition Le Cerf, 1995) p. 74. V. tambin y sobre todo el gran socilogo ha entremezclado desde hace tiempo sus cam
alemn que teoriz a la sociedad del riesgo: Ulrich Beck, La socit
du risque. Sur la voie dune autre modernit. Champs Flammarion, pos de aplicacin de la misma manera en que
2001.
se han densificado, en favor de esta evolucin,
24 F Ewald (n7) p. 375. las interrelaciones entre actores tradicionales,
25 U. Beck (n21), pp 35-36. No obstante no haremos de la sociedad
pblicos, y operadores privados26.
del riesgo global o colectivo la encarnacin de un nuevo modelo de
modernidad debido a que el riesgo (individual pero tambin global) es
ya inherente a la sociedad providencia que es una forma de sociedad 26
Ver por ejemplo
P Alston, The

Myopia of the Handmaidens: Inter-
de distribucin de las riquezas y de gestin del riesgo. national Lawyers and Globalization (1997) 8 European Journal of

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 11
El sistema jurdico internacional est constitui cuya finalidad se inscribe en una lgica ltima
Emmanuelle Jouannet

do de mltiples prcticas cuya inteligibilidad, es providencialista e intervencionista, para garanti


pues compleja ya que combinan esta evolucin zar la supervivencia de la poblacin y hasta del
hacia un derecho intervencionista y providen planeta. A priori, el Protocolo de Kyoto slo tiene
cialista con elementos liberales, formales y pri por objeto limitar las emisiones de gas de efecto
vatistas. Hay que entender en efecto que, igual invernadero a nivel estatal, y por tanto parece
que la de estado-providencia, la nocin de dere depender solamente de los Estados. Pero en
cho-providencia puede tener varios significados. realidad, el sector privado est ampliamente
Y para ser ms precisos, se puede decir que se movilizado para asegurar la puesta en marcha
trata de un derecho-providencia residual en el del Protocolo, por medio de empresas privadas
sentido de Titmuss, o incluso de un rgimen y tambin con los dos mecanismos de flexibili
de derecho-providencia liberal como G. Esping- dad del Protocolo: el mecanismo de desarrollo
Andersen lo supo identificar27. Y el fenmeno al limpio (MDL) y la iniciativa de aplicacin conjun
que asistimos de socializacin del derecho no ta (ac) donde los comits de control asocian ac
se traduce necesariamente por un fenmeno de tores privados (y en especial ong). Otro ejemplo
publicizacin donde se constatara un aumento ms reciente y tambin tpico de una finalidad
del derecho internacional pblico en detrimento providencialista, es el del asaq, tal y como se as
del derecho transnacional privado. Nada es me pira en la Declaracin de Doha (omc, 2001), que
nos cierto porque las prcticas jurdicas inter implica la transformacin jurdica y poltica de la
vencionistas pueden hacerse tanto por una va salud en bien pblico mundial y que se reali
contractual privada como por un tratado multi za gracias a la accin tanto de lo privado como
lateral pblico y pueden hacer intervenir acto de lo pblico. El asaq es un nuevo medicamento
res privados como actores pblicos. Tomemos contra el paludismo, una enfermedad que mata
dos ejemplos concretos. El primer ejemplo es el ms de un milln de personas en los pases
de la puesta en prctica del Protocolo de Kyoto ms pobres. Se lanz el primero de marzo de de
2007, vendido a un dlar por caja y comerciali
International Law pp. 435-448; G Teubner, Global Bukovina: Legal zado sin patente gracias a una red extremada
Pluralism in the World Society in G Teubner (ed.), Global Law Without
a State (Dartmouth, Brookfield, 1997) pp. 3-28; O Perez, Normative
mente dinmica de actores pblicos y privados
Creativity and Global Legal Pluralism: Reflections on the Democratic -entremezclando reglas pblicas y privadas- que
Critique of Transnational Law (2003) 10 Indiana Journal of Global
Legal Studies pp. 25 y s.; A Fischer-Lescano y G Teubner, Regime- incluye ong, fundaciones privadas, laboratorios
Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of
Global Law (2004) 25 Michigan Journal of International Law pp. 999 y farmacuticos, universidades pblicas y agen
s.; P Stephan, The New International Law: Legitimacy, Accountability,
Authority, and Freedom in the New Global Order (1999) 70 University
cias de la onu. Nos encontramos entonces fren
of Colorado Law Review pp. 1555 y s. te a un proceso que desafa las separaciones y
27 G Esping-Andersen, Les trois mondes de ltat-providence. Essai sur las disciplinas jurdicas. Y esta es la razn por la
le capitalisme moderne (Paris, PUF, Collection le Lien social, 1999) p.
11. El hecho de que el liberalismo se haya adaptado desde la protec-
cual la evolucin del derecho internacional en
cin social demuestra que la prctica liberal es ms flexible de lo que un sentido providencialista explica globalmente
se pensara, precisamente porque bajo algunas condiciones, las pro-
tecciones sociales permiten consolidar la mercantilizacin del trabajo este otro aspecto contemporneo del derecho
sin hacer nacer efectos sociales desfavorables (p. 62)

12 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
internacional que es la mezcla de lo pblico con sobre el tiempo del trabajo28. El autor muestra

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


lo privado. Nada sera ms falso que asociar el muy bien que esta primera globalizacin no im
derecho liberal internacional al derecho privado pidi en lo absoluto que se sentaran las bases
y el derecho internacional providencia al dere de la redistribucin y de una democracia ms
cho internacional pblico. Esto no corresponde social (en el seno de los Estados occidentales,
ni con la historia ni con el tiempo presente, y pero no de las colonias) y que por el contrario,
sera retener del trmino liberal solamente su la primera suscit la otra29. Por su parte, M.
sentido econmico. Los dos modelos se super Foucault analiz la forma en que una bio-polti
ponen y el intervencionismo del derecho-provi ca, una sociedad preocupada por la salud, por

providencia del siglo XXI


dencia por el contrario favorece la multiplica la higiene o el ambiente de su poblacin, siem
cin de los operadores, de las normas y de los pre se ha construido en el seno de una sociedad
campos de intervencin. A falta de una voluntad liberal30. En fin, sin duda se podra ver que esta
poltica unificadora y centralizada en derecho evolucin se debe a otra evolucin subyacente
internacional (y que es en gran medida tambin del individualismo liberal y humanista, expues
una ilusin en derecho interno hoy), el derecho- ta en especial por M. Gauchet31. El individuo se
providencia rene mltiples polticas y prcticas instala progresivamente en el centro de la socie
dispersas, especializadas, a veces incluso con dad internacional debido a la relativizacin pro
tradictorias entre ellas, y que pueden obedecer gresiva de colectivos como los pueblos o los Es
a intereses opuestos. Por eso, puede parecer tados, y tambin debido a un verdadero trabajo
justamente estar a la espera de una verdadera de construccin del individuo concreto realizado
coordinacin, incluso de una jerarquizacin. en las sociedades internas occidentales, bajo la
cubierta de un individuo abstracto. Se tiende a
Adems, las prcticas del derecho-providencia dar un sentido sustancial a la libertad de los in
pueden ponerse en prctica en el seno mismo dividuos identificndola a los medios de accin
de una globalizacin econmica en la medida de los que dispone cada uno. Y sobre todo, se
en que esta ltima hace las veces de un motor concibe una mejora concreta de los derechos
paradjico del derecho-providencia: la globa y las libertades de los individuos a partir de la
lizacin a ultranza suscita resistencias y la ne mejora colectiva de la suerte de todos. Desde
cesidad de correcciones y de adaptaciones por este punto de vista, el derecho-providencia se
medio del derecho. Es fascinante ver a este res
pecto que esto ya suceda en el momento de la
28 S Berger, Notre premire mondialisation (Paris, Seuil, 2006) p. 78.
primera gran globalizacin econmica, vincula
da con la colonizacin, antes de 1914. S. Berg 29 Ibid, p. 79.

her describe que durante este periodo, la pues 30 Es todo el sentido de su anlisis general en la obra antes citada de M
ta en prctica de los primeros fundamentos del Foucault, Naissance de la biopolitique (n16).

Estado-providencia en derecho interno se hizo 31 M Gauchet, La dmocratie contre elle-mme (Paris, Gallimard, 2002)
p. 341. Ver tambin M. Canto-Sperber et N Urbinati, Le socialisme li-
mediante leyes sobre accidentes de trabajo o bral. Une anthologie: Europe tats-Unis (Paris, Edition Esprit, 2003)
pp. 9 y s.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 13
percibe como un logro y no como una negacin internacional, con la constatacin de que cuan
Emmanuelle Jouannet

de los principios liberales. Es la misma idea que do la libertad de los individuos y la soberana de
se transpone al nivel internacional. El derecho los Estados se libran a una mera relacin de co
internacional comporta en adelante unas nor existencia negativa, no hacen las cosas mejores
mas e instituciones para luchar contra las defi sino que frecuentemente las empeoran. La co
ciencias y dificultades que hasta aqu parecan operacin y la solidaridad necesitaron entonces
afectar solamente por separado a los Estados de otras prcticas que se nutrieron de toda esta
y a los individuos; y que por lo tanto apelaban experiencia y del desarrollo de las ciencias so
nicamente a remedios personales o naciona ciales. El debate se haba lanzado desde haca
les. Sin embargo, son dificultades o problemas tiempo en Europa y en Amrica con las doctrinas
a los cuales ya se les ha medido sus efectos ex solidaristas, pero no se le vio surgir realmente
ternos desde hace tiempo a nivel internacional, bajo esta forma en el nivel internacional sino
y la idea de mal o de bien colectivo remiten hasta despus de la primera guerra mundial. La
a esta evolucin. idea de una Sociedad de Naciones fue defen
dida por los mismos que defendan el derecho
Nos parece que habra que reinterpretar estos social en el derecho interno como G. Scelle, L.
objetivos, estas finalidades y estos principios Bourgeois, G. Gurvitch o incluso M. Leroy32, con
del derecho contemporneo, y toda la evolucin la idea de que una tal sociedad solidaria sera
posterior a 1945, teniendo en cuenta una histo un seguro contra la guerra y en pro del bienes
ria poltica, econmica y social que se remonta tar de todos. Fue igualmente el momento de la
a un pasado mucho ms lejano y que se per creacin de la oit.
peta hasta hoy. sta comprometera la historia
interna de las democracias liberales occidenta La segunda guerra mundial no invalidara este
les que han influido profundamente en el dere proceso, muy por el contrario, y desde 1941, la
cho internacional contemporneo y revelara un seguridad social se anunci como un elemento
nuevo etnocentrismo jurdico. Cuando emergie de la paz internacional futura. En la Carta del
ron los objetivos de la Carta en 1945, con to Atlntico, Roosevelt y Churchill definen en es
dos los problemas actuales que ellos suscitan, tos trminos uno de los objetivos futuros de la
fueron en realidad el fruto de varios siglos de sociedad internacional: [R]ealizar entre todas
elaboracin. Las polticas sociales en Occidente las naciones la colaboracin ms completa, en
se pusieron en marcha a lo largo del siglo XX en el dominio de la economa, con el fin de asegu
los niveles interno e internacional a partir de la rar a todos las mejoras de las condiciones de
constatacin del fracaso de la concepcin libe trabajo, el progreso econmica y la proteccin
ral clsica de la libertad (y de la soberana) y del
incremento de problemas ligados al capitalismo 32 L Bourgeois, Pour la socit des Nations (Paris, 1910), Le Trait de
paix de Versailles (Paris, 1919); G Scelle, Le pacte des Nations (Paris,
industrial y pos-industrial. El mismo traumatis 1919), LOIT et le BIT (Paris, 1930); M Leroy, LEre Wilson, la SDN
(Paris, 1917); G Gurvitch, Lide du droit social (Paris, 1932), Le temps
mo se dio de alguna manera en lo interno y en lo prsent et lide du droit social (Paris, 1931) (Bibliographie in F Ewald
(n7) p. 398).

14 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
social [...] [E]stablecer una paz que permita a tivamente la miseria34. Ahora bien, Churchill,

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


todas las naciones vivir con seguridad en el in Roosevelt y hasta De Gaulle despus, son los
terior de sus propias fronteras y que garantice a grandes iniciadores de la Carta de 1945 y de la
todos los hombres de todos los pases una exis futura sociedad internacional. Por lo tanto ser
tencia libre sin miedo ni pobreza (puntos 5 y 6). natural que proyecten sus ideales sobre el de
El tenor no sorprende. F. Roosevelt no fue el recho internacional venidero y no solamente su
hombre del New Deal, de este nuevo pacto so voluntad de imponer una visin realista de los
cial americano en favor de la redistribucin de poderes a travs del futuro Consejo de Seguri
riquezas y de la intervencin del Estado? Y el dad o un orden econmico puramente liberal

providencia del siglo XXI


New Deal americano fue considerado despus como lo dejan suponer los Acuerdos del Bretton
de la segunda guerra mundial como necesario Woods35. Y los males que quieren combatir los
para extenderlo por todo del planeta. As Frida pases europeos en 1945, y tambin la Amrica
Kirchwey pudo decir en 1944: Solamente un de Roosevelt, evocan los que la sociedad inter
New Deal para el mundo, mucho ms extendido nacional de hoy ha decidido enfrentar: la gran
y consistente que nuestro New Deal inestable, miseria, la enfermedad, la ignorancia.
puede prevenir la llegada de una tercera guerra
mundial33. Por su parte, los pases europeos De modo que el nfasis a partir de 1945, en las
salieron de la guerra con una nueva concepcin libertades de los individuos (y de los pueblos) y
ms social de la democracia en la que se debe en las nuevas finalidades econmicas y sociales
luchar contra la pobreza y la miseria social para del derecho, no indica una ruptura, sino el hecho
no volver a revivir el desmoronamiento de las de que estas nociones haban trabajado desde
democracias. Las democracias occidentales de el interior de un mundo que no pareca preocu
la segunda posguerra mundial se van a estable parse por ellas36. Detrs de todo esto, detrs de
cer con la promesa de garantizar la solidaridad la paradoja aparente de los objetivos (formal/
y el pleno empleo en una sociedad de mercado material; libertad/bienestar; derechos civiles/
capitalista. El famoso plan Beveridge publicado derechos sociales; Estado/pueblo/individuo)
en 1942 en Gran-Bretaa quera liberar a la del derecho internacional contemporneo, se
sociedad de la necesidad y de todos los riesgos perfila pues, a nuestro modo de ver, toda la his
graves. En 1943, el CNR (el Consejo Nacional toria del humanismo jurdico occidental en sus
de la Resistencia francesa) publica un reporte versiones liberales y conservadoras, tal y como
en el que invoca la necesidad de protegerse
contra los riesgos sociales con un rgimen de 34 Ver estas citas y los desarrollos muy esclarecedores de F Dmier, His-
toire des politiques sociales. Europe, XIXme-XXme sicles (Paris,
previsin y de asistencia que suprima defini Seuil, 1996) pp. 66 y ss. Se encuentra la misma idea desarrollada por
la Alemania de despus de 1945 (pp 71 y ss).

33 F Kirchway, Program of Action The Nation (New York, 11 mars 35 Ver J-P Cot et A Pellet, Prambule in J-P Cot, A Pellet y M Forteau
1944) p. 300 Sobre la extensin del New deal a otros pases, ver F (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article
Schurmann, The Logic of World Power: An Inquiry into the origins, (Paris, Economica, 2005) pp. 304 et ss.
Currents, and Contradictions of World Politics (New York, Panthon,
1974). 36 M Gauchet (n28) p. 334.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 15
surgi bajo forma individualista, y tal como se -y, en particular, desde el fracaso de proyectos
Emmanuelle Jouannet

prolong bajo una forma social, paternalista y como el Nuevo orden econmico internacional
solidarista, i.e providencialista. Esto explicara en los aos 70-, el derecho internacional no es
tambin el dilema de la sociedad internacional solamente portador de valores liberales sino
actual, que ya no se enfrenta slo al problema tambin de prcticas y valores providencialis
de la guerra y la paz, sino que se divide entre la tas e intervencionistas38. Es pues una nueva
libertad y la vida, entre las libertades y el bien configuracin jurdica, poltica y econmica que
estar econmico, social y ecolgico del planeta, define el derecho-providencia liberal a nivel in
entre las exigencias del mercado y los imperati ternacional y no slo una configuracin liberal
vos de la compasin. nicamente; y es en funcin de esta nueva con
figuracin ms exacta que nos parece necesario
Los trminos de derecho-providencia y de po cuestionar la utilidad de nuestro derecho con
der bio-tico, que elegimos deliberadamente, temporneo y en consecuencia interpretar su al
no obedecen a la ptica partidaria o militante cance y sus lmites; y esto nos parece acertado
y no tienen el sentido completamente negativo a pesar de que algunos objetarn que estamos
que autores como Foucault o Hardt y Negri le lejos de la realidad social en s misma, porque
confieren. La evolucin que pretendemos inter precisamente tambin queremos destacar este
pretar como providencialista, intervencionista problema.
y bio-poltica no hace necesariamente del de
recho contemporneo una jaula de hierro que C. Lgica instrumental y principios
encarcelara a todo y a todos en el poder de un comunes: internalizacin,
Imperio globalizado en el cual no creemos37. fragmentacin y constitucionalizacin
Los trminos utilizados desde nuestra propia
perspectiva pretenden ser menos radicales y Ciertamente, el primer rol del derecho interna
ms sinnimo de prcticas infinitamente ms cional es todava el de la regulacin liberal de
ambivalentes de lo que sugieren todos estos au las conductas y la gestin de los conflictos, un
tores. Buscan traducir lo mejor posible la obser rol de orden con el fin de favorecer la coexisten
vacin de mltiples prcticas jurdicas existen cia de las libertades soberanas. Pero a este rol
tes en favor de algunos procesos socializantes; originario, prescriptivo y ordenador, se le suma
e ilustrar el hecho de que, contrariamente a lo en adelante un rol material intervencionista. De
que otros autores sostienen desde hace tiempo esto resulta, primero que todo, una de las evo

37 Es la interpretacin dada por M Hardt y A Negri (n17). Se trata de una 38 En este sentido, tenemos que matizar las interpretaciones demasia-
nocin de Imperio caracterizada por una soberana imperial marginal do liberales del derecho internacional contemporneo desarrolladas
y que no se debe confundir con la idea de un Estado mundial supra- dentro de una literatura extremadamente abundante, en particular, an-
nacional (pp 66 y ss.). Ver sin embargo la muy severa crtica sobre las glosajona, y de autores que vienen de horizontes diferentes. Ver por
inexactitudes histricas y conceptuales de su tesis por AA Boron (n17). ejemplo a TM Franck, The Empowered Self: Law and Society in an Age
Esta nocin no puede ser descrita solamente a travs de un trmino of Individualism (New York, Oxford university Press, 2001); F Teson,
como el de gobernanza global: ver la introduccin bien conocida de Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality (New York,
este trmino por JN Rosenau in JN Rosenau et EO Czempiel (eds.), Transnational Publication, 2005) o todava, desde otro punto de vista,
Governance without Government: Order and Change in World Politics T Walde, Requiem for the New Economic Order (Dundee, University of
(Cambridge, Cambridge University Press, 1992). Dundee, Center for Petroleum and Mineral Law and Policy, 1997).

16 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
luciones ms importantes del derecho interna mente no es indiferente a esta evolucin ya que

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


cional contemporneo, que es la modificacin tambin implica una racionalidad funcionalista,
fundamental de su objeto que ya no es slo re as como la mercantilizacin y la juridizacin
gular las relaciones entre Estados sino tambin continuas de las relaciones sociales que acom
administrar situaciones internas. La creciente paan las transacciones econmicas y financie
penetracin de las normas de origen internacio ras. El mercado y la economa poltica juegan
nal en los rdenes internos, pone de presente la pues aqu un papel importante pero la evolucin
nueva preocupacin de los sujetos de despus de la racionalidad jurdica no es la consecuen
de 1945 por regular tanto la conducta de los in cia, ni el desarrollo de esto. El ordenamiento

providencia del siglo XXI


dividuos particulares o de los Estados respecto jurdico internacional tiende naturalmente a
a sus individuos, como por seguir regulando las descentralizarse y a dividirse para respetar la
relaciones estrictamente interestatales. Este as particularidad de las distintas actividades socia
pecto decisivo ya no moviliza tanto la atencin les y econmicas que le han sido ahora atribui
de los internacionalistas hoy, y sin embargo, tal das. La explicacin tiene que ver tambin con
y como lo demostr J. Combacau39, esta inter la aparicin de nuevos productores o coautores
nalizacin del derecho internacional produce de derecho, as como con aquellos con quienes
efectos a largo plazo respecto a la definicin del el ex Secretario General de las Naciones Unidas
derecho internacional, a sus relaciones con los quera instituir un Global Compact, y tambin
rdenes internos y a la rearticulacin de nues con la aparicin de esta famosa comunidad in
tro campo disciplinario. Tambin, como lo des voluntaria de riesgos a la que nos hemos referi
tacaron ya G. Teubner, J-G Belley o tambin CA do anteriormente. Se pide al derecho responder
Morand40, se utiliza para lograr objetivos espe por estos riesgos o nuevas amenazas pero, con
cficos y producir efectos sobre los equilibrios trariamente a lo que se puede pensar, parece
econmicos, polticos y sociales. El sistema eco que la respuesta es menos global y ms secto
nmico dominante a escala planetaria evidente rizada. La solicitud es totalmente normal ya que
recurrir al derecho se percibe como algo capaz
39
Ver a J. Combacau, Statut du droit international et statut des interna- de restablecer una cierta seguridad controlando
tionalistes: ce qui est et ce qui pourrait tre en Enseignement du droit
international. Recherche et pratique, (SFDI, Paris, Pedone, 1997), pp.
las nuevas prcticas, pero esto vuelve los dispo
259-278. sitivos jurdicos cada vez ms sectoriales (me
40 Ver estas contribuciones en CA Morand (Dir.), Le droit saisi par la mon- dio ambiente, criminalidad, biotica, etc.) y ms
dialisation (Bruxelles, Bruylant, 2001) et J-G Belley, Une mtaphore
chimique pour le droit en J-G Belley (dir.), Le droit soluble. Contribu-
intensos. La sociedad internacional se convirti
tions qubcoises ltude de linternormativit (Paris, LGDJ, 1996) en una sociedad de derecho que se caracteriza,
pp. 7 y ss. et G Teubner y A Febbrajo (eds.), State, Law and Economy
as Autopoietic Systems (Milan, Gluffr, 1992). Ver tambin de manera no por la forma de un Estado mundial, sino por
ms general pero muy sugestiva el manifiesto polytique de L Eriks-
son, A Hirvonen, P Minkkinen y J Pyhnen, Introduction: a polytical un conjunto de ncleos de derechos41. El dere
manifesto en A Hirvonen (ed.), Polycentricity: The Multiples Scenes of
Law (Londres, Pluto Press, 1998) pp. 1 y ss.; y, por supuesto, los anli-
cho se convirti en una tcnica social y, a tra
sis extremadamente profundos sobre la posible aparicin de un nuevo
tipo de paradigma de F Ost y M Van de Kerchove, De la pyramide au
rseau? Pour une thorie dialectique du droit (Bruxelles, Facult de
Saint Louis, 2002). 41 J Chevallier, Ltat post-moderne (Paris, LGDJ, 2004) p. 94.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 17
vs suyo, se define, se administra, se canaliza ce a finalidades particulares y precisas42. Aho
Emmanuelle Jouannet

de la manera ms coherente posible, toda una ra bien, en derecho internacional, ms que en


multiplicidad de actividades rentables (vincula derecho interno, la proliferacin jurdica viene
das a las actividades econmicas), y tambin de tambin del hecho de que los textos existentes
problemas vinculados al medio ambiente, a las pocas veces se abrogan. Convenios, directivas,
inversiones, al comercio, a las relaciones entre resoluciones, declaraciones se suceden sin que
Estados, a los derechos de los individuos, etc. la llegada de nuevas normas sea compensada
con la prdida de las existentes. El desuso o la
Por otra parte, muchas veces se ha hecho la caducidad estn todava en debate y de esta for
siguiente constatacin: la norma internacional ma, la cantidad de reglas de derecho no deja
o transnacional tiende a volverse mucho ms de aumentar. Es muy revelador tambin ver
mvil, variable, alterable; es la traduccin in que los textos tienden a alargarse ya que son
mediata de los distintos objetivos sustanciales, ms exhaustivos y ms tcnicos. Los textos son
culturales, sociales, econmicos, que se dan los tambin cada vez ms calculados. Las normas
protagonistas internacionales, principalmente son ms complejas y ms detalladas en general
los Estados y las instituciones internacionales, pues son sectorizadas y sobrecargan cada vez
pero tambin los operadores privados. Traduce ms las prescripciones jurdicas. Se asiste tam
el consenso social obtenido entre ellos en un bin a la aparicin de estas nuevas misiones,
momento dado y permite responder a las nece caractersticas de una sociedad-providencia,
sidades vinculadas a un estado social y poltico con normas prospectivas y medidas incitativas
dado. Es decir, lo que era una simple concep ms que sancionatorias. El increble desarrollo
cin del derecho bajo un ngulo pragmtico y de los cdigos de conducta (codes of best prac-
anti conceptualista de fuerte corte angloameri tice) de las empresas es un perfecto ejemplo43.
cano tiende a traducirse en la realidad del dere Finalmente, se lleva a cabo una modificacin
cho internacional mismo. de las fuentes del derecho porque todo lo que
sea del orden de la prctica, de lo bilateral, de
Y por lo tanto se reproduce, como es de espe
lo singular se prefiere frente a lo multilateral y a
rarse, a escala planetaria lo que se desarroll
procesos de creacin demasiado formales.
en los sistemas internos, es decir, un aumento
de las finalidades y funciones del derecho. Todo De esto tambin resulta la fragmentacin del de
el mundo constat desde hace tiempo que se recho internacional en una multitud de subsiste
asiste a una inflacin no controlable de normas mas especializados o regionales. Los convenios
ya sean hard o soft, a una burocratizacin de y los textos jurdicos son cada vez ms textos
las relaciones internacionales por cuenta del
desarrollo de las instituciones internacionales, 42 J Habermas, La technique et la science comme idologie (Paris, Gal-
limard, 1973) p. 87.
y a una tecnificacin creciente de las distintas
ramas del derecho internacional, el cual obede 43 Por ejemplo, ver G Farjat, Nouvelles rflexions sur les codes de
conduite prive en J Clam et G Martin (dir.), Les transformations de la
rgulation juridique (Paris, LGDJ, 1998).

18 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
especiales o regionales, a veces extremada perando al derecho reputado formal, sin tener

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


mente tcnicos para poder cernir al mximo la en cuenta el inters general colectivo y desco
realidad social. En efecto, es tpico tambin ver nociendo los valores a los cuales estos inte
en este tipo de evolucin providencialista, que reses parecen naturalmente supeditados. El
los conjuntos de normas proliferan de manera derecho internacional aparece entonces como
anrquica, cubriendo cada vez ms mbitos de caracterizado por una nueva positividad y obe
la vida social. Y esta proliferacin se acompaa dece a una lgica que pretende basarse en la
de normas que se vuelven parcelarias e inesta eficacia. Y esta expansin est vinculada a la de
bles. Cada uno de estos subsistemas jurdicos la sociedad internacional-providencia que, sin

providencia del siglo XXI


aporta respuestas particulares y cumple una ser un Estado, responde a su manera, es decir,
funcin destinada a satisfacer una necesidad desordenada y no controlada, al desarrollo de
aislada. Dan soluciones a menudo desligadas la tecnologa, del capitalismo, a la tcnica, a la
de una finalidad comn y de los vnculos que especializacin burocrtica y a las necesidades
una cuestin pueda tener con otras materias. de seguridad que la acompaan, y tambin a las
Estos subsistemas se basan en convenios de expectativas de justicia y a los distintos objeti
objeto restringido, cuyo eje es la bsqueda de vos sociales nuevos y diversos que se fijan los
un resultado material preciso. Estos convenios sujetos de la sociedad internacional. Este nuevo
son evidentemente ms fciles de hacer as y derecho es portador de efectos extremadamen
son necesarios para que el derecho internacio te positivos ya que traduce la voluntad de des
nal cumpla sus mltiples finalidades concretas, hacerse de una concepcin demasiado rgida o
especializadas y tcnicas, vinculadas a la nece dogmtica del derecho para obtener un derecho
sidad de derecho creciente de los actores de la concreto, especializado o regionalizado, adapta
sociedad internacional. Pero favorecen tambin do a objetivos particulares o a contextos particu
una segmentacin de la materia en detrimento lares. Es un derecho que a menudo incluye mu
del conjunto general, ya que las reglas especia cho ms en su elaboracin, o en su aplicacin,
lizadas atienden a la bsqueda de intereses in el consenso de los distintos actores interesados
mediatos y particulares, y no a reglas y objetivos y no solamente los Estados.
generales. Dan entonces la imagen de un de
recho internacional que se estructura y se frag Pero al mismo tiempo esto refuerza la idea de
menta de manera desordenada en torno a tales que se est frente a una lgica jurdica inter
intereses, ya sean econmicos, financieros, eco nacionalista puramente instrumental, donde el
lgicos, sociales u otros. derecho internacional es el simple vector de los
intereses categricos de ciertos grupos de acto
La puesta en evidencia de los efectos de esta res de la sociedad internacional. Por esto, algu
racionalidad no es nueva. El resultado material nos concluyen entonces la dispersin ineludible
se obtiene siguiendo un enfoque funcionalista de las normas o su pluralismo irreducible. Sin
que busca satisfacer un inters inmediato, su embargo, si bien es cierto que hay facetas ente

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 19
ras del derecho que tienen una funcin instru dencialistas que el derecho se divide, se multi
Emmanuelle Jouannet

mental y sistmica, y que forman subsistemas plica, se segmenta pues est al servicio de es
divididos, el derecho internacional actual no tas finalidades materiales - finalidades que no
se reduce a esto. Es una situacin que no nos dejan de multiplicarse igualmente- y no ya sim
parece corresponder al estado del derecho in plemente de finalidades formales. Y es as como
ternacional presente. Todas las investigaciones se encuentra en el derecho internacional esta
actuales sobre la constitucionalizacin, la uni tensin ineluctable, sealada por C. Tomlins46,
dad del derecho internacional, o incluso sobre que afecta numerosas sociedades internas muy
la idea de un derecho comn44, son pertinentes juridizadas, entre las funciones sociales (instru
como instrumentos de anlisis en la medida en mentales) del derecho y sus funciones norma
que no pretendan hacer una descripcin verda tivas (universales), entre los usos del derecho
dera y completa de lo real. Ellas no traducen so que estn en funcin de intereses especficos y
lamente el ideal regulador de un determinado las caractersticas de autonoma y universalidad
espritu internacionalista, sino que se basan en que a menudo le son atribuidas47.
una bsqueda pragmtica de elementos de po
sitividad en favor de principios comunes y unifi El panjuridismo intervencionista y providencial
cadores. Y nos parece que es posible defender del derecho internacional est ligado a una
un enfoque universalizante de ciertos principios vuelta hacia la tica que data de 1945 -e inclu
del derecho internacional, en la medida en que so de antes- y no de los aos 90. Los aos 90 y
tambin se admita su dimensin ideolgica sub la evolucin del mundo contemporneo hacia la
yacente, pues el rol de universalizacin busca universalizacin han transportado simplemente
compartir el sentido amplio45. Cmo explicar de manera brutal el problema al nivel prctico y
esto? Cmo explicar esta dispersin de las nor han hecho ms visible el proceso iniciado tiem
mas y esta aparicin de principios comunes? po atrs. El panjuridismo de la sociedad interna
Por la buena razn, desde nuestro punto de cional est ligado de esta manera a una tica
vista, de que los dos fenmenos estn ineluc muy profunda que es a la vez social (la solidari
tablemente vinculados. Es el cambio de direc dad), biolgica (lo vivo) y liberal (la libertad), una
cin hacia la adopcin de principios sustancia tica que ya se inscriba en la Carta, pero que no
les en 1945 la que condujo a la gran extensin se volvi llamativa ni fuente de dificultades sino
del derecho internacional y, en consecuencia, hasta los aos 90, despus de la guerra fra.
a su tecnificacin, a su especializacin y a su Este panjuridismo se desarrolla de dos mane
fragmentacin. Es porque nos procuramos unos ras. Se extiende bajo la forma de subsistemas
objetivos intervencionistas, humanistas y provi
46 C.L Tomlins, Framing the Field of Laws Disciplines Encounters: A
Historical Narrative, Law and Society Review, 2000, V. 34, pp. 911-
44 Por ejemplo, M Delmas-Marty, Pour un droit commun (Paris, Seuil, 972 y Le champ juridique et son histoire: rcit, justification et explica-
1989). tion. Rflexions partir du cas amricain, en Sur la porte sociale du
droit. Usages et lgitimit du registre juridique, PUF, 2005, pp. 79-103.
45 F Ost et M van de Kerchove, De la pyramide au rsea ? Pour une
thorie dialectique du droit (n36) p. 160. 47 Ibid.

20 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
sociales que tienen necesidades especficas de estos valores comunes no estn exentos de sos

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


regulacin jurdica y conduce a la produccin de pecha, son dudosos y provisionales en la lgica
normas especficas, regionales y flexibles. Pero de nuestro derecho sustancial y deben some
tambin se expresa y se realiza mediante unos terse a una negociacin permanente. Pero si se
valores considerados como fundamentales y cree en la posibilidad de hacer elecciones co
comunes, mediante la enunciacin o la interna lectivas, incluso dudosas y frgiles, que no sean
cionalizacin de principios que son asumidos necesariamente hegemnicas, stas no deja
como comunes. El derecho internacional no es rn de ser por ello menos comunes, no parti
solamente el instrumento de intereses regiona culares50. Si no sobreviviera, en nuestro mundo

providencia del siglo XXI


les, categricos o especializados, sino que fue y internacionalista, sino la lgica instrumentalis
es considerado tambin como el portador, y el ta, eso significara que el derecho internacional
encargado de imponer a largo plazo, los valores se convirti de verdad en una simple caja de
ticos fundamentales de la poltica internacio herramientas al servicio de los intereses pre
nal, de esta sociedad internacional-providencia, dominantes de unos y otros. Y eso implicara lo
tal y como se encuentran enunciados, de forma que se ha llamado el eclipse de los finales por
esencial, en los objetivos de la Carta. Negarse el triunfo de una razn instrumental al servicio
a tener en cuenta estas finalidades comunes, de la eficacia y de intereses especficos; y oca
en nombre de un positivismo clsico originario sionara, sin duda, el desencanto del derecho
o de un deconstructivismo relativista, nos pare internacional. Pero el derecho contemporneo
ce imposible debido al planteamiento positivista no ofrece este panorama. El derecho marca a
mismo que pretende ser realista, como lo de veces un alto en el camino a una lgica que
mostr P-M Dupuy48. Ciertamente hemos indi sera puramente instrumentalista. Retomemos
cado que el derecho de 1945 era en s mucho un ejemplo muy conocido y muy controvertido,
ms conflictivo que comn, por el hecho de ser pero al mismo tiempo muy simple y lmpido, a
sustancial. Pero no se podra olvidar por eso su nuestro parecer, en el que el derecho internacio
dimensin tica, que se pretende comn, aun nal puede indicar un lmite jurdico fundamental
que genere mltiples conflictos en comparacin y comn: la necesidad del derecho internacional
con un simple derecho formal. La dimensin (y de la poltica) para organizar una cierta soli
comn, o incluso universal de sus principios daridad y resistir a la mercantilizacin continua
sustanciales, es mucho ms criticada, ataca de todos los valores del planeta, y en especial
da, denunciada que la de sus reglas formales el de la salud. Es cierto que los medicamentos
de creacin y aplicacin49. Lo cual es normal, tal son una mercanca, que se vende y se compra,
como hemos explicado, ya que esta finalidad y pero eso no es una razn para transformar la

48 P-M Dupuy, Lunit de lordre juridique international, Cours gnral


de droit international public (2003) 297 Recueil des Cours de lAcad- 50 Ver E Jouannet, Universalisme du droit international et imprialisme:
mie de Droit International pp. 29 y ss. le vrai-faux paradoxe du droit international en E Jouannet et H Ruiz
Fabri (dir.), Le droit international et limprialisme en France et aux
49 Y an stas comienzan a ser objeto de un cuestionamiento tambin. tats-Unis (Paris, Editions Socit de lgislation compare, 2007).

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 21
salud misma en una mercanca51. Que las em intervencionismo del derecho implica nuevos
Emmanuelle Jouannet

presas farmacuticas protejan sus intereses, intereses de poder tanto en los rdenes inter
es a la vez necesario y lgico. Por lo general les nos como en la sociedad internacional. Introdu
debemos a ellas, y a las leyes del mercado que ce nuevos equilibrios polticos. En efecto, sera
favorecen la competencia, los nuevos medica errneo pensar que esta extensin del derecho
mentos. Pero es igualmente legtimo no aceptar, refleja un fenmeno de limitacin del poder;
como consecuencia, que la gente se muera de por el contrario, implica una influencia crecien
sida en frica porque el derecho no autoriza la te del poder sobre la vida social internacional e
fabricacin de medicamentos genricos. Es ne interna. Su expansin se traduce en una mayor
cesario pues que la poltica internacional asuma actividad de las instituciones, los rganos, los
esta cuestin, no para suprimir el mercado, al expertos, las jurisdicciones y los actores inter
cual debemos estos medicamentos, sino para nacionales, todos los cuales decretan, aplican
limitar jurdicamente sus efectos, al servicio de y controlan las reglas de derecho internacional.
la comunidad entera. Hay que llegar a un equi Se aumenta tambin el papel de los profesiona
librio entre el mercado de los medicamentos y les del derecho, de los expertos y de los funcio
el derecho al cuidado y a la salud, valor jurdico narios. El vnculo entre un derecho-providencia
fundamental instaurado por el derecho interna y la existencia de una burocracia creciente, por
cional. Como lo destacaba con un determinado ejemplo, se ha establecido desde hace mucho
humor negro A. Comte-Sponville52, hemos llega tiempo53. Una vez que se ha establecido una bu
do a entender que el mercado y las empresas rocracia, como ya la hay en el nivel internacio
son mucho mejores para crear riqueza y buenas nal, sta tiene lgicamente el deseo y el poder
mercancas, pero es necesario tambin darnos de promover su propio desarrollo y contribuye,
cuenta de que el mercado y las empresas no por esto, al desarrollo de un derecho interven
son muy buenos para crear justicia. No es su cionista. Todava se habla con frecuencia en
papel. Slo los Estados y los sujetos de derecho el mbito del derecho internacional, de la cre
internacional pueden lograr algo, imponiendo ciente importancia adquirida por la burocracia
algunos lmites jurdicos fundamentales a la ley pero, en realidad, es posible que esto se haga
del mercado. en el preciso momento en que esta evolucin
termina. Hoy por hoy, la idea de una burocracia
D. Nuevos intereses de poder creciente se resquebraja ante la profundiza
cin de los fenmenos concomitantes de regu
El equilibrio poltico mundial est siendo sutil lacin y gobernanza que acompaan tambin,
mente modificado por cuenta de las finalidades pero de una manera muy diferente, el proceso
del derecho internacional contemporneo. El sistmatico-funcional del derecho internacional,
es decir que la reglamentacin internacional da
51 A Compte-Sponville, Le capitalisme est-il moral ? Sur quelques ridi-
cules et tyrannies de notre temps (Paris, LGF, 2006) pp. 137 y ss.

52 Ibid, p. 139. 53 G Esping Adersen (n24) p. 140.

22 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
lugar a una regulacin policntrica y negociada que tambin se convierte en el guardin de los

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


que escapa cada vez ms a los aparatos buro valores del orden internacional58. Pero este mo
crticos de las instituciones internacionales y vimiento de extensin del derecho ha generado
de los Estados54. No es el caso, por ejemplo, tambin su revalorizacin entre los mltiples
en los sectores del derecho financiero, del dere actores del derecho internacional. Los actores
cho econmico internacional y del derecho de la sociales, Estados, minoras, individuos, pueblos
competencia (internacional)55? En realidad, los autctonos, tienden cada vez ms a formular
dos fenmenos coexisten a nuestro modo de ver sus reivindicaciones en trminos de derechos,
ya que obedecen, como se destac, a una mis mientras que otros actores como las asociacio

providencia del siglo XXI


ma finalidad, pero con modalidades diferentes, nes, los sindicatos, las ong, las organizaciones
de orden pblico por una parte, si se quiere, y internacionales o las agencias gubernamenta
de carcter privado por la otra. les extranjeras les ayudan en esta formulacin
jurdica y obligan a las instituciones al respeto
Al consagrar el derecho internacional interven ms escrupuloso posible de las normas como,
cionista, se consagra tambin el rol de los que lo por ejemplo, actores tan diversos como la fidh,
producen o lo aplican, ya que el desarrollo con el Acnur, the LawNet Center, el Instituto para el
tinuo de las normas de derecho internacional desarrollo y los derechos humanos en frica, el
en todos los mbitos genera la injerencia de los Fondo para el desarrollo de las instituciones y
poderes en todos estos nuevos contextos de la del aparato judicial en Sudeste asitico (Sea
vida social asumidos por el derecho internacio fild), etc. De hecho, no se trata simplemente de
nal56. Y aqu, de nuevo, resulta absolutamente poner en juego los derechos elementales, sino
lgico ver cmo aumenta tambin la autoridad de desenredar situaciones jurdicas extremada
del juez internacional. Cualquier sociedad cada mente complejas nacidas de la aplicacin inter
vez ms dominada por el derecho apela a la sa na de los mismos derechos. El derecho pues se
cralizacin del juez57; y al cambio de su papel convirti en un instrumento y en un recurso con
pues no slo debe regular cada vez ms los con plena validez en los conflictos sociales, polti
flictos resultantes de las mltiples normas, sino cos, culturales o econmicos internos e interna
cionales. As, la fuerza del derecho internacional
54 Ver J Rosenau et EO Czempiel (dir.) (n34) et F. Ost et M. van de como defensa contra la arbitrariedad se invoca
Kerchove, De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialectique du
droit (n 36) p. 29.
constantemente para atenuar las debilidades,
los desequilibrios y las injusticias de la sociedad
55 Se ve florecer as nuevas redes de poder que son privadas y estn al
servicio de los grandes agentes econmicos, en particular, a travs internacional.
de las sociedades de consultora industrial y las oficinas de relaciones
pblicas. Ver a B Blanya, A Doherty, O Hoedeman, A Maanit et E Wes-
selius, Europe INC. Comment les multinationales construisent lEurope Ahora, si bien esta potenciacin del derecho
et lconomie mondiale (Marseille, Agone, 2005) pp. 43 y ss.
puede renovar el equilibrio de los poderes po
56 W Leisner, Ltat de droit: une contradiction in Mlanges Eisen- lticos, tambin cuestiona la legitimidad del or
mann (Paris, Cujas, 1975) pp. 65 y ss.

57 J Chevallier (n 37) p. 133. 58 Ibid.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 23
den existente. Ella puede suscitar la adhesin con las realizaciones concretas de las declara
Emmanuelle Jouannet

pero tambin alimentar el resentimiento si el ciones sobre el nuevo milenio, sobre la dcada
derecho-providencia no mantiene sus prome del derecho internacional, sobre la dcada de
sas. La impresin de que el derecho internacio las mujeres o tambin sobre el nuevo orden eco
nal ahora sirve para todo, puede transformarse nmico internacional? Dnde queda el gran
en la idea opuesta de que no sirve para nada si dioso objetivo fijado en 1789 para la OMS en
su continua expansin va aparejada a una falta Alma-Ata que proyectaba la salud para todos
igualmente continua de legitimidad y eficacia. en el ao 2000? Qu pasa con las concretas
En 1945, el derecho internacional se considera realizaciones del Protocolo de Kyoto, del funcio
ba como la solucin a los problemas del mundo. namiento de la Corte penal internacional o de la
En 2006, parece formar parte del problema59. lucha contra la pobreza?
Pero la fuerza del derecho internacional se
juzga a la luz de lo que ya realiz o con respecto Interrogarse otra vez sobre estas preguntas re
al horizonte que contempla60? currentes podra hacer pensar que se quiere de
nunciar una vez ms, y de forma simplista, el in
evitable y evidente desfase entre el derecho y el
II. EFECTIVIDAD Y LEGITIMIDAD
hecho. Sin embargo, queremos volver a indagar
sobre estos puntos, interrogando el origen de la
En el paso de una sociedad internacional estric
especificidad del derecho internacional contem
tamente liberal a una sociedad providencia, el
porneo. El derecho internacional contempor
derecho internacional se convierte de ms en
neo obedece a un proceso intervencionista de
ms intervencionista, y, ms y ms ambicioso
socializacin que tiene suficiente amplitud para
con sus objetivos y finalidades. Este se ha vuel
que uno no se limite a mirarlo como un simple
to un elemento estructural entre los ms impor
avatar, un injerto o una solucin a los obstculos
tantes de la sociedad internacional. Pero este
del derecho liberal clsico. Es necesario mirarlo
modelo expansionista e intervencionista del
como tal, en todo su positivismo, y teniendo en
derecho internacional tambin tiene mltiples
cuenta sus especificidades y sus problemas.61
problemas que hacen poner en tela de juicio la
No se trata tampoco de denunciar su existencia
legitimidad y cuestionan su eficacia; pueden en
como si hubiera solamente una expresin ne
tonces poner en duda su utilidad real. La Carta y
gativa de un bio-poder. No es slo eso. Es tam
la evolucin del derecho internacional providen
bin un instrumento positivo de una regulacin
cia han creado expectativas que pueden trans
ms solidaria. Las preguntas son entonces las
formarse en desilusiones profundas. Qu pasa
siguientes: Cules deben ser los lmites? Qu
dificultades implican estos?
59 D Kennedy, The Dark Sides of Virtue. Reassessing International
Humanitarianism (Princeton and Oxford, Princeton University Press,
2004).

60 P Bouretz, La force du droit en P Bouretz (dir.), La force du droit


(Paris, Esprit, 1991) p. 18. 61 F Ewald (n7) p. 437.

24 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
A. Las dificultades del derecho del derecho internacional de los ciudadanos

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


providencia ordinarios, ms aun cuando estos mismos son
muchas veces el objeto y algunas veces el suje
En efecto, el derecho contemporneo es obje to de normas internacionales. Los ciudadanos
to de mltiples cuestionamientos en diferentes son impotentes frente a una reglamentacin
niveles. Podemos considerar que mucho inter internacional incomprensible, la cual en proce
vencionismo en ciertos dominios sociales o eco so de creacin, es percibida por algunos como
nmicos puede provocar el desorden de ciertos opresiva. La presencia ms y ms invasora del
equilibrios frgiles. Esto puede llegar hasta re derecho internacional en los derechos internos

providencia del siglo XXI


tardar las adaptaciones necesarias debido a la es considerada por una parte del mundo como
imposicin de obstculos y de rigideces inso jurdicamente imperialista. Esto se debe a que
portables. Este es el caso de polticas llevadas a esta presencia se dio a causa de una situacin
cabo en pases desarrollados que son el objeto, de forzosa desigualdad en donde el compromi
desde hace muchos aos, de una reevaluacin so internacional a las reglas fue frecuentemente
critica.62 Podemos temer tambin que la infla pura fachada. Semejante a las mujeres iranes,
cin de las normas desfigure lo jurdico y vuelva con velos de pies a cabeza, y manifiestamen
inciertos los lmites entre lo que es derecho y lo te contra los derechos del hombre e igualdad
que no, lo que va en contra de los imperativos jurdica. Ahora bien, las opiniones pblicas que
de previsibilidad y estabilidad. En este sentido se presentan son de ms en ms sobre polti
va la clebre crtica, dicha hace ya varios aos, cas exteriores o son manipuladas para hacer
por P. Weil63. Aun cuando podemos defender y peso en este sentido. Pero la pregunta sobre
defendemos- la idea del derecho soft, contra la representacin del derecho internacional es
ria a la idea de P. Weil, no podemos calcular mucho ms general porque afecta igualmente
las dificultades que esto acarrea. La prolifera el conjunto de nuevos y viejos actores inter
cin de normas de toda naturaleza conforma nacionales, incluyendo a los Estados mismos.
la credibilidad. El derecho se pone a producir Puede aflorar un sentimiento compartido sobre
incertidumbre y su conocimiento se vuelve el la imposibilidad de asimilar la proliferacin de
mismo problemtico. El resultado es entonces normas que acompaan a las finalidades de
una opacidad peligrosa. En efecto, podemos te derecho internacional contemporneo. Esto for
mer la prdida completa de la representacin talece la posicin de los expertos, de los profe
sionales del derecho como lo somos, pero no
62 Son crticas bien conocidas, especialmente por parte de los econo-
mistas y en lo relacionado a los famosos PAE (Programa de ajuste
por esto nos debemos alegrar. Esto no resuel
estructural) impuesto por los donantes, el Banco mundial y el FMI. ve el problema de la representacin y de la ac
Ver por ejemplo la crtica hecha por P Ralle y D Guellec, Les nouvelles
thories de la croissance (Paris, La Dcouverte, 1995) y D Rodrick, cesibilidad a las normas por otros actores ni
La integracin en la economa global puede substituirse por una es-
trategia de desarrollo (2001) Revue dconomie du dveloppement para los profesionales ellos mismos - . Esto slo
pp. 233-243.
fortalece la idea de un conocimiento acaparado
63 P Weil, Hacia una normatividad relativa en el derecho internacional por una elite. D. Kennedy mostr muy bien los
(1982) 86 RGDIP pp. 5-47.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 25
efectos de un papel exagerado de los expertos vuelve a ser tristemente actualidad en el Nepal,
Emmanuelle Jouannet

en menoscabo de la toma de decisiones polti en Chechenia y en Colombia; evidentemente no


cas y del mismo derecho.64 El problema ya no sabramos como pasar esto por alto. La conven
es el de la elaboracin/aplicacin de las reglas, cin instaura un rgimen importante de preven
sino el hecho de que esta elaboracin sea guia cin y de proteccin, y califica la desaparicin
da por un conocimiento cierto des expertos forzada de crimen continuado. Igualmente, pre
pastores. Tememos tambin el peligro que im v la creacin de un comit de desapariciones
plica un control social ilimitado y difuso por la forzadas y su posible interposicin ante el secre
va de una relacin entre el saber, el poder y las tario general de las Naciones Unidas. Esta une
normas producidas. entonces los avances jurdicos a mecanismos
de control y cooperacin a travs del sistema de
Pero eso no es todo. El derecho estando presen la onu. Pero sobre cuntos instrumentos inter
te en todas partes es, al mismo tiempo, mucho nacionales en materia de derechos del hombre
ms vulnerable y mucho ms objeto de crtica, trata este ltimo tratado? Varios centenares65.
de problemas y de disfunciones. A medida que Ahora bien, las situaciones de violacin, de ma
se desarrolla se vuelve ms frgil. Entre ms, nipulacin de las reglas establecidas, de excep
el derecho se aplique en diferentes dominios ciones y de derogaciones aumentan a medida
sociales, econmicos, ecolgicos, ticos y cultu que se multiplican las normas de derecho inter
rales, ms ser condenado a solo ser cumplido nacional. Lo que, en s mismo, obedece a una
parcialmente. Desde este punto de vista, por lgica matemtica simple e inevitable, pero el
ahora, su aspecto providencialista y bio-poltico problema es la intensificacin del sentimiento
no lo lleva en lo absoluto a ser un instrumento de ineficacia o la falsa certeza en la fuerza del
de control social totalizador pero simplemente a derecho. Multiplicar las interdicciones en mate
abarcar, con exceso, dominios para poder regu ria de derechos del hombre cuando estamos le
larlos correctamente. Entre ms se acumulan, jos de tener certeza de hacerlos respetar no es
por ejemplo, las convenciones relativas a los bueno para el derecho, ni para la sociedad. Esto
derechos de las mujeres, de los periodistas, de los vuelve ms dbiles. Otro ejemplo: el artculo
los nios-soldados, etc., ms se acrecientan las 25 de la Declaracin universal de derechos del
posibilidades de ineficacia e incumplimiento. Un hombre estipula que toda persona tiene de
ejemplo: la convencin ms reciente que fue recho a un nivel de vida adecuado. El artculo
adoptada. La convencin internacional para la 11 del Pacto de derechos econmicos, sociales
proteccin de todas las personas contra la des y culturales de 1996 prev el derecho funda
aparicin forzada, adoptada por la asamblea ge mental de toda persona a estar protegida contra
neral de la onu el 20 de diciembre del 2006, res el hambre. La Declaracin y el Programa de ac
ponde ciertamente a una situacin trgica que

64 Por ejemplo Laws and Developments A Perry Kessaris y J 65 Ver Droits de lhomme. Les principaux instruments internationaux. Es-
Hatchard, Law and Development: Facing Complexity in the 21st Cen- tado 31 de mayo del 2004. Preparado por V Volodin. Pgina Web de la
tury (Londres, Cavendish Publishing, 2003) pp. 17-26. UNESCO.

26 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
cin de Viena adoptado en 1993 por la Confe nal? El fenmeno panjurdico actual donde cada

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


rencia mundial sobre los derechos del hombre vez ms dominios son sometidos al derecho in
ponen en relevancia que la extrema pobreza y ternacional o enmarcados por este, crea la pe
la exclusin son afectaciones a la dignidad hu ligrosa ilusin de que, en derecho, no importa
mana. La Declaracin de Copenhague sobre el qu problema, puede recibir respuestas jurdi
desarrollo social y el Programa de accin de la cas, cuando a veces son respuestas ticas, so
Cumbre mundial para el desarrollo social, en ciales o econmicas las que deberan ser apor
marzo de 1995, la Cumbre mundial para el de tadas. A la norma internacional se le pide con
sarrollo durable, que tuvo lugar en Johannesbur trolar todo, regular todo, pero como el derecho

providencia del siglo XXI


go en septiembre 2002, as como la Declaracin no puede atender todo, esto lleva finalmente a
adoptada en febrero del 2005 con ocasin del su desvalorizacin.
dcimo aniversario de la Cumbre mundial para
el desarrollo social, reafirmaron, por esta razn, El problema con el derecho contemporneo es
que la lucha contra la extrema pobreza debe el mismo que con los Estados providenciales:
permanecer como una accin de suma priori Contiene en el mismo una suerte de finalidad ili
dad para la comunidad internacional. Los Obje mitada que no va a poder cumplirse nunca. Esta
tivos de Desarrollo del Milenio fueron detenidos finalidad es la de liberar a la sociedad interna
en el marco de la Declaracin sobre el Milenio cional de la necesidad y del riesgo67. El deseo
adoptada en el 2000 por la Asamblea general de ser liberados del riesgo y de sentir seguridad
de las Naciones Unidas. La Resolucin sobre los encuentra su origen en el derecho liberal inter
derechos del hombre y la extrema pobreza, que nacional clsico, donde el primer objetivo era el
fue adoptada cada ao por la Comisin de dere orden y la estabilidad. Pero actualmente, este
chos del hombre de las Naciones Unidas, aspira deseo tomo otra dimensin. Este corresponde
a unir la pregunta sobre la extrema pobreza a la a la seguridad fsica de los individuos, a la pre
de la indivisibilidad de los derechos, y resolver el
problema del no ejercicio de los derechos civiles estiman que despus de dos dcadas de PAE, la pobreza ha au-
mentado, el crecimiento suele ser lento y errtico, las crisis rurales se
y polticos por los ms pobres (ltima resolucin agravaron y la des industrializacin a desmejorado las perspectivas
de crecimiento. El informe del Banco mundial World Development
del 14 de abril del 2005). Indicators 2003 muestra que la dcada de 1990 estuvo marcada por
un rpido descenso en el nmero de personas viviendo con menos de
1 dollar por da en el mundo. El nmero bajo a 1,3 mil millones en 1990
Ahora bien, la extrema pobreza es un fenmeno y a 1,16 mil millones en 1999. Pero este progreso fue realizado en su
que el da de hoy afecta aproximadamente 800 gran parte en China y en India. De hecho, el nmero de pobres paso
de 6 a 24 millones en Europa del Este y en Asia central, de 48 a 57
millones de personas, las cuales sobreviven con millones en Amrica latina, de 5 a 6 millones en el Medio-Oriente y en
frica del Norte y de 241 millones a 315 millones en frica. El informe
un ingreso inferior al mnimo vital sea 1 dlar del 2015, indica que si el ritmo de crecimiento econmico se mantiene,
el numero de personas que viven en la extrema pobreza disminuir
por da66. Para qu sirve el derecho internacio probablemente en todas las regiones del mundo, menos en frica sub-
sahariana, en el Medio-Oriente y en frica del Norte, donde las tasas
de crecimiento previstas no van a ser suficientes para compensar el
66 Vase el informe de la CNUCED de septiembre del 2002, Del ajuste aumento de la pobreza.
estructural para la reduccin de la pobreza: Qu hay de nuevo?.
Los expertos de la CNUCED estudiaron el caso de 27 pases africanos 67 Retomamos los anlisis esclarecedores de P Rosanvallon, (n13) pp.
y pusieron en prctica una estrategia para la reduccin de la pobreza: 33 y s.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 27
vencin de los grandes desastres tecnolgicos, algo plausible70. Pasa lo mismo, con la manifes
Emmanuelle Jouannet

epidmicos y ecolgicos, a la compensacin de tacin de los nuevos peligros del planeta que
catstrofes naturales y a la necesidad de una mezcla la preocupacin de combatir los riesgos
fuerza colectiva que pueda enfrentar la inesta globales a la preocupacin de luchar por el bien
bilidad internacional y el riesgo actual del terro estar de los individuos; lo que parece estar en
rismo. Tantas expectativas legtimas debidas a la misma espiral de dimensiones ilimitadas. Los
la interdependencia y a la comunidad involun riesgos que estn ligados a la civilizacin cons
taria de los riesgos, pero que no vuelve menos tituyen un barril de necesidades sin fondo, insa
exponencial la intervencin del derecho. Ahora ciable, eterno, que se auto-reproduce71. Parece
bien, a este primer deseo creciente, se suma a que en un mismo movimiento exponencial, au
partir de ahora otro deseo totalmente legitimo: to-referencial y sin lmites, la necesidad de pre
el de liberarse de la necesidad68. El derecho in venirse de los riesgos coexiste con la necesidad
ternacional providencia contemporneo persi de garantizar el bienestar. La lgica del derecho
gue la finalidad del bienestar y de la satisfaccin internacional providencia e intervencionista, de
de las necesidades de forma concreta como un bio-poder pastoril, nos est llevando a una
complemento a las eventuales falencias de los lgica de siempre querer ms que es ilimita
Estados. Adems, interviene no slo para asegu da y que puede hacerle perder su legitimidad,
rar la sobrevivencia elementara pero tambin a la vez, por prdida de eficacia, de sentido y
para generar prosperidad econmica y social en de significado por los miembros de la sociedad
todo el planeta. En esta etapa, vemos puesta en internacional72. El derecho internacional est
marcha una voluntad, implcita y puede que in creando nuevas expectativas respecto al mis
consciente, para ejercer un bio-poder. Es decir, mo que son a veces desproporcionadas y a las
enfrentar a un nivel internacional los problemas cuales ste, no siempre es capaz de responder.
planteados por seres humanos reunidos en po La coincidencia del giro hacia la tica y de la
blaciones: salud, higiene, natalidad, etc.69 Sin mundializacin econmica a, sin ninguna duda,
embargo es evidente lo ilimitado de esta fina reforzado la idea utpica de un derecho inter
lidad. Acabar con la necesidad en trminos de nacional providencia que puede hacer de todo.
sobrevivencia es un objetivo posible, aunque Esto se debe a que la mundializacin hizo nacer
exige que se valore lo que es la sobrevivencia la esperanza de una nueva prosperidad econ
(hay grados) y que se disponga de voluntad pol mica. Pero como indicaba muy acertadamente
tica. Mejorar la salud de los seres humanos es D. Cohen, el principal problema de la mundia
igualmente un objetivo estimable, aunque sin
70 P Rosanvallon (n13) p. 39.
una dimensin real. Pero satisfacer, entre otras,
una solicitud ms general de bienestar no es 71 U. Beck (n21), p.21. Segn este autor, en efecto la sociedad entera
se alimenta de riesgos que ella misma produce, y crea de esta manera
condiciones sociales y polticas con potencial de amenazarla, que po-
nen en duda las bases de la modernizacin tal como la conocemos
68 Ibid., p. 34. hoy en da. (p.103).

69 M Foucault, Naissance de la biopolitique (n16) p. 323. 72 Ibid, p. 38

28 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
lizacin, es que no cumple con sus promesas damente? Ser que su aplicacin, basada en

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


73; por lo menos por ahora. un principio de exclusin/inclusin, se le va a
devolver contra el mismo? Ser que el juez, re
Por otro lado, no podramos ignorar que existe presentado como guardin de valores, se va a
un aspecto virtualmente mistificador: al carc volver el ltimo guardin de las promesas74?
ter ilimitado de las exigencias que hay que satis Ser que la dimensin ilimitada del derecho in
facer a travs del derecho providencia se suman ternacional va a provocar su decadencia?
las respuestas dadas de naturaleza insatisfac
toria. El derecho providencia y pastoral mundial, B. Concepciones sobre la efectividad

providencia del siglo XXI


tiene por objetivo la salud de la populacin pero y la legitimidad
parece a veces llevarlo a cabo identificndolos
ms como un conjunto que hay que regular que Esta vez slo expondremos una ilustracin de
como populaciones auto determinadas y clasifi una tendencia actual: en marzo del 2006, los
cndolos en buenos y malos. No est suficiente directores generales de la aviacin civil de los
mente determinado a travs de decisiones y de Estados miembro de la Iata decidieron publicar
las liberaciones colectivas, las cuales son pro en su pgina de Internet los resultados de su
pias de las colectividades polticamente libres. Programa universal de auditoras sobre vigilan
cia de la seguridad (Usoap). El objetivo estaba
Sobre todo, no hay que llegar hasta el punto de en evaluar el grado de efectividad del funciona
confundirse en lo que respecta el sentido de miento de normas de la Organizacin y de iden
nuestras declaraciones. Estas preguntas no tie tificar las falencias en materia de seguridad. Un
nen como objetivo esconder los aspectos posi informe de la situacin ser presentado en la
tivos y los logros del derecho internacional con prxima sesin ordinaria de la asamblea de la
temporneo, ni a poner en duda las necesida Oaci, en el otoo del 200775. El tema es eviden
des de combatir la pobreza, las enfermedades temente crucial ya que el terrorismo areo in
y los sufrimientos de millones de individuos que ternacional implica una grave amenaza para la
hacen parte de la populacin mundial. Nosotros seguridad de los civiles y el procedimiento adop
slo queremos llamar la atencin sobre las di tado en las audiencias por la Oaci, organizacin
ficultades que implica la finalidad providencia que fue creada en 1944, es ilustrativa de una
lista e intervencionista de este derecho con el tendencia actual que se basa en fortalecer la
objetivo de reevaluar las posibilidades lo mejor eficacia de las normas del derecho internacio
que se pueda. Su finalidad slo sirve para le nal. Ahora bien, la pregunta que nos atae es la
gitimar la existencia de poderes nuevos? O por
el contrario su parcial ineficacia, inevitable en
74 A Garapon (n3).
ciertos dominios: Afecta su legitimidad profun
75 Ver J Rios Rodriguez, Conferencia de los Directores generales de
aviacin civil sobre una estrategia mundial para la seguridad de la
navegacin area (Sentinelle no 59, Marzo 2006, Pgina de Inter-
73 D Cohen, La mondialisation et ses ennemis (Paris, Hachette, 2004) p. net de la SFDI) http://www.sfdi.org/actualites/a2006/Sentinelle%2059.
256. htm#oaci (Consultado en mayo del 2007).

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 29
de estudiar si existen conexiones o no, entre la frente a una proliferacin paralela de principios
Emmanuelle Jouannet

bsqueda actual de la efectividad y la nocin de y peticiones de legitimidad.


legitimidad de las normas internacionales.
Dicho esto, nos gustara poner en relevancia
En el restringido marco de esta introduccin, no que la cuestin sobre la legitimidad del derecho
se van a tratar todos los aspectos del proble internacional contemporneo parece obedecer
ma, y para ser precisos, nos veramos obligados a una doble rigidez paradoxal. Nos encontramos
como Thomas Franck a diferenciar de manera frente a un doble discurso de legitimacin de
compleja varios tipos de legitimidad siguiendo normas.
diferentes normas o en contextos distintos76.
Por un lado, que haya un debate permanente Por un lado, tenemos a la reivindicacin de una
sobre la legitimidad de las instituciones y de las legitimidad absoluta, de una legitimidad en va
reglas a un nivel internacional es natural. Es la lor dira M. Weber. El pedestal donde se en
evolucin misma del derecho internacional a un cuentran los valores ms comunes y los menos
derecho substancial que nos lleva a estos de discutidos, por lo menos en apariencia-, los
bates. De todas formas, como lo dijimos ante que construyen las bases del derecho interna
riormente, esta discusin exista desde antes. cional de hoy en da, parece estar rodeado por
La lgica de la discusin ha quedado inscrita en un aura de legitimidad que segn algunos no se
la propia ley como derecho sustantivo. Por otro puede cuestionar; o entonces se es condenado
lado, en una sociedad que es todava descen por otros a las ms espantosas humillaciones
tralizada como es aun la sociedad internacio pblicas. Pensamos entonces en los derechos
nal pero con actores, actividades y centros de del hombre y en la democracia. Los derechos no
inters mucho ms diversos y plurales, donde hacen parte a priori de un discurso utilitarista
las instituciones universales se ven amenaza porque representan un bien en s mismos. Un
das por la no productividad causada por la pro bien donde la finalidad va ms all del simple
liferacin de trabajos y redes administrativas, propsito utilitarista. Aunque se pueda estimar
ninguna otra institucin o grupo del Estado o que la finalidad de todos los derechos nos per
incluso de la comunidad de los Estados pueden mitira un mximo de bienes para todos, son an
pretender materializar, ellos solos, el inters ge tes que todo estimados por su valor intrnseco y
neral de la comunidad internacional77. En una no podran ser sacrificados por razones utilitaris
sociedad con mltiples redes que compiten en tas. Y es una de las prcticas jurdicas actuales
tre ellas sin orden, las legitimidades son inevita ms inspiradoras porque define un aspecto fun
blemente diversas. Esto se debe a que estamos damental del nuevo estar juntos de la socie
dad internacional. La mayora de los principales
conflictos de hoy, nacionales o internacionales,
76 TM Franck, Fairness in International Law and Institutions (New York,
Oxford University Press, 2002). participan en este discurso y lo integran direc
tamente, independientemente del lado del que
77 Ver N Berman, Passions et ambivalences: le colonialisme, le nationa-
lisme et le droit international (Paris, Pedone, publicacin en el 2007).

30 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
estn. Los derechos del hombre pudieron as blos nativos81. Muchos juristas, tambin, argu

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


ser invocados en el momento de la colonizacin mentan que los derechos del hombre son ante
al igual que en el de la descolonizacin.78 Ahora todo una categora jurdica, no una ideologa o
bien, sin querer caer en una crtica muy facilis religin, y que hay que por lo tanto disociar los
ta, es necesario interrogarnos, constantemente, derechos de su dimensin moral as como de su
sobre la legitimidad de estos. Los derechos del manipulacin ideolgica. En efecto, esta diso
hombre son en efecto ejemplos de un discurso ciacin es absolutamente fundamental, pero no
jurdico que no admite crtica79 alguna ya que se habra que llegar a olvidar su valor tico ms ge
basan justamente en la legitimidad absoluta, neral. Esto se debe a que esa naturaleza tica

providencia del siglo XXI


en valor. Las consecuencias son inmediatas: contina produciendo efectos que no entende
querer aplazar, hoy en da, la aplicacin de los ramos de otra forma. El valor tico de los dere
derechos parece que es meterse con el diablo; chos no nos parece disociable de su estatus ju
buscar entender porque una situacin es otra, rdico y es por esto que los derechos producen,
diferente, es considerado casi intolerable. El va y siempre produjeron, posibles inobservancias.
lor de absoluto que uno tiende a dar a los de En parte por su estatus tico subyacente, uno
rechos suscita a veces la duda criminal80. De tiende cada vez ms a atribuirle a los derechos
hecho, escribir este par de palabras nos puede un punto de referencia colectiva y trascenden
generar severas reprimendas basadas en la te en una sociedad internacional hace tiempo
indignacin y la culpabilidad, a causa de que auto-desacralizada. La sociedad internacional
ciertas situaciones son intolerables. Somos con contempornea juega el mismo rol civilizador
sientes de la situacin. Es recordado a menudo de la sociedad clsica ayudndose de la funcin
que los que ms critican con vehemencia los simblica de los derechos de la misma forma
derechos del hombre son los que los incumplen que las democracias occidentales modernas.
sistemticamente para beneficiarse. Ni la seo Pero al mismo tiempo, el discurso jurdico est
ra Aung Sang Suu Ky en Birmania, ni Rigoberta en riesgo a veces de volverse absoluto y tico y
Menchu buscan defender nuestra concepcin no jurdico- y por lo tanto introducir una utopa
de libertad, pero luchan por defender los pue moral peligrosa fundada en una sacralizacin
completa de los derechos. No vemos que muy
78 Hubo en efecto una conexin indirecta entre la misin de civilizacin y
los derechos del hombre reconocidos en el derecho interno. Ver el fa-
a menudo cuando hablamos de derechos, ha
moso discurso de J Ferry frente a la Cmara de diputados en Francia, blamos de valores de la sociedad internacional?
el 29 de julio de 1885, que considero que la Declaracin de los dere-
chos del hombre no se escribi para los negros de frica ecuatorial Pero de donde viene la idea de que los dere
pero que exista un deber de las razas superiores de colonizar a las
razas inferiores con el objetivo de volverlos civilizados y en conse- chos son un valor si es por su dimensin tica
cuencia poder ser beneficiados por los derechos del hombre.
y simblica que su estatus jurdico est desapa
79 El discurso esta presente en el panorama internacional y meditico. reciendo? Y es por esto mismo que se crea una
Pero los mejores anlisis crticos, en los ltimos aos, han sido pu-
blicados por humanistas (profesionales, juristas, especialistas) que
determinan muy bien los lmites o falencias de su objeto de estudio u 81 R Menchu, Para mis hermanos indgenas de Guatemala, nuestros
intervencin. derechos, los que nos identifican, no se especifican en la Declaracin
de 1948, hay que tener una visin multicultural de los derechos del
80 M Gauchet (n28) p. 357. hombre La Croix (Paris, 10 de diciembre 19989.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 31
legitimidad en valor. De este modo, hay una yo, o Mouammar Khadafi creando el premio
Emmanuelle Jouannet

inflacin actual del discurso moral en el pano Khadafi de los derechos del hombre. Estos dos
rama internacional, especialmente causada por ejemplos caricaturales de tergiversacin mues
los derechos debido a la poca delimitacin entre tran que los derechos no son justamente un valor
el nuevo derecho sustancial y los valores ticos. en esos pases. Es ah donde est el problema,
Esto es lamentable cuando el discurso se hace ms all de toda forma de manipulacin poltica
en menoscabo de lo jurdico y de lo poltico, al por parte de dictadores. En efecto, nos parece
igual que de un criterio real de eficacia82. Se muy importante acordarnos en este momento
genera un proceder de las polticas que tienen de lo que quera demostrar Claude Levi-Strauss
demasiadas expectativas nuevas y que asumen en Tristes Trpicos84, acerca de las herramien
un discurso internacional que solo se basa en tas: a saber que una sociedad, una comunidad
intensiones y no considera consecuencias. Los interna, un grupo tnico, una tribu, slo podran
polticos, los funcionarios internacionales, los realmente construir sus herramientas si ellos
jefes de gobierno, etc.desarrollan una actitud mismos se las representan como un valor, y que
reparadora y tctica, que inevitablemente gene de lo contrario, podran dejarse de lado antes
ra un exceso de inversin en los derechos que que ser construidas. El problema es el mismo
acabaran siempre por decepcionar. Esto puede para los derechos de hoy en da. Querer escon
ser devastador en lo relativo a la indiferencia ha der su naturaleza de valores, fundamentndose
cia las consecuencias concretas. Y de todo esto, slo en su naturaleza jurdica, nos impide com
en total, queda incomprensin, profunda frus prender este punto. No es el carcter abstrac
tracin y descrdito de los derechos mismos, to de los derechos lo que es problemtico, es
dicho de otro modo deslegitimacin. Lo que es el hecho que contengan valores y por lo tanto
presentado como universal ser percibido como slo sern puestos en prctica en lugares don
el imperialismo de la virtud denunciado por Y. de sean valorizados por la gente a los que se le
Dezalay y B. Garth83; o entonces los supuestos vayan a aplicar. Y todo lo que no sea entendido
infractores se apropiaran de los derechos tergi como un valor dentro del grupo ser rechazado,
versndolos totalmente, como Fidel Castro pro tergiversado o caricaturizado. En consecuencia,
clamando que los derechos del hombre, soy en el derecho internacional, se hace notar una
clase de imitacin donde los principios que se
82 Voir J Yacoub, Les droits de lhomme sont-ils exportables? Gopoli- desarrollan universalmente son tanto reprodu
tique dun universalisme (Paris, Ellipses Marketing , 2004) pp. 5 et s et
M Revault dAllonnes, Fragile humanit (Paris, Aubier, 2002) p. 204. cidos sin seriedad como gravemente deslegiti
mados. Este realismo pardico del que habla
83 Y Dezalay y B Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbi-
tration and the Construction of a Transnational Legal Order (Chicago, N. Berman85, es la errnea consecuencia de la
Chicago Press, 1996) et Y Dezalay y B Garth, El imperialismo y la
virtud (Archivos Monde diplomatique, Mayo 2000, Pgina Web Le
Monde Diplomatique) http://www.monde-diplomatique.fr/2000/05/DE-
ZALAY/13790 (consultado en Mayo 2007). No compartimos las conclu- 84 C Lvi-Strauss, Tristes tropiques (Paris, Plon, 1955).
siones radicales de este artculo. Mas sin embargo, hay autores ms
moderados que tambin explican como lo que avanzo como universal 85 Retomamos en este punto los analisis que N Berman desarrollo
es percibido como imperialista: ver J Ferrand y H Petit (eds.), Enjeux en otro contexto : Beyond Colonialism and Nationalism? Ethiopia,
et perspectives des droits de lhomme (Paris, LHarmattan, 2003). Czechoslovakia, and Peaceful Change? (1996) 1 Nordic Journal of

32 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
apropiacin aparente de principios jurdicos que valores que ella representa, pero en la eficacia

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


todo el mundo llama comunes, pero que algu de sus efectos. Y esto afecta a todo el sistema
nos no han valorizado en los ms mnimo den jurdico mundial. Anteriormente, el derecho in
tro de su cultura y de su Estado. Y aqu hay una ternacional y la onu eran una especie de bene
trampa: es muy difcil desaprobar esta parodia, ficiarios de una presuncin de legitimidad. Una
esta tergiversacin, sin ponerse en evidencia legitimidad que fue obtenida por su origen, por
porque no se trata de remplazar principios del haber sido creados para servir a los Estados y
sistema por otros, pero de una manipulacin del a la comunidad internacional. Pero es evidente
principal discurso con el objetivo de desestabili actualmente que la nueva lgica funcionalista y

providencia del siglo XXI


zar desde el interior del sistema. las repetidas dificultades del sistema hicieron
caer en crisis a la legitimidad legal. Adems, de
Por otro lado, el derecho intervencionista, pun que el derecho internacional, al igual que las
tual y material, lleva a una transformacin ge instituciones tienen que dar prueba de su efica
neral de su legitimidad. Paradjicamente esta cia para legitimarse y ganar adeptos. Juzgamos
legitimidad que en este caso est directamente al derecho basndonos en sus resultados, en lu
ligada a la efectividad, es contraria a la legiti gar de fundarnos en el consenso que hubo para
midad puesta en valor86. La expansin mundial, su elaboracin.
bajo una forma desordenada y fragmentada de
reglas del derecho internacional, lleva a poner En otras palabras, es una legitimidad que no
en tela de juicio la legitimidad de estas normas es adquirida, como lo fue tras el consenso de
por el slo hecho de su legalidad. La efectividad 1945, pero que debe ser conquistada87. Sin
se convierte entonces en la causa y el garante duda hay una influencia de la cultura pragm
de la legitimidad del derecho, a causa de la mo tica y anglosajona realista, ya que en la cultura
dificacin profunda de la racionalidad jurdica continental domin por mucho tiempo la idea de
en la racionalidad instrumental y funcionalista. que el inters general, liderado por el derecho,
Esperamos un resultado preciso y eficaz de una no puede ser medido en trminos de eficacia88.
norma internacional elaborada con un fin social El sueo legalista, tiende a ser substituido por
especfico. Esto ya no es un marco de comporta la necesidad de una prctica jurdica principal
miento que indica un deber ser general, al cual mente coherente, racional y til socialmente. Por
los Estados estn sometidos. Es un instrumento lo tanto, las reglas de justicia se deben plantear
de ejecucin de polticas internacionales, para segn un criterio de eficacia. La igualdad, por
lograr ciertos objetivos econmicos, sociales o ejemplo, no se legitima por la simple declaracin
de salud. Igualmente, la legitimidad ya no con abstracta como antes. Aunque es valiosa, desde
siste slo en la legalidad de la norma, ni en los hace tiempo es tildada de vaca e inefectiva. La

International law pp. 421-479. 87 Ibid, p. 64

86 J Chevalllier (n37) pp. 90 et s. 88 Ibid, p. 63.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 33
nueva lgica de la igualdad, articulada a partir respecta a combatir el cambio climtico y sus
Emmanuelle Jouannet

del Nuevo orden econmico internacional, se efectos adversos.


extiende adems a otros dominios como al del
medio ambiente, al del derecho laboral, y has La introduccin de la eficacia en la esfera de la
ta al del derecho econmico. En el momento, la legitimidad tiene efectos tanto positivos, como
nueva lgica est siendo tomada en cuenta por negativos. Se requiere tomar en cuenta la ren
los individuos, por los pueblos o por los Estados tabilidad de las instituciones y de los proyectos,
en situacin de desigualdad. Porque la idea que evaluar las consecuencias de las normas y de los
subyace, y que queda como punto de referencia actos jurdicos, generar muchas ms iniciativas
para la sociedad internacional no es la igualdad y responsabilidades, y no contentarse con un
pero si, la desigualdad. La justicia, la legitimidad derecho hecho por proclamaciones o quimrico.
de las normas no son, desde entonces, relacio Es un concepto que cosiste en medir la recep
nadas a la igualdad que podran proclamar pero cin y la aplicacin de normas jurdicas. Tiene
a las tcnicas basadas en desigualdad, discri entonces una funcin crtica fundamental. Pero
minacin positiva, correccin y adaptacin. En no despierta menos verdaderos interrogantes.
efecto, este nuevo concepto de igualdad ya no
En primer lugar, no estamos lejos de entender
es un lmite al poder, pero es un nuevo meca
los valores desde slo un enfoque de la raciona
nismo de intervencin al cual le vamos a me
lidad econmica. Un acercamiento estrictamen
dir su efectividad. Bien entendido, el principio
te econmico al derecho nos parece peligroso
de igualdad sigue existiendo, pero es evidente
cuando se llega a concebir el derecho como un
que el problema cambio, porque la idea es que
producto o cuando la racionalidad econmica
todos somos iguales pero diferentes. Asistimos,
se vuelve el slo criterio de medicin de efica
entonces, a la inversin de legitimidad/eficacia,
cia de las normas y de las instituciones inter
porque la legitimidad del principio jurdico de
nacionales89. Sera ignorar que la racionalidad
igualdad a causa de su eficacia est teniendo
jurdica es diferente de la racionalidad econ
en cuenta sus diferencias concretas. El ejemplo
mica. En segundo lugar, sera perjudicial con
del artculo 3 de la Convencin-marco de las Na
siderar como jurdicas a solamente la reglas
ciones Unidas sobre los cambios climticos de
que efectivamente y eficazmente son aplicadas.
1992 es muy explicito en evidenciar esta sutil
Esto se debe a que la regla jurdica se volvera
inversin que crea inevitablemente tensiones.
cambiante, incierta e imprescindible si ligra
Los Estados parte deben preservar el sistema
mos su existencia a su rendimiento y eficacia
climtico en beneficio de las generaciones pre
sentes y futuras, sobre la base de la equidad
y de conformidad con sus responsabilidades 89 RA Posner, The Law and Economics Movement (1987) 1 Papers
and Proceedings of the American Review pp. 77 et s; y de la histo-
comunes pero diferenciadas y sus respectivas ria de un movimiento Law and Economics que gener una literatura
capacidades. Las Partes que son pases desa considerable : E Mackaay, La regla jurdica vista desde el punto de
vista del economista Una historia bien narrada de la tendencia de
rrollados deberan tomar la iniciativa en lo que anlisis econmico del derecho (1986) Revue internationale de droit
conomique pp. 43 y s.

34 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
concreta90. El derecho pone barreras que no biciones que una comunidad construye su iden

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


pueden ser siempre respetadas, tanto as que tidad y su memoria colectiva93. En tercer lugar,
el destino del derecho, es de permanecer par podemos temer que esta lgica de eficacia nos
cialmente ineficaz91. Por ltimo, los diferentes lleve a una situacin donde los medios en trmi
niveles de aplicacin del derecho internacional nos de importancia sean cada vez ms despro
y su fraccionamiento en sub-sistemas pueden porcionados y con cada vez menos resultados;
tener explicaciones diferentes. Cuando es el donde se invierte ms en los medios, olvidndo
caso del funcionamiento general del sistema, se de los resultados.
de sus normas generales y de sus valores ms

providencia del siglo XXI


fundamentales, la concepcin de eficacia se di En pocas palabras, es el miedo de encontrar
ferencia necesariamente de la esperada en un se en una situacin estrictamente opuesta a la
contrato comercial o en una inversin. La efica generada por principios legitimados en valor
cia de una norma se mide de una forma diferen como los derechos del hombre. Pero en los dos
te segn cada contexto y finalidad deseada. Se casos, vemos que el problema viene de la rela
puede aplicar en un evento como instrumento cin del derecho y el hecho, y del derecho y la
pero tambin en otro como smbolo. Una nor moral. Entre la regla jurdica y la realidad hay, y
ma puede ser adoptada para modificar una siempre habr, un espacio. Y pensar lo contra
situacin especfica y para llegar a un objetivo rio, pensar que la consecucin de todos los prin
determinado (instrumentalizacin), o para llegar cipios jurdicos es ahora factible, que dudarlo no
a otro tipo de fin (simblico, tcito), el objetivo es aceptable, querer eliminar el espacio entre el
aparente no es el verdaderamente deseado92. derecho y hecho, as sea por una legitimidad ab
Puede la corte penal internacional medir ba soluta, as sea por un deseo de eficacia mxima,
sndose nicamente en trminos de precio/ tiene consecuencias negativas para el derecho
beneficio y de eficacia? No debera medir con mismo.
la intencin de instaurar una justicia penal inter
nacional y de acabar con la impunidad de jefes III. PERSPECTIVAS?
de Estado? Como lo destaco M. Delmas-Marty,
teniendo en cuenta su carcter internacional, Si bien, pudimos medir los alcances de lo hecho
tiene un significado, una finalidad que ninguna hasta el momento, el costo de esta evolucin
otra jurisdiccin mixta, internacional temporal, o es mucho ms grande de lo que se pensaba. Si
interna puede tener y es sancionando las prohi bien el derecho internacional nunca haba esta
do tan propagado, est en medio de una crisis y
90 D de Bchillon, Quest-ce quune rgle de droit?(Paris, Odile Jacob,
1997) p. 62. perdiendo tanto legitimidad como eficacia. Esto
91 Ibid, p. 61.
no quiere decir que nos arrepintamos de esta
evolucin, pero si es recomendable tener cuida
92
M Delmas-Marty (n9) p. 163, retomando las observaciones de D Lo-
chak, Derecho, normatividad, normativizacin in J Chevallier y D
Lochak (dir.), Le Droit en procs (Paris, PUF, CURAPP, 1983) pp. 51-
77. 93 M Delmas-Marty (n84) p. 193

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 35
do con sus consecuencias como son los efectos del conocimiento mismo del derecho internacio
Emmanuelle Jouannet

sociales. Esto nos lleva a retomar las preguntas nal. La transicin es paralela y va estructurando
sobre las finalidades y la capacidad de cumplir la evolucin de la sociedad. La sociedad clsica
las del derecho internacional basndonos en y su derecho internacional liberal nos remiten
las actitudes contemporneas en lo relacionado a una representacin del poder poltico interna
a nuestra perspectiva global de desarrollo. cional constituido de slo Estados. La sociedad
providencialista contempornea presupone un
No nos parece que haya vuelta atrs. Negarse poder poltico destinado a satisfacer el bien co
a los nuevos objetivos del derecho contempor mn por el bien del conjunto del planeta. Pero
neo y conservar como nica finalidad la vuelta el consenso de 1945 hace mucho tiempo dejo
del derecho liberal minimalista, es permitirle a de existir, por el hecho de que se origin en cir
las fuerzas radicales neo-liberales recuperar es cunstancias excepcionales. Pide entonces ser
pacio y retomar el poder del sistema internacio reconstituido basado en la nueva sociedad. Los
nal con una sola aspiracin: beneficiarse a ellos valores jurdicos y objetivos que sigue el dere
mismos94. No se trata de recaer en una copia cho internacional contemporneo corresponden
simplista ultra-liberal que rehusara la naturali a las prioridades en trminos de bien poltico,
zacin de los problemas como lo hace el dere que definitivamente no hacen parte de la con
cho providencia y que hara de este un lamen ciencia universal. Son el resultado de decisio
table injerto u avatar del derecho liberal clsico. nes totalmente comprensibles en 1945, pero
No es sorprendente ver reaparecer, en la ac que hoy en da exigen ser reformuladas o sim
tualidad, en el derecho internacional, las viejas plemente eliminadas. Aunque los objetivos van
oposiciones entre ultra-liberales, que denuncian a ser exactamente los mismos, las modalidades
demasiado derecho y burocracia, y liberales mo cambiaron y el grupo de beneficiarios se agran
derados, que quieren reformar el sistema. No es do considerablemente.95Algunos expusieron
tampoco posible restaurar la imagen del sistema los fenmenos del sistema internacional como
clsico, inspirador, por estara en contrava de una crisis de autoridad96 ligada a una doble
las profundas mutaciones socio-culturales de la crisis: de soberana estatal y de territorialidad.
sociedad internacional contempornea y de las Esto explicara la incapacidad del derecho in
legitimas aspiraciones de millones de individuos. ternacional para regular los problemas de hoy
en da y para lograr instaurar un orden estable.
La transicin a un derecho providencia tico y
Ahora bien, de la misma forma que hablamos
funcional refleja una redefinicin de la poltica y
de una inversin del mundo para describir

94 La proliferacin intervencionista del derecho internacional es objeto


de dos crticas que no compartimos: una crtica de gestin y una crtica 95 Para un anlisis exhaustivo de estos cambios, ver R Falk, Positive
neo-liberal Hayekiana. La primera crtica evidencia que tan perjudicial Prescriptions for the Future (1991) Princeton Center for International
para la libertad de los funcionarios pblicos y agentes privados es la Studies, World Order Studies Program Occasional Papers no 20.
inflacin de las normas y como la tendencia contractual del derecho
internacional se adaptara mejor a un contexto global. La crtica ultra- 96 Ver el clsico B Badie y M-C Smouts, Le retournement du monde.
liberal va ms all, reprochando todo tipo de intervensionismo en el Sociologie de la scne internationale (Paris, Presses de la FNSP y
libre mercado mundial. Dalloz, 1992).

36 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
una soberana confinada frente a grupos e in somos conscientes de que podemos utilizar a

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


dividuos emancipados, podemos considerar la nuestro favor el sistema jurdico y no solo de for
posibilidad de una inversin del derecho inter ma pasiva. Esto no quiere decir que queramos
nacional que limita cada vez ms a los Estados minimizar el papel de los Estados. Queremos
y libera a los individuos, las minoras y los pue ms bien aconsejar amigablemente, solidaria
blos, a travs del reconocimiento de derechos. mente, de manera cosmopolita, voluntarista y
Un acercamiento de este tipo, hace posible la comunitaria.
idea de los actores vengndose del sistema97.
Ya no son slo los Estados que son miembros, Es as como no cuestionamos, en principio, el

providencia del siglo XXI


autores y sujetos de la sociedad internacional, derecho providencia intervencionista. Nuestra
es el conjunto de individuos, pueblos, ong y mi crtica es a su funcionamiento y a los lmites que
noras que buscan identificarse en los valores se necesitan fijar. Esta reflexin puede parecer
del derecho internacional. Existen actualmente sorprendente o hasta llegar a chocar cuando so
centenares de organizaciones internacionales, mos consientes del estado real de la sociedad
hay miles de ong de las cuales 2719 tienen el en el planeta, o de las desigualdades e injus
estatus Ecosoc, hay centenares de multinacio ticias, o de los males colectivos e individuales
nales, ms de 6 mil millones de individuos, ms que nunca haban llegado a ser tan significati
de 8000 pueblos para solamente 208 Estados vos y devastadores. Los economistas neo-mar
y territorios. Es de hecho, a todos ellos a los xistas E. Balibar y I. Wallerstein, demostraron
que se dirigen los Estados, las organizaciones como conflictos de inters, los casos de mono
internacionales o los polticos internacionales98, polio y exclusin, y la desigualdad de las poten
y es por lo tanto slo la incorporacin que ha cias en trminos de desarrollo no han parado
gamos de estos valores comunes lo que podra de reproducirse con la exclusin y desventaja de
restablecer el vnculo poltico y la legitimidad del la periferia100. Justamente fue esto lo que nos
sistema vigente99. Todo puede ser diferente si trajo a esta discusin porque puede que sea a
travs de la fijacin de lmites al derecho que
encontremos la solucin a los problemas. Como
97 Ibid, p. 240.
lo sostiene P. Sands101, el derecho internacional
98 El director general de la omc, Pascal Lamy, en un discurso de orienta- puede que haga parte del problema, pero tam
cin dado en la asamblea nmero 23 de la federacin internacional de
la industria de los medicamentos, el 11 de octubre del 2006, dijo: la
bin hace parte de la solucin si no se exage
opinin pblica quiere gobiernos que tengan en cuenta las expectati-
ra en trminos de posibilidades en menoscabo
vas que la globalizacin creo a escalas mucho ms grandes las de
un mundo cada vez ms rico y prspero que avanzara rpidamente de lo social, de lo poltico y de la voluntad del
hacia un desarrollo econmico a una gran escala, una reduccin de
la pobreza y el cumplimiento de objetivos sociales y ambientales a un Estado. Sin volver a un derecho poco interven
nivel internacional(Noticias: Discursos DG Pascal Lamy, 11 octubre
2006, pgina web de la omc) http://www.wto.org/french/news_f/sppl_f/
sppl43_f.htm (consultado en mayo del 2007).
100 E Balibar y I Wallerstein, Race, nation, classe. Les identits ambigus
99 F Rigaux, La dimensin normativa de los conceptos de pueblo y (Paris, La Dcouverte, 1998) pp. 13 y s.
de Estado en el orden jurdico internacional in K-G Giessen (dir.),
Lthique de lespace politique mondial (Bruxelles, Bruylant, 1997) p. 101 P Sands, Lawless World. America and the Making and Breaking of
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Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 37
cionista y clsico, podemos luchar con la idea tomar conciencia de las dimensiones polticas y
Emmanuelle Jouannet

que toda reduccin del derecho es necesaria sociales que estn detrs del derecho, invisibili
mente una regresin y que toda limitacin de la zadas por el crecimiento de la potencia jurdica.
soberana es un triunfo. Hasta dnde tiene que Ya no inspiran ms que por el pasado y mucho
llegar el derecho internacional para cumplir sus menos que, por ejemplo, un discurso jurdico so
objetivos? Es la solucin milagrosa a todos los bre derechos. Por lo tanto, la respuesta a todos
problemas del mundo? los problemas no est necesariamente en el de
recho intrnseco, as este en todas partes. Este
Segn las evidencias, nos parece que no. El de es, de hecho, el triunfo de la crtica deconstruc
recho no es la panacea. El jefe del derecho inter tiva contempornea, que el haber permitido que
nacional es la poltica, aunque a veces parezca el derecho deconstruyera las ilusiones de una
ignorarlo. Cualquier discurso que glorifique con emancipacin y el tratar reconstruir el momento
exceso el derecho internacional y sus virtudes, poltico en la elaboracin, interpretacin y aplica
seala tambin sus debilidades y efectos nega cin de normas. Es sin duda esta crtica que nos
tivos. Esta visin antropomrfica del derecho in permite imaginarnos el resurgimiento autnomo
ternacional hace del l un ente externo al cual del derecho internacional como mecanismo pol
se le puede atribuir defectos, los mismos que tico de regulacin de comportamientos102.
tienen los que lo crearon, como los Estados, los
polticos, los expertos internacionales como no Detrs de la fachada de un derecho providencia,
sotros los internacionalistas, y los que quieren juegan siempre factores polticos de inclusin/
apropirselo como las ong, los grupos de pre exclusin. Por qu la pobreza no est en va de
sin, los individuos/asociaciones, las consulto ser erradicada como se haba proclamado? Es
ras y las multinacionales. Estos ltimos, tienen slo por culpa de la inefectividad e impotencia
indudablemente un gran poder poltico que por del derecho frente a las realidades internaciona
lo general se niegan a reconocer pblicamente. les? O Estamos tapando el sol con un dedo para
Hay, por tanto, que alejarse de esta visin antro no ver una verdadera renuncia internacional? La
pomrfica para poder asignarle a cada uno un reduccin de la pobreza es una meta real y fac
papel y una utilidad propia. La situacin actual tible, pero no es realizable hasta que los Esta
es de gran inters, ya que nos refleja cmo ha dos y los actores del planeta la conciban como
funcionado la modernidad poltica en occiden fundamental y prioritaria, tanto para el planeta
te. Esta ha tendido a aislar la dimensin jurdica como para su propio inters. La pobreza es una
para atribuirle un papel exagerado y exclusivo. invencin de la civilizacin103y es de ella que de
Pero los resultados problemticos y tensionan pende acabarla. Los estudios sobre el fenmeno
tes reflejan la necesidad de reevaluar las otras de la pobreza son muy interesantes en este as
dos dimensiones a las que el derecho est uni
do: la poltica y la social. Sin ninguna duda, hay
102 P Bouretz (n54) p. 14.
que encontrar un equilibrio o en otras palabras,
103 A de Swaan, Sous laile protectrice de ltat (Paris, PUF, 1995) p. 25.

38 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
pecto porque muestran que para su erradicacin nista y benefactor puede ser en este caso un fac

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


siempre se necesitar una accin colectiva (y no tor de dominacin interna o internacional, ade
acciones individuales de beneficencia) en algn ms de representar una palanca de cambios.
momento en la evolucin de una sociedad. Des A parte, un discurso estrictamente jurdico no
de que sigan existiendo grandes acumulaciones nos dice el porqu las cosas estn como estn
de propiedad y por lo tanto de desigualdad, que y tampoco nos indica cual es la mejor forma de
podran abrir la posibilidad a crueles enfrenta cambiarlas. No es su papel y, en s mismo, no se
mientos entre ricos y pobres, por lo general van a ra problemtico que el derecho no descalificara
generarse gastos asimtricos104. Las posibles otros discursos, si no se hubiera ya integrado a

providencia del siglo XXI


deficiencias y disfunciones del derecho provi la sociedad internacional. Ya no se puede conce
dencia no deben ser la fachada de los retrasos bir a la sociedad internacional independiente del
y renuncias de polticas nacionales e internacio derecho. El derecho siempre ha sido, indudable
nales y de que el derecho internacional siem mente, un instrumento de accin social y poltica
pre haya sido utilizado de manera ambivalente: internacional, pero nunca en las dimensiones de
tanto como modelo positivo de inclusin, como hoy en da. Los problemas jurdicos internaciona
modela negativo de dominacin. Lo paradjico les ya no son simples dificultades externas, so
e importante es que el derecho providencia es lucionables con una simple conferencia interna
ms fcilmente instrumentalizado que el dere cional de Estados; ahora son propios de toda la
cho liberal intrnseco, que simplemente regula sociedad, lo que nos hace perder distancia fren
comportamientos y que en consecuencia tien te a ellos y frente al derecho mismo. Es enton
de a ser menos social y ms injusto. Puede ser ces cada vez ms difcil distinguir las funciones
utilizado tanto para aligerar los ajustes exigidos y objetivos debido a que ya no es el solamente
por las desigualdades manifiestas entre pases, el derecho que puede cambiar las cosas, pero la
entre individuos, como para acrecentar los be poltica y su aplicacin.
neficios e importancia de las grandes potencias
y operadores econmicos; o ser sealado por las El debate sobre la capacidad de accin interna
ms infames dictaduras de los pases subdesa cional de la poltica es tan antiguo como la so
rrollados como ineficaz, o tambin ser utilizado ciedad internacional y slo recobra actualidad.
para conseguir ayuda internacional cuando es Los anlisis en este aspecto son excesivos, lo
por situaciones de negligencia, de masas tur que hace variar los puntos de vista de los neo-
badas por el terror o por guerras civiles, que se realistas, neo-institucionalistas, neo-funcionalis
acrecent la pobreza y las hambrunas en estos tas, globalistas y transnacionalistas106. De todas
ltimos aos105. El discurso jurdico intervencio formas, tendemos actualmente ms a poner en

104 Ibid, pp. 36 y s. 106 Para una exposicin clara de las ltimas teoras, v. S Sobre, Relacio-
nes internacionales (Paris, Montchrestien, 2006) pp. 17ss; J J Roche,
105 Ver la debatida obra de Y Montenay, Le mythe du foss Nord-Sud, Thorie des relations internationales (Paris, Montchrestien, 2004) y P
ou Comment on cultive le sous-dveloppement ? (Paris, Les Belles de Senarclens y Y Arrifin, La politique internationale.
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Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 39
relevancia las restricciones en la toma de deci nuevas redes o de fenmenos pluralistas civili
Emmanuelle Jouannet

siones de la verdadera poltica internacional zados112. Hay, entonces, que matizar esta idea
para alegrarse o lamentarlo en lo relativo a para poder expandir la perspectiva de poltica
la evolucin de la burocracia, al corporativismo que tenemos y entenderla mejor? Como lo di
de los grupos de presin, de la legalizacin de jimos anteriormente, nos parece que la toma
las relaciones internacionales, del desarrollo de de poder del derecho internacional no limita al
las redes transnacionales de los actores priva poder pero implica una reorganizacin de los
dos, o de la impotencia de los Estados ms d poderes internacionales. La percepcin de re
biles etc. Todo esto, como si siempre diramos duccin del panorama poltico que se da con la
por hecho, la existencia de un centro poltico en toma de poder del derecho es engaosa porque
el corazn de la sociedad descentralizada (que esconde la naturaleza y origen de nuevos pode
nunca ha estado centralizada y en consecuen res polticos y en consecuencia la toma de deci
cia no puede ser descentralizada), segn el cual siones y ejecuciones que repercuten sobre los
se midiera la eficacia y legitimidad de la accin hombres y las cosas. El falso o verdadero sen
poltica internacional107 - y que toma la forma de timiento de impotencia poltica viene de la re
accin colectiva de los Estados, de las OI, de la duccin de lo poltico de lo que esta etiquetado
comunidad internacional, incluido el concepto como tal, a las actividades del sistema poltico
de Rgimen internacional o de Global Gover internacional y oficial113. Ms all de toda ilu
nance108 que a fin de cuentas slo acaban por sin o cambio de cualquier alcance, lo que que
recentralizar la poltica de una forma diferen remos poner en relevancia es el sabor amargo
te109. Hay que matizar la idea de centro o de que queda en la cultura internacionalista, que
sistema poltico internacional, como muchos es tanto poltico como jurdico, ya que los dos
ya lo han dicho, de forma pesimista buscando estn intrnsecamente ligados. Es el resultado
un nuevo medio evo110, o de forma optimista ba de la misma relacin de desequilibrio, latente,
sndose en la importancia del individuo como visible hoy en da, entre la apariencia oficial de
nuevo actor internacional111, en la existencia de los tpicos focos de poder poltico Estados, OI
etc. que parecen una prctica oficial eficien
te y reguladora pero que no pueden la mayora
107 Por ejemplo tpicamente, v. KJ Holski, The State, War and the State of
War (Cambridge UP, 1996), pp. 116-117. de las veces cumplir los objetivos fijados, y de
108 Por ejemplo Ver MP. Karns et KA Minqst, International Organizations:
una sociedad internacional que se desarrolla
The Politics and Porcesses of Global Governance (Lynne Rienner
Pub, 2004) y MR Dufield y M Dufield, Global Governance and the New
Wars: The Marging of Development and Security (Zed Books, 2001).

112 Ver por ejemplo las innovadoras perspectivas en los Estados-Unidos


109 Por ejemplo a travs de la muy conocida teora anglo-sajona de los de A-M Slaughter, A New World Order (Princeton University Press,
regimenes internacionales . Ver S. D Krasner y alli, International 2004) y en Francia de B Badie, La Fin des territoires. Essai sur le
Regimes (Ithaca, Cornell University Press, 1983). dsordre international et sur lutilit sociale du respect (Paris, Fayard,
1995) y M Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit: T.2 Le Plu-
110 A Minc, Le nouveau Moyen Age, (Paris, Gallimard, 1993) ralisme ordonn (Paris, seuil, 2006) y Les forces imaginantes du droit
T3: La refondation des pouvoirs (Paris, Seuil, 2007).
111 JN Rosenau, Turbulence in World Politis. A Theory of Change and
Continuity (Princeton UP, 1990) 113 U. Beck (n21), p. 404.

40 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
evadiendo las decisiones polticas oficiales y ha de tratar, dentro de sus lmites, de combatir las

De qu sirve el derecho internacional? El derecho internacional


ciendo intervenir a nuevos actores con nuevos desgracias y prevenir los riesgos.
objetivos que configuran as mismo otros focos
de decisiones aparentemente polticas. Esto no Estamos, en consecuencia, inmersos en un pro
quiere decir que los Estados y las OI no sean ceso constante de transformacin que se volvi
todava los primeros actores institucionales de la lgica del derecho contemporneo liberal-pro
la esfera internacional, pero simplemente que videncial y de la mutacin poltica que lo acom
detrs de la fachada inclume del juego polti paa. Hay una utopa asociada tcitamente a
co, aparecen nuevos focos polticos. As mismo, los nuevos objetivos del derecho contempor

providencia del siglo XXI


el lmite entre la poltica y la no poltica se vuel neo, una promesa de algo que podra ser rea
ve cada vez ms brumoso, exactamente igual lizado por el derecho internacional en ausencia
que el lmite entre el derecho y el no derecho. del derecho interno: es que todos puedan cam
Para citar literalmente a P. Weil, podramos decir biar su destino, que la identidad social, econ
que la poltica se diluyo como el derecho. Hay mica, cultural de cada uno ya no sea ligada a
que replantearse de la misma forma las cate una posicin social permanente. Estamos me
goras de lo poltico y de lo no poltico como las nos aferrados a una igualdad imposible que a la
del derecho y la del no derecho para redefinir creacin de condiciones que permitan el cam
colectivamente prioridades polticas, en cuanto bio de situaciones. Pero el slo derecho no pue
sea posible. Cul es el futuro de un derecho de remplazar el papel que juegan las relaciones
con objetivos providencialistas sin un centro po sociales, los Estados, la moral y la tica. No pue
ltico estable, intervencionista para garantizar de suplir la poltica, no puede solucionar, slo
su ejecucin como lo fueron los Estados euro l, las inequidades econmicas, el sentimiento
peos despus de la guerra de los aos 50 a 70? de inseguridad originado en el riesgo ecolgico
Cmo conciliar y entender las mutaciones del y sanitario mundial, a los problemas de identi
derecho y poltica internacional? Se vuelve lo dad cultural o de pobreza. Puede hasta llegar a
que pareca en principio paradoxal pero explica frenar la dinmica social y poltica si fija los com
ble en contradictorio? portamientos o si, inversamente, crea promesas
irrealizables. Incluso si un derecho llegara a ser
A parte, no se trata de poner todas las espe efectivo totalmente Qu tanto querramos una
ranzas en la poltica nicamente. Nosotros no sociedad controlada internacionalmente por un
creemos en una providencia, sea la poltica, sea derecho policivo que ejerciera difusamente un
el derecho, sea el Estado, pero no todo es fata bio-poder pastoral global para llevar a los mi
lidad114. El motivo de existencia de la poltica in les de millones de individuos que la componen
ternacional no es hacer feliz a los hombres, pero a un estado de salud fsico y moral an ms vi
el de determinar, modestamente, la regulacin gilado? Sin llegar a la paranoia del control social
de los actores nacionales e internacionales y el planteado por M. Foucault en su poca, la pre
gunta es necesaria.
114 A Comte-Sponville (n45) p. 244.

Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 41
Vivimos en una poca muy particular que nos B Badie, La Fin des territoires. Essai sur le d-
Emmanuelle Jouannet

lleva a interrogarnos sobre la legitimidad y la sordre international et sur lutilit sociale du


eficacia del sistema internacional. Dio resul respect (Paris, Fayard, 1995)
tados satisfactorios? Ser que mejorar la efi
cacia hara cambiar las mentalidades? O por B Blanya, A Doherty, O Hoedeman, A Maanit et E
el contrario, Deberamos replantear los objeti Wesselius, Europe INC. Comment les multina-
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