30/03/2017 ConJurLenioStreck:SupremoemNmerosnopodeser"NmerosSupremos"

OPINIO

Foro privilegiado: Supremo em Nmeros no

pode ser "Nmeros Supremos"
28 de maro de 2017, 15h31

PorLenio Luiz Streck

Enfim, saiu o relatrio da pesquisa realizada pelo projeto Supremo em Nmeros da

FGV (aqui)! Em 23 de fevereiro de 2017 analisei na ConJur o perigo das concluses
tipo os nmeros falam por si! Ttulo do meu texto: STF paga o pato! Existem
mentiras pequenas, grandes e... estatsticas. Na poca, antes mesmo da divulgao
efetiva da pesquisa, o coordenador do projeto veio a pblico em diversas entrevistas
s se falava disso naqueles dias(oiam aqui) com perigosas valoraes que
alimentavam a ideia de responsabilidade do STF pela impunidade em casos de
inquritos e processos que envolviam o foro especial. Foi, assim, dada a largada
para propagar a ideia de que a impunidade est associada prerrogativa de funo
e que a rapidez e eficincia da Justia ocorre somente na primeira instncia. Por
todos os cantos, conclua-se que o foro por prerrogativa de funo era o culpado de
tudo e o seu fim a salvao!

Recordo o que escrevi: que tudo o que o Supremo em Nmeros, por seu coordenador,
dizia podia estar correto, mas devia ser demonstrado. E sem as opinies pessoais
baseados em dados adiantados imprensa.

Mas vamos l! Afinal, o que diz o relatrio? Lembrando que, na poca, o jornal O
Globopublicou a seguinte manchete: Levantamento mostra que 68% de aes penais
de quem tem foro privilegiado prescrevem. Folha de S.Paulo: Supremo no d conta.
Carta Capital lascou: A suruba do foro est com os dias contados! Manchetes
bombsticas. No meu artigo analisei tudo isso. Mas agora, com o relatrio, tem
muito mais. E, j de pronto, exsurge o vis de confirmao. Explico: O ministro
Gilmar Mendes (aqui e aqui) e eu criticamos fortemente ovazamentode nmeros
da pesquisa da FGV no publicada sobre a matria penal originria no STF. A reao
do "Supremo em nmeros" foi publicar a toque de caixa um relatrio, procurando
confirmar a suposta deficincia do STF.

O relatrio continha erros de reviso por exemplo, as tabelas no correspondiam

ao texto. A verso que consta hoje no site no a original.O grave, no entanto, a
forma como os nmeros so trabalhados, com indisfarado propsito de confirmar
uma concluso que precede a pesquisa. Decido depois fundamento!
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Na verdade, falta uma coisa bsica pesquisa. Parece que O Supremo em Nmeros
ao menos nesta pesquisa no conhece bem o Supremo. E nem o processo
penal. Vamos aos dados (o espao deste artigo no me permite discutir todos os
nmeros; aqui discuto os mais importantes, que geraram as manchetes em todos os
jornais mas posso voltar em outros textos). Assim:

1) Tempo at o trnsito em julgado

No ttulo 1.1 da pesquisa, "Tempo at o trnsito em julgado", afirma-se que o
andamento das aes penais cada vez mais lento tempo entre autuao e trnsito
em julgado cada vez maior. Todavia, essa varivel s considera as decises que
transitaram em julgado. Ou seja, se o processo segue em andamento, no entra na
estatstica.

Ao que se entende da descrio da metodologia, a pesquisa pegou os processos

transitados em julgado em cada ano, contou o tempo da distribuio ao trnsito, e
lanou-se no grfico 1.1.2.Ainda assim, o relatriono informa o nmero de trnsitos
em julgado por perodo.

Montando ou manipulando os nmeros dessa forma, chega-se a concluses

distorcidas. Por exemplo, quanto mais o STF se movimenta e julga processos antigos,
colocando em dia seu acervo, maior o grfico de tempo de tramitao. Que coisa,
no? Se o STF quer ser eficiente, complica-se nos nmeros. Ou seja, os nmeros so
lidos de cabea para baixo. Esclareo: Houve pelo menos dois gargalos superados no
perodo contemplado pelos grficos 1.1.2 e 1.1.3 (2002 em diante), que explicam a
suposta tendncia de aumento da demora das aes penais. Ei-los:

a) O tribunal tinha casos antigos em andamento, contra parlamentares federais, que

ficavam suspensos, por falta de autorizao da casa para o processo. A culpa no era
do STF. A partir de 2001, com a EC 35/2001, esses processos passaram a ter
andamento. Muitos processos antigos passaram a transitar em julgado, sem que a
suspenso constitucional fosse abatida no tempo de tramitao. Claro que a
pesquisa no levou isso em conta.

b)AEmenda Regimental 49/2014 transferiu a competncia de julgamento de

Inquritos e Aes Penais do Pleno para as Turmas. Da em diante, houve um
aumento considervel no nmero de julgamentos de casos antigos, que aguardavam
espao na pauta do Pleno.

2) O Tempo de Terceiros
O Relatrio faz algum esforo para apurar o tempo de terceiros especialmente o da
PGR. Mas h mais. Vou ajudar a FGV. Faltou dizer que entre a autuao do inqurito
e o oferecimento da denncia, o papel do STF de simples superviso. A demora,
nessa fase, costuma ter pouca ou nenhuma contribuio do tribunal. A Polcia
conduz a investigao e o Ministrio Pblico acusa.

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Ainda assim,no foram levantados os dados relevantes: tempo da autuao do

inqurito at o relatrio policialetempo da vista do relatrio policial at o
oferecimento da denncia/pedido de arquivamento. Neste caso, o que o STF tem a ver?

3) Pendendo para defesa?

O item 3.1 critica o contedo das decises, sugerindo que o STF muito favorvel s
defesas, em inquritos e aes penais: Enquanto que 40,3% das decises so
favorveis defesa (com a rejeio da denncia ou arquivamento, por exemplo),
somente 5,2% so de recebimento da denncia. Isso extremamente relevante pois
influencia o universo de posteriores aes penais. No entendi. ruim absolver? A
pesquisa toma partido da acusao? Como assim, se, no final do relatrio, consta
que a misso institucional do Supremo no condenar ou absolver.

Vejamos a explicao do fenmeno absolvies:

3.1) Inquritos
Tomadas as decises definitivas em inqurito, o STF decidiria 43,34% das vezes pela
defesa e s 5,56% das vezes pela acusao. Vejamos: Foram classificados como
favorveis defesa os pedidos do prprio MP. Como os pesquisadores explicam isso?
Vou ajudar a FGV: No Inqurito, o tribunal s pode decidir pela acusao se houver
acusao. Muitos casos acabam em pedido de arquivamento, pelo PGR. Nada resta ao
Tribunal alm de atender. Falei disso no artigo anterior e parece que os
pesquisadores no leram.

Outros tantos casos terminam em extino da punibilidade, pelas mais diversas

razes: homologao de transao penal, cumprimento da suspenso condicional do
processo, falecimento etc. Isso no foi levado em conta na pesquisa. E fica mais um
gap na pesquisa.

Apenas alguns inquritos geram denncia, que apreciada pelo tribunal. Onde est
o furo? Simples. A estatstica que importa nmero de denncias recebidas vs.
nmero de denncias rejeitadas no foi feita.

H uma "concesso" a ser feita, decorrente da observao emprica:o STF mais

rigoroso que o juiz de primeira instncia para receber denncias. Isso decorre de pelo
menos dois fatores, que os pesquisadores deveriam explorar e que lano como
contribuio:

(i) a apreciao da denncia no STF colegiada e fundamentada, na forma da Lei

8.038/90. S que no primeiro grau isso diferente: sabe-se que, de acordo com a
jurisprudncia, o juiz pode receber denncias sem maiores consideraes.Baita
diferena, no?

(ii) o STF a ltima instncia, por isso pode dar a ltima palavra desde logo, sem
aplicar "in dubio pro accusatione" o STF no tem dvidas. A pesquisa ignora que

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osarts. 395 e 397 do CPP s permitem ao juiz de primeira instncia barrar a ao

penal por causa "manifesta" ou "evidente". No primeiro grau, na dvida, a denncia
recebida e a instruo segue. O momento reservado ao juiz para aprofundar a
anlise a sentena. Com isso, se houver recurso, entrega-se a causa pronta ao
Tribunal em julgamento de apelao. J no STF, no h porque esperar, porque no
h para quem recorrer. Na anlise da denncia, afere-se a viabilidade da ao de
forma mais profunda.

3.2) Aes Penais

O problema da metodologia se repete nas Aes Penais. Teramos 0,74% de
condenaes e 17,57% de decises favorveis defesa. Problema: Em decises
favorveis defesa, a pesquisa junta um universo que engloba no s absolvies a
pedido da acusao, mas tambm extino da punibilidade ou da ao penal pelas
mais diversas razes. De novo os nmeros no podem falar por si. A estatstica que
importa nmero de pedidos de condenao pelo PGR vs. nmero de condenaes
no foi feita. E isso mais um ponto que fragiliza a pesquisa.

4) Prescrio
Fala-se muito sobre a prescrio da pretenso punitiva por culpa do STF. Esquece-se
que vrias razes podem levar prescrio.O STF, assim como qualquer Juzo, tem
muito pouco controle da prescrio contada at o recebimento da denncia. No
depende dele. So terceiros que lidam com os autos.

A fase de investigao pode demorar, especialmente em crimes de complexidade,

como corrupo e crimes de licitaes. Quando esses crimes so praticados na
gesto pblica, normalmente as investigaes s se iniciam ao final do mandato do
investigado. At ento, os fatos ficam encobertos. Vrios pases contam a prescrio
apenas aps o agente pblico deixar o mandato. No Brasil, no temos regra
semelhante.

Para crimes ocorridos at 2010, ainda se aplicava a prescrio retroativa, entre o

fato e o recebimento da denncia. Ou seja, se um prefeito cometia um crime de
licitaes no primeiro mandato e se reelegia, era muito comum que, mesmo que
viesse a ser condenado, no chegasse a cumprir pena, em razo da prescrio.

Vou ajudar de novo: Essa prescrio retroativa valia para qualquer processo, do STF
primeira instncia. Apenas a Lei 12.234/10 mudou o artigo 110 do CP, acabando
com essa prescrio retroativa. Ou seja, vrios processos prescreviam no STF, por
conta da demora da investigao, como ocorre em todas as instncias. Ento: No
houve, na pesquisa, separao da prescrio por culpa do STF ou por demora na
investigao.

5) Instncia nica
O STF julga casos em instncia nica. Ou seja, suas decises equivalem no apenas
tramitao da ao penal em primeira instncia, mas tambm a toda cadeia
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recursal. A comparao a ser feita e que a pesquisa ignorou - deveria ser:tempo de

denncia a trnsito em julgado CPP vs. tempo denncia a trnsito em julgado STF.
Simples assim. Para no dar xabu nos nmeros.

H que se acrescentar que, embora o STF julgue aes penais relativas a qualquer
delito de nossa legislao, dificilmente se depara com casos de prova simples, como
aes que decorram da priso em flagrante. Normalmente, a corte julga casos de
considervel complexidade. Sem falar das defesas, que so competentes e
especializadas.

Se a pesquisa fizesse uma anlise global (levando em conta os demais tribunais e

primeira instncia), teria concludo que, para os parmetros brasileiros, a jurisdio
do STF no morosa. Pelo contrrio.

Para mostrar isso, vou auxiliar mais uma vez: Segundo dados do Justia em Nmeros
do CNJ, relativos ao ano de 2016, 71% dos casos criminais no so julgados nem
sequer em primeira instncia em um ano de tramitao. Fala-se muito da velocidade
de tramitao dos casos da lava jato em Curitiba. De fato, eles vm se
desenvolvendo com celeridade notvel na instncia de origem. Mas, aps a
sentena, sobrevm a fase recursal, sem nenhuma previso de encerramento. S de
priso preventiva tem gente presa h mais de ano.

preciso saber que a estrutura atual de enfrentamento da matria criminal

originria no STF se consolidou mesmo em 2015, aps uma srie de mudanas, que
incluram: a) o fim da autorizao para processo de parlamentares; b) a convocao
de magistrados instrutores; c) a transferncia da maior parte da competncia
criminal para as turmas.

Como mostra o levantamento das aes penais mais recentes,as aes penais
iniciadas aps essa estruturao foram, em sua maioria, julgadas em cerca de dois
anos. Nem na minha cidade de Agudo os processos andam to rpido. O tempo atual
de tramitao no STF consideravelmente mais breve do que aquele das instncias
ordinrias. Vejam, pois, como nem tudo que parece, .

6) Estudo da estrutura atual

Aqui vai mais uma colher de ch: o primeiro semestre de 2015 a fatia com melhor
potencial para representar a configurao atual do STF para julgamento das aes
penais originrias. J havia o deslocamento da matria penal para as Turmas,
determinado pela Emenda Regimental 49/2014, e a estruturao da corte, com
magistrados instrutores.

De l para c, o perodo no foi de calmaria para o STF. A cadeira deixada pelo

ministro Joaquim Barbosa esteve vaga do final de 2014 at junho de 2015, quando
foi empossado o ministro Edson Fachin. O tribunal enfrentou aes relativas ao
momento poltico turbulento que o pas viveu (e vive). Sem contar que, no final de

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2017, mais uma cadeira restou vaga. So elementos objetivos que devem ser levados
em conta.

E, ateno: ainda assim, a amostra de 2015 para c representativa. Processos

autuados no primeiro semestre de 2015 j contam com algo entre 1ano e 9 meses a
2 anos e 3 meses de tramitao. As aes penais distribudas ao STF no 1 Semestre
de 2015 esto, em sua maioria, julgadas, ou em vias de ser. Foram autuadas 42 aes
penais nesse intervalo de tempo (so 46 nmeros de atuao, nmeros 903 a 948,
mas tiveram atuao cancelada os nmeros 909, 910, 934 e 948). Dezoito dessas
aes penais foram julgadas. Duas foram suspensas, para negociao da suspenso
condicional do processo, o que representa a tramitao regular para o tipo de crime
envolvido. Das 22 aes ainda no julgadas, temos os seguintes andamentos atuais:

Anlise-resposta: 1 (AP 927); Instruo: 7 (aes 914, 915, 930, 936, 938, 944, 945);
Fase diligncias: 2 (911, 923); Alegaes finais: 2 (924, 940); Conclusas ao relator para
voto: 4 (928, 935, 941, 939); Conclusas ao Revisor: 3 (921, 931, 943); Pautadas: 3 (907,
937, 942). Veja-se que apenas 8 das aes penais ainda dependem de instruo. As
demais se encaminham para julgamento. Isso em um perodo de cerca de dois anos.
Viram como que ? Isso no conta a favor do STF? Isso no deveria aparecer na
pesquisa? Esses dados esto no STF, disponveis para pesquisa.

Permito-me dizer: Bingo. H vrios modos de contar as coisas. Uma ilha pode ser
um pedao de terra cercado por gua ou um pedao de terra que luta bravamente
contra o assdio das guas. Ou, como o caso que aqui j contei da entrevista do
presidente Lincoln de um pretendente a emprego, cujo pai havia sido morto
enforcado por ser ladro de cavalos. Claro que o candidato ao emprego no poderia
contar sua origem nesses termos. E escreveu: meu pai estava em uma cerimnia
pblica e a plataforma cedeu.

Finalmente, leio que o jornal O Globo abriu novo espao para que os responsveis
pela pesquisa voltassem carga insistindo em suas suposies e turbinando-as
com os nmeros apresentados, os quais, como demonstrei acima, no se prestam
para tanto. A principal suposio, a qual serve de subttulo ao artigo dos
pesquisadores (O atual sistema provoca paralisia do Supremo Tribunal Federal e pode
ser conivente para dezenas de congressistas investigados na lava jato), que o foro
privilegiado provoca paralisia do STF e poder ser conivente com os congressistas
investigados na lava jato. Vejam os leitores que, quando os pesquisadores da FGV
falam em paralisia referem-se aos prazos. Mas a paralisia existe apenas nestes
expedientes que envolvem o foro especial? Acima demonstrei que no. Alis, depois
de 2015, ao contrrio.

E como assim,pode ser conivente? A grande questo aqui : seria diferente no

primeiro grau? A Justia seria, de fato, eficaz e rpida na responsabilizao de
autoridades pblicas quando cometem qualquer tipo de crime? A pesquisa
expressa em afirmar que essa comparao sequer foi feita, mas nas manifestaes de
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seus pesquisadores ela pressuposta como certa! Ou seja, embora no tenham

examinado esse detalhe, eles apostam que no primeiro grau tudo ser/seria diferente.
Mas no ! Talvez seja pior! Isso sem falar no segundo grau e no STJ. A propsito: A
ao penal envolvendo a Boate Kiss de janeiro de 2013... O caso Bruno de 2010.

H que se cuidar para que os nmeros no se transformem em uma coisa que aqui
no RS se chama de tosa de porco: muito grito e pouca l. Ou se proceda lanando
mo daquilo que no meu novo livro Hermenutica e Jurisdio chamei de Fator
Target (efeito alvo): atiramos a flecha e depois pintamos sobre ela o alvo. Resultado:
nunca erramos.

Pesquisas so importantes. Despiciendo falar da importncia delas e da FGV.

Tambm bvio que temos de repensar o foro. Deixei isso claro no artigo de 17F.
Mas o foro existe no por culpa do STF. Devemos parar de querer alterar a CF toda
hora em que existir uma tenso. J demonstrei que os nmeros no batem. E,
como tambm demonstrei, a coisa no como foi pintada pela FGV. Nmeros podem
distorcer a realidade. Por isso, no mnimo os dados devem ser trazidos de forma
imparcial. Para dar ao leitor a oportunidade de tirar as suas prprias concluses.
No parece ter sido o caso desta pesquisa Supremo em Nmeros. Temo que outras
pesquisas anteriores possam conter o mesmo vcio. Esperamos que no.

Na mitologia, hermenutica vem de Hermes, que ficou famoso porque transmitia aos
mortais a palavra dos deuses. S que nunca se soube o que os deuses disseram; s se
soube o que Hermes disse que os deuses disseram. Por isso, o cuidado que temos
que ter para com o que Hermes nos diz. Mutatis, mutandis: os nmeros no falam
por si. Eles sempre dizem algo. Mas no dizem qualquer coisa...!

Lenio Luiz Streck doutor em Direito (UFSC), ps-doutor em Direito (FDUL),

professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrtico da Academia Brasileira
de Direito Constitucional, ex-procurador de Justia do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurdico, 28 de maro de 2017, 15h31

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