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Resumen Stratenwerth (el injusto penal)

TIPO OBJETIVO

El crculo de autores posibles:

Por regla general, la prohibicin jurdica refirmada penalmente se dirige, ciertamente, a cualquier persona.
En una serie de delitos, sin embargo, la accin tpica puede ser realizada slo por personas que renan los
presupuestos especiales. En esa medida, se habla de elementos (objetivos) de la autora. Su carcter no es
uniforme.

En muchos casos, los requisitos de la autora denotan un deber especial, en cuya lesin reside el ilcito
penalmente relevante. Los delitos limitados de ese modo a los titulares de deberes especiales se llaman
delitos especiales; y, en particular, se llaman propios, cuando la lesin al deber es la que fundamenta la
punibilidad (atestacin falsa en documentos pblicos por parte de funcionario); e impropios, cuando slo la
agrava (lesin producida por funcionario). En estos casos es decisivo solamente el deber especial, y no la
posicin del autor en s, del a que surge el deber.

Otras calificaciones de la autora caracterizan slo una relacin (interpersonal) determinada, dentro de la
cual tiene que darse la conducta tpica para que aparezca el ilcito especfico. Por ejemplo, los parientes en
lnea ascendente en el tipo de incesto. Hay una tercera categora de elementos de autor que no integran
propiamente el tipo (en sentido sistemtico). Cuando la ley habla de una embarazada, que interrumpe su
estado de embarazo, en vista de la situacin de conflicto personal que est presupuesta en este caso, se
atena solamente la culpabilidad de la autora.

La accin del hecho:

Delitos de actividad

Por un lado, existe la posibilidad de que la mera ejecucin de un acto de determinada clase, como tal, ya
cumpla el tipo. Se habla entonces de un simple delito de actividad. No lo integra ningn resultado exterior
que vaya ms all de la realizacin de la accin del hecho. Dado que no hace falta un resultado exterior,
separable de la accin, el ilcito del curso del acontecer tpico es fundamentado aqu exclusivamente por sus
modalidades y circunstancias concomitantes.

Delitos de resultado

Pero la ley tambin hace uso de la posibilidad, completamente opuesta, de caracterizar el lado externo de la
conducta ilcita exclusivamente como produccin de determinado resultado reprobado. En esa medida, se
habla de un delito de resultado. El resultado de que se trate, sin embargo, puede estar configurado de
maneras muy distintas: desde la modificacin puramente exterior del sustrato material de un bien jurdico,
hasta la produccin de un dao meramente inmaterial. Y, naturalmente, un resultado no puede fundamentar
el ilcito por s solo, sino solamente en conexin con la conducta del autor.

El resultado del hecho:

Con frecuencia, aunque no siempre, el tipo describe un objeto del hecho o de la accin (objeto de agresin)
como el objeto corporal de la accin prohibida; la cosa ajena en el dao. Este objeto del hecho debe ser
distinguido estrictamente del bien jurdico, la situacin a la que se le presta proteccin jurdico-penal,
especialmente en caso de delitos contra intereses individuales. Pues, en primer lugar, muchos bienes
jurdicos carecen por completo de un sustrato corporal o material, como lo muestran los ejemplos del normal
desarrollo sexual del menor, por ejemplo. En segundo lugar, el bien jurdico nunca consiste solamente en su
sustrato corporal en caso de que lo tenga-, sino que siempre comprende adems la relacin con el
individuo o con la generalidad en cuyo favor se lo protege. Objeto del hecho es la cosa ajena como tal,
mientras que el bien jurdico es la posibilidad de disposicin que corresponde al derecho de dominio. En
tercer lugar, la accin delictiva tambin puede llevarse a cabo sobre un objeto corporal que no configure el
sustrato material de un bien jurdico, como por ejemplo, aunque en cierta medida est discutido, en el caso
de los delitos contra el medio ambiente.

Puede ser caracterizado como resultado tpico el respectivo efecto de la accin sobre el objeto del hecho;
el homicidio de un hombre, por ej. Pero ese sera un uso lingstico inconvenientemente estrecho. Pues
tambin en los delitos que no tienen un objeto del hecho hay un resultado separable de la accin prohibida
misma, no necesariamente ligado a ella (delitos contra el honor). Tiene pleno sentido extender el concepto
de resultado a aquellos procesos; por tanto, a todo efecto de la accin prohibida, abarcado por el tipo, que
vaya ms all de la ejecucin de la accin como tal. En cambio, no debera considerarse como resultado la
sola lesin de un bien jurdico protegido. Un resultado as entendido pueden tener tambin los delitos de
pura actividad, porque de ese modo perdera sentido la contraposicin de las dos categoras de delitos.

Existen oscuridades sobre otra distincin tradicional, entre los delitos de lesin y de puesta en peligro
(concreto). Lo determinante slo puede ser la cuestin de si la realizacin del tipo ya menoscaba el bien
jurdico protegido o slo lo pone en peligro. Dentro del segundo grupo se distingue, adems, en general,
entre delitos de puesta en peligro concreto y abstracto, y ello segn que la ley requiera la produccin del
peligro en el caso individual o que conmine con pena una accin en virtud de su peligrosidad caracterstica.

La imputacin del resultado:

El resultado caracterizado en el tipo slo tiene significacin para el Derecho penal si se debe a la conducta
humana. Ahora bien, esta conducta puede presentarse como produccin activa o como no evitacin pasiva
del resultado. A ello se le corresponde la distincin entre delitos de accin y de omisin. En el caso del delito
de accin, la produccin del resultado tiene que provenir de la actividad humana, es decir, tiene que existir
entre ambos una relacin efectiva, exterior. La cuestin puede plantear dificultados considerables cuando
accin y resultado estn muy alejados una de otro o cuando se relacionan entre s en una forma ms
complicada. Entonces cules son los presupuestos precisos bajo los cuales el resultado puede ser imputado
a la conducta del autor?

Causalidad:

La doctrina ms antigua trataba esta cuestin solamente como propia de la causalidad: el resultado poda
serle imputado (objetivamente) a un hombre, siempre que se pudiera decir que l lo haba causado, y slo
en este caso. De ese modo, todo lo dems dependa de cmo se definiera, por su parte, la causalidad.

1) Teora de la equivalencia: Conforme a ella, todas las condiciones que han contribuido a la produccin
del resultado, incluso las ms alejadas y las ms inesenciales, tienen igual valor: como causa, en el
sentido jurdico-penal, vale toda condicin que no pueda ser suprimida mentalmente sin que
desaparezca el resultado (frmula de la conditio sine qua non).
La frmula de la conditio sine qua non no puede servir para averiguar una relacin causal que no sea
ya conocida: para poder decir que desaparecera el resultado si fuera suprimida mentalmente
determinada condicin, uno ya tiene que saber que ella ha contribuido a su causacin. Ese
conocimiento puede faltar por dos razones. Por un lado, puede haber dudas ya respecto de la
legalidad que ha originado el curso peligroso del suceso. Si, ya tericamente, sigue sin conocerse a
qu causas se debe el resultado, nadie puede ser responsabilizado por l. Pero, por otro lado, la
determinacin de las causas del resultado puede fracasar tambin en el plano de la aplicacin en s
de leyes de la naturaleza conocidas, y, por cierto, por razones de hecho. Aquella frmula, por tanto,
decida tan slo acerca de qu condiciones reconocidas como tales han de ser penalmente relevantes.

Por lo dems, ha costado un agudo esfuerzo intelectual concebir la frmula de la causalidad de tal
modo que ella no condujera a consecuencias irrazonables o indeseadas. En primer trmino,
presentan dificultades los casos de la llamada doble causalidad: si los tiros de varios asesinos que
disparan simultneamente han conducido a la muerte de un hombre, la responsabilidad de ninguno
de ellos puede fracasar por el hecho de que los disparos de los dems tambin habran sido mortales
por s solos. Sucede algo similar, entonces, en los casos de causas de reemplazo: si, por ejemplo, en
un atentado varios asesinos estn preparados para actuar en caso de que fracase uno de ellos,
evidentemente esto no puede exonerar a aquel que ha matado a la vctima efectivamente. De all
que sea preferible la frmula desarrollada por Engisch, de la condicin ajustada a una ley: conforme a
ella, importa solamente la cuestin de si la produccin del resultado est unida, segn una ley de la
naturaleza, a una condicin puesta por el autor.

La crtica hecha a la teora de la equivalencia se dirige, en primer trmino, contra esa ampliacin del
objeto posible de la valoracin jurdico-penal. Ya un sano entendimiento humano proscribira poner a
cargo del fabricante de un arma la causacin de todos los hechos reprobables que fueran
cometidos con su uso. Formulado en la forma de principios, en vista de la funcin del Derecho penal,
esta objecin dice que la accin del hecho, ni siquiera en los delitos de resultado puede ser descripta
como un mero proceso causal. Slo es posible prohibir acciones que estn ligadas a un riesgo
especial, pero no en vista del entrelazamiento del actuar humano en relaciones ilimitadas- la
causacin de determinada consecuencia como tal.

2) Teora de la adecuacin: La doctrina de la causalidad adecuada tambin presupone, como punto de


partida de la imputacin, la relacin causa en el sentido de la teora de la condicin. Pero, para la
valoracin jurdica, esta teora no reconoce como causa a toda condicin, sino slo a aquella
condicin que, conforme a la experiencia, es apropiada para producir un resultado de esa ndole.
Quedan excluidos as los cursos del acontecer imprevisibles.
Esta notoria ventaja, sin embargo, se obtiene al costo de la dificultad de precisar el criterio de la
causalidad adecuada. Acerca de la previsibilidad de un curso del acontecer tiene que ser emitido un
juicio ex ante, desde el punto de vista del momento de la accin. El conocimiento (superior) sobre las
relaciones, habido con posterioridad, no puede decidir acerca de si la accin era permitida o
prohibida en el momento de su ejecucin. El resultado de una prognosis, empero, depende de cules
sean las informaciones sobre la situacin inicial y cul sea el conocimiento emprico en el que ella se
base. En el primer aspecto, actualmente se parte de la base, en general, del conocimiento de un
hipottico observador entendido, combinado con el conocimiento especial del autor. Eso mismo ya
es una base muy insegura: no se puede establecer con precisin cul ser la medida de los
conocimientos de que disponga el observador imaginado.

El parmetro de la adecuacin expresa con mayor claridad que la teora de la equivalencia que la
responsabilidad penal en los delitos de resultado no puede estar ligada a la mera causacin, sino slo
a los peligros que crea el autor por medio de su accin. A la vez, resulta claro por qu razn no es
posible trazar lmites exactos entre condiciones jurdicamente relevantes y jurdicamente
irrelevantes: la medida de un peligro no es cuantificable. La cuestin de qu riesgos ligados a una
accin valdrn como jurdico-penalmente relevantes es por ello, en ltima instancia, una cuestin
valorativa.

Relacin de riesgo:

Si se parte de la idea que da sustento a la teora de la adecuacin, en el sentido de que el requisito de la


causalidad sirve, en el tipo objetivo de los delitos de resultado, para restringir la responsabilidad penal a
acciones en que haya existido de antemano el peligro de la causacin del resultado, se sugiere tambin el
paso ulterior, de poner a la naturaleza y medida de este riesgo jurdicamente relevante y su relacin con el
resultado reprobado en el centro de la explicacin sistemtica.

1) Riesgo no permitido: Segn esta teora, primeramente deben ser definidos de modo ms preciso los
riesgos a cuya produccin puede estar referido razonablemente el tipo objetivo de un delito de
resultado. Conforme a ello, la pregunta por la tipicidad de una accin requiere (tambin) la
comprobacin de si el riesgo de produccin del resultado ligado a ella puede ser considerado un
riesgo jurdicamente reprobado, no permitido. La separacin entre una descripcin en cierta medida
neutra al valor del peligro creado por el autor, en el planteo del tipo y la valoracin de este peligro en
el marco recin de la antijuridicidad no es sostenible. Se debe distinguir entre la valoracin general
de riesgos y la cuestin distinta de una justificacin (excepcional) de la conducta riesgosa.
a. No puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de entidad normal. Lo que queda
abierto aqu, sin embargo, es la cuestin de cul es la medida de un riesgo que puede ser
considerada, en ese sentido, como normal. Evidentemente, esto no puede ser decidido de
en forma general.
b. Los riesgos generales de la vida de entidad normal son discutidos tambin desde el punto de
vista de la llamda adecuacin social. En este sentido se trata, por un lado, de un mtodo
auxiliar de interpretacin: en su redaccin general abstracta, el tipo puede abarcar,
ocasionalmente, formas de conducta que estn en total consonancia con el orden social y, por
ello, razonablemente, el tipo no puede estar referido a ellas.
Por otro lado, a la frmula de la adecuacin social se ha ligado desde tiempo atrs la idea de
que no toda puesta en peligro de otros puede estar prohibida, sino que slo se puede exigir
observar determinada medida mnima de cuidado y consideracin. Slo puede ser exigido
restringir el peligro a aqul mnimo que no puede ser eliminado en absoluto o que puede serlo
slo con un esfuerzo desproporcionado, si es que, en definitiva, se quiere permitir la actividad
correspondiente. Esto es el llamado riesgo permitido. Al respecto, no existe ningn motivo
para limitar esta figura jurdica a la conducta imprudente. Si est admitido producir
determinados riesgos, esto tiene que valer, por principio, tambin para el actuar doloso, es
decir, para toda conducta penalmente relevante.
c. Desde el punto de vista de la causalidad, no puede interesar, para la imputacin del
resultado, la culpa concurrente del afectado o de un tercero. En cambio, nuevamente en
relacin con la definicin ms precisa del riesgo permitido, se discute intensamente la
cuestin de una delimitacin de los mbitos de responsabilidad. No genera un riesgo no
permitido quien le proporciona a otro, que acta en forma responsable, la posibilidad de
exponerse a s mismo a un peligro o de lesionarse. Tambin est oscura, en gran parte, la
cuestin distinta de cmo deben ser valoradas las acciones en s mismas completamente
inofensivas, pero que, segn el orden de las cosas, posibilitan que otro sujeto delinca, o bien
contribuyen a ello. En lo que concierne a la intervencin de terceros en la produccin de un
resultado penalmente relevante, la responsabilidad del individuo est limitada por el llamado
principio de confianza, un caso especial de riesgo permitido: segn ello, como principio, la
conducta riesgosa errnea de un tercero no debe ser computada.

2) Incremento del riesgo: La responsabilidad por el resultado est dada por la responsabilidad por el
peligro en el cual aqul se basa. Por ello, el resultado tpico es imputado, como principio, a aquel que
ha creado o incrementado el riesgo no permitido.
a. Responde por el resultado no slo quien puso en peligro un bien jurdico que no se hallaba
amenazado, sino tambin quien empeora la situacin de un bien jurdico ya amenazado.
b. Sin embargo, puede aparecer aqu una dificultad especial. El peligro que ha creado el autor
debe ser evaluado segn un juicio ex ante, mientras que la cuestin relativa a cul es el
peligro del que proviene el resultado se debe resolver ex post, o, ms precisamente,
valorando todas las circunstancias del caso concreto que han influido en el grado de
probabilidad de produccin del resultado. A este respecto, en caso de que el riesgo creado por
el autor concurra con otras fuentes de peligros, sobre todo con otras ya existentes, puede ser
imposible establecer, en el caso concreto, en qu medida el resultado debe ser atribuido a
uno u otro de estos peligros. La jurisprudencia y la doctrina limitan la imputacin del
resultado a aquellos casos en los cuales sea seguro que, sin la accin riesgosa, l no se habra
producido. En cambio, la cada vez ms aceptada teora del incremento del riesgo permite que
baste, as y todo, que la accin prohibida haya incrementado el peligro de que se produjera
del resultado, aun cuando no se pueda asegurar que ste no se habra producido en caso de
una conducta conforme a derecho.
Pero se puede hablar de un incremento del riesgo slo cuando se constata que el autor ha
aumentado el peligro existente para el bien jurdico amenazado o bien ha disminuido las
chances de salvamento. Si, en el caso del ejemplo anterior, no es posible descartar que,
segn el orden de las cosas, hubiera sido, de todos modos, demasiado tarde para salvar la
vida del paciente, esta duda tendr que favorecer al autor.

3) Relevancia del resultado: La correspondencia entre riesgo no permitido y resultado puede ser dudosa,
adems, desde puntos de vista normativos. En este punto se trata de la cuestin de si el peligro del
cual deriva el resultado, vistas las cosas desde la accin del hecho, se corresponde a aquellos en
virtud de los cuales estaba prohibida la accin, o bien, vistas desde el resultado, de si l, as como se
produjo, puede ser atribuido al riesgo no permitido. A este respecto se habla de la relacin de riesgo.

Ella es especialmente difcil, porque ninguna norma da una informacin sobre su propio fin o sobre
cules son los riesgos ligados a la accin prohibida contra los que ella se dirige. La respuesta se
busca preponderantemente en vistas de lo caracterstico que sean los peligros que resultan de la
conducta prohibida. La prohibicin penal no puede tener el sentido de contraponerse a peligros no
caractersticos, as como tampoco puede contraponerse a un riesgo general de la vida, pero s tendra
que estar referida a todos los riesgos caractersticos.

Causas de reemplazo

Aun cuando el autor haya creado o incrementado el peligro que se ha realizado en el resultado, podr ser
discutida todava la imputacin de ese resultado: cuando la condicin puesta por el autor ha entrado en
lugar de una causa de reemplazo que, si no, habra producido el resultado. Para la doctrina dominante
solamente importa cul es el riesgo que ha producido el resultado efectivamente. Slo ocasionalmente se
halla defendida la posicin contraria, segn la cual, bajo ciertas circunstancias, al autor no le es imputable el
resultado, si es que aun sin su intervencin ste se habra producido al mismo tiempo y con la misma
intensidad.

Formas mixtas
En su mayora, los tipos penales no describen ni puros delitos de actividad ni puros delitos de resultado. Por
un lado, no penalizan la simple ejecucin de una accin, sino que parten de determinado resultado del
hecho. Por otro lado, no se conforman con describir el hecho como cualquier produccin de ese resultado,
sino que caracterizan la accin del hecho de un modo ms diferenciado. El ilcito penalmente relevante est
fundamentado, en general, no solamente por un resultado valorado negativamente, sino esencialmente
tambin por las modalidades del actuar. Muchas veces, incluso, el resultado del hecho slo es concebible
como la consecuencia de una conducta especfica. Se trata en estos casos de procesos cuyo sentido social
est ligado a un ensamble completamente definido de factores objetivos y subjetivos.

A veces, los elementos objetivos del tipo no pueden ser desligados de los subjetivos ni siquiera en su
definicin; el lado externo y el interno de la conducta configurar ya en abstracto una unidad inseparable. El
tipo objetivo no abarca un suceso desligable de hecho de lo subjetivo, sino justamente la expresin de la
decisin al hecho, y, de este modo, remiten a la nocin de que el ilcito penalmente significativo se realiza
tan slo si se combinan factores externos e internos.

TIPO SUBJETIVO

La estructura del tipo subjetivo

Se considera que el ilcito est co-definido por factores subjetivos. Pero esta transformacin (de la visin
puramente objetiva a esta) slo puede ser comprendida en consideracin al trasfondo de los argumentos
que la produjeron.

1) En primer lugar, y principalmente, ella se refiere a la posicin del dolo.


a. Esta cuestin surgi primeramente en el centro de la discusin en torno al concepto de accin
jurdico-penal. Para los defensores del concepto causal de accin, el tipo de los delitos de
comisin poda abarcar, en principio, slo la causacin del resultado tpico por un
comportamiento corporal voluntario. Como regla general, l tena que limitarse a las
circunstancias objetivas del hecho. Para un tipo subjetivo, a excepcin de especiales
elementos del ilcito, haba lugar, a lo sumo, en tanto que el autor, as y todo, tena que haber
actuado voluntariamente. Pero el contenido de su voluntad no interesaba en el nivel de
valoracin de la tipicidad o de la antijuridicidad.

Si, en cambio, siguiendo la teora final de la accin, se ve en la conduccin final un factor


estructural esencial del actuar humano, entonces, se entiende casi por s mismo que haya
que basarse en la naturaleza y medida de tal conduccin final ya en la descripcin (tpica) de
la conducta prohibida. La relacin respectivamente diversa entre accin y resultado, que
caracteriza las formas bsicas de la conducta penalmente relevante, tiene que ser
considerada entonces, ya en el plano del ilcito, y no recin en el de la culpabilidad. Se sigue
de ello que la descripcin del lado externo del actuar prohibido tiene que ser complementada
siempre con la descripcin de su lado interno: el dolo entendido como voluntad de realizacin,
que marca la accin respectiva.
b. La necesidad de considerar factores subjetivos ya en el tipo est dada, en primer lugar,
prcticamente en todos los casos en que la accin del hecho no consiste, o no solamente
consiste, en la produccin de determinado resultado. Configuran ejemplos de esto, por un
lado, los delitos de pura actividad. Pero, por otro lado, lo mismo vale tambin para aquellos
tipos que conforman la mayor parte que si bien describen un resultado del hecho, a la vez
describen la accin del hecho con mayor precisin.
Incluso en los puros delitos de resultado el dejar de lado el aspecto subjetivo de la conducta
conduce a un aplanamiento de los diversos grados del ilcito. Si el ilcito es definido slo por
estos factores objetivos (causacin de la muerte de un hombre), el asesinato cometido por
codicia no lesionar el ordenamiento jurdico de modo ms grave que un accidente de
trnsito causado por ligereza que lleva a una muerte.
c. No sorprender que la doctrina completamente preponderante ubique el dolo en el tipo
subjetivo, en la forma de una voluntad de realizacin dirigida al tipo objetivo, o, mejor dicho:
lo considere como el componente fundamental y regular del tipo subjetivo de los delitos
dolosos de accin.
La norma penalmente protegida es lesionada ms gravemente cuando el autor menoscaba
conscientemente el inters protegido por ella y lo ataca voluntariamente, que cuando lo hace
por distraccin. De este modo, el dolo forma parte de aquellos factores de la conducta
conminada con pena que determinan la medida en que ella se desva de la norma; forma
parte, por tanto, del ilcito.

2) En la concepcin actualmente dominante, segn la cual tambin las intenciones que dan base a la
realizacin del tipo objetivo deben computarse en el ilcito, se ha impuesto el concepto de la teora
del ilcito personal. Este concepto tan slo expresa que el suceso penalmente relevante no puede ser
descripto en forma adecuada, justamente, como mero proceso de causacin, sino slo como la
conducta, determinada de cierto modo, de una persona.
La opinin preponderante incluye en el disvalor de accin tambin la realizacin de la intencin
delictiva por medio de la conducta correspondiente, de modo que el lmite para el disvalor de
resultado corre entre la tentativa, por un lado, y el resultado necesario para la consumacin, por el
otro. La presente exposicin sigue este criterio, de tal forma que el disvalor de accin pleno recin se
ve en la tentativa acabada (idnea o inidnea).

El dolo

La estructura del dolo

La enseanza estndar tradicional dice dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo. Cabe
preguntarse si esta regla merece aprobacin, al menos como punto de partida. La respuesta debe ser dada
ante todo en vista a las consecuencias de la distincin entre dolo e imprudencia en el Derecho penal. El
actuar doloso siempre est conminado con pena; el imprudente, slo cuando la ley lo dispone expresamente.
Ya en razn de esto, dolo e imprudencia se hallan, como presupuesto de la punibilidad, en relacin de regla y
excepcin. Segn esto, a la conducta dolosa regularmente se le atribuye un disvalor esencialmente ms
grave que a la imprudente en qu reside el verdadero fundamento de esta diferencia?

Los defensores de la teora final de la accin se remitieron sobre todo a la diferencia elemental que existe
entre la realizacin de un hecho conducida finalmente (conscientemente) y la involuntaria. Conforme a
esto, la delimitacin entre dolo e imprudencia se hara de antemano y exclusivamente desde el punto de
vista del alcance que le corresponde a la conduccin final: cules son las circunstancias de hecho que
comprende por principio y cules no.

La intencin llamada dolo contrara el derecho de modo directo; la mera imprudencia, no. La definicin
tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de l, adems del conocimiento de la
posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior, que
puede ser caracterizada, mientras se sea consciente de la imperfeccin de la expresin, con la frmula
tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho.

El lado cognitivo del dolo

En un sentido estricto, slo se puede conocer algo que ya existe (o que se producir con la necesidad
propia de las leyes naturales), pero no circunstancias concomitantes o consecuencias del propio actuar que
son meramente posibles. Por ello, incluso la forma de decir lado cognitivo del dolo es imprecisa. De lo que
realmente se trata en este aspecto es de una precisin de aquello de lo que el autor tiene que ser
consciente para que su conducta pueda aparecer como realizacin dolosa del tipo. Dicha consciencia, a su
vez, tiene que ser materialmente distinta segn que se refiera a las cualidades que fundamentan el ilcito de
la accin del hecho (las circunstancias de hecho, que pueden estar dadas con mayor o menor probabilidad
o no estar dadas) o, en cambio (en los casos en que se lo requiere), al curso del acontecer originado por el
autor mismo y, de ese modo, a la imputabilidad del resultado producido.

El conocimiento de las circunstancias del hecho:

Exigencias bsicas

La consciencia de las circunstancias de hecho requerida para el dolo debe ser determinada con ms
precisin desde tres puntos de vista:

1) Dado que el tipo describe formas de conducta que constituyen el ilcito tpico, los elementos
individuales del hecho siempre representan un factor de la valoracin. La cuestin de que aqu se
trata es la pregunta de si, y en qu medida, la mera consciencia de hechos perceptibles por los
sentidos es suficiente para el dolo, o si, en cambio, se requiere tambin la consciencia de aquella
valoracin. A este respecto, la doctrina dominante se expide en favor de una solucin intermedia. Por
un lado, ella sostiene que el conocimiento de los puros hechos no es suficiente. Por otro lado, no se
exige la subsuncin correcta de los hechos en la ley. No hace falta que el autor conozca la
calificacin jurdicamente exacta de las circunstancias de hecho. De otro modo, tal como se ha
objetado con frecuencia, slo el jurista podra cometer un delito.
En consonancia con ello, la jurisprudencia y la doctrina exigen para el dolo el conocimiento del autor
de, al menos, pero tambin slo esto, la especial significacin y funcin que poseen en la vida
social los elementos mencionados en el tipo, en los cuales se basa tambin su evaluacin jurdica
en la ley. Puede formar parte del dolo slo el conocimiento del carcter valorativo mismo, no el de
los conceptos jurdicos en los cuales es captado ese carcter. Ideas que vayan ms all de eso, que
pueda hacerse el autor sobre la calificacin jurdica de su conducta, no ataen al dolo.
Si se observa la cuestin con ms detalle, sin embargo, no se trata de una valoracin paralela, sino
del conocimiento de exactamente aquellos elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los
que se refiere el concepto jurdico. Aquello sobre lo cual se equivoca el autor, o puede serle oscuro,
es tan slo el contenido de ese concepto y ello no puede importar para el carcter ilcito de su
conducta. Las representaciones equivocadas que se refieren a eso, como en el caso del automvil,
constituyen, en principio, un error de subsuncin que no debe ser tomado en cuenta. Ellas pueden
desgravar al autor, a lo sumo, si lo inducen a extraer la consecuencia de que su conducta no estara
prohibida, provocando un error de prohibicin.

2) El conocimiento que integra el dolo requiere adems que el autor no slo conozca las circunstancias
del hecho, sino que sea consciente de ellas al momento del hecho. Las circunstancias que l podra
recordar, pero que no se le presentan a su entendimiento, no forman parte de la situacin que
caracteriza el contenido de la decisin de actuar, no integran la imagen del hecho a la que se dirige
la voluntad de realizacin.
Sera una exigencia intelectual exagerada pretender que el autor pensara continuamente en forma
explcita en todas las circunstancias del hecho, que tuviera que actualizarlas en un pensamiento
expresado en palabras; la consciencia actual tambin puede tener la forma de una consciencia (o
co-consciencia) de pensamiento expresado en objetos. Pero si en el caso concreto existen dudas,
especialmente en las situaciones equivocas, tal conocimiento no debe ser presumido; tambin aqu
rige el principio in dubio pro reo.
El dolo slo constituye una intencin directamente contraria a la norma jurdica de conducta (y es por
ello que configura el ilcito ms grave), si abarca todos los elementos por medio de los cuales la ley
caracteriza la conducta como un ilcito y, por cierto, como un ilcito determinado de cierta manera.

3) Finalmente, el autor tiene el conocimiento indispensable para el dolo solamente si considera la


existencia o la produccin de las circunstancias de hecho objetivas no slo como peligro abstracto,
sino si las toma como una posibilidad real que vaya ms all del riesgo permitido. No hay una
decisin al hecho cuando se trata de una eventualidad irreal.

El error de tipo

Si de algn modo no estn cumplidas estas exigencias de conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
que integra el dolo, tampoco puede haber dolo. No acta dolosamente quien, al cometer el hecho,
desconoce una circunstancia que integra el tipo legal. Tambin la forma de hablar de exclusin del dolo
despierta la impresin errada de que se eliminara algo ya existente, mientras que slo se trata de la simple
comprensin de que falta el dolo si no existen sus presupuestos. No menos trivial es la regla aceptada casi
sin excepcin de que el concepto de circunstancia que integra el tipo legal se extiende a todos los
elementos del tipo objetivo. El dolo no puede referirse a los elementos del tipo subjetivo. Ellos existen o no
existen, pero no son objeto de la voluntad de realizacin.
El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso slo aquella medida del ilcito que le era
conocida, rige tambin, obviamente, en caso de desconocimiento de circunstancias que si bien no
fundamentan el ilcito, s lo aumentan, y en caso de suposicin errnea de circunstancias que lo disminuyen.
Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito de comisin doloso. El autor no
slo puede haber realizado dolosamente otros tipos delictivos, sino que en todos los casos tambin puede
estar cumplido el tipo de un delito imprudente.

Entonces, el error de tipo no impide una punicin por conducta imprudente, si l se debe a imprudencia; slo
que la realizacin imprudente del tipo objetivo, ciertamente, deber estar conminada con pena (lo que es
relativamente poco frecuente, dado su carcter de excepcin).

La previsin del curso del acontecer:


La voluntad del autor tiene que estar dirigida a la realizacin del acontecer tpico no como proceso
impersonal, sino como su propia obra. En caso contrario, no se podr hablar de una decisin contra la norma
jurdica de conducta. Por ello, integra el lado cognitivo del dolo la consciencia de que el propio actuar al
menos posiblemente cumplir el tipo objetivo. Pero, para poder tener esa consciencia, el autor debe tener,
en caso de delitos que requieren un resultado que va ms all de la ejecucin de la accin misma, una
representacin tambin de la relacin entre accin y resultado, es decir, del riesgo que fundamenta la
imputacin objetiva y que l ha creado.

El error sobre el curso causal

A lo dicho se vincula la cuestin de si toda diferencia entre el riesgo creado conscientemente por el autor y
aquel del que deriva el resultado efectivamente debe conducir a que ya no le sea imputable ese resultado al
autor, que l responda, por tanto, slo por tentativa. La cuestin es explicada tradicionalmente bajo la
expresin error sobre el curso causal.

La debilidad de este parmetro tradicional no reside en que sus consecuencias sean en general inadmisibles.
Tambin el encuadramiento sistemtico del problema podra parecer en s mismo secundario. A este
respecto, no slo interesa la adecuacin del curso del acontecer, sino, como ya se mostr, tambin
determinados criterios normativos. Recurdese tan slo las expresiones clave de la delimitacin entre
riesgos no permitidos y riesgos generales de la vida o bien del fin de proteccin de la norma. De este modo
se suprimen algunas inseguridades que resultan de la falta de lmites claros del parmetro de la
previsibilidad, as como tambin del requisito, carente de contenido, de la equivalencia jurdico-tica del
curso real respecto del representado.

Desde el punto de vista terico, para el dolo subsisten, como errores sobre el curso causal, slo aquellos
casos en los cuales, en el resultado, se ha realizado, de varios riesgos objetivamente imputables al autor,
otro riesgo que el previsto por l: como cuando la vctima arrojada al agua desde un puente, que ha de morir
ahogada segn la voluntad del autor, es un experto nadador, pero muere al chocar contra un pilar del
puente. En favor de una solucin que obligue a responder al autor por homicidio consumado (en vez de
tentativa) habla ya la sola reflexin de que la responsabilidad por riesgos cuya produccin tiene que serle
indiferente al autor, o incluso deseable en vista del resultado perseguido, no puede depender de que l los
haya previsto conscientemente.

Casos especiales

1) Primeramente se trata del caso en que el autor yerra acerca de cul de varios actos de un contexto
de accin producir el resultado perseguido.
La accin regida por el dolo del hecho no produce an, en estos casos, el resultado (directamente),
en tanto que la accin que produce el resultado ya no est regida por el dolo del hecho. Si se parte
de que el dolo cubre todos los riesgos creados con la accin del hecho que le son objetivamente
imputables al autor, entonces, lo que tiene que importar es si la posterior produccin del resultado
puede ser atribuida a uno de estos riesgos. Forma parte de estos riesgos, empero, no slo un peligro
para la vida que resulta segn leyes naturales de la lesin irrogada, sino tambin el peligro de que la
accin regida por el dolo del hecho pueda originar el acto subsiguiente de ocultar el hecho, etc.
Existe un peligro de esa ndole, especialmente, cuando el segundo acto estaba planeado de
antemano, siendo totalmente indiferente que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero. En este
caso, por ende, el hecho debera ser considerado como consumado. En cambio, si el segundo acto no
haba sido planeado de antemano, entonces, probablemente slo se podr reconocer ex ante el
peligro de que la vctima pudiera perder la vida al ser ejecutada la accin de homicidio, cuando el
autor tuviese que estar interesado, segn el orden de las cosas, en el ocultamiento del hecho. Si no,
slo entrara en consideracin una tentativa y, eventualmente, una causacin imprudente del
resultado.

2) No pertence al contexto de la previsin del curso del acontecer el caso de la llamada aberratio ictus
vel mpetus. Esta se caracteriza por el hecho de que el autor no acierta en el objeto al que se dirigi
su ataque, sino en otro. En este caso (a diferencia de lo que ocurre en la mera desviacin del curso
del acontecer) no se produce el resultado al que se refera la voluntad de realizacin del autor, sino
otro, casualmente de la misma clase. La agresin del autor yerra, por tanto, su meta, y, por ello,
tiene la estructura de la tentativa. La produccin del otro resultado, que bien habra podido no
producirse o ser de entidad distinta a la del ocurrido, slo puede configurar un delito imprudente, y
esto, incluso, slo si estn dados los presupuestos de la imprudencia.

3) Finalmente se debe mencionar el error in objecto vel persona. En l, el curso del acontecer real se
corresponde totalmente al esperado: la bomba explota al ser abierta la encomienda por el receptor.
El autor tambin acierta, al dar en este receptor, absolutamente en la vctima que l ha atacado,
segn lo ejecutado anteriormente. Slo yerra sobre su identidad. l haba esperado que el
destinatario abriera la encomienda. Es indudable, y tampoco est discutido, que tal error sobre el
objeto no afecta la responsabilidad; porque lo que prohbe la ley no es la lesin de un individuo
determinado, sino la de cualquier hombre.

El lado volitivo del dolo

Para el dolo no basta con que el autor sea consciente de poder producir el resultado tpico. Antes bien,
interpretado como decisin contra la norma jurdica de conducta, el dolo exige asimismo la predisposicin a
tolerar la realizacin del tipo como consecuencia de la propia conducta. Tal predisposicin se halla fuera de
discusin, en los casos en que la realizacin del tipo est completamente en la lnea de las metas
perseguidas por el autor. se es el mbito del tradicionalmente llamado dolo directo (dolus directus). En
cambio, es extremadamente dudosa y est discutida la cuestin de con qu criterios debe ser juzgado el
dolo y cmo debe ser averiguada su existencia, cuando el autor ha previsto en sus clculos el resultado slo
como posibilidad. Se habla aqu de un dolo meramente eventual (dolus eventuales).

Dolo directo:

En primer lugar, se habla de dolo directo cuando la realizacin del tipo configura la verdadera meta de la
accin. Pus aqu parece evidente que el autor se ha decidido en favor de la realizacin del tipo, y esto, con
total independencia de cun probable le haya parecido a l la produccin del resultado, en tanto lo haya
considerado posible. El dolo directo se extiende entonces a todos los resultados tpicos cuya realizacin
aparece a los ojos del autor como presupuesto o estadio intermedio necesario para alcanzar la verdadera
meta de la accin.

Finalmente, se reconoce dolo directo tambin respecto de aquellas consecuencias colaterales cuya
produccin es considerada como inevitable por el autor, en caso de que se realice la meta de su accin o sus
condiciones previas. Esto no se modifica en absoluto por el hecho de que, segn las circunstancias, esas
consecuencias colaterales le sean detestables al autor, o que, en su sentir, ni las apruebe ni las desee en
absoluto. El autor no puede seccionar de su voluntad de realizacin las consecuencias de su actuar que le
parecen ineludibles, solamente por el hecho de que le resulten desagradables.

Por lo dems, se muestra nuevamente que el autor no tiene que considerar segura la produccin de la
consecuencia colateral tpica, sino slo su relacin con el curso del acontecer realmente perseguido: incluso
si l considerar posible que la bomba sea descubierta antes de tiempo o pudiera fallar, el homicidio de las
personas circundantes sera abarcado por el dolo directo, porque est ligado necesariamente al atentado
propuesto.

En resumen, segn lo dicho, el dolo directo se refiere a la verdadera meta de la accin del autor como
tambin a todas las circunstancias y sucesos que le parezcan presupuesto o consecuencia necesarios de la
obtencin de aquella meta.

Dolo eventual:

-Los casos de dolo eventual estn caracterizados, primeramente, de modo negativo, mediante la
circunstancia de que la realizacin del tipo no est en la lnea de la meta perseguida por el autor, sino que se
halla con ella slo en una relacin posible. En las consecuencias, no se discute que el autor tambin aqu
puede actuar dispuesto a tolerar el resultado penalmente relevante ni que, entonces, tenga que responder
por dolo. Sigue siendo dudoso cmo se debe delimitar con precisin un dolo de esa naturaleza de la mera
imprudencia, especialmente en la forma de la temeridad.

Para la delimitacin entre dolo eventual e imprudencia (consciente) se ofrece una enredada cantidad de
criterios cuyas diferencias ciertamente residen ms en la formulacin que en las consecuencias prcticas. La
gran cantidad de propuestas de solucin puede ser clasificada en tres posiciones fundamentales:

1) Primeramente, se puede intentar definir con ms precisin el dolo eventual por medio de un factor
cognitivo-intelectual, es decir, a partir del lado cognitivo. Pero, si no ha de bastar con la mera
reflexin en posibles peligros, tiene que partirse del presupuesto de un conocimiento cualificado. Esta
teora de la probabilidad acierta, seguramente, en un sntoma esencial, en la medida en que el
autor tanto ms contar con la produccin del resultado cuanto ms claramente est ante sus ojos.
Al deducir el dolo del autor a partir de la probabilidad de produccin del resultado, ella se
corresponde tambin con la estrategia preferida en la praxis en caso de dificultades probatorias. Pero
el basarse, para afirmar el dolo, solamente en la probabilidad de produccin del resultado (de la que
es consciente el autor) se expone a la doble objecin de que, por un lado, no hay ninguna posibilidad
de determinar con mayor precisin el grado de probabilidad que deba ser decisivo, y de que, por
otro, el autor, como ya se observ, tambin podr querer lo improbable en este sentido, como al
intentar acertar mortalmente en su vctima desde una gran distancia (y tambin podra tener xito
de ese modo).
Por ello, las versiones ms recientes de este principio buscan el factor caracterstico del dolo, muchas
veces, en una especial cualidad del conocimiento de la posibilidad de la realizacin del tipo. Si a este
respecto se declara como determinante que el autor considere posible la realizacin del tipo en
concreto, que la vea como no improbable segn un juicio vlido para l o que parta de ello segn
su punto de vista personal vinculante.

2) Una evolucin similar ha derivado del intento, en principio contrapuesto, de partir del lado volititvo
del dolo. Se denomina a esto teora de la aprobacin. Tambin ella pone de resalto una relacin
esencial. Que el autor se ha decidido en contra del inters jurdicamente protegido es ms natural
cuando el resultado tpico le es bienvenido que cuando le era indeseado, y a la inversa. Sin embargo,
tambin se puede estar dispuesto a tolerar una consecuencia que en s misma es extremadamente
indeseada, en pos de metas que se estiman de mayor valor. La praxis ha hablado de un aprobar en
sentido jurdico, ya cuando el autor, en pos de la meta pretendida, se conforme con que, en caso
de que sea necesario es decir, en tanto no pueda alcanzar su meta de otra forma-, su accin
produzca el resultado en s indeseado.

3) La concepcin actualmente dominante, o sea la posta, denominada teora de la actitud, permite


que baste para el dolo eventual con que el autor se conforme con la posible realizacin del tipo. Ella
parte de que el dolo presupone ms que el conocimiento del peligro de la realizacin del tipo. El autor
puede confiar con temeridad, a pesar de tal conocimiento, en que el resultado no se producir, y,
entonces, actuar slo con imprudencia (consciente). Slo cuando l tome en serio aquel peligro, lo
tenga en cuenta, tendr que tomar una resolucin acerca de si eso que l quiere alcanzar es valioso
a sus ojos, en caso necesario, al precio de realizar el tipo; si, entonces, l acta, existe all la decisin
contra la norma jurdica de conducta; y esto es completamente independiente de cun desagradable
pueda ser para l la consecuencia negativa. En otras palabras, se habla de dolo eventual respecto de
todas las circunstancias o de las consecuencias que el autor asume en pos de la verdadera meta de
la accin.

-Los casos en los cuales entra en consideracin un dolo eventual, se corresponden, en su estructura, a los
del dolo directo, slo que en lugar de la relacin all directamente necesaria, basta la relacin meramente
posible del resultado tpico con la verdadera meta de accin del autor.

Correspondientemente, se puede hablar de dolo eventual, en primer lugar, cuando el autor, junto a la
verdadera meta de accin, persigue sustitutivamente una segunda meta de accin: l dispara contra un
matrimonio, para matar al marido con fines de venganza, pero eventualmente tambin est de acuerdo en
matar a la mujer. La segunda meta de la accin se halla entonces en competencia con la primera, por lo
cual, el dolo directo dirigido a la muerte del marido no puede abarcarla.

Es concebible el dolo eventual aun cuando el autor prevea que quiz pueda alcanzar la meta de su accin
slo por una va delictiva, cuando, por tanto, dicho de otro modo, la realizacin del tipo, si bien no es un
estadio intermedio necesario, s es uno posible en el camino hacia la verdadera meta de la accin. Lo que
aqu importa para el dolo es, nuevamente, si el autor asume violentar a la mujer o si, en cambio, confa en
su consentimiento (en una violacin donde el autor no cree que es serio el primer rechazo).

Finalmente, un tercer grupo de casos de dolo eventual se refiere a las posibles consecuencias colaterales de
la realizacin de la meta de la accin. La mera consecuencia colateral le ser generalmente indeseada al
autor, de modo que esta variante genera en la prctica las mayores dificultades de delimitacin.

-Todos los ejemplos en los que se puede mostrar la dificultad de delimitacin entre dolo eventual e
imprudencia consciente sugieren a la vez la pregunta ulterior de cul es el modo en que han de ser
averiguados realmente los correspondientes detalles que de la actitud interna del autor. Con frecuencia, slo
se podr intentar inferir el lado subjetivo a partir del acontecer exterior, con ayuda de reglas de experiencia
ms o menos fiables. Ello significa que el remedio probablemente slo se pueda hallar en un acatamiento
estricto a la regla de in dubio pro reo.

Especiales elementos subjetivos del tipo

El dolo est definido formalmente por su referencia a las circunstancias objetivas del hecho; los especiales
elementos subjetivos del tipo, [estn definidos] por el hecho de que no tienen una contrapartida en el tipo
objetivo. Si bien ellos pueden consistir en la voluntad de realizar determinada situacin de hecho, esta
situacin de hecho est fuera del tipo objetivo. Y con frecuencia se trata, en estos elementos, de algo que no
es, o que no slo es, un acontecimiento exterior, sino datos y relaciones internas.

1) En su estructura material, se hallan ms prximas al dolo las intenciones especiales, que hacen falta
en muchos tipos penales. Sin embargo, el concepto de intencin es, incluso en el uso lingstico
legal, multvoco.
a. En primer lugar, puede caracterizar la misma voluntad de realizacin que el concepto de dolo.
Solamente la circunstancia de que justamente el resultado correspondiente reside ms all
del tipo objetivo justifica, en estos casos, hablar de intencin en lugar de dolo.
Esta intencin, de estructura coincidente con el dolo, puede aparecer en los casos en que la
ley, por razones de poltica criminal, se aparte de la regla de describir en el tipo el delito
materialmente consumado, la plena realizacin del ilcito, y relegar el alcance de sus estadios
previos a la amenaza penal general de la tentativa.
b. Adems, el concepto de intencin puede referirse a los propsitos que se corresponden al
dolo directo. En esa medida, no basta la voluntad de realizacin condicionada (en el sentido
del dolo eventual).
c. Se trata de un concepto aun ms restringido de intencin, en los casos en que de ese modo
se caracteriza la voluntad dirigida a realizar la verdadera meta de la accin. En este caso est
abarcado slo un segmento del dolo directo; el asumir consecuencias colaterales queda
excluido, incluso cunado ellas le parezcan inevitables al autor.
2) Ocasionalmente, la ley se basa en el motivo del autor, el cual puede fundamentar la punibilidad,
agravarla o incluso atenuarla. Los motivos, al igual que las intenciones, pertenecen an al mbito del
entendimiento, no al de los datos psquico-afectivos.
Es posible una separacin entre motivo e intencin, como principio, slo en el sentido de que el
motivo configura la idea rectora que est detrs de la conducta del autor, mientras que la intencin
se remite a la meta de su accin, que se halla delante.
3) En el caso de los impulsos afectivos del autor, que asimismo suelen tener importancia, se recurre, en
cierta medida aun detrs de los motivos, a las fuerzas impulsivas psquicas que se expresan en la
aparicin de aquellos motivos y en la eleccin de las metas de la accin.
4) Finalmente estn los elementos del nimo. Estos elementos no caracterizan como los requisitos
subjetivos del tipo mencionados hasta aqu- intenciones, motivos o impulso psquicos determinados,
sino que formulan un juicio de valor conclusivo sobre la relacin total entre sucesos externos e
internos del hecho, entre situacin de la accin y metas de la accin.
En todo caso, subsisten extremos reparos en emplear elementos del nimo. Ellos son vagos, lo
suficiente como para poder ser interpretados de modos muy distintos; por ello, ponen en peligro la
determinacin de la ley penal, su funcin de garanta, y la igualdad en la aplicacin del derecho.
Dado que las circunstancias que importan para el nimo se reparten por todos los niveles valorativos
de la estructura del delito, se derivan adems dificultades de delimitacin casi imposibles de superar,
especialmente all donde ilcito y culpabilidad, como en el caso de la participacin, deben ser
distinguidos con precisin.

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