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Ley sobre Acceso Informacin Pblica y causales de reserva y secreto

La Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica entr en vigencia el 20 de abril de


2009. La norma establece los principios de publicidad, las excepciones y sanciones.

Adems estableci, bsicamente, que el acceso a la informacin se dara por medio de la


transparencia activa y la transparencia pasiva. La primera impone el deber de los rganos del
Estado, de mantener a disposicin de los ciudadanos informacin, mediante una pgina web.
La segunda, es el deber de dar respuesta a los requerimientos de informacin efectuados por
los usuarios. Los rganos del Ejecutivo, se encuentran sujetos a ambos tipos de transparencia.

La Constitucin Poltica de 1980, la Ley N 20.285 y su Reglamento establecen las causales de


excepcin para la entrega de informacin: una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de actos, resoluciones, sus fundamentos y procedimientos; cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los rganos del Estado, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

El Tribunal Constitucional y los tribunales superiores de justicia han desarrollado


jurisprudencialmente y el Consejo para la Transparencia administrativamente las causales
mencionadas.

En general, se crtica que las causales son demasiado amplias, permitiendo eventuales
discrecionalidades de la autoridad en su invocacin.

Tabla de Contenido

Introduccin..................................................................................................................................... 1
I.Antecedentes generales de la Ley N 20.285............................................................................... 1
a.Contexto general y base constitucional........................................................................................ 1
II.Ley N 20.285: historia, objetivo y tipos de transparencia........................................................... 2
1.Breve historia................................................................................................................................ 2
2.Objetivo de la Ley N 20.285........................................................................................................ 3
a.Transparencia Activa............................................................................................................. 3
b.Transparencia Pasiva............................................................................................................ 3
1. Normas involucradas............................................................................................................ 4
2. Anlisis de las causales, jurisprudencia y doctrina ............................................................. 8
3. Crticas a las causales de reserva o secreto.................................................................... 14

Introduccin

Se resumen y analizan aspectos de la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica y en


especfico se describe la normativa y jurisprudencia relativa a las causales de excepcin para
entregar informacin, establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica 1980 (CPR) y en
la Ley mencionada.

La jurisprudencia se obtuvo del libro Tratado jurisprudencial de Derecho Administrativo. Ley N


20.285 sobre acceso a la informacin pblica. Actualizadas, coordinadas y sistematizadas de
Gladys Camacho.

I. Antecedentes generales de la Ley N 20.285

Biblioteca del Congreso Nacional. Guido Williams, Asesora Tcnica Parlamentaria. e-mail gwilliams@bcn.cl, anexo:
3180. 09/12/2014.
2

a. Contexto general y base constitucional

El buen uso de los recursos estatales es fundamental para la conduccin de todo gobierno.
Para conseguir esto, la transparencia es una herramienta en la administracin efectiva de las
cuentas, que permite reafirmar el control de los ciudadanos sobre el ejercicio del poder pblico y
generar confianza en las instituciones. As, por ejemplo, para los legisladores del Estado de
Baja de California en Mxico, La transparencia implica un enorme reto a nuestras instituciones,
desde transformaciones legales y administrativas hasta de diseo institucional y hbitos
burocrticos. Una adecuada legislacin en la materia debe evitar la ambigedad en sus
definiciones, establecer procedimientos sencillos y expeditos para la actualizacin, manejo,
archivo, resguardo, entrega y acceso a la informacin1.

En nuestro pas, el deber de dar acceso a la informacin se basa en el inciso 2 del artculo 8
de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), que establece el principio de publicidad y sus
excepciones: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.

Este mandato constitucional ha sido regulado, con mayor detalle, a nivel legal y reglamentario,
establecindose las excepciones de publicidad, fijndose principios que regulan la solicitud de
informacin y crendose un rgano autnomo con atribuciones resolutivas que sancione a
quien obstruye este derecho.

II. Ley N 20.285: historia, objetivo y tipos de transparencia

1. Breve historia

El Proyecto de Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica (Boletn N 3.773-06), comenz su


tramitacin el 4 de enero del ao 2005, producto de una mocin presentada por los Senadores
Jaime Gazmuri Mujica y Hernn Larran Fernndez2.

En el ao 2006, el Ejecutivo convoc a un comit de expertos, quienes elaboraron un informe


sobre medidas para favorecer la probidad y eficiencia de la gestin pblica. Entre las
recomendaciones del texto, se propuso que se dictara una ley especial que se encargara de
precisar y hacer efectivo el derecho ciudadano de acceso a la informacin pblica. El comit
recomend lo siguiente: la limitacin de las causales de reserva en conformidad con las normas
constitucionales; la positivizacin de los principios del acceso a la informacin reconocidos
internacionalmente; la consagracin del deber de transparencia activa; y la creacin de un

1Informacin disponible en http://bcn.cl/2t07 (Diciembre, 2014).


2 Proyecto de Ley sobre acceso a la informacin pblica, Boletn N 3.773-06.
3

rgano autnomo con rango constitucional cuya tarea fuese garantizar el acceso a la
informacin pblica3.

El Ejecutivo incorpor estas recomendaciones al Proyecto de Ley a travs de una indicacin


sustitutiva. Estas modificaciones dieron forma a la actual Ley N 20.285 sobre Acceso a la
Informacin Pblica. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto del ao 2008, y
entr en vigencia ocho meses despus, es decir el 20 de abril del ao 2009, salvo lo relativo a
la designacin de los Consejeros del Consejo para la Transparencia que tuvo vigencia
inmediata.

2. Objetivo de la Ley N 20.285

El objetivo de la ley es regular el principio de transparencia de la funcin pblica, el derecho de


acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, los procedimientos para
el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la informacin,
basndose en el inciso 2 del artculo 8 CPR.

3. Tipos de Transparencia segn Ley N 20.285

a. Transparencia Activa

De acuerdo a la Ley N 20.285 hay dos tipos de transparencia: activa y pasiva. La primera es
definida por el Reglamento de la Ley4 como la obligacin que tienen los rganos de la
Administracin del Estado () de mantener a disposicin permanente del pblico a travs de
sus sitios electrnicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en el
artculo 51 de este reglamento.
Entre los antecedentes que deben estar disponibles permanentemente se encuentran:
estructura orgnica; facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
rganos internos; marco normativo aplicable; personal de planta, a contrata y a honorarios, con
las correspondientes remuneraciones; contrataciones para el suministro de bienes muebles;
trmites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste
el respectivo rgano; informacin presupuestaria asignada y ejecutada.

b. Transparencia Pasiva

La transparencia pasiva es el procedimiento administrativo para requerir entrega de


informacin contenida, de acuerdo a la CPR (artculo 8) en actos y resoluciones de los rganos
del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Por su parte, el
artculo 5 de La Ley N 20.285, seala que se deben entregar (luego de ser solicitado) actos,
resoluciones de actas, expedientes, contratos y acuerdos, as como toda informacin elaborada
con presupuesto pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se encuentre contenida.

3 Tello Cristbal, Marcelo Cerna y Andrs Pavn. Acceso a la informacin pblica: los desafos del Consejo de la
Transparencia. Disponible en: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11528/11887 (Diciembre,
2014).

4 Decreto N 13 de 2009, Ministerio Secretara General de la Presidencia. ste se aplica solamente a los rganos del
Poder Ejecutivo.
4

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sentencias de la causas roles nmeros 2.153-11 5 y


2.246-136, estim que la norma del artculo 5 de la Ley N 20.285 excede lo dispuesto en la
Carta Fundamental por cuanto va ms all de lo que el constituyente estim debe ser pblico.
En particular, se consider inconstitucional aquella parte del artculo que se refiere al carcter
pblico de toda informacin elaborada con presupuesto pblico o que obre en poder los
rganos de la Administracin7.

III. Causales de reserva o secreto para no dar acceso

1. Normas involucradas

Cabe recordar que de acuerdo al artculo 8 inciso 2 de la CPR, el principio de publicidad tiene
excepciones: una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de actos,
resoluciones, sus fundamentos y procedimientos; cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de los rganos del Estado, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.

A su vez, el artculo 21 de la Ley N 20.285 desarrolla las causales de reserva y secreto,


sealando que son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las


funciones del rgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito


o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin,
medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que
sean adoptadas.
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,


particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carcter comercial o econmico.

5 Sentencia disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2537 (Diciembre, 2014).

6 Sentencia disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2684 (Diciembre, 2014).

7 La sentencia de la causa rol 2.246-2013 seala:


Octogesimosegundo. Que el artculo 8 de la Constitucin razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos
y resoluciones. Y de lo que accede a stas: sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Por eso, el mismo
artculo 5 impugnado, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de
aquellos que sirven de sustento o complemento directo y esencial a tales actos y resoluciones, precisando
correctamente conforme a lo que establece el precepto constitucional.
En cambio, informacin elaborada con presupuesto pblico o informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin, no necesariamente tiene que ver con eso;
()
Octogesimotercero: ()
Enseguida, tampoco se encuentran dentro de la expresin fundamentos que utiliza el artculo 8 de la Constitucin.
Fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razn principal o el motivo para decidir en un sentido
determinado. Pero para ello es esencial que, por una parte, exista algn procedimiento reglado; y por otra, un
expediente, en que se anexen los eventuales documentos, informes u observaciones.
5

3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin,


particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la
seguridad pblica.

4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si


se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o
comerciales del pas.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de
la Constitucin Poltica.

Es importante considerar que, las leyes dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado
articulo 8, que establecen casos especficos de secreto o reserva de actos y documentos de la
Administracin, deben entenderse vigentes an cuando no hubieren sido aprobadas con
qurum calificado, al amparo de la Disposicin Cuarta Transitoria de la Constitucin Poltica.

Por ltimo, el artculo 7 del Reglamento de la Ley N 20.285 (Decreto N 13 de 2009) explica y
desarrolla, an ms, las causales de afectacin al debido cumplimiento de funciones y de los
derechos de las personas. En cada caso, se subraya lo agregado en relacin a la ley.

1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las


funciones del rgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito


o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales, esto es, entre otros,
aqullos destinados a respaldar la posicin del rgano ante una controversia de carcter
jurdico.
b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin,
medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que
sean adoptadas. Se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopcin de una
resolucin, medida o poltica, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la
adopcin de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
Se entiende por requerimientos de carcter genrico, aquellos que carecen de especificidad
respecto de las caractersticas esenciales de la informacin solicitada, tales como su materia,
fecha de emisin o perodo de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etctera.
Se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su
satisfaccin requiera por parte de stos, la utilizacin de un tiempo excesivo, considerando su
jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,


particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada, sus datos
sensibles o derechos de carcter comercial o econmico. Se entender por tales aquellos que
el ordenamiento jurdico atribuye a las personas, en ttulo de derecho y no de simple inters.
6

3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin,


particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la
seguridad pblica.

4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si


se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o
comerciales del pas.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de
la Constitucin Poltica.

En pgina siguiente se esquematiza en cuadro las causales de reserva y secreto, de acuerdo a


la CPR, la Ley N 20.285 y su Reglamento.

Causal Constitucional Causal Ley N 20.285 Causal Reglamento


Ley de qurum calificado Cuando se trate de documentos, datos o
establece la reserva o informaciones que una ley de qurum Idem.
secreto de actos, calificado haya declarado reservados o
resoluciones, sus secretos, de acuerdo a las causales
fundamentos y sealadas en el artculo 8 de la
procedimientos, Constitucin Poltica.
relacionados a las otras
causales del artculo 8
inciso 2.
Publicidad afectare el Cuando su publicidad, comunicacin o Cuando su publicidad, comunicacin o conocimie
debido cumplimiento de conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, pa
las funciones de los cumplimiento de las funciones del rgano a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin
rganos del Estado. requerido, particularmente: crimen o simple delito o se trate de antecedentes n
a) Si es en desmedro de la prevencin, jurdicas y judiciales, esto es, entre otros, aqullos des
investigacin y persecucin de un crimen o posicin del rgano ante una controversia de carcter
simple delito o se trate de antecedentes b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones pre
necesarios a defensas jurdicas y una resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que
judiciales. aqullas sean pblicos una vez que sean adoptad
b) Tratndose de antecedentes o antecedentes todos aquellos que informan la adopci
deliberaciones previas a la adopcin de medida o poltica, y por deliberaciones, las considerac
una resolucin, medida o poltica, sin la adopcin de las mismas, que consten, entre o
perjuicio que los fundamentos de aqullas informes, minutas u oficios.
sean pblicos una vez que sean c) Tratndose de requerimientos de carcter gen
adoptadas. elevado nmero de actos administrativos o sus
c) Tratndose de requerimientos de atencin requiera distraer indebidamente a los funcion
carcter genrico, referidos a un elevado regular de sus labores habituales.
nmero de actos administrativos o sus Se entiende por requerimientos de carcter genrico,
antecedentes o cuya atencin requiera de especificidad respecto de las caractersticas esenc
distraer indebidamente a los funcionarios solicitada, tales como su materia, fecha de emisin o
del cumplimiento regular de sus labores autor, origen o destino, soporte, etctera.
habituales. Se considera que un requerimiento distrae indebidame
cuando su satisfaccin requiera por parte de stos
tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo
sus funciones habituales.
Publicidad afecte los Cuando su publicidad, comunicacin o Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento a
derechos de las conocimiento afecte los derechos de las las personas, particularmente tratndose de su segurid
personas. personas, particularmente tratndose de de su vida privada, sus datos sensibles o derechos d
7

Causal Constitucional Causal Ley N 20.285 Causal Reglamento


su seguridad, su salud, la esfera de su vida econmico. Se entender por tales aquellos que el
privada o derechos de carcter comercial o atribuye a las personas, en ttulo de derecho y no de s
econmico.
Publicidad afecte la Cuando su publicidad, comunicacin o Idem.
seguridad de la Nacin conocimiento afecte la seguridad de la
Nacin, particularmente si se refiere a la
defensa nacional o la mantencin del
orden pblico o la seguridad pblica.
Publicidad afecte el Cuando su publicidad, comunicacin o Idem.
inters nacional conocimiento afecte el inters nacional, en
especial si se refieren a la salud pblica o
las relaciones internacionales y los
intereses econmicos o comerciales del
pas.
2. Anlisis de las causales, jurisprudencia y doctrina

En primer lugar, cabe mencionar que el artculo 8 habla de causales. Fernndez 8, al respecto,
seala que stas consisten en el fundamento en virtud del cual el legislador declara que ciertos
o determinados, actos, resoluciones, fundamentos o su procedimiento son secretos. Asimismo,
la CPR ha establecido dichas causales, dejando al legislador determinar los casos
(declaraciones precisas formuladas en relacin a las causales) en que proceder la reserva o el
secreto.

La jurisprudencia que ha desarrollado las causales, del Tribunal Constitucional, Cortes de


apelaciones y del Consejo para la Transparencia es la siguiente:

a. Causal: Ley de qurum calificado establece la reserva o secreto

Durante la tramitacin legislativa de la reforma constitucional de 2005 que estableci el inciso 2


del artculo 8, se seal que era necesario que las causales de reserva o secreto fuesen
establecidas por ley y no por la decisin de la autoridad administrativa, tal como ocurra hasta
dicha fecha, conforme el antiguo artculo 11 bis de la Ley N 18.575, orgnica constitucional de
bases generales de la Administracin del Estado, que estableca el anterior rgimen de
transparencia. En la misma discusin, se plante la necesidad de que la disposicin deba ser
de qurum calificado y no una norma legal de qurum simple.

Cabe mencionar que conforme la disposicin cuarta transitoria, las normas legales que a la
fecha de entrada en vigencia de la reforma constitucional de 2005 (17 septiembre 2005), sobre
materias que conforme la CPR deban ser aprobadas por qurum calificado, cumplan y
cumplen este requisito, y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la carta
fundamental. Es decir, las leyes anteriores al 17 de septiembre de 2005 que establecan
causales de reserva o secreto sobre actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de la
autoridad, y no eran de qurum calificado, se entienden como vigentes y con dicho qurum.

En relacin a esta causal, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que atendido que la
ley establece una excepcin a un principio general (Principio de publicidad), la interpretacin de
la norma legal debe ser restringida (causa rol 6.344-2010).

El Consejo para la Transparencia9, ha sealado en sus decisiones sobre esta causal lo


siguiente:
No toda norma legal previa a la Ley de Transparencia que fija un caso de reserva o
secreto se debe entender automticamente vigente, sino que deben ser aquellas en
que la publicidad de la informacin afecte a las otras causales del artculo 8 inciso 2 de
la CPR.
La causal establecida en la ley no puede ser genrica y extenderse por analoga.
La interpretacin de la ley y sus excepciones debe ser restrictiva por ser excepcional
(Igual que Corte de Apelaciones de Santiago citada).

8
Fernndez, Miguel ngel, Causales de secreto o reserva en el ordenamiento jurdico chileno. En Hacia una nueva
institucionalidad de acceso a la informacin pblica en Chile, Fundacin ProAcceso, Santiago, 2008. p.39.
9
Ver casos en Camacho, Gladys. Tratado jurisprudencial de Derecho Administrativo. Ley N 20.285 sobre acceso a la
informacin pblica. Actualizadas, coordinadas y sistematizadas. Tomo II, vol. II. Editorial Thomson Reuters, 2013. Pp.
287 y ss.
La ley de seguridad del Estado debe incluir, expresamente, que la publicidad afectar la
seguridad de la Nacin.

b. Causal: Publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los rganos


del Estado

Esta causal se encontraba establecida en la Ley orgnica de bases generales de la


Administracin del Estado (antiguo artculo 11 bis) de la siguiente manera: la publicidad impida
o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. Se criticaba a su
respecto, que la informacin para contradecir dicha afectacin, siempre iba estar bajo la esfera
de control del rgano y que al usuario le era imposible constatar su veracidad.

La Ley N 20.285, desarroll la causal tratando de objetivarla, desagregndola en tres casos


concretos:

b.1. Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple


delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.

El Reglamento incluy expresamente, en este caso, lo referido a la posicin del rgano ante
una controversia de carcter jurdico.

El Consejo para la Transparencia, al respecto ha sealado:


La excepcin de informacin relacionada a investigaciones criminales slo la puede
alegar el Ministerio Pblico.
No afecta la defensa judicial o jurdica la revelacin de informacin que no incide en el
curso del proceso, o si, igualmente se trata de informacin que el reclamante en su
calidad de querellante en una accin penal puede conocer porque le asiste ese
derecho.
Lo solicitado debe relacionarse de manera directa con el ncleo o esencia de los litigios
que se encuentran pendientes, y adems su divulgacin podra afectar la estrategia de
defensa judicial del rgano reclamado.
Los documentos referidos a defensas jurdicas y judiciales son reservados slo hasta el
vencimiento de la etapa probatoria.

b.2. Antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica,


sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas.

El Reglamento precis el alcance del trmino antecedente: todos aquellos que informan la
adopcin de una resolucin, medida o poltica, y por deliberaciones, las consideraciones
formuladas para la adopcin de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes,
minutas u oficios.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado (Sentencias causa rol N 2.246-12 y 2.153-


11) lo siguiente: Son pblicos slo ciertos aspectos de la actuacin administrativa. La publicidad
no debe afectar la mejor toma de decisiones, la deliberacin tcnica o la libertad de explorar
alternativas de una decisin, por ejemplo, por revelar prematuramente algo o difundir un asunto
que no estaba destinado a ese propsito. El carcter reservado o secreto de un acto, de un
documento, de un fundamento, no es inmunidad ni ausencia de control o una accin
reprochable o perversa. El principio de publicidad no permite interceptar, abrir o registrar
documentos y comunicaciones privadas.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol 7.938-2010, ha sealado que en
esta causal de reserva los antecedentes o deliberaciones, previas a la adopcin de una
resolucin, son reservados, pero slo hasta que se adopte el acto y que por tanto, el secreto no
puede ser ilimitado.

Las decisiones del Consejo para la Transparencia han sealado lo siguiente:


La divulgacin de informes de auditora no afecta el debido cumplimiento de las
funciones del rgano.
Corresponde al rgano probar la afectacin de sus funciones.
Corresponde al rgano demostrar el dao a su funcionamiento, y especialmente la
medida o poltica deben ser adoptadas en un plazo prudencial y no pueden ser sin
plazo.
El rgano debe demostrar que i) el documento requerido es uno de los antecedentes o
deliberaciones previas que la autoridad debe tener en cuenta al adoptar una decisin,
medida o poltica; ii) que la publicidad, conocimiento o divulgacin del borrador afecta el
debido cumplimiento de la funcin.
Debe existir un antecedente de causalidad entre el antecedente y la resolucin y que
haya certidumbre en la adopcin de esta ltima.

b.3. Requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos


administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

El Reglamento preciso el alcance de dos conceptos:


Requerimientos de carcter genrico: son aquellos que carecen de especificidad
respecto de las caractersticas esenciales de la informacin solicitada, tales como su
materia, fecha de emisin o perodo de vigencia, autor, origen o destino, soporte,
etctera.
Requerimiento que distrae indebidamente a los funcionarios: cuando su satisfaccin
requiera por parte de stos, la utilizacin de un tiempo excesivo, considerando su
jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales.

En este caso el Consejo para la Transparencia ha sealado lo siguiente:


Se entiende por requerimiento genrico aquel que carece de especificidad.
Quien alega la excepcin debe demostrar la causal (carga de la prueba).
No basta con excepcionarse alegando el gran nmero de antecedentes requeridos.
Para resolver se debe ponderar si la aplicacin del procedimiento supondra utilizar un
tiempo excesivo de los funcionarios que trabajan en el servicio.
No son genricas aquellas peticiones que buscan acceder a peticiones generales
siempre que la materia sea especfica.
No se puede estimar que la informacin que se debe publicar por transparencia activa
genera una distraccin innecesaria de los funcionarios.

c. Causal: Publicidad afecte los derechos de las personas

En la Ley N 18.575 se estableca como causal de reserva o secreto, que la divulgacin o


entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o
intereses de terceras personas, segn calificacin fundada efectuada por el jefe superior del
rgano requerido. Pues bien, ahora la calificacin de la afectacin de los derechos del tercero
no compete al jefe superior del rgano, sino al mismo tercero, quien en el marco del
procedimiento de la Ley N 20.285 puede oponerse, previa comunicacin del rgano requerido,
a la entrega de la informacin.

La Ley N 20.285, desarroll la causal constitucional, precisando que acciones pueden afectar
el derecho de las personas: publicidad, comunicacin o conocimiento, y que mbitos de las
personas pueden ser afectados: seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carcter comercial o econmico.

A su vez, el Reglamento precis lo que se debe entender por derechos de carcter comercial o
econmico: Aquellos que el ordenamiento jurdico atribuye a las personas, en ttulo de derecho
y no de simple inters.

La Jurisprudencia, sobre esta causal, se ha pronunciado acerca de los casos, de la siguiente


manera:

c.1. Salud:

El Consejo para la Transparencia ha decidido que no son pblicos los datos sensibles de salud,
de aquellos definidos por la Ley de Proteccin de datos personales.

c.2. Esfera privada

El Tribunal Constitucional (sentencias causas roles 2.246-12; 2.153-11) estableci que los
funcionarios pblicos son sujetos de la garanta sobre sus comunicaciones an cuando utilicen
un bien pblico para efectuarlas. El derecho de inviolabilidad de toda forma de comunicacin del
artculo 19 N 5 de la CPR no se encuentra limitado por el principio de publicidad del artculo 8
inciso 2. Las limitaciones, precisas y determinadas, a los derechos de los funcionarios exigen
una expresa consagracin normativa, y deben fundarse en las necesidades del servicio, o bien
deben desarrollar o complementar preceptos constitucionales, y estar relacionados con el
carcter tcnico profesional de la funcin pblica.

La Corte de Apelaciones de Santiago (roles 6.190-2010 y 7.938-2010), ha resuelto en este


caso:
Todo cargo pblico tiene riesgos inherentes y un grado de seguridad funcionaria, que
por la publicidad de la informacin no se ven afectados necesariamente.
Las empresas consultoras que participan en un concurso pblico para proveer un
cargo, no tienen derecho a la privacidad por cuanto los datos que recogen son de quien
los entrega. La persona designada o que participa puede ver afectada su vida privada y
datos personales sensibles.

El Consejo para la Transparencia, por su parte ha sealado:

Las personas que ejercen funcin pblica tienen una esfera privada mas delimitada que
los trabajadores del sector privado.
Debe efectuarse un test de inters pblico (valorando los intereses en juego) para
determinar si procede exponer la vida privada o el patrimonio de las personas.
Las calificaciones funcionarias no son informacin referida a su esfera privada.
No son privadas las comunicaciones cuando ellas tratan sobre materias objeto de la
relacin jurdica entre el particular y la Administracin del Estado.

c.3. Datos personales

El Tribunal Constitucional (sentencia causa rol 1.990-2011) determin que el informe de


evaluacin personal, en un concurso pblico para un cargo pblico, es un dato sensible.

El Consejo para la Transparencia, por su parte, sostiene:

La Ley de Proteccin de datos personales no se aplica a las personas jurdicas.


La nmina de candidatos seleccionados en un concurso de Alta Direccin Pblica tiene
inters pblico. El control social es superior a la proteccin de los datos personales. No
todos los datos personales son sensibles. El rgano del Estado no debe evaluar el
derecho de un tercero denegando la informacin.
Los reclamos o denuncias judiciales presentadas por autoridades pblicas son pblicas,
y revelar la identidad de quien reclam o denunci no afecta sus datos personales.
Se debe efectuar el test de dao respecto de la entrega de informacin sobre personas
naturales sancionadas por la autoridad administrativa, an cuando la Ley de Proteccin
de datos personales los considera como no susceptibles de ser comunicados una vez
prescritos o cumplida la sancin (derecho al olvido).
Pese a que un servicio puede tener atribuciones para tratar datos personales, el titular
de stos nunca pierde el poder de control sobre el uso que se haga de los mismos.
Son pblicos los datos de prontuarios penales si han sido recabados de fuentes
accesibles al pblico. Aquellos obtenidos de otra forma, los policiales son datos
personales reservados.
Una informacin puede ser disociada de forma tal que parte de sus datos sean pblicos
y otros privados.
La nmina de afiliados a un sindicato que obra en poder de la Inspeccin del Trabajo es
pblica, pues no se afectaran derechos fundamentales de los trabajadores con su
conocimiento. La proteccin de los nombres cede ante el inters pblico.
Al solicitarse datos propios en poder de un rgano del Estado, se ejerce el llamado
habeas data impropio, bastando acreditar la identidad.

c.4. Derechos de carcter comercial o econmico

El Consejo para la Transparencia ha sostenido respecto de este caso lo siguiente:


La informacin es un bien econmico estratgico y los rganos del Estado deben
protegerla mantenindola en secreto si se trata de informacin con los siguientes
caracteres: i) que se trate de informacin secreta, en el sentido de no ser generalmente
conocida ni fcilmente accesible para personas introducidas en los crculos en que
normalmente se utiliza el tipo de informacin en cuestin; ii) el secreto no debe ser
absoluto, pero s ha sido objeto de razonables esfuerzos para la mantenerla secreta; iii)
posee un valor comercial por ser secreta.
Para determinar la concurrencia o no del secreto profesional a un caso concreto se
debe considerar: i) que la informacin no sea generalmente conocida, ni fcilmente
accesible para personas introducidas en los crculos en que normalmente se utiliza el
tipo de informacin en cuestin; ii) que su mantenimiento en reserva proporcione a su
poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva; iii) que su publicidad
pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; iv) que la
informacin sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.
Revelar contratos privados en poder de un organismo pblico, con precios que se
pagan por un insumo industrial, no implica dar a conocer la estructura de costos que
podra ser calificada de secreto empresarial.

d. Causal: Publicidad afecte la seguridad de la Nacin

En la Ley N 18.575 una causal para oponerse a la entrega de informacin era que la
publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Por su parte, durante la
tramitacin de la reforma constitucional de 2005 se afirm que el concepto era vago o genrico.

La Ley N 20.285 precis que las acciones de publicidad, comunicacin o conocimiento sobre
materias de seguridad de la Nacin pueden ser reservadas o secretas. Asimismo, seal casos,
pero no taxativamente, en que se comprende dentro de dicha seguridad: la defensa nacional,
mantencin del orden pblico, seguridad pblica.

La jurisprudencia sobre esta causal y los casos ha sealado:

d.1. Defensa Nacional

La Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 6.704-2011) estim que la comunicacin de las


deliberaciones que pudieran estar cubiertas por el secreto profesional, o aquellas que pudieran
contener documentos reservados o confidenciales pueden configurar un ilcito si en su caso
contienen informacin relativa a la seguridad nacional.

El Consejo de Transparencia, por su parte, ha estimado que:


La revelacin de la dotacin del Departamento de Proteccin de Personas Importantes
de Carabineros podra afectar la seguridad la Nacin.
Revelar la informacin de las sesiones y actas de la Juntas de Seleccin y Apelacin de
las FF.AA podra daar la defensa nacional, porque podra atentar contra el carcter
disciplinado y no deliberante del personal de las Fuerzas Armadas.
No basta con invocar que un acto o documento es de aquellos calificados de
reservados o secretos por el Cdigo de Justicia Militar, sino que adems se debe
demostrar que la publicidad de su informacin afecta la seguridad la Nacin.
Para determinar la afectacin de la seguridad de la Nacin, se debe probar su
magnitud, especificidad y probabilidad de que ocurra el dao.

d.2. Orden pblico o seguridad pblica

Respecto de este caso el Consejo para la Transparencia ha sealado que la publicidad del
organigrama de un Centro Penitenciario no afecta la reserva o secreto, pero si lo hace la
difusin de la identidad, nmero y funciones de los gendarmes en dicho recinto. En todo caso,
se deben ponderar los intereses involucrados en cada caso.

e. Publicidad afecta el inters nacional

Esta causal tambin se encontraba presente en la Ley N 18.575. A su respecto, durante la


discusin de la reforma constitucional de 2005, al igual que con seguridad la Nacin, se seal
que la causal es vaga o genrica.
La Ley N 20.285 precis el alcance del concepto. En efecto, estableci que las acciones de
publicidad, comunicacin y conocimiento relativas a las relaciones internacionales y los
intereses econmicos pueden afectar el inters nacional.

e.1. Relaciones internacionales

El Consejo para la Transparencia ha sealado que las notas diplomticas son correspondencia
oficial cursada entre una misin diplomtica en un pas y el Ministerio de Relaciones Exteriores
donde ella se encuentra acreditada son reservadas, en la medida que develarlas afectara con
alta probabilidad y de modo sustancial la fluidez de los canales de comunicacin existentes
entre los dos pases.

e.2. Inters econmico y comercial del pas

El Consejo para la Transparencia ha decidido que la informacin referida a desempleo de un


pas y a la forma de medirlo, no es reservada o secreta por cuanto es difcil establecer cmo
podra afectar el inters econmico del pas, y por ende el inters nacional.

3. Crticas a las causales de reserva o secreto

Existen crticas, generales y especficas, a las causales de reserva y secreto de la CPR y de la


Ley N 20.285.

Entre las generales se mencionan por ejemplo10:


Que son excesivamente amplias las causales, demasiado genricas, y por ende
pueden permitir una interpretacin discrecional11. Los conceptos vertidos son de
manifiesta indeterminacin y aluden a una numerosa cantidad de preceptos legales 12
Que basta para fundar las causales, en su afectacin por la entrega de informacin, sin
sealarse ningn estndar de dao, como podra ser que fuera una afectacin grave.

Snchez13, respecto de las causales en especfico se ha sealado:


Afectacin del funcionamiento del rgano requerido: Es muy genrica y abierta, una
hiptesis ambigua.
Afectacin de los derechos de terceros: En particular, se estima que se deberan acotar
an ms los de tipo econmico y comercial, a por ejemplo los de propiedad intelectual o
industrial, o una afectacin sensible a la competitividad de la empresa.

10
Snchez, p. 24.
11
Snchez, Moiss. Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile: Comentarios legales, en: Hacia
una nueva institucionalidad de acceso a la informacin pblica en Chile, Fundacin ProAcceso, Santiago, 2008, p.23.
12
Vivanco, ngela, Transparencia de la funcin pblica y acceso a la informacin de la administracin del Estado: una
normativa para Chile, en Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N2, pp. 371-391.
13
Snchez, ob.cit.
Seguridad de la Nacin: Se estim excesivo la inclusin de la referencia a la seguridad
pblica porque, ellos fundamentalmente dicen relacin con temas de gobernabilidad y,
de inters pblico.
Afeccin al inters nacional: Muy laxa en su hiptesis, particularmente cuando se refiere
a la afectacin de los intereses econmicos o comerciales del pas.
Ley de qurum calificado: No corresponda validar las causales de reserva o secreto
establecidas en leyes previas, las que podran ser por razones diversas, no
necesariamente coincidentes con la Ley N 20.28514.

14
Vial, Tomas, La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Esquema general y regulacin del derecho de
acceso a la informacin, en Anuario de Derecho Pblico, 2010, N 1, p. 139.