SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Cap1 da pag1 a 23 LA COMPARAZIONE GIURIDICA

la comparazione una scienza che si sviluppata al fine di verificare le possibili convergenze tra i sistemi
giuridici dei paesi del mondo, che presentavano delle differenze. oggi lo studio comparatistica rivolto a
comprendere le differenze tra i vari ordinamenti , e laddove sia possibile studiare le possibili affinit tra i
stistemi.il comparatista non tenuto a fare delle interpretazioni proprie,anche se puo costatare la possibilit
di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite dall interprete del sistema dato;egli non deve
affatto scegliere tra le varie interpretazioni quale gli sembra piu idonea bens deve inventariare tutte le
possibili interpretazioni,in quanto possibili elementi per effettuare la comparazione. il comparatista
soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido stumento di aiuto anche in quelle
valutazioni non scritte che provengono dalle interpretazione. gli elementi che emergono sia dalla norma
scritta che dalle valutazioni non scritte formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti
differenti. il formante si qualifica come l insieme delle regole scritte non scritte che sono poste alla base di
un ordinamento e che lo legittimano . nellanalisi dei formanti deve considerarsi importantissima la
tripartizione degli stessi in:

1. formante legislativo basato sulla legittimazione riconosciuta allordinamento mediante il

conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo.
2. formante giurisprudenziale fondato sulla sentenza del giudice che contiene la decisione assunta
in sede di giudizio e l enunciazione della regola sulla base della quale maturata la decisione.
3. formante dottrinale , un argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola giuridica e
che acquista valore fondante per l ordinamento.
in ogni caso i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente;nei sistemi giuridici moderni oltre
ai formati legis, dottrinale e giurisprudenziale esistono altri formanti:
massima regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua decisione
argomentazione proposizione giuridica
crittotipi *
declamazione dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un ideologia
legittimazione teoria o verit invocata a favore di norme appartenenti ad un dato sistema.

per un comparatista risulta importante considerare cio che l ordinamento presenta come scritto e
codificato;bisogna pero considerare che esitono i crittotipi:i crittotipi sono delle regole, delle norme di
condotta che non si presentano in forma scritta ma che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del
comparatista, il quale considera quella condotta come ovvia bench non prescritta da norme scritte. un
altro problema per il comparatista sorge allorch si trovi a confrontarsi con sistemi che usano lngue diverse
dalla propria.ulteriori complicazioni sorgono allorquando si faccia molto uso di sineddoche:la sineddoche
una figura retorica che esiste allinternodi una frase, che ne altera il senso in quanto specifica un termine
utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (es. incontro di volont si usa per indicare lincontro di
due distinte manifestazioni di volont)esistono inoltre delle terminologie utlizzate dai giuristi in particolare in
questambito ricordiamo:

1. IL FENOTIPO che rappresenta una determinazione piu puntuale del fenomeno addotto.
2. IL GENOTIPO che rappresenta una qualificazione piu generica e meno assorbente.

per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in famiglie caratterizzanti;il
primo a compiere un lavoro si sistematica fu David ,nel 1960 il quale distinse i vari ordinamenti mondiali
come caratterizzati dall appartenenza a diverse famiglie in particolare distinse:

1. ORDINAMENTI ROMANO GERMANICI si caratterizzano per la codificazione,i giuristi si sono

formati nelle universit,apprendendo quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico.
2. ORDINAMENTI A BASE SOCIALISTA come ad esempio la cina
3. IL SISTEMA DI COMMON LOW tipico dell area giuridica inglese, fondata sulla consuetudine non
scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice

1
 4. SISTEMI MISTI si raggruppano qui tutti quei sistemi che non rientrano nelle tre famiglie appena
descritte.

Per quanto lopera di david sia stata illuminante non sono mancate critiche alla stessa;molti hanno
sostenuto che david abbia approfonditola ricerca sugli ordinamenti euro americani trascurando di
conseguenza gli ordinamenti extraeuropei.questa critica porta ancora una volta ad accentuare la differenza
tra common low e civil low. Lopera di david in ogni caso apre la strada alla classificazione dei sistemi
giuridici, una classificazione per niente facile,in considerazione che il diritto uno strumento in perenne
mutamento.

Capitolo 2 da pag25 a pag50 LA DIVERSIT E L UNIFORMIT NEL DIRITTO

Sezione prima:valore della diversit

Oggi tutti gli ordinamenti statali e sovranazionali tendono alluniformazione del diritto per giungere ad un
unit culturale che porrebbe fine ai continui imbarazzi in cui si ci trova nel confrontarsi con culture diverse
dalla nostra. Alla base del processo di uniformit vi la considerazione preliminare della differenza tra i vari
ordinamenti giuridici. La diversit sintomo di tutto ci che reale;il diritto si puo definire un fenomeno
reale e per questo caratterizzato dalla diversit. Gli studiosi si chiedono se possibile il verificarsi di
variazione , di diversit nel diritto senza che questo comporti dei conflitti laceranti. La variazione sintomo
di progresso e per quanto essa possa essere pi o meno dolorosa, la stessa deve essere garantita in
nome della necessit di far progredire il diritto. Insieme a tale progressione necessario tenere presente
che questa comporta delle differenze nel diritto. Studiando la storia possibile considerare che esistono
delle differenze tra i vari ordinamenti giuridici del mondo,e che persino il nostro diritto non stato uguale a
quello odierno,un tempo;questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvivarsi nelle varie
forme di diritto esistenti in particolare compie questa distinzione:

Diritto con o senza organo legislativo:una prima distizione da tener presente la presenza o
lassenza nellordinamento di un organo o di un aurtorit umana dotata di competenze legislativa
generale. la maggior parte degli stati ha accettato di riconoscere il modello parlamentare(paesi
occidentalie quelli di tradizione e in quelli di tradizione socialista) ma ci sono paesi in cui vige
ancora la convinzione che il diritto sia qualcosa che dio o gli antenati abbiano trasmesso e al quale
bisogna totalmente obbedire ed adeguarsi.
Diritto con e senza giurista la presenza del giurista allinterno di un sistema giuridico costituisce un
punto di osservazione importantissimo.La figura del giurista presente nella tradizione giuridica
occidentale e analogamente nell area islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla che
corrisponda alla figura del giurista.l dov e manca il giurista manca anche una terminologia giuridica
specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. La figura del giurista esiste per la
prima volta nellantica roma.
Diritto con o senza struttura statale :
prima del 3500 A c mancava lidea di uno stato che provvedesse globalmente ai bisogni collettivi
della societ e mancava Altres una autorit centralizzata sovraordinato ai gruppi familiari. dal 3500
in poi la struttura statuale si diffusa sulla maggior parte della superficie terrestre.

Sezione terza LA MUTAZIONE GIURIDICA

1.levoluzione

Si deve tener presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. questo processo di mutazione puo essere
inquadrato in chiave evolutiva. il processo evolutivo non accenna mai ad arrestarsi;un progresso che
attiene allevoluzione di ciascun formante e che durante la mutazione coinvolge gli altri formanti, fino a
comprendere tutto il sistema. MA perch IL DIRITTO MUTA?molti studiosi hanno risposto a questo quesito
affermando che sono i fatti esterni a provocare il cambiamento. questa non un affermazione falsa infatti
nella maggior parte dei casi il mutamento da attribuire ad un altrettanto mutamento di fattori sociali, come
le ideologie politiche o molto spesso le condizioni economiche, ma il diritto puo mutare anche in se stesso
per fattori che sono da ravvisarsi nel suo interno. Molla delluniformazione , o del processo che conduce
ad essa la diffusione o meglio l imitazione. MA perch SI RICORRE ALLIMITAZIONE?

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 Si desidera diffondere il proprio modello culturale, culturale accompagnato dal potere di poter
condizionare ulteriori aree giuridiche.
Si desidera appropriarsi i prestigi di altri ordinamenti

2.lepoca delluniformazione

Oggi tutto il diritto privato pu dirsi uniformato e tale uniformazione garantita e sostenuta nel tempo.Il
processo di uniformazione avvenuto per tappe:prima uniformando i principi generali dei vari ordinamenti,
per poi passare all uniformazione delle regole di base. Il processo di uniformazione,oggi riesce a garantire
il superamento di alcuni problemi come quello del conflitto fra due ordinamenti.

3.obiezioni alluniformazione

Non sono state poche le critiche al processo di uniformazione soprattutto da parte dei tradizionalisti,
eppure proprio la storia ad insegnarci che nulla statico, tutto si evolve, e che proprio la storia quanto
piu relativo possa esistere,sembra assurdo fondare la pretesa di staticit su di un paramentro quanto mai
variabile.

4.il costo delluniformazione

Non va per dimenticato che anche l unificazione ha un prezzo e non sempre risulta un
bene:uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico che presenta caratteri idonei per
affermarsi quale unico ed assoluto. questo significa porre fine alla realt dei piccoli ordinamenti giuridici.
Luniformazione pu essere imposta per legge;luniformit imposta introduce un ostacolo importante allo
sviluppo e al progresso.

5.ostacoli alluniformazione

Luniformazione trova maggiori ostacoli quando la diversit presente negli apparati concettuali in cui la
realt giuridica viene sistemata nelle varie aree.

Cap3 da pag51 a pag 65 LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Nel ambito del mondo occidentale possibile ad oggi distinguere 2 realt giuriche differenti:

COMMON LAW: Gli ordinamenti di COMMON LAW, non sono basati su un sistema di
norme raccolte in codici, bens sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a
dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene
fonte normativa di secondo grado
CIVIL LAW: Gli ordinamenti di CIVIL LAW fondano tutto il sistema giuridico sulla fonte
legislativa. Mentre il legislatore e la legge codificata assumono cos il ruolo di cardine
del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la
legge attraverso la sua corretta interpretazione.

Definire la tradizione giuridica significa elencare i modi di espressione e di insegnamento del diritto, cosi
come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato ordinamento sociale, in un dato
momento storico. La sua analisi permette di comprendere realmente in cosa siano accomunati e in cosa
differiscano i due sistemi considerati. Nell analisi storicamente condotta per i due sistemi si posto
laccento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza da riscontrarsi nel fatto che negli
ordinamenti continentali di CIVIL LAW vi la creazione parlamentare del diritto.
Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticit, facilitando nel contempo
la conoscenza delle regole da parte dei cittadini,di conseguenza il giudice non pu decidere il
caso secondo la propria sensibilit, ma vincolato alla legge. il cammon law di contro si regge
sul predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto consuetudinario.

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va sottolineato che nessuno degli elementi enunciati costituisce un valido demarcatore
sistemologico. Fin dall800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della
propria esperienza giuridica data da eventi storici verificatesi specificamente in Inghilterra.
Ecco allora che approfondendo un analisi storica si pu giungere ad una teorizzazione
corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi;due sono le strade:

Secondo una prima dottrina il diritto europeo si sarebbe formato in modo

uniforme nell alto medioevo(tra il V e il XI sec)sulla base di procedure,forme e
formularii tipici e comuni per tutti i territori.questo spiegherebbe la comunione di
valori tra i due sistemi considerati,
In base alla seconda dottrina invece la tradizione giuridica occidentale fonda
sulle stesse basi della tradizione anglosassone e si sarebbe diversificata a
partire dal XI-XII sec, con la riforma gragoriana della chiesa.

I due ceppi giuridici sulla base di questa ultima tesi ,che quella piu accreditata, fin dalla loro
costituzione presentavano particolarit comuni:innanzitutto il diritto distinto dalla religione e
della politica , le quali potevano senza dubbio influenzarlo ma nn costituirlo;lamministrazione
era nelle mani di un ceto professionale formatosi in scuole specializzate che usavano un
linguaggio tecnico:il diritto si presenta come un organico,in grado di svilupparsi
conseguentemente alle mutazioni sociali.

2.lavvento del costituzionalismo

Costituzionalismo la dottrina politica secondo la quale necessario limitare i poteri dello

stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e lesercizio di
alcune libert fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalit
attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del
potere. La prima stabili che I poteri dovevano essere detenuti da organi diversi mentre La
seconda modalit afferm la necessit di una Costituzione, cio un insieme di norme fisse che
dettassero una serie di limiti allazione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati
necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi.

3.tradizione giuridica occidentale

Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale sono:

il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo quando collocate
nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate.
La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalit superiore alla sovranit; nel
senso che la volont politica non pu sovvertire lordine legale .

Cap 4 da pag69 a pag152 COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA (sezione prima)

1.i caratteri generali del regno normanno

La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra quella normanna. con l avvento normanno si
hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno:da un lato essi danno vita al sistema feudale,
dallaltro essi affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarit sul
territorio.la scelta del feudalismo* era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra conquistata
il re guglilmo il conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano seguito nell avventura;doveva
inoltre garantire la presenza di apparati di controlllo su un territorio cosi vasto. La struttura feudale si
presenta molto gerarchizzata anche al suo vertice la saldezza del regno era fondata su alcune tecniche
amministrative gi collaudate nel regno di normandia,tali tecniche consistevano nel riservare al re poteri di
controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva la presenza di un amministrazione ben
4
operante e attiva nelle mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con laiuto di funzionari da lui stessi
nominati:i chierici, i quali erano dei dotti acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche che sapevano leggere e
scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ci che attiene ai compiti giudiziari;

nacque cosi la curia regis successivamente scissa in due rami:

Il magnum concilium: sfocer nella costituzione del parlamento

Lassemblea: a cui parteciva il cancelliere,i chierci che si occuparono delle controversie giudiziarie e
dellamministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse allarbitrio del re:Quelle che riguardavano i problemi relativi
all amministrazione della struttura feudale e quelle che concernevano la durevolezza della pace nel regno.

*feudLismo dopo il crollo dellimpero romano di occidente, le tradizionali istituzioni romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un
organizzazione politico militare basata sull accordo di un signore e un vassallo:il feudalismo

Le form of action

2.IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette laccesso alla tutela giurisdizionale)

Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo tramite i chierici, i quali
competenti in materie giudiziare, redigevano dietro pagamento di una certa somma un breve documento
di nome writ,ossia breve. Nel Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo
giurisdizionale competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da
concedere.questo poteva essere indirizzato allo sceriffo in quanto procuratore del re oppure al signore
locale Il Writ veniva poi istruito dallo sceriffo presso presso la curia regis. Il ricorso ai writes aveva per
screditato il ruolo del ceto baronale che operava l amministrazione della giustizia,questi ricorsero al re per
ottenere il rispetto della propria posizione e dei propri compiti che furono redatti per iscritto nella magna
carta.il ceto baronale ottenne nel 1258 lemanazione delle provisions of oxford,attraverso le quali si stabil
che i chierici non averebbero potuto piu emanare nuovi writs allinfuori di quelli gi contenuti nei loro
registri. Si era palesata la seguente situazione: i chierici con lemanazione dei writs avena fatto qualcosa di
inaccettabile: avevano legiferato.

sezione seconda 1.la formazione del ceto forense in inghilterra

Nel 1178 il re Enrico II dispose che 5 giudici dovevano risiedere permanentemente a londra.essi fissarono
la loro sede a westmister hall vicino alla cancelleria;l diedero vita alle prime due corti:

La kings bench: la quale si occupava di derimenre le cause piu importante specie di stampo
penale che potessero mettere a repentaglio la pace del regno
La common pleas: si occupava delle cause piu comuni,prive di rilevanza politica.

Questo facilito la formazione del ceto forense di cui facevano parte i chierici e i cavalieri, ognuno
competente in determinati settori a seconda dellistruzione ricevuta. Entrambi dovevano avere per
dimestichezza con i writs,sulla quale si fondava lintera disciplina giuridica;una simile esigenza pose le basi
per la nomina di giudice ai clercks i quali avevano maturato una lunga esperienza con i writs redigendo i
registri dei chierici. Di l a poco venne a crearsi una vera e propria laicizzazione del ceto forense che
escluse del tutto la presenza dei chierici e i giudici venivano nominati tra gli avvocati. La specializzazione
nello svolgimento di diversi compiti agevolo la nascita di una gerarchiaattivit piu prestigiosa allinterno
della professione era quella dei narratores,cio coloro che narravano i fatti al giudice e discutevano degli
argomenti per conto delle parti. Un gruppo di narratores conosciuti come sarjents si organizz in una
corporazione chiamata order of the coif;questa corporazione monopolizz a lungo i posti dei giudici
lammissione a queste corporazione sottoposto ad un meccanismo di cooptazione che varia a seconda
della decisione di accogliere o meno elementi nuovi;alcuni di questi creano un vero e proprio circolo
vizioso in quanto preferiscono ammettere elementi mediocri a discapito di quelli decisamente preparati.
Va anche detto che questi non si formavano sui libri ma preferivano attenersi a quanto emergeva dalle
decisioni dei giudici in merito ai vari casi pratici oppure dalle argomentazione dei sarjants nell esposizione
dei fatti verificatesi, creando cosi una sorta di valenze delle decisioni assunte in merito alle fattispecie
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concrete.Il sistema dei writs divenne la base sui cui fondare la preparazione del ceto forense e il mezzo
attraverso cui dirimere ogni possibile diritto nascente:ecco perch i giuristi dovevano dimostrare di avere
piena consapevolezza nella gestione degli stessi. Ricorrere ai writs significava porre in essere una forma
processuale in cui il convenuto godesse di maggiori garanzie, non potendo essere condannato se non sulla
base di un accusa definitiva e non revocabile, e se non avesse avuto la possibilit di difendersi attraverso
un contraddittorio, mentre sul piano sostanziale significa garantire un medesimo trattamento e tutti i casi
giuridici uguali.

2.evoluzione sistema dei write

Bench il registro dei writs fu chiuso nel 1258 si concepisce la necessit che ogni controversia da dirimere
fosse perfettamente riconducibile ad un writ gi esistente, questo creava inevitabilmente un precedente
vincolante;il numero dei writs non fu mai chiuso sul serio,esso comprendeva:

Writ a demand ;veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato dalla violazione
di un diritto, specie di un diritto feudale,data limportanza di cui godeva il feudo questo assumeva
riti particolarmente rigidi e solenni
Write a plaint ; veniva adoperato per richiedere un risarcimento del danno alla propria persona, di
una lesione personale o di un torto subito, il caso non godeva dell importanza del primo,il che lo
rendeva esperibile facilmente mediante un processo poco solenne.
Trepass on the case ;era adoperato ogni qualvolta si riteneva che fosse stato violata o aggredita la
sfera giuridica di un soggetto, mediante la lesione di un bene immobile o mobile, per aversi lesione
non era necessario l uso della violenza.

3.Linadempimento

Per la tutela dellinadempimento dell obbligazioni il common law aveva dei rimedi , ma essi erano
caratterizzati dallarcaismo tipico dei writs. In particolare il writ of covenant che riguardava il contratto in
generale,ma la sua procedura contemplava il giuramento decisorio del convenuto,confermato da quello di
12 testimoni adotti al medesimo convenuto(wager of law).la stessa procedura si applicava al writ of debt
che riguardava le azioni rivolte alladempimento dellobbligazione. Il criterio del giuramento poteva
rappresentare un espediente processuale davanti le corti locali,perch in tal caso il procedimento si
svolgeva in una comunit ristretta nella quale tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati. in
un simile contesto il minimo che ci si potesse attendere era che lo spergiuro perdesse la propria
reputazione. ma poich il processo avveniva a Londra, lontano dagli occhi della comunit, senza
lintervento delle parti che erano rappresentate dai loro avvocati, il wager of law diveniva un meccanismo
poco sensato,essendo facile reclutare 12 sfaccendati pronti a tutto anche a giurare il falso. Inoltre in
materia contrattuale il problema era ricostruire il contenuto di un accordo per stabilire se il convenuto aveva
adempiuto o meno alla prestazione dovuta, i giuramento dei testimoni poteva al massimo accertare che
esisteva un accordo. di fronte a questultima difficolt si adott il criterio di ammettere solo le azioni in cui
lattore poteva produrre un documento scritto e munito di sigillo. in tale ipotesi il convenuto poteva solo
negare che il documento provenisse da lui,ossia replicare che il documento era falso. ma questa replica
era rischiosa perch esponeva il convenuto a sanzioni penali qualora il documento fosse ritenuto
autentico. per conseguenza le obbligazioni di pagare una somma di denaro assunsero la forma scritta
munita di sigillo , forma che assunse il nome di bond.il creditore pertanto si faceva rilasciare un bond
contenente il risarcimento di un debito o la promessa di un pagamento. la formula dei write per non era
particolarmente adeguata per ricomprendere questa forma di procedimenti, in taluni casi troppo rigidi e
cosi si dovette procedere per vie meno tortuose e pi flessibili quali i trepass of the case. il trepass of the
case comportava pero degli inconvenienti, esso infatti essendo facilmente estensibile veniva invocato in
ogni caso in cui potesse essere invocata una responsabilit per inadempimento o di responsabilit extra
contrattuale.

4.la tecnica del pleading (contraddittorio)

Il tipo di sviluppo che ebbe il sistema appena descritto dei writs ebbe il suo motore nellistituto dei tentative
pleading*. La tecnica del pleading rappresenta oggi il moderno contradditorio, ossia la possibilit per le
parti di controbattere ad un accusa e di difendersi vicendevolmente.Le fasi del processo erano le seguenti:
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 Lavvocato dellattore esponeva alla corte i fatti e le proprie richieste;questa fase era chiamata count
Poi si dava la possibilit al convenuto di controbattere da cui sorgono 3 diverse situazioni:
1. Il convenuto nega ogni accusa,creando un contradditorio e la decisione spetta alla giuria.
2. Il convenuto pu confermare i fatti,ed in questo caso non interverr la giuria ma decider il
giudice.
3. Il convenuto pu negare alcuni fatti e confermarne altri creando ancora contraddittorio e
quindi il giudizio della giuria popolare solo sui fatti negati.

Vi era poi una quarta possibilit per il convenuto:egli poteva affermare la veridicit dei fatti imputatigli,
adducendo a sua volta altri fatti volti a smontare la valenza giuridica dei fatti enunciati dallattore , si tratta
della tecnica della confession and avoidance. Ancora piu usuale era il ricorso al c.d. tentative demurrer.

Demurrer il nome tecnico di quel pleading con il quale siconsentiva di affermare che i fatti narrati
dallattore sono veri ma che da essi non discendono conseguenze giuridiche. in questo caso la questione
diviene di puro diritto e spetta ai giudici decidere della questione e mai alle giurie. A questo punto si apriva
la discussione tra i giudici e i sarjents al termine della quale la questione poteva essere trasformata in
pleading oppure abbandonata.
* il tentative demurrer consisteva nel porre una questione di diritto ipotetico al giudice

*il tentative pleading era una domanda che il sarjents poneva al giudice in via ipotetica chiedendo se questa potesse essere
accolta

5.Conseguenze di un lungo periodo del sistema dei writs

Il sistema dei writ ha inciso molto sulla formazione dei giuristi di common law lasciandogli in eredit:

Larte di interrogarsi criticamente sulluso delle parole,sul loro significato e sulle situazioni che
possono essere ricondotte a quel significato .
Capacit di ragionare per analogia tra un caso e laltro.
Un terzo retaggio del sistema delle forms of action la tendenza dei giuristi inglesi a ragionare per
fattispecie svincolante dal sistema complesso e quindi senza procedere al loro inserimento in una
gerarchia di concetti formali, ma riportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

6.la court of chancery e lequity

Dopo la chiusura del registro dei writ nel 1258 il common law amministrato dai giudici di westmister segu
una crescita lenta ma organica. la velocit dei cambiamenti economico sociali mise in rilievo le lacune del
cammon law,infatti nel Xv sec, allepoca dei tudor,di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che
non trovava udienza presso le corti del westmister, la valvola di sfogo fu un ritorno alle prerogative del
sovrano, il quale aveva s conservato il potere dovere di rendere giustizia, ma poich questa funzione era
ormai stata delegata ai giudici doveva essere solo un potere dovere teorico o cmq riservato a chi non
potesse permettersi le spese della giustizia ordinaria. Nel periodo considerato il re fu investito da un
numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano ricevere giustizia nelle corti regie. La
quantit di simili richieste creo la necessit di amministrarle in qualche modo,quindi si chiam in causa la
figura del cancelliere ed il suo ufficio(la cancelleria, UN ORGANO MONOCRATICO). Il cancelliere era
normalmente un vescovo oltre ad essere il piu alto funzionario dello stato era anche confessore del
re;delegando ad esso la cura delle suppliche il sovrano metteva la propria coscienza in pace, egli era il
soggetto piu adatto a questo tipo di mansione perche oltre ad essere un uomo di cultura era anche un
religioso ed era potente quanto bastava per farsi obbedire. La procedura* davanti il cancelliere era assai
informale ed aveva inizio con una petizione,in cui lattore lamentava un ingiustizia;la petizione poteva
essere scritta o orale,se il cancelliere riteneva il caso meritevole di attenzione chiamava il convenuto
attraverso una citazione che si chiama sabpina,la quale non conteneva motivi per cui il convenuto fosse
stato citato, essa enunciava solo una penalit se il convenuto non fosse comparso. Laccertamento dei fatti
seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio.non vi erano termini processuali,lunico giudice era il
cancelliere mai una giuria. quando lautore dellingiustizia aveva ripagato il torto subito tutto era
concluso,non esistevano registri dove si registravano questi processi. Il cancelliere preferiva emanare
ordini di fare o non fare piu tosto che condannare a pagare una somma di denaro;non vi era ancora un
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vero e proprio diritto di equity, le regole applicate erano quelle della morale cristiana. Nellapplicare le
regole di giustizia etica il cancelliere non poteva per contraddire quelle di diritto positivo,ossia le regole di
common law.

*la procedura della corte era detta BILL procedure ovvero procedura romano canonistica simile al modello inquisitorio
continenentale, dunque SCRITTO-RAPIDO-INFORMALE

7.una creazione dellequity :il trust

Il successo dellequity venne facilitato dalla protezione che essa offri ai trusts. Il trust un particolare tipo di
contratto nel quale la propriet di un bene trasferita ad un soggetto fiduciario, il trustee, il quale
vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto reale a beneficio di un
altro soggetto, detto appunto beneficiary. I beni trasferiti al trustee in forza del trust non possono essere
venduti n dal trustee n dal beneficiary, che potranno operare una vendita solo con la cancellazione del
trust e il trasferimento a loro della propriet. I beni appartenenti a un trust non possono essere oggetto di
pignoramento, n da parte dei creditori personali del trustee n del beneficiary . Il trasferimento di questi
beni ,abbiamo gi detto, vincolato da un legame che intercorre tra il settlor e il trustee, che il cosiddetto
patto di fiducia (il settlor trasferisce la propriet di quei beni non perch il trustee li amministri come mero
proprietario, e ne percepisca i frutti, ma perch da questi beni trasferisca i frutti al beneficiario, nella misura
necessaria al suo sostentamento; ma poi raggiunta una certa et o passato un certo periodo di tempo deve
trasferire definitivamente la propriet di questi beni). Ci sono due elementi caratterizzanti il trust:

- un trasferimento di propriet;
- l'amministrazione che deve essere una amministrazione diligente e volta a favorire il beneficiary.
Ci sono molte motivazione che portano alla stipulazione di un contratto di trust:

riservatezza:le disposizioni contenute nel trust sono riservate,e questo gi un motivo sufficiente
per la creazione;
tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili;

tutela del patrimonio per finalit successorie : di frequente un trust viene costituito allo scopo di
tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di
amministrarlo.

beneficienza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza sono costituiti cm trust;

forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici ed i fondi comuni sono

derivazione dei trust fund anglosassioni;

protezione dei beni: spesso un settlor costituisce un trust, del quale si nomina principale
beneficiary con l'unico o prevalente scopo di sottrarre i beni all'attacco da parte dei creditori,

vantaggi di natura fiscale: un trust pu dare, un vantaggio fiscale; il risparmio di imposta, se

l'unico motivo che ha spinto ad istituire un trust, pu essere illegittimo e sanzionato.

riciclaggio: il trust soggetto a tutte le norme volte a reprimere il fenomeno del riciclaggio.

Si dice erroneamente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro mandato fiduciario; ma le
differenze sono molto profonde: nel mandato fiduciario infatti la propriet dei beni appartiene solo
formalmente al fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi compreso
l'eventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee pieno proprietario del bene in trust
vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare
nell'interesse del beneficiary. Facciamo unesempio per comprendere meglio l'istituto: Tizio prepara una
disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:

nomina trustee il proprio avvocato Caio;

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 dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18 anno di et. All'apertura
della successione si crea quindi un trust: l'avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio diviene
beneficiary. Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario
degli immobili, intestatario dei conti bancari, e cos via, mentre Sempronio ha, il diritto di ricevere i
beni in trust al compimento del 18anno ; Sempronio pu godere dell'utilizzo dei beni e percepirne i
frutti, mentre Caio -pur essendone proprietario- non pu disporne in alcun modo. Al raggiungimento
del 18 anno da parte di Sempronio, Caio gli ceder i beni, e Sempronio ne diverr pieno
proprietario.Ovviamente le disposizioni testamentarie prevederanno che Caio, professionista di
fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per l'amministrazione dei beni.

8.la contrapposizione tra common law ed equity

Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra la Corona e le
prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I sovrani Tudor cercarono di migliorare
il diritto penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti, che derivavano l'autorit dalla Corona.
Parlamento e Corti di Common Law cercavano invece di mantenere lo status quo.I protagonisti principali
della contrapposizione tra common law ed equity furono il cancelliere di giacomo I stuart ,tale lord
ellesmere, e coke avvocato, uomo politico ma soprattutto giudice nelle corti di common pleas e kings
bench.

Il conflitto tra common law ed equity si svolse su 3 piani:

PIANO GIURIDICO TECNICO i cancellieri avevano cominciato ad intromettersi in materia

di contratti,in quanto il common law apprestava deboli rimedi per i vizi del consenso,ma i
cancellieri non si astennero dallintervenire anche nei casi la controversia fosse gi stata
giudicata da una corte di common law;intervenire in una disputa gi giudicata implicava che
la corte della cancelleria venisse percepita dal pubblico come corte dappello,ovvero come
un giudice superiore.questo i giudici di common law non potevano accettarlo,coke si ribell
energicamente a simili intromissioni tanto da minacciare di escludere dal patrocinio gli
avvocati che avesse osato patrocinare una causa avanti alla corte di cancelleria. Questa
crisi fu risolta da un decreto di giacomo I in cui stabil che in caso di contrasto tra common
law ed equity , questultima aveva la prevalenza.
PIANO DEI RIMEDI i giudici del common law usarono la prerogativa dei writs per
contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere.questo secondo livello di scontro sfoci in
un altro piano:
PIANO POLITICO i giudici di common law per Guadagnarsi la fiducia e il rispetto della gente
cercarono di apparire indipendenti dal potere politico,ossia dal sovrano cosi da poter
garantire imparzialit ed equit di giudizio.

9.il prevalere del principio di legalit

Nel 1616 il re chiam tutti i giudici al suo cospetto per chiedere ad essi se si sarebbero astenuti dal
giudicare qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposero affermativamente tranne coke; rispondere
affermativamente voleva dire per coke che il sovrano era al di sopra della legge. re giacomo pose ancora
un altro quesito ai giudici ,esso si chiedeva se il re avesse potuto giudicare un caso sottraendola alla
cognizione dei giudici. Ancora una volta fu coke ad esprimere parere negativo,affermando che per quanto il
re fosse dotato di grande intelligenza e senso del giusto non potesse giudicare il caso in quanto il diritto si
apprende dallo studio e dallesperienza. Coke fu licenziato ma le sue parole rimasero come modello di un
buon giudice,la pressione politica fu tan forte che costrinse carlo I nel 1642 a nominare i giudici con un
incarico a vita. Nel 1688 i stuart furono cacciati e il nuovo assetto costituzionale inglese capovolse il
risultato attinto nel 1616 .in questo nuovo ASSETTO COSTITUZIONALE LA COURT OF CHANCERY non
venne abolita solo perche il cancelliere seppe adeguarsi al nuovo clima ed assunse le forme di una
giurisdizione speciale.la giurisdizione del cancelliere si cristallizz in certe materia nelle quali lequit del
suo intervento era pienamente riconosciuta, e si discost da altre come quella contrattuale. Dal 1660 le
decisioni della corte di cancelleria vennero regolarmente conservate in appositi reports e furono
9
motivate.nel 1700 la tendenza a seguire i precedenti fu predominante, tanto che alla fine della
cristallizzazione lequity non era piu in grado di trovare nuove soluzioni. Nella prima met del 1800 la corte
di cancelleria era piu considerata come un tribunale pittoresco, fonte di spese , di ritadi e di
disperazione(dickens). Ma fu proprio grazie a questo periodo di cristallizzazione se esiste tuttoggi un ramo
del diritto inglese retto dallequity di cui fanno parte la materia dei trust,delle ipoteche e alcuni aspetto del
diritto societario;inoltre clausole generali dellequity sono divenute parte integrante del diritto inglese
attuale.

sezione terza LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX sec E LE LORO CONSEGUENZE

1.il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale

Nel corso del XIXsec, lInghilterra visse un periodo di grande tecnologia, divenendo terreno di riforme
economiche e sociali decisamente forti, eppure il suo assetto giuridico fu uno degli ultimi a subire
trasformazioni anche se molto propenso al progresso. il cardine del diritto era ancora il parlamento, il quale
per si trova ad affrontare una situazione differente rispetto a quella che aveva condotto nel XVIII sec. In
realt le problematiche erano essenzialmente 2:

I forensi avevano dato fondo a tutte le idee di innovazione di cui erano capaci.
Vi era la convinzione cera ancora del buono nel tradizionalismo.

Tutti coloro che volevano attuare delle riforme volevano mutare il modus procendendi dei giudici di
common law e con questo il modo di ragionamento giuridico inglese; ma era proprio questo tipo di riforma
radicale che non avrebbe mai ottenuto il consenso della maggioranza. La scelta politica fu quella di liberare
i giudici dalle gabbie che ne limitavano la capacit di autoriforma, ma per quanto riguarda il diritto
sostanziale i politici mostrarono riverenza e fiducia verso i common lawyers .il carattere delle riforme del
XIXsec crearono dunque un ulteriore frattura tra il common law e il diritto continentale.

2.le riforme dellorganizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed equit

Le riforme che vennero introdotte in Inghilterra riguardavano tre settori:

lorganizzazione delle corti di giustizia,

Le corti di common law ed equity si incorporarono
Le form of actions furono abolite.

Le prime due sono connesse tra loro e furono necessarie legislativamente;una volta che i giudici furono
liberi dalle form of action gli stessi ebbero maggiori possibilit di creare diritto, ma i giuristi che erano
cresciuti professionalmente con le form of action difficilmente riescono a liberarsene del tutto.

Fino al XIXsec la pratica del seguire la decisione precedente era considerata perfettamente ragionevole. il
precedente giudiziale era solo un opinione legale del giudice piu anziano .ma dal XIX sec il precedente
giudiziario divenne la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo,dunque
assolutamente vincolante. Ne deriv la teoria dichiarativa del precedente giudiziario che stata
considerata come un principio del diritto di common law sino a quasi i nostri giorni..i giudici non sono piu
considerati creatori del diritto ma oracoli del diritto ovvero coloro che trovano il diritto e lo
verbalizzano.questa teoria chiaramente ispirata al positivismo giuridico, ovvero allidea di un diritto dato

4.declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale*

la teoria dichiarativa del precedente giudiziale non riuscita a divenire una

teoria completamente sensata;il punto di frattura attiene al livello di
generalizzazione del problema, infatti se si guarda alla concretezza di

10
 questa teoria genererebbe un sistema in cui nessun precedente vincolante
perche ogni caso si diff erenzia dallaltro. il giudice dunque nel decidere
della controversi non giudica tutte le particolarit concrete del caso ma in
relazione ad un certo grado di astrazione .nel 1966 la house of lords ha
emanato un practice documento statement ,per annunciare che da quel
momento in poi non si sarebbe piu ritenuta strettamente vincolante il
precedente purch venga preservato il principio della certezza del diritto.
questo annuncio ha segnato la sepoltura uffi ciale della teoria dichiarativa
del precedente giudiziale.

* stare decisis significa rimanere su quanto deciso; un principio generale di common law in
forza del quale il giudice obbligato a conformarsi alle decisioni gi adottate in una
precedente sentenza analoga. I precedenti operano come fonte del diritto.si distinguono due
tipi di stare decisis:

1. Stare decisis orizzontalequando il giudice si conforma alla decisione precedente

assunta dal suo ufficio
2. Stare decisis verticalequando si conforma ai giudici superiori

5.il nascere di nuove categorie ordinanti

Fu blackstone ad operare una rimarcazione dei principi di common law secondo un piano organico tratto
dalla scuola del diritto naturale a cui aveva sovrapposto le macro categorie giusnaturaliste, le quali a loro
volta avevano origine nella cultura romanistica:fu cosi che si inizi a parlare di diritto delle persone, di
contratti, di illecito. i giudici cercarono di ricondurre questi principi nella dottrina TRADIZIONALE e di
introdurli nel comune sentire del popolo. questa fu una delle innovazioni pi grandi della storia, si
crearono cosi principi generalmente validi ed assolutamente da tener presente nelloperare le varie
decisioni giurisprudenziali

sezione quarta IL DIRITTO INGLESE DELLEPOCA CONTEMPORANEA E I SUOI FORMANTI

1.il sistema delle corti e il processo civile attuale

Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle contese civili ed amministrative vengono risolte dal
County Courts nonch da vari tribunali speciali che hanno il compito di dirimere le contese che possono
sorgere tra cittadini e stato e tra cittadini in materie che attengono il welfare state. Alla lista sono da
aggiungere i magistrates locali che svolgono funzioni in materia di giustizia penale e in materia civile. tutti
questi organi giudicanti applicano il diritto e seguendo le indicazioni delle corti superiori ma non sono
composte necessariamente da giuristi di professione. Le corti superiori hanno sede a Londra e che oggi si
riassumono nella SUPREM COURT OF JUDICATURE (erede delle corti di common law)e nel JUDICIAL
COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS(composte da giudici tratti dal novero dei barrister). Per accedere
alla carica di giudice occorre essere scelti dal cancelliere , la nomina invece conferita dalla regina. La
nomina dunque ha natura politico governativa,gli inconvenienti dunque sono due:lalternanza dei due partiti
e la tradizionale fair play che consente di scegliere avvocati non per le loro simpatie verso il governo
purch siano ritenuti ugualmente capaci. La SUPREM COURT OF JUDICATURE scomposta in due
gradi:

la high court per il primo grado

la court appeal per il secondo.
La high court si articola in tre sezioni:
la chancery division(per questioni di equity e di successoria);
la family division (diritto di famiglia divorzistica ETC)
la queens bench division(per tutti gli altri casi).

Contro le pronunce dellhigh court si pu ricorrere alla court of appeal , la quale preseduta dal master of
the roll ed composta da lord of justices appeal. Lattivit del JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF

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LORDS e della court of appeal non sono principalmente dirette a rendere giustizia al singolo ma
pronunciano sentenze circa questioni di principio.il JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS
un organo giudiziario piuttosto bizzarro,formalmente si tratta di un assemblea legislative e non di una corte
di giustizia,I suoi componenti sono nominati a vita e vengono scelti tra I giuristi di fama del regno e sono
chiamati law lords. Ie sentenze dei law lords sono vincolanti per tutti i giudici del regno grazie alla loro
posizione al vertice della piramide giudiziaria.

2.le professioni legali

Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra non unitaria, si conservata infatti fino ai nostri
giorni la distinzione tra barristers e sollicitors. I barristers sono gli eredi della parte alta delle professione
legali iniziata nel medioevo intorno alla professione del narratores e poi si organizzata nella gilda dei
sarjents;pertanto i barristers hanno monopolizzato le funzioni dellavvocato dudienza essendo stati gli
unici abilitati a rappresentare le parti aventi alle corti superiori,di conseguenza i giudici sono tratti solo da
questa categoria essendo stati gli unici ad aver compiuto il necessario apprendistato. I barristers nel
XIXsec definirono con precisione le loro funzioni,escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che
tali rapporti fossero sempre intermediati da un sollicitor. per conseguenza questa banca delle professioni
legali oltre ad essere la piu nobile anche la piu redditizia. La stragrande maggioranza dei barristers ha
ricevuto una educazione giuridica universitaria; da osservare come dopo aver guadagnato il monopolio
del patrocinio delle corti questi non abbiano fatto nulla per facilitare laccesso alla giustizia. Con il court
and legal act, nel 1990 i barristers hanno perduto il monopolio del patrocinio avanti alle corti e con essa
anche lesclusivit dell ammissione al bech,ossia il ruolo di giudice.

3.la letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze

la letteratura specialistica che tratta questioni giuridiche e si rivolge esclusivamente ai lettori giuristi. Nel
medio e lungo periodo questa letteratura diventa una tradizione di ricerca, ogni autore nello scrivere le
proprie opere si rif a modelli anteriori,rivede criticamente le questioni gi affrontate,smentendone le
soluzioni;di tanto in tanto questa tradizione sembra interrompersi e si assiste ad un cambiamento di
paradgma,grazie al quale il modello espositivo si evolve. la letteratura giuridica inglese ebbe una nascita ed
una crescita precoce. I due grandi trattati attribuiti a glanvill e a bracton risalgono uno alla fine del XI sec e
laltro alla met del XIII.il numero di manoscritti giunti fino a noi indicano che la letteratura inglese ebbe una
diffusione sino al XVIsec.tuttavia questi trattati non hanno avuto un seguito paragonabile a quelle della
letteratura giuridica europea continentale. dopo la chiusura dei registri dei writs per almeno due sec la
letteratura giuridica inglese su tipicamente professionale.i forensi e gli aspiranti tali non avevano nessun
interesse alla sistematica giuridica e per lo svolgimento della loro attivit si rivolgevano ai reports in cui
erano annotati i dicta dei giudici, nonch la procedura seguita per ciascuna forms of action. Questi reports
detti year books non possono essere considerati letteratura giuridica ma manifestazioni della estrema
atrofia del formante dottrinale nel periodo del consolidamento del common law. Fino a che lunica forma di
conservazione dellattivit della giurisprudenza furono i manoscritti non vi erano stimoli ad andare oltre la
mera registrazione. Fu lintroduzione della stampa che incentiv una editoria giuridica che informasse i
lettore sui casi discussi nelle corti di common law e di insegnare principi e regole attraverso lesposizione
dei casi. Da qui fu breve il passo a stampare raccolte di giurisprudenza di prestigio.nel XVI sec apparvero
quindi i reports normativi come quelli di plowden noti come commentaries in quanto lautore non si limit
ad un opera di selezione ma aggiunse commenti e li arred con un sistema di riferimenti, in cui si
manifesta lintento di pervenire ad una esposizione ragionata del diritto. Lesempio di plowden fu seguito
da coke che raccolse 11 volumi di giurisprudenza annotandola con considerazioni personali. Lavvento
della stampa segn dunque la ripresa della letteratura da dove era rimasta ai tempi di bracton. Lesempio
fu dato da licteton on tenures nel 1481 che divenne un manuale indispensabile per comprendere la real
property, la stessa opera nel 1628 fu commentata da coke. Ancora piu legata al precedente di bracton era
la new natura brevium pubblicata nel1534, la quale aveva come scopo quello di fornire un
aggiornamento sulle nuove forms of action. Una rottura con gli schemi in uso fu data dallopera di german
nel 1528/31 dal titolo doctor and student nella quale si espongono sotto forma di dialogo tra un
teologo(doctor)ed un apprendista(student) le ragioni della giurisdizione di coscienza del cancelliere e
quelle della legalit di common law. Con blackstone la rottura del paradigma della letteratura professionale
fu definitivamente completata. blackstone infatti pur avendo una formazione forense divenne il primo
professore dell universit di oxford nel 1753, la sua opera i commentari ,divisa in 4 libri (of persons; of

12
right of thing;of property in general e of private wrongs) e preceduti da un capitolo introduttivo dedicato al
diritto in generale ed al diritto inglese in particolare,era indirizzata agli studenti,lo scopo era quello di
dimostrare che la struttura del common law corrisponde ad uno schema razionale, ordinabile in forma
logica e coerente;perci egli assunse come piano per i suoi commentari, i modelli della scuola naturale del
diritto. La letteratura successiva si orient verso una forma espositiva di tipo trattatistico e sostanzialistico
dando corpo ad alcune categorie come la law of contract, la real property. questa letteratura risult
particolarmente utile dopo l abolizione delle forms of actions. Lopera di blackstone gener anche un altro
filone letterario: alcuni scrittori inglesi a meta del XIX sec percepirono appieno le aporie di blackstone era
caduto e decisero di porvi rimedio. Bentham e austin fecero delle feroci critiche ai commentari di
blackstone in quanto credevano entrambi che lopera fosse un organizzazione sistematica di tutte le
contraddizioni del common law. Limpostazione analitica di austin diede origine ad una scuola del pensiero
seppe condizionare la forma mentis dei common lawyers .nel XX sec la letteratura giuridica inglese
divenuta completamente trattatistica, una letteratura professionale, destinata ai forensi.
Nel sistema inglese la sentenza lopinione personale del giudice;essa generalmente individuale dato
che rari sono i casi di opinioni collettive; in questi casi i giudici si limitano a segnalare laccordo con
lopinione di uno di loro e se uno non lo deve motivare le ragioni del suo disaccordo. La dissentig
opinions non sono frequenti nella giurisprudenza inglese. la sentenza inglese, sia essa individuale o
collettiva deve essere motivata e convincente. Nelle sentenze inglesi ,specie quella della hight court ,
sempre riportata la ricostruzione dei fatti considerata come necessaria al fine di consentire una
valutazione completa del ragionamento giudiziale. i giudici inglesi sono soliti fare una distinzione tra
sentenze che riguardano regole e principi di common law e quelle che concernono solo problemi di
interpretazione della legge scritta.

3. Un esempio di divergenza sostanziale:la law property

Una caratteristica del diritto inglese lo studio della law property, termine con il quale si indicano i diritti
reali intesi come area di problemi relativi alle situazioni di appartenenza. In inghilterra si adottata una
distinzione fondamentale per quanto riguarda le situazioni di appartenenza:

La real property :si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso.
La personal property: si occupa del risarcimento del danno per un diritto leso

La opposizione tra le due rinvia alla natura delle azioni,la real property era esclusivamente recuperatorio
mentre la personal property puramente rIsarcitoria.oggetto della real property inizialmente furono i
possedimenti feudali ;un investitura feudale nasceva da un atto solenne e pubblico con cui il signore
assegnava ad una vassallo un certo feudo dal quale questultimo doveva trarre i benefici e in cambio
prestare servizi al proprio signore. La titolarit di un feudo dava quindi diritto ad esercitare ed esigere certi
benefici che erano dovuti dalla popolazione al signore del luogo. Inizialmente,dunque,il feudo aveva natura
territoriale e non fondiaria, lattribuzione del feudo non comportava che la terra di quel feudo appartenesse
al feudatario. Il carattere de materializzato dellappartenenza dei diritti di utilit precise rimasto una delle
idee portanti della real property. Il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio svanito
abbastanza presto in Inghilterra,facendo cadere nelloblio la cerimonia dellinvestitura,per cui i feudi si
intesero come trasmissibili per via di successione ereditaria e qualche tempo piu tardi anche testamentaria.
Nel 1290 lo statute quia emptores diede il diritto ai feudatari di alienare liberamente i feudi ma gli priv le
sub infeudazioni. la posizione del vassallo a questo punto divenne una situazione di diritto soggettivo
indipendente dal rapporto del lord, quindi i benefici che prima doveva ottenere per il lord ora era
perpetuamente suoi divennero il suo estate(da status). La legislazione inglese ha poi ridotto i tipi di estates
in soli due tipi:

Fee simple absolute (lo status piu elevato)

leasehold

Nacque cosi la doctrina of the estates la quale costruita su 3 dimensioni:

misura il tempo e La durata dellestate

misura Lestensione del diritto di disporre
misura il godimento delL utilit racchiuse nellestate

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Il tipo di estate piu elevato prende il nome di fee simple absolute,si tratta di una situazione proprietaria in
cui il tempo di durata e il potere di disporne sono illimitati,ed il godimento quello massimo consentito
dallordinamento l immagine metaforica per usata per il calcolo degli estate un bastone, il bastone intero
corrisponde ad un fee simple absolute. da esso si possono ritagliare porzioni minori ossia un fee for life(che
un diritto limitato alla durata della vita dell estate, il quale durante la sua vita puo disporne in modo
pieno, puo anche alienarlo ma alla sua morte si estingue indipendentemente da chi sia il titolare in quel
momento), la parte del bastone restante si chiama reimander. Sino a qui la doctrine of states non sembra
contenere nulla di particolare, le singolarit iniziano quando negli atti di attribuzione cominciano ad entrare
in gioco le condizioni, le quali incidono sul contenuto della situazione di appartenenza. Accanto agli estates
che derivano dai rapporti feudali detti FREE HOLD ESTATES* esiste un altro tipo di estates che trae
origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale i quali sono detti NO FREE HOLD ESTATES** .
quando un lord volesse procurarsi del denaro liquido poteva prenderlo in prestito concedendo al creditore
il godimento di un feudo per un periodo determinato oppure concederlo in godimento in cambio di una
rendita(laffitto)questo tipo di rapporto chiamato LEASEHOLD; oggi il leasehold assimilato nella real
property nonostante la classificazione tradizionale lo inseriva nella personal property.La creazione di un
leasehold avviene mediante contratto mentre il freehold estates viene realizzato con un atto unilaterale.
Circa la personal property occorre precisare che le sue scansioni sono interne e prevedono un opposizione
tra:

Chattels real contiene solo la disciplina del leasehold

Chattels personal rappresenta tutti gli oggetti della personal property.
questa categoria si suddivide a sua volta in:
Chose in action letteralmente significa beni in movimento ovvero quei beni
che possono essere ceduti ad altri senza mutare natura,comprende tutti i
beni immateriali(es. il diritto dautore)
Chose in possession sono tutti i beni mobili di cui si pu godere
direttamente, in essa presente una ulteriore distinzione in:
goods
Denaro

*fee old states,status che deriva dal rapport feudale

** no fee old states, trae origine dai rapport fondiaria a carattere commerciale, ad es, il leasehold. Che
una sorta di contratto daffitto moderno.

Cap 5 da pag167 a pag244 lesperienza giuridica degli stati uniti dAmerica(sezione prima)

1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE

Gli U.S.A sono uno stato indipendente dal 1776, in tale anno si costitu una confederazione di 13 stati
derivati da 13 colonie originarie.ognuno di queste 13 colonie si popol di coloni venuti
dallinghilterra,scozia, irlanda scacciando gli americani nativi. Nel XVII sec. si ferm anche un insediamento
olandese ma esso fu conquistato dagli inglesi che mutarono il nome Da New Amsterdam a New York. La
struttura caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile; la componente giuridica scarsa e
lamministrazione coloniale inglese era regolata secondo canoni dellimprovvisazione e del disordine.il
diritto in base al quale vivevano quelle popolazioni non era il common law d Inghilterra ma un miscuglio tra
atti e documenti paralegislativi e consuetudini locali rapidamente formatosi, del resto mancava la figura del
giurista che potesse far recepire il sistema giuridico inglese. la situazione mut parzialmente con lopera di
blackstone grazie alla quale si pot apprendere un diritto abbordabile ad una cerchia piu ampia di persone.
laccresciuto numero di persone acculturate nel common law avvicin il ceto dei giuristi e quindi si arriv
alla monopolizzazione dellamministrazione della giustizia anche se in modo poco uniforme.la definita
conquista del monopolio dell amministrazione della giustizia si ha intorno al XXsec quando puo dirsi
completata la ricezione del common law.

2.la rilevanza della costituzione federale: il contesto storico politico delle sue origini

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 Con la dichiarazione di indipendenza scritta da Jefferson ed approvata il 4 luglio 1776 si manifest
lintenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul rispetto dei
diritti umani. La lunga lotta combattuta con gli inglesi per lindipendenza radic nella popolazione forti
sentimenti repubblicani. Nel 1787 si riun a Philadelphia una convenzione di 12 stati per progettare una
forma di governo federale e riuscirono a redigere una costituzione che ha retto per circa due secoli. La
costituzione americana in effetti un documento di altissimo valore intellettuale, la trama della costituzione
leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio:

1. Il primo doveva essere trovato allinterno del sistema di governo federale,pertanto il sistema di
governo federale fu suddiviso in tre poteri indipendenti che si possono controllare a vicenda:
Il potere esecutivo,affidato al presidente degli u.s.a. eletto per 4 anni da un collegio di elettori
indipendenti dal congresso;il presidente nomina i propri ministri e i funzionari federali ma tali
nomine debbono essere ratificate dal senato.
Legislativo , affidato al congresso, un organo bicamerale composta da camera di
rappresentanti e da un senato
Giudiziario , affidato ai giudici, nominati dal presidente con lapprovazione del senato.
Rimangono in carica a vita e il loro salario non pu essere diminuito finch sono in carica.
2. Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo federale, la ricerca di
questo equilibrio diede luogo a due aspetti politici:
Federalisti,inclini ad un potere federale
Nazionalisti republicani moderati,che optavano per un unione piu stretta mantenendo il
maggior potere politico possibile ai singoli stati.
3. Il terzo punto di equilibrio riguarda il livello costituzionale:occorreva un equilibrio trA principio
maggioritario e tutela dei diritti individuali.

3.progetto di un limited government nelle intenzioni dei costituenti

Alcuni dei piu influenti redattori della costituzione tra cui medison, pensavano che il diritto sostanziale
della nuova unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i diritti
individuali.daltra parte gli interessi da tutelare erano cosi tanti che risultava difficile impedire ad un
qualsiasi processo legislativo di cordinarli tutti;si trattava di prevedere una forma di legislazione che fosse
essenzialmente politica e non civile. Ma la base democratica sul quale lo stato americano si fondava non
poteva rifiutare il principio maggioritario. Il progetto di madison stato nel complesso rispettato durante
tutto il XIXsec potendo contare su una forma di legislazione che rispose assolutamente in toto alle istanza
politiche e civili. Nel XXsec la situazione per del tutto cambiata; la maggioranza degli americani ha
voluto che la legislazione divenisse la fonte principale del diritto. allindomani della ratifica della
costituzione, il primo congresso federale approv il 25 settembre 1789, 10 emendamenti unanimemente
ratificati nel 1791 di questi 10 emendamenti i primi nove sono anche detti bill of rights.

4.Introduzione della judical review

La Revisione giudiziaria (Judicial review in Inglese) il potere assegnato ad una corte di rivedere una
legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui vi ravvisasse problemi di costituzionalit
,violazioni ai principi basilari della giustizia o antinomie. In molte giurisdizioni, la corte ha il potere di
rigettare la legge, revocare l'atto esecutivo o ordinare ad un pubblico ufficiale di agire in un certo modo, se
crede che la legge o l'atto sono incostituzionali o contrari alla legge in una libera societ democratica.
Medison credeva di avere elaborato un sistema di governo federale cos ben equilibrato da escludere la
possibilit di una palese antinomia ovvero di contrasti tra costituzone e legge ordinaria. Contrariamente alle
aspettative di madison ,il caso palese di antinomia si verific abbastanza presto e per ironia nella sorte in
un caso che lo coinvolgeva personalmente come parte in causa. Il caso marbury contro amdison. La
sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison (1803) una delle
decisioni pi importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di
costituzionalit di una legge ed instaur il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane.Il
presidente della Corte suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di Stato del presidente degli
Stati Uniti John Adams.
Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, rinnov molte cariche istituzionali, tra cui la

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presidenza della Corte suprema che fu affidata a Marshall . Costui non era un giurista, ma un politico e,
non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilit a se
stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare credibilit alla Corte stessa, la quale era stata resa
operativa solo pochi anni prima (1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione.
Il fatto:Il caso su cui Marshall si trov a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era
stato nominato giudice di pace dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era segretario di
Stato del neopresidente Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto
presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte suprema con a capo Marshall , il quale,
ironia della sorte, era dello stesso partito di Marbury. Il problema fondamentale di questa causa era il
seguente: la Costituzione degli Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte suprema la competenza di
giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale che assegnava la competenza di
emettere Writs of Mandamus nei confronti di chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America. La
decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimit dalla Corte suprema diede ragione a Madison.Il
ragionamento sotteso a tale decisione era : se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica
superiore rispetto alla legge, la legge non pu contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se
questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti In sintesi, la Corte decise di disapplicare una
legge federale poich costituzionalmente illegittima.

5.le riforme legislative e labolizione delle forms of actions nellesperienza americana.

La presenza di una cosstituzione scritta munita di una judical rewiew costituisce la prima differenza tra
lesperienza americana e quella inglese. il secondo fattore la relativa organizzazione giudiziaria. le
singole colonie tentarono di modellare il loro sistema sul common law inglese, ma la ricezione non fu mai
completa. nel periodo successivo all indipendenza vennero realizzate delle riforme radicali, frutto delle
condizioni del sistema di amministrazione della giustizia e linfluenza della cultura illuminista. Una delle
prime riforme riguardava il criterio di elettivit dei giudici che venivano ora eletti non piu dal governatore
ma dai cittadini. la seconda riforma riguard i modi di accesso alla giustizia,lo scopo era appunto quello di
renderla accessibile e comprendibile a tutti dunque venne eliminato il principio di common law per cui
contro le sentenze gi giudicate non vi appello. la formulazione di queste riforme e anche delle altre si
coglie nel field code introdotto a new york nel 1848 e adottato in tutti gli altri stati ; questo codice riforma
anticipa le riforme giudiziarie inglesi come labolizione delle forms of action, la fusione tra common law ed
equity .

6.La letteratura giuridica del XXsec

Negli U.S.A. il successo della letteratura giuridica inglese ebbe addirittura piu successo che in inghilterra.
basti pensare a blackestone, il quale ispir numerosi imitazioni sulla scia dei commentarii:ad es. james
kent con la sua opera commentaries on american law nel 1826, diviso in 4 libri ricevette 12 edizioni. il
successo letterario in america fu conseguenza di almeno due motivi:

Perche in uno stato cosi vasto era lunico veicolo di cultura e di apprendimento per coloro che
aspirassero alla professione forense.
I giudici federali erano generalmente scelti tra gli avvocati piu esperti la cui spiccata professionalit
poteva essere un elemento valido per la nomina, ma che sapevano ben poco della professione
che erano chiamati a svolgere cos facevano ricorso alla letteratura.

7.l affermarsi delle universit nella formazione del giurista americano

La letteratura seppure fiorente non era sufficiente alla formazione dei giuristi americani.essi
preferivano che qualcuno si occupava di insegnare loro i precetti della dottrina. Nacquero cos le prime
scuole serali,corsi annuali di poche ore,frequentati da molti studenti. La situazione cambio con langdell, il
quale introdusse la law school di havard nel 1871. Egli regol su basi piu rigide laccesso alla scuola,
raddoppi la durata del corso prima a 2 anni, poi a tre;mut la didattica abolendo la lettura e il commento
delle trattatistiche che furono sostituiti da raccolte di casi giudiziarie raccolte dal docente che gli studenti
dovevano leggere e studiare. La teoria di langdell era che dallo studio del diritto era necessario trarre
16
principi generali, che potessero essere posti alla base di ogni tipo di ragionamento giuridico e di uno studio
scientifico della materia che non fosse solo pratico. Il giurista dunque era uno scienziato e docente di
diritto, doveva formarsi nella universit. Dopo la scuola di havard nacquero numerose altre
scuole;inizialmente il metodo lenghedelliano produsse i suoi frutti, tanto che gli stati uniti rovesciarono il
loro ruolo di inferiorit con linghiterra.

8.rinnovamento intellettuale ed istituzionale nellesperienza americana a met xx sec

Nel1923 la american bar association incoraggi la fondazione dell american law istitute composta da un
numero variabile di brillanti avvocati , giudici e professori.il primo compito a cui si dedic fu quello di
redigere una serie di esposizioni chiamate restatements;il restatements si doveva basare su decisioni delle
corti statali il linguaggio doveva essere di tipo legislativo e doveva essere esposto in un ordine sistematico,
era dunque concepito secondo il metodo langdelliano..fu per propro in questo tentativo che si evidenzio la
fragilit del metodo langdelliano. Infatti il tipo di ordine sistematico che si voleva imporre carente e
prevalentemente soggettivo.

9.limpatto con il new deal*

Con New Deal si intende il piano di riforme economiche e sociali promosso dal presidente americano
Franklin Delano Roosevelt fra il 1933 e il 1937, allo scopo di risollevare il Paese dalla grande depressione
che aveva travolto gli Stati Uniti d'America a partire dal 1929: il Big Crash.Il new deal fu un lungo
esperimento governo delleconomia da parte del potere politico che in sostanza anticip il welfare
state.lidea base era che toccasse al governo federale la manovra del ciclo economico. Laccrescimento
dei compiti dello stato comport un aumento della struttura burocratica,dotata di vasti compiti di controllo su
tutti gli aspetti della vita economica. Lesigenza di stimolare la domanda comport una politica rivolta alla
distribuzione dei redditi tra le varie fasce sociali. La ricerca divenne uno dei compiti dello stato federale
.tutto ci contrastava con il sistema di common law tradizionale tanto da rendere necessaria derogarvi
tramite apposita legislazione.lo scontro di mentalit fu assai robusto e si incarn in ideologie
politiche:repubblicani conservatori contro democratici conservatori.

Sezione seconda, le fonti del sistema americano attuale.

1.lordinamento federale e il sistema giudiziario americano.

Oggi gli stati uniti damerica di presentano come uno stato federale, il che significa che esistono tanti
sistemi giuridici quanti sono gli stati federati.il problema principale quello del ordinamento tra il sistema
federale e quelli dei singoli stati. Ogni stato prevede 3 gradi di organi giudiziari ed un vertice che la corte
suprema.il sistema giudiziario federale contempla un primo grado di giudizio composta da corti distrettuali
ripartite in base alla popolazione;corte federale dappelo che comprende una pluralit di stati e d infine la
corte suprema federale.accanto a queste corti ordinarie esistono numerose corti speciali. Sia nel sistema
degli stati che e nel sistema federale la distinzione fondamentale tra corti di primo grado corti di secondo
grado che le prime conoscono sia il fatto che il punto di diritto, mentre le seconde rivedono soltanto il
punto di diritto. nel 1934 il congrasso federale ha delegato alla corte suprema il compito di redigere norme
di procedura valide per lintero sistema federale. Nel 1938 fu approvato un regolamento noto come federal
rules. Questo era ispirato alla procedura di equit e proseguono nella tendenza a de formalizzare le regole
e diminuire i costi processuali.

2.il riparto delle competenze legislative tra livello federale e quello statuale

La produzione di norme giuridiche affidata al potere legislativo e al potere giudiziario al quale si deve
aggiungere il potere regolamentare affidato ad organi amministrativi. La costituzione federale affida al
congresso la competenza legislativa per quanto riguarda un certo numero di materie, tutte le altre sono
affidate al potere legislativo degli stati.nel XIX sec il congresso ha legiferato pochissimo in pateria di diritto
penale , mentre nel XXsec ha legiferato in abbondanza in materia economica, servendosi di agenzie
federali al quale aveva delegato il potere di emanare regulation attuative degli scopi disignati con legge.
Ci potuto accadere grazie alla interpretazione estensiva della commerce clause della corte suprema
17
federale. La legislazione federale diretta o indiretta in materia economica forma oggi un corpus
sterminato che considerato il dirirtto pubblico delleconomia.

3.la ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il problema del
federal common law

Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali, la costituzione federale prevede che i giudici federali
abbiano giurisdizione per tutti i casi e controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione
stessa, dalla legge federale e dai trattati internazionali, nonch in materia marittima e di
navigazione;aggiunge che i giudici federali hanno altres competenza nelle controversie in cui le parti
siano ambasciatori o consoli, in cui siano parte gli u.s.a. o due stati, un cittadino e uno straniero oppure uno
stato straniero.la judiciary act del 1789 prevedeva che i giudici federali dovessero applicare tha law of the
several states.nel 1842 la corte suprema federale decise che in materia commerciale il giudice federale
dovesse apllicare il federal common law. Applicare il common law dello stato significava che i giudici
dovessero ritenere vincolante il criterio delllo star decisis,riferisi al common law federale significava invece
dire che spettava ai giudici federali creare diritto l dove gli stati non avevano legiferato. la seconda
ragione che sugger il ricorso al concetto di common law federale era di carattere squisitamente
ideologico;ricollegandosi allidea che il diritto sostanziale dovesse essere unico, diveniva spontaneo per i
giudici applicare il diritto nazionale.questa ideologia contribu a sospingere i giudici federali ad estendere
una teoria della federal common law (caso swift v. Tyson)andando anche oltre la materia commerciale.in tal
modo si cre una duplicazione di regole giurisprudenziali con la conseguenza che una medesima
questione poteva essere risolta in modo antitedico a seconda che entrasse in gioco il fattore diversity of
citizenship delle parti.10 anni dopo la stessa corte dichiar che il ricorso ad un federal common law fosse
incostituzionale ( caso eirie v.tompkins) .

4.le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali

Il sistema delle fonti federali e statali si articola nel seguente modo:

esiste un diritto federale di origine legislativa che riguarda:

o diritto pubblico delleconomia

o Tutela dellambiente e del consumatore

o Diritti della navigazione

o Insolvenza

o Diritti sulle opere di ingegno

o Contratti di lavoro

In questi ambiti si applica la supremacy clause, in base alla quale i giudici statli danno la
precedenza al diritto federale; ci implica:

La norma federale prevale su quella statale

Il giudice statale deve attenersi ai precedenti giudiziari dei giudici federali

Allinterno dellordinamento federale come allinterno dei singoli stati vi un ulteriore stratificazione:

Legislazione in senso stretto, atti votati dalle assemblee legislative

Legislazione delegata, votati dalle agenzie amministrative

18
 Diritto giurisprudenziale,regole addotte dalle corti che divengono universali, grazie al principio dello
stare decisis.

5.lo star decisis nel sistema attuale

negli u.s.a la teoria dichiarativa dello stare decisis stata per qualche trempo in auge, ma anche in questo
periodo le corti supreme dei singoli stati hanno sempre evitato di dichiararsi vincolate ai loro precedenti
seguendo il modello della corte suprema federale, la quale ha sempre disposto del potere di rovesciare una
propria decisione precedente dichiarandolo errato.tuttavia se la decisione precedente non mai vincolante
comporta delle conseguenze: in simile contesto le corti americane hanno adottato tecniche innovative, tra
le pi celebri la PROSPECTIVE OVERRULING, la quale consente di conciliare due esigenze opposte:

La giustizia del singolo caso da un lato

Dallaltro lesigenza di adeguare il cammon law

Cosi facendo la corte riconosce la regola nuova ma al contempo ma applica la vecchia, dato che la
controversia stata posta in essere in un momento in cui le parti facevano affidamento sullesistena di
questultima. La tecnica del prospective overrling adottata solo in materia di contratto di propriet, negli
altri casi i giudici ricorrono ad un overruling normale.da tutto ci consegue che il criterio dello star decisis
assunto negli usa come una contretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilit del diritto.
nellesperienza americana si assiste ad diffondersi dello stile delle opinioni separate di ciascun giudice.in
america non mai stato messo in dubbio che lopinione del giudice fosse un opinione personale,tuttavia
fino alla fine del XIX sec si preferiva che le corti emettessero opinioni unanimi ;le c.d. dissentig opinions
erano piuttosto rare. Nel Xxsec le dissentig opinions sono invece divenuti quasi una regola. DA RICORDA
RE anche le opinioni concorrenti

6.formante legislativo( la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una societ.)

A parte la presenza della costituzione, anche negli stati uniti come in tutti gli altri sistemi, i parlamentari
hanno sempre legiferato;pertante il formante legislativo stato in ogni tempo presente nel panorama delle
fonti.

nelXX sec si assistito staturification, ovvero un aumento impressionante della legislazione a casua di uno
stato interventistico che regola vasti aspetti delleconomia e della vita sociale. Nasceva lesigenza di
uniformarmazione del diritto allinterno del sistema federale;il miglior strumento legislativo volto a questo
fine era costituito dal UNIFORM COMMERCIAL CODE. Il lavori di redazione iniziarono nel 1942 e
terminarono nel 1952,e adottato in tutti gli stati della nazione.lUCC ha la struttura e il contenuto di un
codice continentale(europeo). composto da 9 articoli (come 9 libri di un codice europeo), con questo
codice lintera materia dei contratti commerciali coperta da una legge uniforme.

7.gli statutes

Gli statutes sono provvedimenti emanati dal parlamento per correggere un difetto del common law.
Questo va interpretato in senso letterario,qualora risulti difficile per il giurista a causa dei termini
ermeneutici. tuttavia la teoria per cui il provvedimento emanato per correggere un difetto del common law
impone anche di interpretare restrittivamente qualsiasi testo legislativo non mai stata applicata alla
costituzione. il testo della costituzione viene normalmente assunto come un insieme di principi,ciascuno dei
quali ha la sua base in un espressione verbale che ha la sua base in un espressione verbale che ricorre
nel testo che viene denominata clause. ognuna di queste clause stratificata con interpretazioni
giurisprudenziali,specie quelle della corte suprema che sono variabili. I concetti di cui costellato il testo
della costituzione assumono il ruolo di fonte generativa dei concetti secondari desunti mediante
interpretazione giurisprudenziale.

8.fonti di cognizione

19
Il diritto americano studiato in modo uniforme su fonti di cognizioni che sono nazionali e non locali, il
problema di queste fonti labbondanza che richiede ricorso a qualche forma di sintesi.una sintesi quella
offerta dal restatement,il quale rappresenta una semplificazione del diritto e delle sue fonti di cognizioni che
si propone di tradurre in regole i trends evolutivi che emergono dalla giurisprudenza. Il restatement un
compilazione privata, la cui efficacia dipende dalla sua forza persuasiva E cio DAL PRESTIGIO CHE
OGNI SINGOLA COMPILAZIONE acquista presso le corti. Il restatement lanello di congiunzione tra le
fonti autoritative e le fonti di cognizioni del diritto assumendo per questo una natura ibrida inizialmente non
stato formulato come una raccolta giurisprudenziale .sino allavvento dellelettronica le sentenze federali
erano contenute in specifiche raccolte organizzate in ordine cronologico, le pronunce della corte suprema
erano contenute nel united states reports; la citazione di una sentenza eseguita cos:

Il nome delle parti contendenti

Il numero del u.s.report
Numero della pagina del volume
Menzione dellanno in cui la sentenza stata emessa.

Il National reporter sistem organizzato suddividendo il territorio nazionale in 7 grandi circoscrizioni

ciascuna con piu stati esclusa new york e california.esso pubblica solo sentenze della corte suprema, le
altre sentenze sono pubblicate in altre collezioni, le piu importanti sono la federal reporter e federal
supplement. Attualmente esistono due banche dati on line:

Lexis
Westlaw

Esse offrono un ampia copertura sia a livello federale che a livello statale. I dati legislativi sono ordinate in
collezioni che comprendono solo le leggi federali. Per quanto riguarda il formante giurisprudenziale un
valido aiuto fornito dai digest e dalle enciclopedie,rispetto alle quali la ricerca pu essere condotta per
materia ed in ordine alfabetico.le ricerche rivolte AL FORMANTE DOTTRINALE sono piu complesse
perch sono raccolte di genere letterario assai vario. Negli ultimi d ecenni il genere letterario del trattato
come quello del manuale(horn book) appaiono appassiti, fioriscono invece i nutshells ovvero esposizioni
informative su una sola materia;si diffondono di nuovo i casebook raccolte di casi senza commento
arricchiti con introduzioni in stile trattatistico per una questione editoriale dovuta ai numerosi studenti delle
law scholl.

9 gli ordinamenti della cultura accademica e delle professioni legali.

Negli stati uniti la professione legale unitaria, per ottenere la qualifica di lawyear,lavvocato,che consente
il patrocinio davanti alle corti necessario superare un esame : il bar examination test solo il momento
conclusivo di una carriera scolastica, per esservi ammessi infatti bisogna prima aver ottenuto la law
degree da una law school approvata dall american bar association. Lammissione ad una law school
avviene sulla base di un test uguale per tutti sul piano nazionale.lo studente che ha ottenuto un punteggio
molto alto pu aspirare ad essere ammesso in una law school di prestigio; gli altri dovranno accontentarsi
di facolt meno prestigiose. per quanto riguarda i giudici essi vengono eletti dai cittadini tra gli avvocati pi
prestigiosi.

Sezione terza

Le altre esperienze di common law

Scozia

Australia

Canada

20
 Sud africa

Nuova zelanda

Irlanda

Israele

Capitolo 6 da pag 245 a pag 283 LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

1.Contesto storico

Il civil law il modello di ordinamento giuridico dominante a livello mondiale.[ In dottrina si usa
contrapporlo ai sistemi anglosassoni detti di common law, ed detto perci anche "diritto continentale" ed
definito anche come un sistema appartenente alla "famiglia dei sistemi romanisti" o di "diritto di tradizione
romano-germanica".L esperienza del civil law non nacque dal potere politico e dalle sue strutture ma dalle
lacune di queste strutture ed indipendentemente dal potere poilitico, si differenzia perci dal common law
che nacque dal rafforzamento del potere regio;il fiorire del sistema di civil law si verifica tra il XII e il XIII
sec in un epoca in cui leuropa non costituisce un unit politica, con laffermarsi della scientia juris.

2.scientia juris* e insegnamento universitario

La scientia juris al suo esordio coinvolse una cerchia di persone molto ristretta, tuttavia apparve fin da
subito dotata di straordinaria dinamicit che le permise di imporsi in sfere sempre piu ampie. La prima
sede in cui si cominci ad analizzare in modo scientifico il corpus iuris giustinianeo fu quella di bologna, ed
il primo maestro fu irnerio nel XIsec. Tra il XII e XIIIsec la prese senza di numerosi studenti stranieri a
bologna fu tale da richiedere la loro organizzazione in due universit:una di
citramontani(lombardi,toscani, romani e campani), laltra di ultramontani di cui facevano parte studenti di
ben 13 nazioni europee. Linsegnamento universitari del diritto impartito a bologna non mirava a formare
giuristi pratici ma scienziati del diritto, dottori, tant che alla fine degli studi era conferita la licentia
docendi.

*studio scientifico del corpus iuris giustinianeo

3.scientia juris e il problema della legittimazione.

I protagonisti della scientia juris erano tutti professori universitari svestiti di ogni legittimazione
costituzionale a jud dicere.il problema era sostanzialmente quello di legittimare la scientia juris come un
diritto destinato allosservanza da parte di tutti i consociati.in realt fu essenziale il lavoro di ricostruzione
dei glossatori e commentatori ovvero gli esponenti di due grandi scuole giuridiche del medioevo, ma ci
implicava lesistenza di un testo da glossare e da commentare. di conseguenza indicano che lattivit del
giurista unattivit rivolta alla spiegazione di un testo. Il giurista dunque rinasce in europa come interprete
del diritto. il problema ricadeva ora solo sulla scelta del testo. I giuristi bolognesi riscoprirono cos lutilit
del corpus juris*, interpretandone in modo geniale il desiderio medioevale di una renovatio, ossia lanelito a
ripartire dallesperienza romana verso nuovi orizzonti.

*( Il Corpus iuris civilis o Corpus iuris Iustinianeum (528-533) la raccolta di materiale normativo e materiale
giurisprudenziale di diritto romano, voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano per riordinare l'ormai caotico sistema
giuridico dell'impero. Tale raccolta, riscoperta e rielaborata dalla scuola bolognese nel XII secolo, la base del diritto
di molti Stati moderni. L'opera fu iniziata poco dopo l'ascesa dell'imperatore e prosegu fino alla sua morte. Le attivit
di ricerca e selezione del materiale e la compilazione furono condotte da una commissione comprendente giuristi, tra i

21
quali spicca la figura di Triboniano. composto da: Institutiones - opera didattica in 4 libri destinata a coloro che
studiavano il diritto Digesta - antologia in 50 libri estrapolati dalle opere giuridiche dei pi eminenti giuristi romani
Codex - raccolta di costituzioni imperiali da Adriano allo stesso Giustiniano. Novellae Constitutiones - costituzioni
emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del Codex, fino alla sua morte.)

4.interpretatio

Gli interpreti medievali consci che lorigine divina del corpus juris fosse una finzione non divennero meri
esegeti. Commentando ed analizzando il corpus juris ed in particolare il digesto, si intu che esso poteva
comporre un sistema,ovvero un ordine. Questordine racchiudeva regole articolate che potevano appagare
il desiderio di complessit allora avvertito;esso non era la riproduzione di un modello di ordine ricavato dal
diritto romano ma un met-modello che si collocava in una dimensione universale. Linterpretazione del
testo giustinianeo non poteva dunque essere letterale;i giuristi medioevali non cercarono di individuare la
vera regola di diritto romano, al contrario si accaparrarono grande libert attribuendo alle loro
interpretazioni un autorit non inferiore a quella del testo. Da ci il problema della legittimazione stavolta
per rispetto aljus dictum,la decisione escogitata fu simile a quella della scientia juris.

5.I lasciti perenni:diritto come applicazione di norme

opportuno ricordare come dalle modalit con cui la scientia iuris pervenuta legittimare se stessa sono
derivati alcuni lasciti perenni nella tradizione del civil law. Esempi di lasciti perenni sono la struttura formale
e il contenuto sostanziale della decisione giuridica, la metodologia e la tecnica ricostruttiva applicata, la
distinzione tra diritto e politica.

6.La giurisprudenza come scienza teorica

La scienza del diritto europea si quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa, del
resto le rotture tra metodologia giuridica e metodologia scientifica si sono sempre qualificati come periodi
di regresso e di appannamento della giurisprudenza europea, contrassegnati da esiti catastrofici come
quello che nel 700 travolse lo jus comune.

7. la dimensione della giustizia

..

8. lapporto della chiesa nel diritto canonico

Il XI sec e il secolo della c.d. riforma gregoriana della chiesa cattolica. Questa coincidenza ha suggerito di
attribuire la rinascita del sentimento di legalit ed il sorgere dell intera tradizione giuridica occidentale all
opera della chiesa. vero che la chiesa forn allEuropa un modello di organizzazione complessa retta dal
diritto, configurandosi come catalizzatore delle spinte endogene che si stavano sviluppando nella societ
medievale verso assetti costituzionali retti dalla rule of law.E anche vero che la chiesa essendo
unistituzione sopravvissuta al mondo antico aveva conservato il ricordo del diritto romano piu tenacemente
di altre organizzazioni politiche cos come aveva conservato la lingua latina. Graziano, un monaco,dopo
irnerio compil in forma organica del materiale normativo nel 1140-1142, la quale divenne
sostanzialmente in vigore fino allemanazione del primo codex juris nel 1917. Sul piano sostanziale il diritto
della chiesa si organizzato intorno ad idee-forza con i precedenti etici della teologia morale,ci si
tradusse in una serie di regole e principi di universale applicazione. La dottrina canonistica scav tracce
profonde nella dottrina dei contratti, ma il suo apporto maggiore si ebbe nella struttura del processo. la
chiesa adott un sistema rigido di procedimento costituito su un rigoroso meccanismo logico. E su atti
scritti in modo da consentire un controllo successivo in sede di appello.questo modello di processo
divenne il processo romano canonico adottato in tutteuropa.Nel corso dei sec successivi il diritto canonico
contribu alla formazione dello ius comune.

(gregorioVII volle attuare una riforma di tipo morale e non ancora istituzionale. Il suo principale obiettivo fu la lotta
contro il concubinaggio e la simonia. Sapendo che la legge era violata da buona parte del basso clero,non
raggiungibile dalla riforma, decise di limitare la riforma alla sola citt di Roma e dintorni, come esempio per altre citt.
Egli proib ogni relazione di laici con i presbiteri, ospitando tutte le concubine in Laterano sotto il suo controllo. Lott
poi contro la simonia che intaccava preti e vescovi. Essi sperimentarono la seriet dei decreti, in conseguenza dei
22
quali, di fronte l'accusa, il vescovo veniva subito deposto. Secondo la mentalit del tempo, la simonia era l'eresia pi
grave, quella che non permetteva, allo Spirito Santo di agire liberamente: il vescovo non veniva legittimamente
consacrato e, a sua volta, non trasmetteva l'ordine all'ordinato. Questi metodi drastici tentavano, allora, di salvare la
sostanza della fede e della vita sacramentale, ma per questo furono anche fortemente osteggiati. Nacque, cos, anche
il problema della differenza tra illiceit e invalidit , pur nella non ancora chiara interpretazione, in quanto prevaleva
ancora la visione del papa che riteneva l'ordinazione invalida .)

9.carattere unitario dello jus commune e della scientia jus nei sec XIV-XVIII.

Il periodo dello ius comune ricordato da coloro che auspicano ad una certa uniformazione dei diritti in
europa perche quel periodo il diritto era unitario , lo ius comune contribu ad una sintesi unitaria del
materiale giuridico che si era formato nelle varie zone deuropa. Il diritto romano comune veniva insegnato
nelle universit e applicato nei tribunali rimase una tradizione culturale transnazionale ma unitaria. accanto
a questa tradizione continuarono ad esistere isole di diritto locale disuniforme come accadde in germania ,
in svizzera nelle coutumes francesi dove questo diritto positivo locale era considerato diritto eccezionale.
Uno dei veicoli che facilit il diffondersi dello ius commune furono gli scritti latini. Ebbe grande successo
fino alla rivoluzione industriale.

10. il giusnaturalismo

Nei sec XVII e XVIII accanto al pensiero della scientia juris nacque una nuova corrente culturale di
pensiero che coinvolse tutta leuropa e , successivamente linghilterra e gli usa. Il giusnaturalismo
razionalistico racchiude quelle dottrine filosofico-giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale,
cio di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla "natura" e conoscibili dall'essere umano;esso
si contrappone al cosiddetto positivismo giuridico e al diritto positivo, inteso quest'ultimo come corpus
legislativo creato da una comunit umana. Il giusnaturalismo razionalistico divisibile in due filoni: quello
derivato dal pensiero illuministico di fine '700 e quello che si sviluppa a partire dal pensiero di Thomas
Hobbes (il quale considerava il diritto naturale proprio solo allo stato di natura, ovvero alla condizione in cui
l'uomo si trova prima di stipulare quel contratto sociale che porta all'istituzione dello stato; pertanto Hobbes
non pu ritenersi autenticamente un giusnaturalista), trovando la sua compiuta formulazione nel pensiero di
Ugo Grozio. Secondo la formulazione di Grozio gli uomini, pur in presenza dello stato e del diritto positivo
ovvero civile, restano titolari di alcuni diritti naturali, quali il diritto alla vita, alla propriet etc., diritti
inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali perch
razionalmente giusti, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, Dio li riconosce come diritti proprio in
quanto corrispondenti alla ragione. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica sulla
politica. Secondo Grozio i diritti delluomo sono tali per natura e perci sono inalienabili. Inoltre, poich la
natura umana la razionalit, lorigine del diritto naturale la ragione. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma
dalla ragione, che comune a tutti gli uomini. Comunque, poich non tutti utilizzano la ragione allo stesso
modo, occorre un controllo (leggi e sanzioni) che garantiscono il rispetto dei diritti di chiunque.le
generazioni successive furono invece attrate dal metodo geometrico inaugurato da hobbes.tomas moore
nella sua celebre opera utopia dipinse una societ ideale in cui fosse inesistente la propriet privata.

11.La crisi dello ius comune

Mentre Blackstone diffuse il modello giusnaturalista in inglilterra , in europa continentale si resto fedele
alla tradizione legale discostandosi dal criticismo del giusnaturalismo. Questo fu una delle cause che nel
XVIII sec. port alla grande crisi dello ius commune.tale c risi fu grande perche duplice:

Crisi di legittimit
Crisi di funzionamento

La debolezza della posizione pubblica dei forensi indusse a prestar fede a testi che avevano ben poco di
ragione. comici cosi a prendere piede lilluminismo, il quale conduceva ad un rafforzamento drammatico
del potere regio.il tentativo di sovrapporre la ragione alla tradizione frantum i legami tra diritto europeo
continentale.

23
13.le codificazioni illuministiche

Le prime codificazioni illuministiche furono esempi di codici diversissimi tra loro sia nella struttura che
nello stile linguistico che nelle situazioni giuridiche capitali; essi sono:

Il Codex Maximilianeus bavaricus civilis un codice civile emanato nel Ducato di Baviera nel
1756. stato scritto in tedesco, ma include molte frasi latine. Nei suoi contenuti, aderisce pi da
vicino all'usus modernus Pandectarum dei progetti di codificazione pi recenti. rimasto operativo
in Baviera fino all'entrata in vigore del tedesco Brgerliches Gesetzbuch (BGB) il 1 gennaio 1900.
Appartiene alla categoria dei protocodici, termine con il quale si definiscono i primi tentativi di
codificazione sorti alla fine del XVIII secolo che si affermano come attivit legislativa necessaria del
sovrano per consolidare il proprio potere.
Il Codice austriaco del 1811 (in tedesco Allgemeine brgerliche Gesetzbuch o ABGB) il
codice civile approvato nell'impero Austro-Ungarico da Francesco II.In Austria l'inizio della
codificazione pu essere fatta risalire al settecentesco Codex Austriacus, consolidazione del diritto
del regno che si risolse in unoperazione di raggruppamento delle fonti che non aveva certo lardire
di chiudere il sistema, ma lasciava ancora le porte aperte al diritto comune.Il Codice austriaco del
1811 fu, invece, realizzato da giuristi quali Martini e Von Zeiller e fu il primo a non essere etero-
integrale, che si promise cio di non mettere soltanto ordine, ma che conteneva al suo interno una
esplicita clausola di abrogazione delle fonti concorrenti fino ad allora in vigore. Pi snello del codice
napoleonico quello austriaco si articola in tre libri e in paragrafi, non in articoli: la partizione
sistematica di Gaio viene corretta dalla distinzione kantiana tra i diritti della persona e i diritti sulle
cose, a loro volta distinti in diritti reali e diritti obbligatori. Il terzo libro riguarda invece le disposizioni
generali sulla costituzione, modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici.

Arl nel 1794

Cap.7 da p.286 a p.339 IL MODELLO FRANCESE:sezione prima: la formazione storica del modello
francese

1.MODELLO FRANCESE IN PROSPETTIVA STORICA

Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione allindomani della rivoluzione francese e nel
periodo dellimpero napoleonico. Gli elementi costitutivi di tale modello sono:

il primato della legge come fonte del diritto;

lesistenza del code civil come forma principe di legislazione;

lorganizzazione piramidali delle corti con al vetice la cassazione;

la separazione tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa;

lo stato francese nacque da un nucleo centrale piuttosto ristretto, le condizioni in cui si trovava il regno di
francia era quella di un accentuato particolarismo feudale derivato dal frantumarsi dellimpero
carolingio.lunit della francia stata un idea indotta con lassorbimento linguistico, culturale ed
istituzionale.sul piano politico, il principio ereditario ed una serie di re energici fecero si che ogni
allargamento territoriale corrispondesse un ampliamento del potere regio.

2.stato, ordine e legge nella tradizione francese

Lampliamento del potere regio comportava conseguenze negative come le mposizioni fiscali ma
garantiva uno stato di ordine e certezza del diritto. al contrrio un assottigliamento dei poteri regi portava al
disordine , guerre , scorrerie e brigantaggio. Cosi avvenne ad esempio durante la guerra dei 100anni con
linghilterra, al tempo delle guerre di religione tra ugonotti e cattolici e al tempo della fronda con luigi XIV
24
ancora minore det. Nel tentativo di tener a freno lautonomia dei grandi feudatari, i sovrani francesi del
1500 pensarono di impiegare i giuristi in quelle corti di giustizia e amministrazione che gi esistevano in
vari parti del regno: i parlaments. Inizialmente essi altro non erano che delle curie regis simili a quelle
inglesi. Il XVIsec fu caratterizzato anche dalla nascita della scuola francese dei culti, la fioritura dei talenti
giuridici associata a tale scuola elev il livello di cultura giuridica francese. I soovrani attingevano a questi
giovani e preparati giuristi e metterli a servizio dello stato. La politica del reclutamento dei funzionari
contribu a formare un nuovo ceto sociale, la noblesse de robe(nobilt di toga) che si contrappose alla
nobilt di spada( nobilt feudale).i giuristi dunque vennero arruolati al servizio dello stato seguendo un
disegno di accentramento del potere statuale e facendo assegnamento sulle promesse della scientia juris.
Questa politica accentratrice indusse i sovrani francesi ad assumere l iniziativa della codificazionedelle
coutumes(consuetudini). Il diritto civile comune e il regno di francia si trovava diviso in due grandi aree,
una coincidente con la zona nord in cui vigevano le consuetudini locali di origine germanica, dallaltra, la
zona sud era riconosciuto un diritto vigente , il diritto romano comune in quanto erede del diritto promulgato
nella lex romana wisigothorum e della lex romana burgundiorum. La distinzione tra queste due zone era
nota alla reggente e sancita in atti ufficiali. Nel 1454 carlo VII dichiar di voler procedere ad una radazione
delle coutumes, questo significava che il sovrano voleva controllare le fonti del diritto e nel caso
modificarle. Il progetto di redazione dovette essere decentrato presso ciascun distretto ed ebbe termine
intorno al 1550 con il controllo dei parlamentari ormai indipendenti dal sovrano.il risultato ultimo fu quello di
favorire lunificazione del paese e non quello di contribuire ad un rafforzametno del potere centrale. Si
formo cosi lidea di un diritto comune di cui i parlamentari ne erano gli unici custodi. La redazione delle
consuetudini ebbe anche leffetto di limitare la produzione del diritto e le massime dei parlamenti erano
formalmente solo dei commenti alle consuetudini ma nella relat creavano nuove regole. Con lavvento al
trono dei borboni il potere rego mut stategia. Enrico IV e l suo ministro sully affidarono le sorti dell
accentramento monanchico ad un corpo di funzionari regi i quali a differenza dei parlamentari non
venivano nobilitati, non acquistavano la propriet della propria carica. Era una funzione pubblica in senso
moderno, potevano essere licenziati e dopo un certo periodo di servizi andvano in pensione. Con questo
nuovo personale gli uffici si strutturavano in forma piramidale con al vertice un ministro responsabile
rispetto al sovrano. Il periodo del re sole fu lapice di questa nuova politica regia e trovo espicazione
anche nel capo della legislazione.

3.fratture e continuit nel periodo rivoluzionario.

Con il regno di LUIGI XV e LUIGI XVI la monarchia francese ebbe il timore di allearsi con i centi emergenti
e con gli intellettuali , spaventata forse dalla libert critica e dalla irreligiosit che minacciava dunque la
sacralit del trono. Da qui una innatutale alleanza tra il trono e la nobilt feudale. Cio cre la frustrazione
del ceto borghese i quali sis sentirono risospinti dalle decisioni della monarchia in posizione di
retroguardia. Tale sentimento diende esca ad un rinnovamento totale. La rivoluzione francese presenta
molte sfaccettature:

La radicalit impressa alle riforme dal movimento rivoluzionario che contribu a dotare il modello
francese di compattezza
La riv. Francese si presen come movimento politico di rifondazione sulla base di valori universali

I valori universali fino al 26 agosto 1789 dovettero convivere con una visione delle strutture
politiche profondamente condizionate dalle esperienze regresse.

A livello istituzionale rimasero irrisolti due grandi problemi:

Il 1 di carattere genuinamente politico:concerne il come tradurre in organizzazione politica la

prospettiva della dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino.
Il 2 concerne il modo con cui garantire il rispetto dei diritti fondamentali che la dichiarazione
formula in modo schietto.

4. Il nuovo ordine

25
Il nuovo ordine che si venne costituendo dopo la rivoluzione si consolid nel periodo napoleonico
muoveva verso un rapporto tra governatori e governati e tra governati tra loro. Sotto il primo aspetto lo
strumento era lapparato burocratico centralizzato dotato di una vasta discrezionalit che lo rendeva
flessibile e pronto ad ogni circostanza. La giurisprudenza del conseil detat cre figure giuridiche adatte a
limitare la discrezionalit dellamministrazione riportandola nel principio di legalit .laffermazione del
principio di legalita esigeva per un apparato di amministrazione della giustizia, si scelse in fine di adottare
il modello dellorganizzazione burocratica. Il giudice divenne un funzionario pubblico addetto
esclusivamente allapplicazione della legge e la magistratura fu organizzata in modo gerarchico. Fu definita
una rete di tribunali monocratici competenti per questioni di minor rilevanza, da ci si poteva procedere ad
un tribunale di istanza per le controversie pi rilevanti le sentenze di primo grado potevano proporre
appello avanti alle corti omonime. Al vertice della piramide cera posta la corte di cassazione, la quale non
aveva il compito di giudicare in terza istanza ma di vigilare che interpretazione della legge fosse uniforme
da parte di tutte le corti dappello. In sostanza il disegno di equiparare il diritto alla legge venne perseguito
con rigore. Da allora i termini diritto e legge sono divenuti sinonimi.

5.la codificazione

Il nuovo ordine appena descritto esigeva di essere completato con una legislazione sostanziale. Fu percio
progettata lemanazione di un codice civile. L impresa si mostro piu ardua di quanto gli illumisti alla voltair
avesserpo immaginato. Il coddice penale fu redatto alla svelta nello stesso 1791 ma un primo progetto di
codice civile fu presentato solo nel 1793 in 719 articoli. La convenzione ritenne che non fosse abbastanza
filisofico, pertanto nel novembre dello stesso anno decret una nuova commissione per preparare quanto
richiesto. 14gg dopo cambaceres present un nuovo lavoro che riduceva il codice in 297 art., la
commissione discusse svogliatamente il progetto sospendendolo ai primi articoli; ma combacere si rimise
allopera e present alla commissione un codice di 1104 articoli ma lardore era ormai scemato e questo
progetto non venne nemmeno mai discusso. Tocc a napoleone bonaparte, divenuto primo console, nel
1800 riprendere il lavoro di codificazione, il quale impieg una commissione di soli 4 membri con il
compito di raccogliere in un unico corpus giuridico la tradizione giuridica francese;nel giro di tre anni il
progrtto fu discusso e approvato il 21 marzo 1804. Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli, ha la
seguente struttura di tradizione gaiano-giustinianea:

titolo preliminare: della pubblicazione,degli effetti e della applicazione della legge in generale (artt
dal 1 al 6).
libro primo: sulle persone (art 7- 515); riguarda i diritti della persona e della famiglia; contiene
norme sullo stato civile, il matrimonio(venne istituito quello civile),sul divorzio , paternit (con la
riduzione dei poteri del pater familias),filiazione (con la parificazione tra figli legittimi maschi e
femmine e con l'attribuzione di diritto ai figli naturali), capacit d'agire (con la soggezione dei figli
alla potest genitoriale fino al 21 anno d'et).

libro secondo: dei beni e della differente modificazione della propriet (artt 516 -710); esso aboliva
principalmente il feudo ed i vincoli che esso comportava sulla propriet, caratterizzata da
assolutezza, pienezza ed esclusivit. oltre al diritto reale per eccellenza sono presi in esame gli altri
diritti reali e con essi il possesso,che non considerato come un diritto, ma come uno stato di fatto.

libro terzo: dei differenti modi dacquisto della propriet (artt711- 2302). qui confluiscono infine la
materia successoria, la materia delle obbligazioni, la materia contrattuale .

6.il linguaggio della legge

Labilit del giurista consiste nella formulazione della legge ;egli deve equilibrare la generalit alla maggior
concretezza possibile. Se il code civil considerato tuttora un capolavoro della tecnica codicistica
perch i codificatori francesi seppero individuare il livello semantico in cui formulare le norme.

7.le lacune del code civil

26
 Verso la fine del XIX sec e i primi anni del XX sec si diffuse in francia lidea che il code civil fosse in alcune
parti lacunoso. Per rendersene conto basta fare riferimento agli istituti maggiori come il contratto la
propriet e la resp. Civile.

8.lecole de lexegese.

Nella vicenda storica dellecole de lexegese si solito distinguere tre diversi periodi:

un periodo formativo coincidente col XXsec, in cui furono poste le basi dello stile e il metodo poi
comunemente seguito
un periodo intermedio che va dal 1830 al 1860 in cui si assiste alla fioritura e allo sviluppo della
scuola
un periodo finale,c che si colloca alla fine del XIX sec, contrassegnato da significativi mutamento di
orizzonte il quale termina con il trattato di baudry lacantinrie, che insieme a quello di guillouard
segna la fine della scuola dellesegesi.

9. la messa in opera del code civil

Il lavoro esegetico contribu ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere le antinomie piu evidenti, a
precisare il significato delle disposizioni e a dotare di un senso univoco quelle ambigue.nel 1975 il codice
civile fu emendato con 171 articoli che andavano a coprire alcune lacune specialmente in materia
possessoria.

10. funzione e stile della giurisprudenza

Una posizione delicata era ricoperta dai giudici.nell atmosfera francese del XIXsec infatti era
improponibile dare spazio ad un ruolo creativo del giudice perch ci significava assegnare alla
giurisprudenza un ruolo da protagonista nella soluzione dei conflitti sociali.per conseguenza , lesigenza di
integrare correggere ed adeguare il codice doveva essere svolta senza proclamazioni superflue.in realt
la giurisprudenza francese fu ancora piu accorta e adott uno stile di motivazioni giudiziali molto discreto.
La sentenza francese sembra adottare uno schema sillogistico, ma in realt non cos, perche la
sentenza racchiude la motivazione in poche frasi o addirittura nel giro di una frase; ne consegue che la
norma indicata ma on spiegata, questo a sua volta comporta che non possibile comprendere liter che il
giudice ha seguito per giungere a quella decisione.la struttura della sentenza rende dunque la
motivazione assai simile ad una formula del codice, essa contiene la fattispecie, leffetto giuridico ma
nessuna spiegazione; questo oltre che a declassare il ruolo della giurisprudenza contrasta anche con il
ruolo della corte di cassazione, la quale ha la funzione di garantire luniforme interpretazione della legge,
insomma essa va a svogere una funzione di nomofilachia.

11.la scuola scientifica e laffermarsi del formante giurisprudenziale.

Negli ultimi anni del XIX sec linsufficienza del metodo esegetico divenne sempre pi palese. In questo
periodo alcuni giuristi avevano cominciato a praticare metodi di studio che tenessero piu conto della logica
e la sistematica concettuale. I primi furono aubry e rau a farsi interpreti del malcontento dei giuristi
traducendo dal tedesco un manuale di diritto di zachariae von liegenthal. Ma stata opera di Franois geny
rivedere a pieno la polemica metodologica con due vaste opere. Il suo metodo ha seppelito in maniera
definitiva il metoto esegetico. Geny ritenuto il capostipite dell ecole scientifique. La tesi di geny secondo
la quale oltre al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie ad iniziare dalla
giurisprudenza ha arriso il maggior successo pratico.il riconoscimento della giurisprudenza come formante
essenziale del sistema indusse i giudici francesi a mutare lo stile lapidario delle sentenze nella parte delle
motivazioni.

Sezione seconda :il modello attuale

1.il sistema delle organizzazione delle fonti:

27
dal 1958 la REPUBBLICA FRANCESE si dotata di costituzione rigida e di un organo di controllo della
costituzionalit delle leggi votate dal parlamento.La Francia una Repubblica costituzionale, "indivisibile,
laica, democratica sociale e decentrata" a regime parlamentare semi-presidenziale.Prima del 1962 il
presidente della Repubblica francese era eletto a suffragio universale indiretto da un collegio elettorale, al
fine di evitare il predominio del potere legislativo sul potere esecutivo. Nel1962, il presidente indisse un
referendum per essere eletto a suffragio universale diretto.Nella Costituzione della 5Repubblica, il potere
esecutivo rafforzato a scapito del potere legislativo. Il Presidente ha acquisito competenze proprie come
ad esempio il diritto di sciogliere l'Assemble nationale, il diritto di indire un referendum, il potere di
nominare il Primo ministro, in quanto, a differenza del sistema presidenziale, egli non anche capo
dell'esecutivo. Per quanto riguarda il governo, ne determina e ne dirige la politica. Stabilisce anche i 3/4
degli ordini del giorno dellassemble nationale. Il presidente eletto per cinque anni a suffragio universale
diretto.l'ordinamento politico prevede una Camera dei deputati di 577 membri, eletti a suffragio univesale
diretto per 5 anni e un Senato composto da 331 senatori, eletti per 6 anni a suffragio universale indiretto. Il
potere legislativo del Senato limitato; l'Assemble nationale ha l'ultima parola in caso di disaccordo tra le
due camere. Lassetto costituzionale francese ancora lontano dallo stabile la preminenza della
costituzione sulle leggi ordinarie che caratterizzano lassetto delle fonti in altri sistemi giuridici.il consiglio
costituzionale svolge un ruolo di controllo preventivo di costituzionalit.la costituzione separa la normativa
regolamentare affidata al governo e la normativa affidata alla legge votata in parlamento. Il settore della
legislazione riguarda un numero definito di materie.le materie diverse da quelle elencate in costituzione
hanno carattere regolamentare.

11.giurisprudenza e organizzazione giudiziaria

La giurisdizione francese ripartita tra:

autorit giudiziaria ordinaria

giudici amministrativi

lorganizzazione della giustizia amministrativa prevede:

in primo grado, tribunali amministrativi affiancati da tribunali specializzati nelle singole materie
in secondo grado,dal 1989 in poi esistono 5 corti dappello. Al vertice della giustizia amministrativa
c il consiglio di stato.

Il sistema della giustizia ordinaria in primo grado articolato cos:

1. Tribunali delle grandi istanzegiudici di diritto comune

2. conseil de prudhomme cause di lavoro composto da giudici eletti non togati,si
divide in 5 sezioni,il settore agricolo,industriale, dei servizi, commercio e altre attivit.
ciascuna sezione si articola in bureaux
3. Tribunali del commerciocontroversie tra commercianti composto da giudici eletti
4. Tribunale de istancecause minori

In secondo grado:

1. Cassazione
2. Consiglio di stato
3. consiglio costituzionale

il reclutamento dei magistrati ordinari avviene mediante concorso ed considerato un semplice pubblico
ufficiale.infatti sono previsti due tipi di concorsi:

uno per i diplomati in diritto

uno per i funzionari di certe categorie
28
ed possibile anche un tipo di concorso straordinario riservato a diverse categorie.

Cap 8 da pag339 a pag368 IL MODELLO TEDESCO, sezione prima: la formazione storica del modello

1.la formazione del diritto tedesco allepoca dello jus comune

negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo assai incisivo su altre esperienze giuridiche, tra
cui anche quella italiana.due sono le aree fertili all interno della tradizione di civil law:la frencia e la
germania.il sistema di governo vigente in germania non mai stato unitario sino al 1871. Dopo lanno mille
il diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico.il localismo del diritto consuetudinario
contrastava fortemente con gli ideali universali ma favorirono la ricezione della scientia juris.il modello
offerto dalla scientia juris venne assimilato in maniera frammentata e differenziato a seconda delle zone
dellimpero. Sino allavvento delle codificazioni settecentesche la germani visse immersa nello jus
commune al quale affiancava il diritto consuetudinario. la sopravvivenza dello jus comune in germania
dovuto al fatto che il presigio dellinsegnamento universitario non diminu nemmeno qualdo si appass
nellarea latina e soprattutto grazie alla disunione della germania. Nel 1794, la prussia si dot di un
codice:lARL, il quale era piuttosto mal riuscito e non venne mai assunto dallo stato tedesco.lunico codice
adottato in area tedesca fu lABGB austrico nel 1811.

2.la scuola storica tedesca

Nel 1814 thibaut in preda allo sconforto per la disunione della germania e la confusione del diritto, pubblic
un opuscolo in cui si auspicava ladozione di un codice civile unitario. La sua proposta non ebbe seguito
perche demolita dalla critica di savigny, il quale era uno dei piu famosi giuristi tedeschi ed era considerato
il padre della scuola storica del pensiero*.savigny pur riconoscendo che la proposta di thibeaut era
generosa e patriottica volle sottolineare come lidea di un codice fosse figlia di quellepoca dei lumi.cosa
fondamentale per savigny era dimostrare che fosse prematuro affidarsi alla cristallizzazione del diritto
rappresentata dalladozione dei codici,savigny infatti sosteneva che il giurista dovesse essere direttamente
lui linterprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senzal intervento del legislatore.

* per scuola storica va intesa la scuola giuridica, influenzata dal romanticismo, fondata dai professori friedrich carl von
savigny e hugo.essa critico sia il giusnaturalismo che il positivismo.la critica al giusnaturalismo riguardava la sua
astrattezza.spicca la pubblicazione, nel 1814, della vocazione della nostra epoca per la legislazione e la
giurisprudenza, ovvero il manifesto della scuola storica, scritto dal savigny in risposta alle tesi del collega, anton
thibaut, di elaborare una codificazione sul modello napoleonico volta ad unificare il diritto nel modo germanico. lidea
di codice doveva essere superata in quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per s non
racchiudibile in schemi precisi, poich il vero fondamento del diritto civile doveva riconoscersi nella naturale
dipendenza del diritto dai costumi ; pertanto il modo corretto di procedere per lunificazione del sistema giuridico
germanico consisteva nello spronare la crescita progressiva di una scienza del diritto comune allintera nazione.o
spirito di ciascun popolo.

3. il modello della scientia juris dopo savigny

Il manifesto di savigny ebbe un accoglienza strepitosa,il maggior contributo va riconosciuto a Pucta, allievo
di savigny e successore nella direzione della scuola storica. Pucta interpret il concetto di spirito del popolo
alla luce di uno schietto organicismo hegheliano.il diritto frutto di una tradizione storica pari al pari dei
prodotti di questo organicismo vivo.il diritto considerato come un organismo vivo diviso in parti organiche
che si suppongono e completano vicendevolmente, la conoscenza sistematica del diritto quella che ne
percepisce lintimo legame che unisce le singole parti.assunta questa visione del diritto come organo anche
la scienza del diritto pu divenire sistematica, perch il sistema altro non che comprensione del diritto. la
metodologia di Pucta ricordata soprattutto per la metafora concettuale, secondo il quale i concetti
giuridici possono essere sistematicamente organizzati secondo una scala a partire dai piu generali ai piu
particolari. rispettando il criterio della deduzione logica il giurista vede due percorsi , puo risalire dal
principio particolare a quello generale e puo scendere da quello generale verso quello pi particolare. Il
programma politico impresso da savigny alla sua scuola, ossia luniformazione del diritto tedesco
attraverso la scienza giustificano il carattere radicale di questo corollario.
29
4. la pandettistica (*da pandette o comunemente conosciusto come digesto)

Gli autori che seguirono le indicazioni di savigny e pucta costruirono il sistema assumendo come materiale
giuridico quello contenuto nel corpus juris perch il materiale della compilazione romanistica nella sua
ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile per attuare i propri esercizi
sistematici.Perci essi sono noti come scuola pandettistica, derivato da pandette*. La scuola pandettistica
assume due dogmi fondamentali:

1) la sacralit della propriet privata;

2) la signoria della volont dell'individuo

Ci che interessava i paddestisti era il sistema in se in quanto telaio di concetti capace di inquadrare
qualsiasi regola di diritto.il successo della pandettistica va per misurato sul piano del metodo, il quale
costitu un paradigma cui attinsero tutti i giuristi tedeschi del XIX secolo, anche coloro che con le Pandette
non ebbero mai nulla a che vedere. Ci comport che, indipendentemente dal riferimento alle Pandette, il
metodo sistematico basato sulla costruzione di concetti giuridici precisi dilag in svariati settori del diritto,
da quello consuetudinario germanico, al diritto processuale civile, al diritto pubblico, ognuno dei quali venne
completamente rinnovato dal paradigma "pandettistico".il modello pandettistico circolato anche fuori dalla
germania come laustria e la parte tedesco della svizzera, nella quale segno il ritorno dellesperienza
svizzera nel solco della tradizione romanistica.la paddettistica si diffusa un po in tutteuropa come si
diffuse il code civil; tuttavia questa fu accolta essenzialmente come dottrina dai paesi ricettori in quanto
espressione pu elevata della scientia juris, ma non come modello completo di ordinamento. In questo
periodo per muto anche lo scenario culturale della germania. Jhering nel tentativo di liberare il giurista
dallapparato concettuale dogmatico escogitato dalla paddettistica inizio ad attrarre seguaci.la critica di
jhering suon come una contrastazione radicale agli insegnamenti di pucta.la scuola di jherigh pere il nome
di scuola della giurisprudenza degli interessi.

5.il bgb

Nel 1870 la germania ritrov lunita smarrita.il partito nazional liberale impose un progetto di codice civile
unitario.la prima commissione incarica te di redigere il progetto del codice , isediata nel 1881 ,si
componeva di 11 membri tra cui giudici di grande prestigio come plank che ne fu presidente. Nel 1887
venne presentato un primo proggetto corredato da 5 volumi di motive ma esso era una traduzione in
termini legislativi di un manuale di pandette.le critiche mosse al primo progetto indussero a formare una
seconda commisione composta in maggioranza da pratici anche non giuristi, con lincarico di rivedere il
lavoro. Ma il risultato non vari,il testo redatto dalla prima commissione era di una compattezza sistematica
che indusse i redattori successivi ad una scelta drastica:abbandonarlo completamente o accontentarsi di
una modifica stilistica.la prima pzione fu scartata dal desiderio politico di dotare la nazione di un codice, la
seconda commissione scelse dunque di apportare una modifica stilistica e di aggiungere qua e la alcune
disposizioni che facevano rinvio qua e l a concetti aperti di grande tradizione culturale.Il progetto del BGB
fu approvato nel 1896 ed entro in vigore il 1gennaio 1900. Il BGB a differenza del codice civile un codice
conservatore e non rivoluzionario. Esso suddiviso in 5 libri:

1. parte generale
2. concerne i rapporti obbligatori
3. dedicato ai beni e contiene la disciplina della propriet e degli altri diritti reali
4. riguarda il diritto di famiglia
5. riguarda il diritto di successioni.

La promulgazione del codice BGB stata accompaganata da una legge di introduzione,contenente il

diritto internazionale privato.dando uno sguardo in genereale a questo codice sembra racchiudere tutto e
solo il diritto dei giuristi.

6. La dottrina tedesca dopo il bgb

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La societ e lo stato in funzione dei quali il BGB stato concepito ebbero vita breve dopo la sua
promulgazione. Nel 1914 la germania and in guerra e limpero croll.con il fardello della sconfitta la
germania entr in una nuova era.dato il contestola messa in opera e il consolidarsi del BGB stato un po
travagliato. Fu dal mondo universitario che arrivarono le critiche piu radicali come la scuola del diritto libero
al quale va riconosciuto il merito di aver emancipato la giurisprudenza.il pericolo era cmq in agguato:
lavvento del regime nazista spezzo il filo di qualsiasi costruzione dottrinale.in simile contesto il declino
della scientia juris era inevitabile come dimostrato dal tentativo di ricodificazione nel 1941.

Sezione seconda:il sistema tedesco attuale

1.assetto costituzionale

Lassetto costituzionale della germania frutto delle vicende storiche verificatesi al termine del secondo
conflitto mondiale.lattuale costituzione tedesca venne elaborata dal consiglio parlamentare riunitosi il
1gennaio 1948 su designazione dei parlamentari dei vari lander ed entr in vigore il 23 maggio 1949. Il 5
maggio 1955, 9 lander divennero indipendenti e costituirono la repubblica federale tedesca.nel 1989 la
caduta del muro di berlino ambi la storia della germania. Berlino divenne capitale della nuova repbblica
federale. La costituzione attualmete in vigore la terza costituzione federale che la germania conosce
dopo il 1871,essa di tipo rigido. Alcune parti della costituzione sono completamente sottratte ad ogni
possibilit di variazione:

I. diritti fondamentali
II. struttura federale del paese(la forma di stato)
III. attivit legislativa dei lander.

Il controllo di costituzionalit delle leggi spetta la BVB, il quale ha anche una duplice funzione :il duplice
controllo di costituzionalit previsto:controllo astratto, il quale puo essere posto indipendentemente
dallesistenza di un caso.il controllo concreto invece necessit di un procedimento in cui sollevata la
questione di legittimit e riguarda solo le leggi formali.

2.sistema delle fonti nella BRD

Nellattuale sistema tedesco la competenza legislativa ripartita tra bund e lander, i quali legiferno
allorquando la GG non riservio al bund le competenze relative. Lart 73 GG indica esplicitamente le
materie di competenza esclusiva del bund.la competenza legislativa dei lander risulta dunque piuttosto
limitata

3.lorganizzazione delle corti e dei tribunali in germania

la legge fondamentale prevede 5 ordini di giurisdizione:

giurisdizione ordinaria
amministrativa(hanno competenza in tutte le controversie nate di diritto pubblico.
Del lavoro( controversie nate tra lavoratore e imprese e imprese)
Finanziaria( materie fiscali)
Sociale( si occupano di sussidi di disoccupazione, pensioni etc)

Questi 5 ordini sono organizzati in 3 gradi di giudizio tranne la giurisdizione finanziaria che ne ha solo2, ai
vertici si trovano rispettivamente il BGH,BVG,BFH,BAG e BSG.

4.il corpus della legislazione privatistica tedesca

Accanto al BGB da ricordare il HGB (il codice di commercio), il ZPO(codice di procedure civili). Il codice
di commercio risale al 1900 ed diviso in 5 libri, fu molto criticato in quanto un concetto della
pandettistica dividere il codice commerciale da quello civile( cesare vitale).Il codice di procedura civile entro
in vigore nel 1877 e lo ancora in germania austria e svizzera. Esso diviso in 10 libri. Il modello
processuale che designa e disciplina vengono usati anche davanti alle corti diverse da quelle ordinarie.

31
5.interpretazione dottrinale e giurisprudenziale

Il ruolo della giurisprudenza andato via via crescendo dato il ruolo creativo svolto dai giudici;esiste
tuttavia un dialogo tra dottrina e giurisprudenza, infatti la giurisprudenza non chiusa ai suggerimenti
dottrinali e viceversa.

Capitolo 9 da pag369 a pag419 I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE TEDESCHE E
FRANCESI

Sezione prima: la tradizione di civil law come mondo comunicante

1.realt dei singoli diritti nazionali

I singoli diritti nazionali di cilvil law svelano essere la combinazione di due distinti modelli che hanno la
radice nel diritto romano comune:il modello francese e il modello tedesco.

Sezione seconda: LE VICENDE ITALIANE

1.ricezione del modello francese in italia

A partire dalla conquista napoleonica nel 1796 i modelli giuridici francesi si impongono in varie regioni
ditalia come modelli rivoluzionari assoggettati alla francia.questa ricezione avviene in varie forme sotto il
profilo formale e in modo uniforme sotto quello sostanziale. Nel 1805 fu introdotto iin lingua italiana il
codice francese, nel1806 il codice di procedura civile e nel 1808 il codice di commercio. Nel regno di
napoli il codice civile francese entr in vigore nel 1808 e quello di commercio lanno successivo. Nel 1815
tutta litalia eccetto sardegna e sicilia seguiva la codicistica francese. La vicenda della ricezione dei modelli
giuridici francesi diventa interessante nella seconda fase, quando nel 1819 nel regno borbonico delle due
sicilie vennero abrogati i codici francesi e nel ducato di parma la moglie di napolenone, adott nell 1820 un
nuovo codice civile.il modello francese conosciuto in ogni dove eccetto le isole maggiori fu restaurato ed
introdotto come diritto positivo in tuttitalia eccetto il ducato di toscana e lo stato della chiesa che
conservarono il proprio diritto comune, e nel lombardo veneto dove fu introdotto lABGB austiaco.il
radicamento ai modelli francesi presente in Piemonte fu decisivo, perch proprio dal piemonte che
partirono i primi movimenti che portarono all unificazione ditalia nel1861 e quindi fu quasi naturale
adottare i modelli giuridici in vigore nel piemontese. . Nel 1865 du adottato in italia un codice civile
analogo a quello francese .il modello francese stato dunque recepito in italia tra il 1796 e il 1865
soprattutto come modello legislativo e dottrinale. Meno influente fu la giurisprudenza francese,infatti la
giurisprudenza italiana non si ispirata ad essa, la quale del resto godette di grandi scrittori di prestigio non
inferiore a quelli francesi, che diedero vita alla scuola italiana dellesegesi. Dopo lunificazione ditalia
vennero conservate 5 corti di cassazione che si riunificarono solo nel 1923.

2.ricezione del modello tedesco in italia

Al confronto con il modello francese il modello tedesco appariva piu semplice,litalia fu attratta da l
modello tedesco per due ordini di motivi:

La inclinazione dei romanisti, ad attribuir alla loro disciplina un ruolo guida

Un evidente incentivo per tutti gli accademici a vedere coniugato il ruolo del docente con quello
dello scienziato del diritto
Il desiderio di liberarsi di quellesegesi allitaliana.

Tuttavia la ricezione del modello pandettistico fu limitata per due motivi:

Gli scrittori tedeschi furono imitati da quelli italiani nel loro metodo di analisi ed esposizione del
sistema giuridico ma la loro influenza fra gli operatori fu sempre indiretta.
Limitazione del modello pandettistico si verific in un ambiente appena codificato ed in un epoca in
cui si era affermato in maniera trionfante il positivismo metodologico.

lunico settore effettivamente conquistato ai modelli tedeschi era luniversit. Nel 1942 il codice civile fu
ricodificato ma la commissione si rifiut di seguire il modello del BGB
32
Sezione terza:uno sguardo ai principali sistemi ci civil law

1.lesperienza svizzera

quando i cantoni svizzeri si ribbellarono alla casa damburgo , una volta ottenuta la relativa indipendenza
unanimi erano nella decisione di dottarsi tutti di un proprio codice. divisi erano circa il moedello da
adottare.quelli della svizzera francofana e delcanton ticino si dottarono ebbero poche esitazione nel
scegliere il modello francese,i cantoni della svizzera centrale, come berna seguirono il medello austriaco
.verso la met del secolo scorso il cantone di zurigo si dot per di un altro tipo di codice , radatto da
giuristi formatisi nella scuola di savigny. ne sorti un codice fortemete tributario,che seguiva i dettami della
scuola storica tedesca ma attento alla consuetudini locali.il codice di zurigo divenne presto il modello di altri
codici cantonali della svizzera tedesca grazie al diffusore delluniversit. questa frammentazione caus
grandi problemi, ma ad una codificazione vera e propria si giungera con huber, il cui lavoro si protrasse dal
1884 al 1907. a differenza di quanto accadde in italia la svizzera aveva familiarit sia per quanto riguarda
il modello francese sia per il modello tedesco.huber pur conoscendo i modelli pandettistici inclinava verso
un ramo germanistico della scuola storica,ne deriv un codice in cui chiaro il rifiuto delbgb.il linguaggio
del zgb tedesco ma stato tradotto anche in italiano e francese. il zgb diviso in quattro libri, senza la
parte generale (presente invece nel bgb). questo codice il frutto di una buona mediazione tra le esigenze
dei codici francesi, inflenzati dal code napoleon, e di quelli tedeschi , influenzati dal bgb;

2.lesperienza austriaca

Lesperienza giuridica austriaca un esperienza del tutto singolare,infatti nei domini austriaci allinizio
dellera delle codificazioni venne introdotto un codice moderno autoctono. LABGB, insieme al ARL
prussiano e al codex masimilianeus bavaricus fa parte delle codificazioni illuministiche del 700. Liniziativa
di codificare fu infatti assunta da maria teresa daustria. Lo scopo fu quello di redigere un codice fondato su
diritto della ragione.anziche promulgare un codice simile allARL i sovrani austriaci preferirono prulungare i
tempi di redazione che si prolassero fino al 1787,quando il figlio di mariateresa, giuseppe II eman un
primo libro, il c.d. CODICE GIUSEPPINO riguardanti alcuni principi generali di stampo illuministico, il diritto
delle persone e di famiglia.LABGB una cosidicazione di solo diritto civile, lo stile legistico attinge alla
sobriet del code civil. LABGB realizza dunque gli stessi obiettivi a cui pervenne il code civil senza essere
per niente tributario. La traduzione delle disposizioni codicistiche venne svolta dalla dottrina dellesegesi e
dalla giurisprudenza della cour de cassation. Laggiornamento del ABGB stato necessario solo nel
1916.

3.lesperienza del belgio e dellolanda

Il belgio fu annesso alla francia nel 1797;entr nellepoca delle codificazioni quando era dunque composto
da dipartimenti francesi nei quali ovviamente si applic il code civil. Nel 1815 il belgio venne unito al regno
di olanda ma i codici francesi rimasero in vigore fino al 1830 quando recuper la propria indipendenza .
nato come stato fortemente centralizzato e in seguito trasformato in stato regionale, divenuto nel 1993
uno stato federale caratterizzato da organismi interni (3 regioni e 3 comunit) che hanno competenze
specifiche.

3.1 lolanda

Il regno di olanda fu ricostruito nel 1814 dopo la caduta di napoleone bonaparte.sotto il dominio francese
di luigi buonaparte, nel 1809 fu introdotto un primo codice ricalcato sul modello francese.quando poi
lannos seguente i paesi bassi furono annessi alla francia il code civil vi trov diretta applicazione. Il nuovo
regno confeermo la vigenza del cosice francese ma intraprese al contempo la redazione di un nuovo
codice che portarono nel 1838 alla promulagazione del BurgerliJk Wetboek. Il BW era chiaramete di
impronta francese . nel 1947 fu iniziata la redazione di un nuovo codice chiamato NEW BW. Il nwb
rispecchiava le scelte di EDUARD MAURITS MEIJER, grande giurista da cui era partita la volont di
ricodificare. Il NWB non ha larmoniosit architettonica del code civil n la sistematicit del bgb per riflette
lo stato del pensiero giuridico di civil law di fine secolo. Il NWB si compone da 8 libri.

4.tradizione dei paesi nordici

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lesperienza giuridica dei paesi del nord europa presenta tratti cos peculiari da far dubitare che facciano
parte della famiglia di civil law.tuttavia i paesi scandinavi furono i primi a codificare nel 1687 infatti,fu
promulgato il primo codice in danimarca, diviso in 6 libri presto venne recepito anche in norvegia e
islanda.la svezia codific sucessivamente nella forma completa nel 1734, codice che si applic anche in
filandia anche dopo il passaggio del grand ducato filandese alla corona russa. Entrambi questi codici erano
primitivi, nulla a che fare con le codificazioni moderne,infatti dava per scontato che una volta fissate le
regole cardinali del diritto nazionale, i giuristi dovessero provvedere ad elaborare le regole per il caso
specifico. Dal 1872 cominciarono a discutere circa un diritto commerciale uniforme, nel 1936 si formul
una legge in tema di obbligazioni, la legislazione infatti risulta a quanto uniforme.i giudici infatti preferiscono
svolgere le loro funzioni seguendo le indicazioni del legislatore. nella mentalit giuridica scandinava si
riscontrano atteggiamenti analoghi a quelli del civil law, tuttavia hanno i connotati dei sistemi di civil law
anche se essi sono collocabili ai margini di tradizione romanista .

5.tradizione della penisola iberica

In spagna la modernizzazione del diritto ha potuto esprimersi solo parzialmente mediante la codificazione
perch questa non ha potuto superare il particolarismo dei fueros* e quindi promuovere lunificazione del
diritto nazionale. Nel 1829 stato approvato il primo codice commerciale, poi annovellato con il diritto civile
nel 1885, fino a giungere alla redazione e alla promulgazione del codigo civil nel 1889. Questo codice salvo
alcune parti dotato solo di valore sussidiario rispetto al diritto consuetudinario di regioni come la
catalogna,province basche e golmizia.esso si ispirato al modello dei codici francesi.il carattere non
unitario del diritto civile spagnolo ha consentito alle costruzioni dottrinali di occupare un vasto spazio
operativo. *raccolte di consuetudini locali

5.1 portogallo

Il portogallo ha una lunga tradizione di diritto unitario alle spalle, gia dal 1600 un ordinamento a base
legislativo ha lasciato poco spazio alle consuetudini locali. Nel 1883 si procedette poi ad una codificazione
di diritto commerciale poi riveduta nel 1885. Nel 1867 si giunse alla codificazione del diritto civile ispirata ai
codici francesi anche se per contenuto e impianto somiglia molto anche al BGB.

6.sistemi giuridici latini americani

I sistemi giuridici latini americani sono stati plasmati sui modelli dei paesi colonizzatori, ovvero la spagna e
il portogallo. Anche dopo lindipendenza americana , i paesi del sud america hanno dopo lindipendenza
calcato il modello costituzionale statunitense, mentre il modello di diritto civile era quello spagnolo e
portoghese. In molti paesi rimasero infatti in vigore i fueros e il diritto castigliano. A partire dal XIXsec,
ciascuno degli stati indipendente si dot di un proprio codice:il primo stato fu il cile a seguirlo largentina e
poi via via gli altri;i codici erano ispirati nella prima parte al codice francese, nella seconda allABGB allARL
prussiano e al codice civile italiano.in brasile il codice and in vigore solo nel 1917.

Cap.10 da pag 421 a pag 468:lest europeo,il modello socialista

Sez.prima :lest europeo fino allepoca del socialismo

1.modelli storici operanti nellest europeo

I paesi europei convolti dopo il 1944 nellesperienza socialista, dal punto di vista storico non rappresntano
un unit. Alcuni di essi hanno tratto piu benefici possibili dall insegnamento del diritto romano, integrato
dal diritto della chiesa cattolica cicch alla viglia dellera delle codificazioni si presentavano come paesi di
stampo romanistico. Ci vale per l a germania orientale, alcune regioni polacche boemia moravia e
slovenia. Alla fine del1700 gli altri paesi dellest europeo non ricorrevano al diritto romano. Tra I paesi non
romanisti giova fare una distinzione, ovvero tra paesi cattoli e ortodossi. I primi hanno ricevuto il diritto
canonico cattolico I secondi il diritto canonico orientale. Nei paesi non romanisti all origine della vita
giuridica troviamo le consuetudini. Nel XIX sec gli intrnsificati contatti con loccidente e la diffusione della
cultura universitaria permisero ai modelli romanisti di fare irruzione nellest delleuropa. Vi penetrarono I
grandi codici napoleonici e austriaci, la dottrina francese e la pandettistica di lingua tedesca che qui trovo
imitatori e proseliti e rimodell il raggionamento giuridico. I paesi in questione divvennero tutti romanisti nel
34
corso del XIX sec. alcuni dei paesi in questione subirono il dominio turco, che per non si proposero di
diffondere la cultura turca lasciando larga autonomia ai paesi considerati.

2.BOEMIA, MORAVIA,SLOVENIA

Poich Boemia,moravia e slovenia fecero parte del sacro romano impero germanico fino alla soppressione
di quest ultimo e , in seguito fecero parte dellimpero austriaco, tutto ci che vale per limpero germanico e
laustria vale anche per I paesi suddetti. La storia del diritto boemo e moravo merita pe qualche cenno
specifico.dai sec XII e XIII il diritto era differenziato per I diversi strati della societ e aveva una base
consuetudinaria. Nel 1804 boemia e moravia divvennero regioni dellimpero austriaco e furono sottoposti
alla legge austriaca, il pensiero ceco diede un apporto importantissimo alla dottrina austriaca , che a met
del XIX lavorava in comunione di spirito con la dottrina pandettistica tedesca. Von ronda scrisse opere
fondamentali in ceco.dal 1918 al 1939 boemia e moravia furono il cuore della prima repubblica
cecoslovacca che si pose il problema dellunificazione del diritto ceco a quello slovacco ma non giuse a l
risultato. Dal 1945 la cecoslovacchia prese ad appartenere allambito dei paesi coinvolti nellondata
socialista.

3. POLONIA

In Polonia la base del diritto fu consuetudinaria, le regole furono raccolte al tempo di Casimiro III piast, alla
dieta, per era estranea linfluenza romana. Il diritto delle citt fu invece pronto a recepire lo specchio
sassone* o altri modelli dispirazione romanista. Il diritto canonico oper con vigore nel diritto di famiglia e
in modo discontinuo nel processo.luniversit introdotte nel 1365 misero al centro dellinsegnamento il
diritto romano .la vigilia della spartizione la polonia non poteva ancora considerarsi un paese romanista. Lo
divent Nel 1919 quando fu di nuovo unita e indipendente.la polonia unificata codific nel 1934 seguendo
un doppio binario:francese e tedesco.
* (Lo specchio sassone la pi rilevante raccolta normativa del Medioevo tedesco. Il nome specchio sassone aveva un significato analogico:
come si pu osservare il proprio volto in uno specchio, cos i sassoni avrebbero potuto vedere ci che era giusto e lecito e ci che non lo era in uno
specchio. Lo specchio sassone rappresenta il primo grande documento giuridico redatto in tedesco e non in latino; fu redatto dal von Repgow su
incarico del principe von Falkenstein circa negli anni 12201230, secondo la tradizione egli trascrisse il diritto fino ad allora tramandato oralmente
vigente in Sassonia. Lo specchio sassone non era tuttavia una legge. Il suo autore perseguiva soltanto lo scopo di conservare la normativa
vigente consuetudinaria . Da ci il testo guadagn la propria autorit. Il testo non conosce tuttavia una sistematica di tipo moderno ed costruito
per associazione di concetti. Lo specchio sassone comprendeva due rami del diritto:il Landrecht diritto territoriale il diritto feudale una sorta di
diritto costituzionale.Sebbene si tratti soltanto di una raccolta privata e del diritto sassone e del diritto consuetudinario, guadagn rapidamente un
influsso tale, che nella Sassonia e nella Germania settentrionale fino allepoca moderna inoltrata funse da elemento fondamentale per
lapplicazione del diritto e per la giurisprudenza. Lo specchio sassone rimasto in vigore quanto nessun'altra normativa tedesca;Elementi di essi si
trovano ancora oggi sia in parecchi detti della lingua tedesca.)

4.PAESI BALTICI

La lituania una volta liberatasi dal potere dellordine teutonico godette per lunghi secoli di unit e
indipendenza, anche lunione spontanea con la polonia non pregiudico lautonomia del diritto lituano.la
prima fonte scritta fu un codice penale redatto nel 1468 redatto da jegellone. Seguirono i tre statuti
nel1529, 1566 e 1588. Nel frattempo , le citta baltiche recepiscono il diritto cittadino di mademburgo
ispirato allo specchio sassone, il diritto canonico trova applicazione nel solito ambito. Sotto il potere zarista,
i russi adottarono nei confronti del diritto locale 3 atteggiamenti: dapprima lo rispettarono,poi lo
ricodificarono e in un terzo momento estesero lo svod zakonov in attesa di vietare la lingua lituana.

UNGHERIA CROAZIA SLOVACCHIA E TRANSILVANIA

Il sistema ungherese si svilupp in modo continuo dalle origini del 1848.la base del diritto ungherese
inizialmente fu la consuetudine. La cristianizzazione le affianc una componente canonistica amministrata
da tribunali ecclesiastici. Dal xv sec si cominci a raccogliere in modo organico e ufficiale le consuetudini e
le leggi regie. Nel 1514 un noto giurista,werboczy portava a compimento lopus tripartium iuris
consuetudinary inclity regni hungariae , approvato dalla dieta del re non fu promulgato ma comunque
applicatodai tribnali. Nel 1584 le leggi furono raccolte nel corpus iuris hungaraci. Nel diritto ungherese
spiccavano i privilegi dei nobili e la disparit di trattamento tra uomo e donna.nel 1848 epoca della
rivoluzione liberale ungherese la dieta approv decine di regole che distrussero il regime feudale. In questo
vuoto giuridico il re estese allungheria lABGB e il sistema dei libri fondiari. Nel 1860 lungheria riottenne

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lautonomi giudiziaria ,rigett le fonti austriache e convoc una corte suprema col compito di redigere un
corpo di regole giudiziarie provvisorie. Lungheria del XIX coltiva la scienza e linsegnamento , la dottrina
pandettistica tedesca conquista le universit ungheresi. Il massimo esponente della scienza ungherese fu
grosschmied, il quale elabora una dogmatica analoga a quella tedesca. I progetti di codice civile
novecenteschi ricalcano il BGB.
Diversa la storia della transilvania autonoma dal 1540 al 1848 e totalmente separate dal 1571 al 1691;
per quanto riguarda invece la croazia, bisogna dire che dopo il 1860 la croazia rimase fedele al diritto
austriaco al contrario dellungheria.

RUSSIA UNGHERIA

Nella prima met del secolo XI venne redatta la russkaja pravda, una raccolta di regole pratiche della
popolazione russa dellepoca. La raccolta fu arricchita nel tempo di regole consuetudinarie, nonch di
regole prese a prestito dai modelli germanici bulgari etc,. accanto al diritto consuetudinario popolare e
mercaantile era presente anche il diritto bizantino professato dalla chiesa ortodossa. Nel lungo periodo
della dominazione mongola in russia il diritto comune rimase legato alla russkaja pravda.

I mongoli , infatti,non imposero il loro diritto e i principati russi ma favorirono lo sviluppo del diritto della
chiesa. La russia una volta indipendente fu uno stato al cui vertice sedeva lo zar e la chiesa ortodossa
russa. Lo zar proteggeva la chiesa e questa sponsorizzava il potere zarista.dal 1497 al 1649 lo zar legifer
a piu riprese, esse accentrarono e resero uniforme amministrazione della giustizia e la riscossione dei
tributi, gradatamente vincolarono il contadino alla terra facedolo servo della gleba. Nel 1649 un assemblea
imperiale si propose di ridurre in un testo unico tutto il diritto russo. Le ulozenie rimasero in vigore fino al
1832, esse trattavano di propriet obbligazione e responsabilita. La famiglia, il diritto dela chiesa e irapporti
tra stato e chiesa veniveno regolaticon fonti appropriate fino al 1551, quando fu redatto lo stoglav, un
codice diviso in 100 capitoli discusso e approvato da una assemblea mista di laici ed ecclesiastici.la
rivoluzione francese e le grandi riforme che ne seguirono trovano in russia personaggi favorevoli alla
ricezione come alessandro I, che affido al conte speranskij,suo ministro, il compito di ricodificare tutto il
diritto russo; ne venne fuori il famoso svod zakonov, diviso in 15 volumi con 42.000 articoli. Dopo il 1832 il
diritto continu ad evolversi, grandi riforme furono portate a termine. Il senato cre con coerenza e
consapevolezza. Inoltre si codific. Nel 1855 e poi nuovamente nel 1903 si promulgavarono i codici
penali,nel 1864 il codice civile, nel1903 la legge cambiaria. Lavori condotti dal 1882 al 1905 portarono alla
redazione di un progetto di codice civile:granzdanskoe ulozenie ma lo scoppio della I guerra mondiale fu
da ostacolo alladozione del progetto.

VALACCHIA MOLDAVIA

Nella vallacchia e nella moldavia che va dal secolo XIV al sec.XVIII troviamo la c ompresenza della
consuetudine , del diritto bizantino e canonico e delle leggi principesche. Con il XVIII si rafforz lidea di
autorit ed in parallelo si diffuse lideologia dle diritto naturale, crebbe la ricezione di fonti canoniche e fonti
bizantine laiche, apparvero raccolte di consuetudini o collezioni private. Si legifer in grco e d in rumeno.la
romania parzialmente unificata segui il modello france nella redazione del codul civil del 1864. Salvo
qualche eccezione il diritto elaborato dalla moldavia e vallacchia unite fu poi esteso tra il 1919 e il 1943 a
anche a bassarabia, bucovina e transilvania. Nel 1939 in romania penetr la cultura giuridica tedesca tanto
da suggerire ladozione di un nuovo codice, poi promulgato nel 1940.

SERBIA MACEDONIA BOSNIA MONTENEGRO JUGOSLAVIA

La serbia indipendente e autonoma dal 1190 al 1459 ebbe una storia letteraria e culturale, come
dimostra il codice dello zar stefano dusan. La scomparsa dello stato serbo ostacol lo sviluppo del pensiero
giuridico fino agli inizi del XIX.nel 1829 il milos obrenovic dapprima volle far tradurre in serbo il codice
napoleonico, poi cambi idea e affid a hadzic il compito di proggettare un codice analogo all ABGB. Il
testo in 950 articoli fu approvato nel 1844. Nel 1860 entro in vigore il codice di commercio ispirato a quello
francese. La scienza serba quando ebbe modo di formarsi soppiant linsegnamento tedesco. Dopo le
guerre balcaniche la serbia si uni alla macedonia e le leggi serbe soppiantarono il mecelle( codice turco).
La bosnia viveva secondo il diritto consuetudinario amministrato da giudici laici. Sotto lamministrazione
austriacala giurisprudenza lasci penetrare le soluzioni austriache, tranne nel diritto di famiglia e

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successorie dove si perpetuarono le regole sciaritiche.
Il montenegro indipendente va ricordato per un valoroso studioso: bogisic, seguace delle tendenza
sociologica , professore in austria che nel ebbe a redigere il codice entrato in vigore nel 1888. Grazie alla
semplicit di linguaggio esso cerc di avvicinare il codice alle concezioni popolari.
Creato il regno serbo-croato-sloveno-, poi jugoslavo nel 1919 si avvert il bisogno di unificare le fonti che
reggevano i diversi territori ma il progetto di codice non entr mai in vigore.

BULGARIA

I bulgari dopo la slavizzazione praticavano consuetudini simili a quelle dei popoli vicini. Per tempo inizi la
recezione del diritto bizantino favorito dalla dominazione bizantina. Appare spontanea lapplicazione della
egloga, mentre fu opera del potere imperiale lintroduzione del prochiros. Fin dal sec IX il diritto autoritativo
dot il popolo bugaro di una legge per giudicare il popolo esteso al diritto penale e al matrimonio.
Nel 1396 la bulgaria divenne una provincia turca, senza autonomia; il diritto turco pre a regolare vari istituti
come la propriet;con lindipendenza il legislatore bulgaro abbandon le norme canoniche e adott 3 leggi
civili a modello italiano, promulgo un codice per il commercio analogo a quello ungherese e un codice di
procedure civile a modello russo.

Sezione seconda:IL SOCIALISMO,OBIETTIVO DI UNA RIVOLUZIONE

1.LA CONCEZIONE DI MARX E LA RIVOLUZIONE DOTTOBRE.

Con la rivoluzione di ottobre,avvenuta il 7 novembre 1917 prese il potere della russia un partito il partito
comunista.esso dichiara di ispirarsi allanalisi della storia e della societ condotta da marx e engels ed
alle previsioni e ai programmi che si traggono da questanalisi. secondo MARX ed ENGELS lumanit ha
vissuto fino ad una certa data praticando un economia naturale, in cui ogni gruppo umano si appropriava
delle risorse naturali nella misura dei suoi bisogni e consumava senza problemi. Ad un certo punto
,linteresse economico indusse gli uomini ed entrare in conflitto con tra loro, I vincitori ridussero I vinti in
schiavit. Da qul momento lanatagonismo tra le classi sociali che si differenziavano in sfruttatori e sfruttati.
Col comunismo la societ lavorer secondo le sue capacit e ricever ci che gli necessario per vivere;
le soddisfazioni economiche saranno uguali per tutti etc..

2.LA SCELTA SOCIALISTA

Pre se nelle proprie mani il potere, il partito socialista sotto la guida di lenin prese a formarsi la c.d. prassi
leniana in connessione ed in parziale contrapposizione alla dottrina marx engeliana . dal 1917 al 1921 la
volonta politica dle partito fu volta alledificazione del comunismo. Dopo la morte di lenin la direzione del
partito passo nelle mani di stalin fu intrapreso il passo decisivo per la abolizione dello sfruttamneto e degli
antagonismi sociali. Fu abbandonato temporaneamente lobiettivo comunista e si riprese ad edificare una
societ socialista. Labolizione dello sfruttamento implic la cancellazione di ogni lavoro alle dipendenze di
un privato e port a duna collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli quanto industriali. Le sc elte
degli anni 20 furono rimesse in dubbio solo nel 1989 (caduta del muro di berlino) allorch il potere
comunista declinato e La soluzione socialista abbandonata.

3.politica e diritto

Il potere comunista dovette operare una prima e fondamentale scelta tra diritto e politica. Marx ed engels
avevano insegnato ad identificare il diritto con la coazione e a vedere in esso uno strumento politico usato
da chi detiene il potere per garantire il proprio interesse, ma comunque si convenne che ledificazione del
socialismo verso il comunismo avevano bisogno della coazione operata dagli organi dello stato, avevano
dunque bisogno del diritto.

4. legalit

Il diritto spontaneo non poteva attirare. Lunica forma nota e studiata era la consuetudine, vista come
strumento per conservare regole ancestrali. Solo a distanza di tempo dalla rivoluzione si potr porre il
problema dellammissibilit di consuetudini socialiste.

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5.continuit e discontinuit e omogeneit delle soluzioni socialiste

Il diritto dellepoca socialista risulterebbe dunque opposto al potere borghese. Per dimostrare che la
rivoluzione aveva rovesciato tutto lordine sociale, I paesi socialisti si obbligarono dunque a codificare. Si
tratta di modelli francesi e tedeschi, solo la cecoslovacchia e la repubblica democratica tedesca si
scostarono consapevolmente dalla tradizione. Nel 64 I cecoslovacchi vollero dar prova di originalit e I
tedeschi dellest voltarono le spalle al BGB. La romania rifiut di codificare temendo gli influssi sovietici.

6.speciali formati dei sistemi socialisti.

Allinterno di ogni sistema giuridico il potere occupava di prescegliere dottrine politiche e

econcettualizzazioni giuridiche. Ci avviene in ogni contesto politico giuridico.

7.il partito

Ci che caratterizza il diritto socialista il posto che occupa il partito al potere. I partiti esistono in tutte le
societ moderde e nascono da un legame associativo che condividono lo stesso programma politico.molte
circostanze hanno favorito per la nascita del partito unico nel corso del Xxsec., in russi , a seguito della
rivoluzione di ottobre il partito vittorioso soppresse ogni altra formazione politica ed operava come un vero
organo dello stato.

Sezione terza:ISTITUTI CHIAVE DEL SOCIALISMO.

1. LA COSTITUZIONE

difficile immaginare un paese socialista senza una costituzione scritta. Quest ultima non formuler
programmi giuridici precisi , essa proclama le vedute politiche oltre che il bilancio.le costituzioni venivano
adottate dallassemblea legislativa ordinaria ed eramo di tipo flessibile. Le costituzioni socialiste
ovviamente delineavano anche la natura degli organi posti al centro dello stato, fra essi spiccava la DIETA
ovvero lassemblea legislativa, elettiva e monocamerale, dotata di una commissine ristretta che legiferava,
richiedendo poi la ratifica dallassemble plenaria. Gli stati socialisti europei furono dunque unitari o federali,
anche se il carattere federali poneva problemi di uniformit del diritto e complessa la gerarchia delle fonti.
Dal 1936 lunione adott allora delle basi di legislazione a cui seguirono I codici.

2.COLLETTIVIT E COMUNIT RELIGIOSE

Nellottica socialista la collettivit necessaria, lo stato sovietico la societ perfetta che non pu sorgere
senza la presenza di altre collettivit:il partito, la repubblica,le regioni, I comuni, le imprese statali,le
cooperative e I sindacati.non sono regolate dal diritto comune le chiese e le comunit religiose, derivante
dal rifiuto del sovrannaturale nelle dottrine marx engeliane. La libert religiosa ripetuta nei testi
costituzionale enunciava il diritto di non avvalersi di nessuna religione, ci sottolineava la propaganda anti
reliziosa.le soluzioni giuridiche furono differenti nei vari paesi socialisti ma la chiesa cristiana piu
combattuta ovunque fu quella cattolica ed in particolare quelli che riconoscevano lautorit papale(gli
uniati). Il diritto ecclesiastico era regolato da una selva di circolari segrete non pubblicate;lunione sovietica
disconosceva le chiese e individuava solo delle associazioni religiosi o gruppi di credenti.i beni occorrente
per il culto erano di propriet dello stato e le spese erano a carico dellassociazione, I fondi erano reperiti
tra I fedeli.allassociazione era vietata ogni attivit produttiva, negli edifici pubblici era vietata lesposizione
di oggetti di culto.

3.INDIVIDUO E I SUOI DIRITTI

La persona era considerata come un lavoratore, come cittadino e menbro della societ . secondo von
jhering, un giurista tedesco ultimo grande esponente della Scuola Storica, il diritto un
interesse che prevale sull interesse alla liberazione dallo sfruttamento ed comune a tutti I
lavoratori.il diritto soggettivo di un lavoratore in una societ socialista non pu essere in
conflitto con la libert dallo sfruttamento.

4.LA FAMIGLIA

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I figli nati dal libero amore delle coppie sono allevati,educati e mantenuti dalla societ. Era vietata la
ricerca della paternit naturale a favore del neonato poich l affidamento all orfanotrofio anticipava la
soluzione comunista. Il divorzio era concesso solo ai ricchi o comunque affidato al parere discrezionale del
giudice.lomosessualit era un reato disciplinato dal codice penale. Dal 1966 andati al potere gli espionenti
della repubblica democratica tedesc DDR manifestaronos soluzioni diverse che presero a stringere su
quelle sovietiche.Il matrimonio era monogamico laico e dissolubile,I genitori avevano pari diritti , anche I
figli legittimi e illeggittimi hanno lo stesso diritto, la potesta dei figli affidata a entrambi I genitori che la
devono esercitare nellinteresse del figlio.

5.. LA PROPRIET

Il diritto socialista sottrae I mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza.la prima distinzione
si fa fra I mezzi di produzione e beni di consumo. I mezzi di produzione industriali appartengono allo stato
mentre I mezzi di produzione agricoloa al lavoratore che condizionato per ad unirsi in cooperative
perdendo cos ala proprieta anche di questi. Il lavoratore impegnavaa il proprio salario per procurarsi I beni
di consumo necessari sui quali aveva un diritto di propriet personale(addirittura!). I beni oggetto di
propriet personale non producono reddito. La casa di abitazione poteva essere di propriet personale ma
spesso apparteneva allo stato assegnata in conduzione o in locazione ad un cittadino. Dominava inoltre la
convinzione che una casa unifamiliare segrega la famiglia dalla societe e che perci da incoraggiare la
coabitazione tra piu famiglie.la permanenza di una propriet privata personale creava il problema della
successione per causa di morte. Fu accolta lidea di successione legittima e di successione testamentaria

6.LA PRODUZIONE E LO SCAMBIO

Alla produzione provvedeva limpresa statale, lattivit era sogetta al piano. Il piano era quinquennale e
suddiviso in piani annuali, nonch in piani territoriali a sua volta divisi in piani formulati per singola impresa:I
narjad. Il narjad precisava la quantit ,il prezzo e presso quali venditori bisognava acquistare le materie
prime e decideva a quali rivenditori rivolgersi , in quali quantit e per quali prezzi limpresa dovvesse
vendere il prodotto.il prodotto veniva trasferito in associazioni socialiste apposite per la distribuzione al
cittadino. Le coperative agricole non erano legate ad un najard, I prezzi dei prodotti agricoli erano per
regolamentati dallautorit che con le cooperazioni agricole stipulavanoun contratto ogni anno per lacquisto
dellintera produzione.gli sambi con il resto deuropa erano regolati dal Consiglio per la Mutua Assistenza
Economica CAEM che gli operatrori contrapponevano alla comunit europea.

7.I RIMEDII

Le corti giudiziarie ricalcavano quelle dei paesi occidentali. La tradizione russa conosceva la figura del
PROKURATOR, considerato locchi dello zar, e a cui erano affidati compiti di promozione e controllo
sullattivit degli organi dello stato, di promuovere lattivit del giudice penale.la procuratura fu circondata
da grande prstigio. Il procurator veniva nominato dall consiglio dellurss. Il giudizio penale e civile era
deciso da un collegio formato da alcuni giudici a tempo pieno e da giudici popolari occasionali.le cariche
dei giudici a tempo pieno erano determinate, 4 anni.le cariche erano elettive e il giudice veniva
ovviamente candidato dal partito. La sentenza era inappellabile ma la parte soccombente poteva
comunque ricorrere al procuratore il quale aveva potere di controllo.il collegio di cui parliamo era
competente per questioni civili e penale ma non le potevano essere sottoposte le liti fra organizzazioni
economiche, le quali venivano sottoposte allarbitrato di stato.

8.SOCIALISMO IN JUGOSLAVIA

Le cose furono un po diverse in jugoslavia, dove le scelte si indirizzavano verso leffettivo riconoscimento
delle autonomie etniche, che affrett limpiantoo di un controllo costituzionale a vantaggio del cittadino. Le
imprese erano autogestite e presenteta come il prodotto di una concezione democratica unmanista dell
economia e della societ.insomma il diritto del paese era meno statuale.

Sezione quarta: LEST EUROPEO E DOPO IL PERIODO SOCIALISTA

1. CADUTA DEL POTERE SOCIALISTA

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Dalla morte del (nano) stalin un maggior rispetto per la viota umana si era introdotto nell ordinamento
sovietico, ci consenti al cittadino di opporsi correndo minor rischi. Dal 1953 tentativi di rovesciare il potere
comunista ebbero luogo in ungheria, polonia ma furono repressi; nel68 furono tentate riforme per mezzo
legale in cecoslovacchia ma furono sconfessate dai sovietici. Dagli anni 80 la desovietizzazione procede
con brio in vari paesi socialisti. Dalla seconda met del 1989 il partito comunista perde ovunque il
monopolio del potere politico e il partito viene sciolto. Nell 1991 lunione delle repubbliche societice
socialiste scompare e viene sostituita da una comunit di stati indipendenti.

2.LEGALIT E FONTI

Nel periodo della ricostruzion e post socialista troviamo soluzioni diversificate in tre aree profondamente
diverse tra loro. I paesi marcatamente occidentali europei possono rivolgersi al modello presocialista.

3.LE REGOLE

La piaramide delle fonti scritte sormontata da una costituzione che il legislatore ordinario non puo
modificare . la costituzione distribuisce I poteri di vertice tra presidente , parlmanento e governo. Ovunque
il parlamento chiamato a fare leggi e il governo a fare decreti. Ma in russia la tradizione tiene in vita 3
diversi tipi di legge e cinque tipi di norme messe in opera dal potere esecutivo. Ovunque lo stato
tendenzialmente laicoci non vale per le repubbliche asiatiche abitate da mussulmani. Il giudice soggetto
alla legge ed reclutato per vie burocratiche e conserva le sue funzioni tutta la vita

4. I CODICI

La dottrina socialistaaveva dichiartao che il trapasso rivoluzionario dal diritto capitalista a quello socialista
impone la sostituzione dei codici, per incompatibilit.risorto il diritto borchese sono risorti anche I codici.la
codificazione non deperita nellest europa, infatti sono sempre in funzione I codici penali e civili, le
procedure civile e penale quasi ovunque.

CAPITOLO 11 da pag 471 a pag 494 IL DIRITTO NEI PAESI ISLAMICI

Sezione prima :il diritto islamico

1.islam e diritto

Nei primi decenni del VII sec maometto, un profeta arabo, insegn una dottrina religiosa: lislam (che
significa sottomissione) imperniata su una rivelazione di allah** poi raccolta nel libro sacro dellislamismo, il
corano. In questopera sono enunciati i precetti a cui ogni buon musulmano deve attenersi; tutti insieme
questi precetti costituiscono la sharia*, che i mussulmani ritengono di origine divina ed esaustiva di tutti i
doveri che allah impone al credente. La rivelazione divina autosufficiente, e non si puo pensare che
esistano fonti di verit allinfuori di essa. Se una situazione non apparentemente regolata dal
corano,provveder linterpretazione a decifrare le scritture e a reperire la soluzione. La maggior parte delle
regole scaritiche riguardano il comportamento che gli uomini debbano tenere nei confronti degli altri
uomini. Secondo la concezione islamica laddove opera la sharia non ha ragione desistere un altro
ordinamento. La sharia deve essere attuata spontaneamente dai fedeli e in caso di infrazione deve essere
imposta dagli organi del potere pubblico. Tuttavia nessun paese del mondo ordinato in base alla sola
sharia;.in alcuni paesi come la turchia abitate da musulmani la laicizzazione ormai totale.

** allah, dio unico e invisibile, si distingue dal nostro dio proprio per la sua unicit.

*sharia,serie di norme etiche e legali che regolamentano ogni aspetto della societ e rappresentano un codice
giuridico

2. la sharia

la sharia una precettistica rivelata da dio agli uomini per regolare la loro condotta. Questa legge indica
una doppia dimensione:

Metafisica

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 Pragmatica

La conoscenza della sharia affidata alla giurisprudenza coranica ( faqih) la cui opera la fiqh. Prima fra le
fonti del fiqh il corano diviso in 114 capitoli o sura suddivisi in versetti . seconda fra le fonti la
sunna,ovvero gli usi,le consuetudini ispirate alla condotta del profeta a sua volta ispirata da allah trasmessa
daprima verbalmente poi redatta nella hadith ; terza fonte ligma ovvero il consenso della
comunit(umma) .quarta ed ultima fonte qiyas paragonabile alla nostra analogia, quindi un ragionamento
induttivo.. la legittimit di questultima per dubbia. Le fonti secondarie che possono incidere sulla
costituzione giuridica sono:

1. L istihslah, che nasce dalle considerazioni di efficienza , di utilit, di bisogno pratico.la

scuola malikita la piu disponibile nei confronti di esso.
2. L isthisan, ed la preoccupazione di equit. La scuola hanafita ama questo mezzo
ermeneutico.

500 versetti del corano non possono bastare per risolvere tutti i casi che possono presentarsi al giudiceed
per questo che ad essi viene applicato lo sforzo interpretativo affidato al fuqyha ( esperto di
giurisprudenza coranica)

3.diverse interpretazioni

A causa di diverse interpretazioni allinterno dellislam si sono create gravi divisioni tuttora non rimarginate.
Si cosi Formato un islam sunnita che prevale in asia e in africa , un islam sciita che domina in iran in
irak e ssiria e un islam minoritario chiamato kharagita.

Sezione seconda: le grandi regole della sharia

1.la comunita islamica( umma)

Nella concezione islamica , i credenti nel lotro insieme appartengono ad un'unica e grande comunit.al
vertice della umma vi limam, la guida dei credenti detto anche califfo cio vicario di maometto. Secondo
gli sciiti egli ha rapporti con allah e ci lo rende infallibile, ma da tempo limam vive nascosto e non appare
piu agli occhi degli uomini. La nomina dell imam avviene per scelta dal suo predecessore,la scelta deve
ricadere su un musulmano ,libero, pubere, sano ,maschio, irreprensibile, quarascita.il califfo nomina i
coadiutori e prepone i giudici. Nellesercizio delle sue funzioni il califfo emana ordini cui il credente deve
obbedienza. La religione islamica non prevede il ricorso alla violenza per convertire un infedele ma un
azione armata prevista per difendere la religione islamica: la guerra santa. Ad essa si ricorre solo se il
nemico si rifuta di abbracciare spontaneamente la religione islamica e sottomettersi al potere islamico. La
guerra deve edssere condotta senza crudelta inutili, risparmiando dunque donne bambini e vecchi ed il
combattimento deve essere intrapreso non prima di mezzogiorno.

2. il musulmano, linfedele , luomo e la donna

La dottrina delle persone imperniata su una triplice contrapposizione:il musulmano e il non musulmano,il
libero e lo schiavo, luomo e la donna.sanit e pubert incidono in vario modo sulla capacit.la pienezza dei
diritti politi compete solo al musulmano. Fra i non musulmani b isogna distinguere gli adoratori del vero dio
(ebrei, cristiani)dagli atei. Chi adora il vero dio amesso a garantirsi la protezione da aperte dei musulmani
pagando loro una particolare imposta.poich il matrimonio attribuisce potere sulla moglie un uomo
musulmano pu sposare una donna non musulmana ma non puo avvenire viceversa. I non credenti o i
politeisti non hanno protezione giuridica, sono esposti alla guerra santa e destinati dunque alla morte o alla
schiavit.la contrapposizione tra libero e lo schiavo tende a perdere importanza , ci che centrale nella
sharia invece la contrapposizione tra uomo e donna. La donna vista come un personaggio bisognoso di
protezione . il diritto alla protezione inscindibile dal matrimonio, per agevolare le donne alla protezione
permesso avere al musulmano fino a 4 mogli contemporaneamente. La considerazione della donna
ridotta in materia successoria ma pare anche a proposito della capacit di testimoniare.

3. la famiglia e le successioni

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 La famiglia islamica fondata sullautorit del padre e del marito.il matrimonio un accordo tra il
proponente e la controparte(luomo che ha il potere sulla donna). Non vi un et minima per contrarre
matrinmonio.per llo sposo previsto un corrispettivo mahar per prendere in sposa la donna.la sharia
regola il concubinato, ilr apporto tra il padrone e la schiava rilevante solo se da questo rapporto nascono
figli maschi.luomo puo avere fino a 4 mogli e pu far cessare il matrimonio in qualsiasi momento mediante
il ripudio. Il matrimonio sciolto di diritto in caso di apostasia( ripudio della religione); i beni dei coniugi
sono separati e la donna amministra liberamente i propri beni tranne in caso di donazioni ove richiesto il
consenso del marito. La filiazione ovviamente ricollegata al matrimonio e la stuttura della famiglia
condiziona le regole sulla successione per causa di morte . gli eredi sono indicati direttamente dalla
sharia ;una regola cardinale impone che la figlia riceva la met di ci che riceva il maschio. Leredita si
acquista senza accettazione e la rinuncia non prevista.

4. le relazioni patrimoniali

La sharia conosce e considera fondamentale il diritto di propriet individuale.non esiste una nozione
generale di obbligazione e tra le dichiarazioni di volont spiccano i contratti.i fatti illeciti sono studiati nella
loro tipiocit essi comportano un obbligo di risarcire il danno.

5. il diritto penale

La sharia conosce bene la figura dellillecito penale distinta dallillecito civile.la distinzione si fa in base a
delitti che comportano il taglione e quelli che comportano una pena fissata dal corano e quelli che danno
luogo ad una sanzione rimessa al giudice.il taglione puo ssere sostituito dalla diya,prezzo del sangue, la
cui misura stabilita sulle qualit personali e sociali della vittima e non sulla perdita patrimoniale
causata.essa deve essere corrisposta dal colpevole ai parenti della vittima. Questa poena applicabile in
caso di omicidio o lesione personale.gli altri reati danno luogo alla pena giudiziale

6.il giudice

Il qadi un magistrato musulmano di nomina politica cui viene demanata lamministrazione della giustizia
ordinaria, la fonte del suo potere la delega del califfo e in caso di necessit anche da altre autorit. Il qadi
un giudice monocratico, il suo giudizio inappellabile, la sua sentenza non motivatat e nessun principio
lo vincola alla decisione precedente.

I 5 pilastri dellislam sono:

1. shahadaprofessione di fede

2.salatpreghiera quotidiana 5v al d

3. saumdigiuno durante il raamadan

4. zakatelemosina

5. haggpellegrinaggio alla mecca

Cap12 il diritto indiano

Sez. prima: il diritto indu

il diritto indu legato alla religione iduista;L induismo legato a 3 capi saldi che si riflettono nellordine
giuridico e sono: lodine cosmico, le persone e le regole di condotta.esistono tre ordini di regole e sono:il
dharma , lartha e il kama. Il dharma si indirizza a tutti ma vicolante solo per alcune caste, esso un
insieme di precetti che sono religiosi politici e ti prevenzione. Questi precetti fissano la condotta delluomo
ma non preordinano sanzioni. Il precetto varia secondo la condizione sociale del destinatario. Il precetto
considerato come una proiezione dellordine cosmico. Il dharma non un testo giuridico esso un testo

42
religioso che ispira regole giuridiche . altre regole di condotta sono la consuetudine, legge e la
giurisprudenza.

Cap. 13 il diritto dellestremo oriente

Cinese

Lordinamento cinese s nasce come un ordinamento imperiale, un sistema a potere centralizzato. A capo
di questo sistema vi era un imperatore con caratteristiche sovraumane.. il diritto a cui ricorreva
limperatore era il fa, mentre per il resto della societ era la consuetudine a regolare i rapporti. Nella societ
ciense il giurista era privo di qualit e prestigio.il sistema cinese riconducibile allo schema dei sistemi
imperiali preromani.

Il diritto cinese moderno

Nella prima met del 900 la cina si aperta ai modelli europei, e limpero ha fatto posto alla repubblica;.
Ciang kai scek promulg vari codici ispirati ai modelli europei. la repubblica cinese strutturata tuttora
secondo il principio del centralismo democratico. Al vertice dello stato vi lassemblea nazionale popolare,
dotata di poteri legislativi, chiamata a nominare i personaggi illustri dello stato e a prendere decisioni
politiche.i suoi compiti vengono svolti dal comitato permanente che ha il potere di interpretare la
costituzione e la legge. Il presidente della repubblica e il consiglio di stato sono al vertice del potere
esecutivo. le assemblee locali del popolo e i governi locali del popolo sono organi periferici del potere
amministrativo. I tribunali sono distribuiti su vari livelli,fino al tribunale supremo. I giudici sono eletti dagli
organi politici elettivi e quindi responsabili di fronte a questi sebbene indipendenti.la procura tura del
popolo un organo statale di controllo disposto su vari livelli.

Giapponese

Giri una regola di convenienza non giuridica osservata per non incorrere nel biasimo sociale, una sorta
di consuetudine. utilizzato laddove non arriva la norma autoritaria.

Il sistema giapponese si modellato sull sistema occidentale dunque stiamo parlando di un diritto scritto
importato.

Cap. 14 il diritto africano

Lafrica divisa in due zone; una a nord del sahara e laltra a sud. A nord le popolazioni parlano lingue
afroasiatiche mentre a sud parlano nigerkordofaniane

---definizioni varie---

Codice Civile Francese

Codice civile del 1804 il fulcro del diritto civile francese e il modello delle codificazioni
privatistiche. E il primo vero codice dellet moderna. Segna il trionfo della classe borghese
uscita vincente dalla rivoluzione. Si passa dal diritto alla legge: un codice caratterizzato da
unit, completezza ed esclusivit. Frutto della Rivoluzione, della volont di Napoleone e di una
generale aspirazione alla codificazione e alla redazione delle consuetudini francesi;
aspirazione gi dimostrata con la Costume de Paris del 1510 poi aggiornata al 1580. Fra il
1789 e il 1799 si impose alla Francia un Diritto intermedio incentrato sullindividuo e sullo
stato, e che scioglieva i vincoli della societ feudale e parificava i diritti dei cittadini (Es.
Obbligatoriet del matrimonio civile e parit fra figli legittimi e naturali). Il codice fu
fortemente voluto da Napoleone che fece riunire una commissione che in 4 mesi termin i
lavori ad esso attinenti. Commissione composta da 4 membri: 2 dei paesi del Nord a
prevalenza di diritto consuetudinario e 2 dei paesi del sud a prevalenza di diritto scritto. Il
codice incontr nel 1803 gli ostacoli del Tribunato ma fu poi accolto nel 1804 per entrare in
vigore il 1 gennaio del 1806. Limpronta di Napoleone sul codice fu costituita dal disegno
patriarcale della famiglia, dalluso di una terminologia chiara. Vi era un potere politico deciso

43
ad attuare la codificazione, di redarre un insieme di regole di ampia competenza a carattere
non casistico e una dottrina molto competente. Il codice infatti nonostante la completezza
vanta uno stile praticamente letterario. E un codice di 2281 articoli suddiviso in un titolo
iniziale, comprendente disposizioni sulla separazione dei poteri, sullobbligo di discostarsi
dalle decisioni precedenti e sul divieto del non liquet, ma piuttosto lutilizzo di interpretazione
logica, analogica e teleologica. I tre successivi libri trattano in ordine di persone, beni e ai
diversi modi di acquisto della propriet. Il codice Civile rimasto abbastanza integro dal 1806
ad oggi e vari sono stati i tentativi di riforma fra cui una commissione del 1945 che fall il suo
compito. Il diritto di famiglia stato tuttavia interamente riformato per adeguarsi alle
rinnovate esigenze della donna nella societ. Anche la giurisprudenza ha contribuito
notevolmente allevoluzione del Codice interpretando in modo pi o meno restrittivo le norme
vigenti.

ALR Prussiano

Codificazione del 1794: aspira a raccogliere tutto il diritto con 17000 articoli. Prodotto
dellilluminismo perch tende a rafforzare i poteri del sovrano ma con uno scopo educativo e
con spirito paternalistico. Progetto fatto partire da Federico II nel 1746 con lo scopo di fare
norme chiare: codificazione naturale. Primo progetto bocciato nel 1786 e accolto nel 1787 e
definitivamente pubblicato nel 1794 sotto Federico Guglielmo II. E la traduzione prussiana
dellassolutismo illuminato europeo. Diviso in 2 parti: sui diritti reali e sulle associazioni.
Materie trattate molto vaste tanto che si vorrebbe collocarlo fra i codici del 700: ma i buoni
collegamenti, la concisione e la chiarezza delle norme lo avvicinano ai codici moderni.
Nellintroduzione vi sono evidenti riferimenti al giusnaturalismo come la prevalenza del bene
comune sugli interessi individuali e che ognuno ha il diritto di perseguire il proprio bene senza
ledere gli altrui interessi. Fra i suoi difetti tuttavia vi unacritica fede nella ragione e sfiducia
nei confronti dellautoresponsabilit dei cittani, e la presunzione di poter regolare tutti i
possibili rapporti intersoggettivi, in oltre giurisprudenza e dottrina sono ridotte a sole
guardiane della legge. Poche influenze allestero.

Codice civile Austriaco ABGB

Anche in Austria dietro la codificazione vi dietro il giusnaturalismo razionalista. Opera di

codificazione iniziata sotto Maria Teresa nel 1753 che nomin una commissione che tenesse
conto del diritto Romano e del diritto della ragione. Nel 1766 fu presentato un codice
Theresianus, respinto per la sua pesantezza. Nel 1786 sotto Giuseppe II venne pubblicata la
prima parte del codice Giuseppino. Dopo modifiche e rivisitazioni e implementazioni della
romanizzazione, venne definitivamente pubblicato nel 1811. Mira allunificazione di uno stato
con diversi territori e tradizioni ed ha molti punti in comune con il codice Napoleonico.
Connesso allidea garantista e al principio dello statualismo. Influenza Kantiana
nelluguaglianza dei cittadini di fronte al diritto. Principio in base al quale la certezza del diritto
deriva dalla conoscibilit delle norme. Per quanto riguarda le lacune legislative si ammette il
ricorso allanalogia e al diritto naturale, si ricorre alla consuetudine solo nei casi in cui la legge
lo prevede. Codice composto di 1502 articoli: breve ma chiaro e intelligibile. Si divide in 3
parti: sulle persone, sulle cose e disposizioni comuni. Codice illuminista ma in contrasto con la
realt di allora che prevedeva servit della gleba ed esistono ancora i privilegi feudali.
Influenza allestero minima.

Codice civile Tedesco BGB

Germania caratterizzata da debolezza del potere imperiale mancanza di una giustizia regia
forte e di un ceto di giuristi: circostanze che favorirono il diritto Romano che in alcuni stati
fonte principale e in altri fonte sussidiaria. Si diffonde la scuola storica: il vero diritto
consuetudinario e i portatori sono i giuristi: questa la tesi di Savigny, in polemica con
Thibaut che riteneva necessario codificare nello stile del Code Civil francese. Le fonti per la
scuola storica sono da ricercare nelle consuetudini germaniche e soprattutto nel diritto

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romano. Savigny fonda la cosiddetta scuola Pandettistica che ha come scopo la rielaborazione
sistematica del diritto romano e dei materiali giuridici. La scuola pandettistica opera per
concettualismo: ovvero identifica il concetto e lo mette per iscritto, opera per dogmatismo: i
commenti sono dogmi e non ammettono eccezioni, opera per sistematicismo: in presenza di
pi definizioni la definizione corretta quella che meglio si armonizza con le altre. Il codice
civile tedesco fu promulgato nel 1896 ed entr in vigore il 1 gennaio del 1900. E un codice
composto da 2385 articoli divisi in una parte generale con norme generali sulle persone
fisiche e sulle persone giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio
giuridico. Secondo libro sulle obbligazioni, il terzo sui diritti sui beni il quarto sul diritto di
famiglia e il quinto libro sulle successioni. E un codice definitivo, completo ed elusivo.
Durante il nazismo si elabor una nuova teoria delle fonti del diritto: la fonte del diritto
principale il Furer e i giudici sono a egli sottomessi. Le giurisdizioni superiori sono rimaste
pi fedeli allantico diritto ma quelle inferiori e i tribunali speciali sono state pi influenzate
dagli ideali nazisti. Il modello della pandettistica circolato per tutto il mondo invece il codice
civile tedesco per la sua tipicit fondamentalmente solo tedesco anche se ha fortemente
influenzato paesi come la Russia, il Brasile il Portogallo e soprattutto la Grecia.

Codice civile Svizzero ZGB

Consuetudini di origine germanica erano in uso in Svizzera ma lidea della codificazione

illuministica aveva preso decisamente piede tant che nei paesi meridionali si fece una
codificazione sul modello del Code civil in centro il codice civile Austriaco e successivamente
nel 1855 il cantone di Zurigo si dot di un codice civile proprio. Vi era dunque lesigenza
direndere unitario il sistema giuridico, quindi dopo lunificazione nazionale e la costituzione
federale, un diritto unitario delle obbligazioni e leggi costituzionali che imponevano un diritto
comune federale, Eugen Huber fece lavoro per la preparazione e la redazione di un Codice
civile unificato. Il codice civile, prodotto fra la fine dell 1800 e linizio del 1900 entr in vigore
nel 1912. Il codice presenta una breve introduzione di 10 paragrafi e 4 libri: Diritto delle
persone, famiglia, successioni, diritti reali. E caratterizzato da una deliberata incompletezza e
da 1600 paragrafi. Ruolo centrale della giurisprudenza. Influenze allestero grazie alle sue idee
moderne: Turchia.
CIVIL LAW

Origini e centro nellEuropa continentale. Tradizione che nasce alla fine del XI secolo con la nascita delle prime Universit. Prima
essenzialmente consuetudini e leggi Barbariche. Il Civil Law nasce da una fisionomia disorganica e da un diritto in stato di
arretratezza. Poi accentramento dalle campagne alle citt con studio del Diritto Romano: studio del corpus Iuris Civilis
Giustinianeo (Corpus, Digesta, Institutiones e Novellae). Diritto Romano caratterizzato da grande prestigio ed utilizzato per il
superamento dei diritti locali. Ruolo centrale delle Universit che furono istituzioni libere e centri di cultura autonoma. Allinterno
delle Universit fiorirono scuole di Giuristi.

I Glossatori: che operarono per chiarificare il testo rimanendo fedeli ad esso. Atteggiamento simile a quello di teologi di fronte
alle sacre scritture. Uno dei pi grandi rappresentanti di questa scuola fu Irnerio. Diritto come manifestazione dellautorit
imperiale . Lopera dei glossatori ebbe il proprio culmine durante il XIII secolo, con la Magna Glossa di Accursio. I Canonisti:
fanno valere limportanza della Chiesa durante il Medioevo. Riorganizzazione delle fonti canoniche ad opera di Graziano da
Chiusi: Concordantia Discordantium Canonum. La Chiesa grazie alla sua struttura capillare favor lo sviluppo dello Ius commune
e soprattutto alla costruzione del processo.

I Commentatori: mettono in luce il senso racchiuso nel testo e richiamano lattenzione sulla pratica del diritto. Liberazione della
soggezione alla romanit imperiale. Uno dei centri di fioritura dei commentatori Orelans in Francia, sede fra le altre cose della
filosofia scolastica. Ora al Diritto Romano viene attribuito un carattere sussidiario rispetto agli Iura propria: il Diritto Romano
viene contrapposto agli Iura Propria e confrontato. Fra gli esponenti: Baldo degli Ubaldi e Bartolo di Sassoferrato (1300).

Umanisti: cercano in contrapposizione ai Commentatori di restituire il senso al diritto romano il suo senso autentico ed originale
ed estrarne lo spirito e la filosofia e recuperarne anche lo stile e la lingua. E una scuola del 1500 che influenz anche i giuristi
tedeschi.

La lex mercatoria: nata come diritto per alcune comunit particolari, come quelle di commercianti e navigatori diviene presto il
diritto commerciale comune a tutta lEuropa, penetrando fra le altre cose anche in Inghilterra. Diritto aperto alla libert
contrattuale, non rigido, agile, rapido ed affidato a tribunali speciali.

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