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FONTES DO DIREITO
CONCEITUAO
Luiz Legaz & Lacambra apresenta sete significados assumidos pela palavra fonte
(apud Heck, 1992):
a) fonte do conhecimento do que historicamente ou tem sido o direito ( v.g.,
antigos documentos, colees legislativas, etc.);
b) fora criadora do direito como fato da vida social ( v.g., natureza humana, o
sentido jurdico, a economia, etc.);
c) autoridade criadora do direito histrico ou atualmente vigente ( v.g., Estado,
povo, etc.);
d) ato concreto criador do direito ( v.g., legislao, costume, decises judiciais,
etc.);
e) fundamento de validade jurdica de uma norma concreta de Direito;
f) forma de manifestar-se da norma jurdica ( v.g., lei, decreto, regulamento,
costume); e
g) fundamento de um direito subjetivo.
Abelardo Torre arrola nove designaes afetas palavra fonte (apud Heck, 1992):
a) as chamadas mais propriamente fontes de conhecimento ou histricas, tais
como documentos (inscries, papiros, livros, colees legislativas, etc.) que
contm o texto da lei ou um conjunto de leis;
b) designa as fontes de produo;
c) sob o ponto de vista geral e filosfico - no rastro de Del Vecchio - o esprito
humano a fonte primria e inesgotvel;
d) para significar a autoridade criadora do direito. Assim, se diz que o Congresso
a fonte das leis, o Poder Constituinte a fonte da Constituio;
e) o ato criador do direito, como, por exemplo, o costume, tido por fato social, o ato
legislativo etc.;
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f) refere-se fonte do contedo das normas, ou seja, s fontes materiais ou reais,
entendidas estas como sendo os fatores e elementos que determinam o contedo
de uma norma. Esses fatores denotam as necessidades ou problemas (econmicos,
culturais, de grupos, etc.) que o legislador deve resolver, como tambm os valores
a serem, por ele, realizados.
g) o sentido de fontes formais, quer dizer: a referncia s vrias formas de
manifestao das normas (lei, jurisprudncia, contrato, etc.);
h) o autor cita Gurvitch que, com sua teoria das fontes pluralistas do direito, elenca
nada menos que dez fontes do direito: costume, estatuto autnomo, lei estatal e
decreto administrativo, prtica dos tribunais, prtica de outros organismos que no
sejam os tribunais, doutrina, convenes, declaraes sociais (programas,
promessas), etc.; e
i) designa, por fim, o que mais propriamente se deve chamar de fonte de validez.
Filosofia do direito:
Giorgio Del Vecchio afirma "fonte do direito in genere a natureza humana, ou
seja, o esprito que reluz na conscincia individual... Desta fonte se deduzem os
princpios da justia ou do Direito Natural" (apud Heck, 1992) ver o item c
acima.
De outro lado Luis Recasns Siches divide a problemtica do estudo das fontes em
quatro pontos (apud Heck, 1992):
a) qual a razo de validez jurdica (ou fonte) de todas as normas que compem
um determinado sistema de direito positivo?
b) quais so, dentro da realidade social, as instncias produtoras de normas
jurdicas?
c) quais so as instncias produtoras das normas jurdicas, num determinado
momento histrico, de um sistema jurdico especfico? E
d) considerao estimativa ou poltica: dentro da teoria valorativa do direito, tem
mais valor a lei ou o costume? A autonomia da vontade restrita ou mais livre? As
corporaes produzem regras jurdicas?
Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, o captulo das fontes do direito consiste em uma
teoria a servio da racionalizao do estado liberal. Diz ele: "A questo da
consistncia (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como
sistema aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade
ou pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que
admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com
relativa independncia, estabelecem suas prescries. Se so admitidas lacunas,
porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, no cobre
o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores. So essas
suposies que esto por detrs das discusses em torno das chamadas fontes do
direito" (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. - 4. reimpr. - So Paulo: Atlas, 2012, p. 190).
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particulares quando regulam voluntariamente os seus prprios interesses; e
d) a fonte das fontes: por ela entende Bobbio o Poder Originrio, jurdica, mas no
historicamente (apud Heck, 1992).
Sociologia do direito
Niklas Luhmann defende a tese de que o direito no criado pelo legislador e
nem pelo juiz: O direito no se origina da pena do legislador. A deciso do
legislador (e o mesmo vlido, como hoje se reconhece, para a deciso do juiz)
se confronta com uma multiplicidade de projees normativas j existentes,
entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Eles apenas
selecionam, dignificando em normas o direito vinculativo. O direito "resulta de
estruturas sistmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua
reduo a uma deciso, consistindo na atribuio de vigncia jurdica a tais
decises" (LUHMANN, 1985, p. 8).
CLASSIFICAO
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legislativas estaduais ou o Poder Executivo em determinadas hipteses. Sob
esse sentido, fonte vista sob o prisma da autoridade que pode emitir
legitimamente o Direito (p. 120).
Fontes materiais so, segundo Aftalion, Olano e Vilanova, "ciertos datos o
hechos de la vida social (standards axiolgicos, convicciones, movimientos de
opinin, declaraciones partidarias, etc.) que contribuiran a determinar el
contenido de las normas jurdicas" (apud Heck, 1992).
Franco Montoro menciona duas espcies de fonte material (apud Heck, 1992):
a) a realidade social, ou seja, o conjunto dos fatos sociais responsveis pela formao
conteudstica do direito; e
b) os valores que o direito tenta realizar, mxime os de justia.
IMPORTANTE: seja qual for a concepo de FONTE que se adote: ...estaremos
perante um dos temas centrais da cincia jurdica. A teoria das fontes no se
exaure por si, devendo ser complementada pela interpretao das normas
jurdicas, pela hermenutica, cincia da interpretao (VENOSA, p. 120).
Para Miguel Reale, o problema das fontes materiais est ligado ao problema da
justia, da liberdade, da segurana e da ordem
Pergunta-se se uma lei devida a fatores econmicos permanentes ou
transitrios, ou se ela decorrncia de exigncias demogrficas, geogrficas,
raciais, higincias e assim por diante
Reale no nega a influncia determinante de um complexo de fatores que a
Filosofia e a Sociologia estudam So questes que se situam fora do
campo da cincia do direito;
No mesmo sentido, segue Dimitri Dimoulis: Consideramos que a verdadeira
fonte do direito indicada pelas teorias do conflito social. O direito no se cria
com base em valores, ideias ou necessidades da sociedade em geral. O direito
um fenmeno histrico, que exprime a vontade poltica dominante em
determinado momento. No cabe aqui o aprofundamento da questo. O estudo
das fontes materiais objeto da sociologia do direito e, em parte, da teoria do
Estado e da cincia poltica. O operador jurdico que deseje identificar e
interpretar o direito em vigor no deve se preocupar, na sua prtica
cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais (DIMOULIS, 2007, p. 202
sem o grifo no original).
Constituio Federal - art. 5, II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.
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Em razo das modificaes do sistema, essa antiga distino se tornou um
debate atual
Conferir trs textos recentes sobre o tema:
WAMBIER, 2009; MARINONI, 2009 e THEODORO JNIOR, NUNES, BAHIA, 2010.
o juiz somente cria o direito com base em conceitos vagos (ex: a famlia para o
bem impenhorvel); em princpios jurdicos (ex: a desconsiderao da pessoa
jurdica foi criada judicialmente com base em princpios jurdicos e direito
comparado)
A rigidez esperada no sistema da civil Law (uma de suas principais
caractersticas) passa a ter um contrapeso e que pode gerar desequilbrio: o juiz
pode decidir de acordo com suas prprias opinies a respeito do sentido da lei
Demais, a rigidez do texto da lei suavizada por tcnicas empregadas na
redao das leis: incluem-se conceitos vagos, indeterminados, abertos:
clusulas gerais
Alm disso, os princpios jurdicos acabam por integrar o raciocnio jurdico
Por consequncia, os parmetros judiciais/decisrios, mesmo considerado o
sistema da civil Law, so menos seguros e mais flexveis do que na era
moderna/revolucionria
Trata-se de uma ttica da civil Law para o direito absorver e neutralizar a
complexidade das sociedades ps-modernas
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B) "...se em terrae brasilis a lei e a Constituio no vinculam; a smula, sim!"
(NOGUEIRA, Gustavo Santana; MONTEZ, Marcus Vincius Lopes. A smula
vinculante 10: tautologia ou inovao?. Revista de processo. v. 34, n. 173, p.
232-259, jul. 2009).
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...em termos estritamente polticos no h vcuo de poder (ROCHA, 2009, p.
209)
Da inanio institucional dos poderes acarreta a substituio funcional a favor
do Poder Judicirio no vazio poltico, ele ocupa.
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agregadas por cada nao, e afirma que el valor que se atribuya a las
sentencias judiciales como forma de expresin del derecho depende
fundamentalmente del sistema juridico vigente em cada pas (HBNER GALLO,
Jorge Ivn. Introduccin al derecho. Chile: Jurdica de Chile, 1966. p. 196, apud
ROSSI, 2001).
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Slvio de Figueiredo Teixeira destaca 3 grandes famlias, a saber: a) romano-germnica; b) do common
law; c) dos direitos socialistas.