EXAMEN FINAL ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS

De los problemas identificados en el caso del pueblo Nduuduyu decido

tomar la lucha contra el desarrollo de la hidroelctrica en su ro para el anlisis
desde el derecho a la propiedad privada de las tierras ancestrales como
fundamento de la construccin de una poltica pblica.
El conflicto en torno al uso de los recursos naturales en la comunidad
Nduuduyu se liga inexorablemente con la relacin y propiedad de las personas
a nivel individual y/o colectivo con dichos bienes. Por tanto, vinculado con el
derecho a la propiedad privada destacado en diversos instrumentos
internacionales.
No obstante, el derecho a la propiedad privada en un contexto particular
como es el de un pueblo indgena, toma un cariz totalmente distinto que
implica repensarlo dede la propia particularidad de los sujetos de derecho
involucrados e involucradas. Para que, de esta manera, este derecho tome real
vida para las y los actores involucrados.
De aqu en adelante nos dedicaremos a analizar, con mayor enfsis
enmarcados en el Sistema Interamericano de Derechos Huamanos, cmo
puede redefinirse y ejercerse de forma distinta la universalidad del derecho a la
propiedad privada de los bienes cuando se mira desde el lente de un pueblo
ndigena. Porque tal como afirman Daniel Vzquez y Sandra Serrano ...la
universalidad de los derechos humanos debe desprenderse de cualquier
esencialismo sobre el ser humano, para reconocerlo a partir de su experiencia
y su contexto concreto. (Serrano y Vzquez 2013:25).
La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 21,
referido a la propiedad privada de la tierra indica lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La

ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto

mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de
utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las
formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del

hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Leda al pie de la letra, esta ley identifica un sujeto poltico individualizado

que hace uso de sus bienes para el desarrollo de su vida y que es necesario
proteger. Pero no todas las formas de propiedad existentes en nuestras
realidades se realizan de manera individual.
El caso de las comunidades indgenas y su relacin con la naturaleza y la
forma de propiedad que se deslinda de dicha relacin es paradigmtica en este
sentido. En muchos casos para estas comunidades la propiedad privada de sus
tierras ancestrales y los recursos naturales all asentados es entendida
comunitariamente.
Por lo tanto el derecho a la propiedad privada de bienes y el uso y goce
que las personas hacen de los mismos no debera acotarse a ser pensado de
una manera individual personal, dado que de esta manera excluye cualquier
posiblidad de exigencia de ste derecho por parte de quienes sienten y viven la
relacin con dichos bienes de manera disidente.
Ya que como afirman Vazquez y Serrano:

Independientemente de que la base de la universalidad de los

derechus humanos sea la dignidad humana (natural o moral), la
agencia o el sentimentalismo, lo central es mantener la idea de
fundamentales para estos derechos en particular, porque es aqu
donde la universalidad funciona con toda su fuerza como rasgo de los
derechos humanos. (Serrano y Vzquez 2013:19).

Mantener esa fundamentalidad implica tener en cuenta constantemente

las particularidades y diversidades sin dejar de relacionarlas con la
universalidad, en un dilogo permanente de ida y vuelta que enriquece ambas
partes.
El movimiento necesario en los casos como los del pueblo Nyuuduyu es el
de conjungar un derecho a la propiedad privada en el que la colectividad se
haga presente y se reivindique como sujeto de derecho con las potestades
para reclamar y ejercer su derecho a la propiedad privada.
La prctica del Derecho Internacional no ha sido omisa a esta situacin y
ha discutido este tema en diversos casos. Las conclusiones afirman la lnea
antes detallada de reconocer y garantizar el ejercicio al derecho de la
propiedad privada tambin para actores colectivos.
Particularmente en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos:

De los cinco casos contenciosos ya decididos por la Corte

Interamericana surgen varios principios importantes. Primero, que el
 derecho a la propiedad, garantizado por el artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, abarca el derecho
tanto a la propiedad privada de los particulares como a la propiedad
comunitaria de los pueblos indgenas o tribales. Segundo, que los
pueblos indgenas que viven en tierras ancestrales de conformidad
con sus tradiciones tienen el derecho a obtener el ttulo sobre sus
territorios y que los Estados tienen la obligacin de legalizar la
relacin de los pueblos indgenas con sus tierras para proteger sus
intereses en la propiedad.

El derecho a la propiedad privada declarado en el artculo 21 de la

Convencin Americana de Derechos Humanos no se estanca en entender al
derecho a la propiedad como meramente privado. Sino que ampla su
perspectiva para incluir el derecho a la propiedad tambin para quienes lo
viven y ejercen de manera dsimil.
La universalidad de esta manera baja a los contextos especficos de
ciertas poblaciones para articularse dialgicamente con stos y construir una
nueva forma de entender el derecho a la propiedad privada que da respuestas
cabales y ms integrales a formas especficas de vida.
En consecuencia este derecho, al ser as entendido, abre la puerta para
que comunidades indgenas lo vean garantizado como actores sociales y por lo
mismo, para que pueda ser reclamado legtimamente.
La situacin que se suscita en la comunidad Nyuudu, en el que empresas
privadas tienen la intencin de instalar una hidroelctrica para generacin de
energa para explotacin de los recursos naturales del territorio de la
comunidad, violenta este derecho al hacer uso de un bien de propiedad comn
para fines eminentemente privados.
Posicionados en una lectura no lineal como aqu se propone del derecho a
la propiedad privada, el pueblo originario Nduuduyu por estar en posesin del
territorio y de los recursos que en este existen tiene derecho prioritario sobre el
mismo. No obstante, dicho derecho choca con la intencin del gobierno y de
otros actores socio econmicos de explotar el ro desde una visin de ser un
recurso natural que debe beneficiar a la mayor parte de las personas, sin tener
en cuenta en un lugar prioritario a la pueblo Nduuduyu su derecho y sus
intereses.
 En casos de conflictos por el uso y usufructo de los territorios y los
recursos naturales que en estos existen se pone cara a cara dos modelos de
vida y desarrollo, donde comunidades como Nduuduyu representan
concepciones de vida en muchos aspectos alternativas al proyecto hegemnico
capitalista y en donde la forma que toma la propiedad privada de los bienes
responde en gran medida a dichos proyectos (vale resaltar y aclarar que este
binomio es, por supuesto, hasta cierto punto una figura simplificada que no se
presenta de esta manera en todos los casos sino que est revestida de
diversos matices que hacen el panorama mucho ms complejo y diverso).
Frente a esta situacin consideramos necesario planetar una poltica
pblica que tenga por objetivo reforzar la identidad de los pueblos indgenas,
dandole especial nfasis a rescatar y afirmar la propiedad privada colectiva de
la tierra y de los bienes naturales de los pueblos originarios.
Esto sera un medio para ayudar a recontextualizar la universalidad del
derecho a la propiedad en trminos que pueda satisfacer y facilitar el ejercicio
de dicho derecho para sujetos que no se atan a la concepcin hegemonica
liberal de propiedad.
Entre los objetivos particulares de esta poltica pblica habra que incluir la
necesidad y posibildad del uso y disfrute de stos bienes segn sus
necesidades y decisiones. Otra meta especfica de sta poltica, pero
fundamental por lo que implica en consecuencias para la garanta y ejercicio
del derecho a la propiedad privada para estos actores, es el de institucioalizar
instrumentos que sirvan de puente para legalizar estas formas comunitarias de
propiedad de la tierra y los bienes.
Asimismo sera necesario marcar mecanismos apropiados para la toma de
decisiones en torno a dichos bienes en caso de conflictos de intereses tanto a
nivel intracomunitarios como entre la comunidad y otros actores. Esto,
poniendo especial atencin al respeto de las formas polticas y sociales
particulares que las comunidades indgenas ostentan para tomar decisiones y
dirimir conflictos.
En conclusin, lo que se necesita a nivel institucional es crear mecanismos
que permitan ejercer el derecho a la propiedad a cada una de las personas y/o
colectivos que tienen posibildad de ejercer dicho derecho.
Si as se plantea estaramos dando vida a un modelo de universalidad
donde conviva la:
 ...igual valoracin jurdica de las diferencias, que se base en el principio
normativo de la igualdad en los derechos fundamentales y, al mismo
tiempo, en un sistema de garantas capaces de asegurar su efectividad.
(Serrano y Vzquez 2013: 24)

Que escape a la idea de universalidad como beneficios para la mayora de

las personas, en una base plenamente cuantitativa (y que representa a la
nacin como corpus homogeneo y prioritario), representado en el argumento
del gobernador.
Pensar una puesta en marcha universal(izante) para garantizar el derecho
humano a la propiedad privada de los bienes de la comunidad Nduuduyu desde
una poltica pblica implica entonces abrirse de la idea ya consolidada a nivel
tico y legal de propiedad privada para asentar una perspectiva que logre
acoger bajo su manto el amplio abanico de formas de vida y relacin con los
bienes en el pas Maravillas.
Para que, gracias a esto, toda su poblacin sin distincin alguna sea tenida
en cuenta y respetada en un derecho fundamental y la tan mencionada
universalidad de los derechos humanos no sirva para operar la imposicin
violenta de proyectos de vida que no son propios de pueblos como Nduuduyu.
Y sea til en cambio para afirmar alternativas al proyecto de vida dominante en
la nacin Maravilla y en nuestra aldea global.
Por los hechos sucitados por el caso de conflicto del pueblo Nduuduyu que
habita en la localidad de San Juan de los Libres en el pas de Maravillas en el
que, entre otros hechos, se pretende instalar una hidroelctrica en el ro en
torno al que est comunidad desarrolla la mayor parte de sus actividades
productivas y para la sobrevivencia. Hemos venido pensando una poltica
pblica que tenga como objetivo general reforzar la identidad de los pueblos
indgenas, dandole especial nfasis a rescatar y afirmar el derecho a la
propiedad privada colectiva de la tierra y de los bienes naturales de los pueblos
originarios.
Para focalizar conviene recordar que el derecho que est en el centro de
esta poltica pblica es el derecho a la propiedad privada, entendida en este
caso como propiedad colectiva de la tierra y los bienes naturales para el uso y
disfrute de las personas y/o comunalmente, como es el caso que nos toca
atender.
El punto aqu ser identificar y desarrollar, desde la ptica de la
interdependencia e indivisibilidad, los principales derechos vinculados con el
derecho central para el buen alcance del objetivo propuesto para la poltica
pblica. En el caso del anlisis de la interdependencia el ejercicio ser de
pensar alguno de los derechos que de alguna manera tienen una relacin de
dependencia -al menos parcial- con el derecho a la propiedad privada y que por
tanto se vern afectados como consecuencia de la afectacin del derecho
principal.
As mismo mencionaremos derechos que an cuando tambin se
encuentren relacionados con el derecho central aqu elegido y el objetivo de la
poltica pblica no optaremos por ellos para abarcarlos en la poltica pblica y
discutiremos las razones.
Lo antedicho se fundamenta en que cuando se opera desde el enfoque de
derechos humanos
"... la indivisibilidad y la interdependencia no necesariamente
deben significar el diseo de programas omnicomprensivos, pero
s requiere el reconocimiento de derechos clave que incidan en el
avance de otros ms." (Serrano y Vazquez 2013:43)
Basados en que por medio del desarrollo de la poltica pblica aqu
planteada buscamos antes que nada hacer avanzar el derecho a la propiedad
privada desde una mirada colectiva que responda al contexto de las
comunidades originarias, trabajaremos principalmente alguno de los derechos
claves para el buen desarrollo de dicho derecho.
Avanzaremos de menor a mayor relaciones ostentadas por el derecho
central con dems derechos lo cual depende del principio de que se trate. El
principio que implica menor vnculo de derechos porque se refiere a derechos
directamente ligados al derecho central del que se trate es el de
interdependencia. Por su lado la indivisibilidad relaciona al derecho central que
est en cuestin una cantidad mayor de derechos dado que pone en el tablero
no slo los derechos directamente vinculados con la realizacin de un derecho
especfico sino los derechos ms lejanamente posicionados en relacin al
derecho principal pero igualmente vinculados a la plena realizacin de dicho
derecho.
 Por tanto la ruta de aqu en adelante ser de dos caminos, el primero que
implicar trabajar en relacin al derecho a la propiedad privada los principales
derechos interdependientes y en segundo lugar los derechos relacionados en el
marco del principio de indivisibildad.
Lo que buscamos es detectar los derechos que indefectiblemente deben
relacionarse con el derecho central trabajado para que el ejercicio de dicho
derecho pueda ser garantizado de la mejor manera posible.
Para comenzar a trabajar los derechos interdependientes conviene
recordar antes qu se entiende por interdependencia en el enfoque de
derechos humanos, en palabras de Sandra Serrano y Daniel Vzquez

"La interdependencia seala la medida en que el disfrute de un derecho en

particular o un grupo de derechos depende para su existencia de la
realizacin de otro derecho o de otro grupo de derechos. En este sentido, el
respeto, garanta, proteccin y promocin de uno de los derechos tendr
impacto en el o los otros, o viceversa." (Serrano y Vazquez 2013:40)

La comunidad Nduuduyu basa gran parte de su vida en la explotacin del

ro de donde obtiene productos (peces) para el auto consumo y para la venta
en pueblos cercanos. La afectacin del curso y potencia del ro pondra en
riesgo las actividades laborales que la comunidad realiza.
El derecho al trabajo entendido como "el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho." tal
como es expresado en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales se vera afectado en caso de que el derecho a
la propiedad privada de los bienes para el uso y disfrute de las personas. Sobre
todo en razn de que quedaran imposibilitadas las condiciones por las cuales
la comunidad desarrolla actividades productivas laborales, que en el caso de
la pesca son libremente escogidas.
Agravada la situacin por el hecho de que la poblacin quedara
condicionada a aceptar los trabajos ofrecidos por la empresa que instalar la
hidroelctrica para poder tener un trabajo con el que sobrevivir en adelante.
Pero sin garantas de que dicho trabajo se encuentre en mnimas condiciones
de dignidad y respeto de los derechos de los trabajadores.
 El impacto que la instalacin de la hidroelctrica podra tener en la
garanta de otros derechos, no se limita solamente al derecho al trabajo. Ya que
la transformacin de las formas del sustento de vida y por tanto de las
relaciones determinadas por esta forma de produccin actualmente
establecidas en la comunidad se vern fuertemente afectadas por la dinmica
que la nueva forma de produccin impondr a la comunidad.
Las repercusiones negativas para la continuacin de formas de
relacionamiento especficamente culturales de la comunidad configurara una
situacin de violacin del derecho a la cultura declarado en el artculo 27 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos

En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se

negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les
corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su
propio idioma.

Finalmente nos gustara destacar las consecuencias sobre otro derecho

fundamental e interdependiente que el no respeto al Derecho a la Propiedad
Privada podra tener para la vida de la comunidad Nduuduyu. Nos referimos en
este caso al derecho a la alimentacin.
La instalacin de la hidroelctrica en la comunidad Nduuduyu tendra
impactos ambientales y sociales que en su conjunto debilitaran las
posibilidades del pueblo a producir sus propios alimentos que provienen
principalmente del ro.
Asentandose condiciones propicias para que se vea violentado el derecho
a la alimentacin. Derecho comprometido por todo Estado en funcin del Pacto
Internacional sobre Derechos Sociales Econmicos y Culturales que en su
artculo 11 inciso primero afirma

"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un

nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia."

Podramos a raz del segundo inciso del artculo citado que reza que

"Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental

de toda persona
a estar protegida contra el hambre, adoptarn, individualmente y mediante la
cooperacin internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que
se necesitan para:
a) Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de
alimentos..."

inferir que el Estado al permitir la ejecucin del proyecto estara poniendo

en peligro las condiciones que permiten al pueblo Nyuuduyu estar protegido
contra el hambre. A la vez de no respetar las formas particulares que dicho
actor tiene de ejercer los alimentos, quedando as excludo tanto de la
posibilidad de produccin como de distribucin que se haba instalado hasta el
momento en la comunidad en cuestin y en el pas de las Maravillas.
Otros derechos que se relacionan con el papel que en este contexto
particular est jugando el derecho a la propiedad privada son el derecho a una
vida digna y el derecho a la salud. Indudablemente estos derechos tambin se
encuentran relacionados con el ejercicio del derecho central aqu tratado. En el
caso del primero porque al ver afectado su derecho a la propiedad de sus
bienes centrales para el desarrollo y reproduccin de su vida, sta nunca podr
tener las condiciones mnimas para poder denominarse como digna. En el caso
del derecho a la salud las repercusiones medio ambientales que podran existir
por el funcionamiento de la hidroelctrica a su vez repercutiran en la salud de
las personas de la comunidad Nduuduyu.
No obstante, consideramos que los derechos previamente elegidos y
arriba desarrollado, aunque igual de directamente vinculados que los no
considerados en la poltica pblica, tienen un rol ms estratgico y su
concrecin y respeto podra evitar la violacin de los dems derechos. Adems
de que su afectacin es mucho ms evidente cuando se piensa en relacin a la
violacin del derecho a la propiedad privada de la comunidad Nduuduyu.
Por lo tanto la poltica pblica debera considerar principalmente en su
armado el ejericio, en conjunto con el del derecho a la propiedad privada
colectiva de los bienes, los dems derechos que aqu consideramos claves para
que el progreso del derecho central sea alcanzado de mejor manera y con
mayor integralidad.
Existen otros derechos que con una relacin no tan evidente y ms
indirecta con el central planteado en nuestra poltica pblica igualmente deben
tenerse para la planificacin de dicha poltica. Incluso aunque no sea para
resolverlos sino simplemente para pensar las relaciones que conjugan y cmo
podran moverse dichos derechos en caso de generar mecanismos para la
garanta del derecho principal.
Estos son derechos que es posible pensarlo desde el principio de
indivisibildad el cual concebido como

"...una visin holstica de los derechos humanos, en la que todos se

encuentran unidos (...) porque de una u otra forma los derechos forman
una sola construccin. As, tanto la realizacin de un derecho como su
violacin impactan en los otros derechos, ms all de si existe o no una
relacin de dependencia inmediata entre s. La idea central es que la
realizacin de los derechos slo se alcanza mediante el cumplimiento
conjunto de todos ellos. La visin que se requiere es ms amplia que la
exigida por la interdependencia, pues busca no slo asegurar los
derechos que dependen unos de otros de forma inmediata, sino
encontrar las cadenas de derechos, en tanto sistema de unidad sin
jerarquas." (Serrano y Vazquez 2013:42)

La indivisibilidad en trminos anliticas y operativos es un principio que

requiere hacer un esfuerzo por identificar donde estn las causas anteriores
que no permiten la plena realizacin de un derecho o, en su caso, que habilitan
la violacin de un derecho (Serrano y Vazquez 2013:43). Esta ruta seguiremos
brevemente de aqu en adelante, centrandonos en analizar los derechos no
respetados que sentan las bases para que podamos llegar a la situacin actual.
Nuestros Estados naciones han tendido histricamente a no reconocer los
derechos culturales e identitarios de las comunidades originarias que se encuentran
dentro de sus territorios para priorizar un proyecto nacional que implica una idea de
ciudadano/a que debe a su vez atenerse a un modelo de desarrollo capitalista
neoliberal. En este contexto se han rezagado y denigrado a las comunidades
originarias y no respetado plenamente sus derechos a su cultura que encierra la
posibilidad de mantener su identidad, tradiciones y forma de vida.
Con nuestro derecho principal detectado ahora nuestro objetivo ser
identificar y desarrollar, desde la ptica de la interdependencia e
indivisibilidad, los principales derechos vinculados con el derecho central para
el buen alcance del objetivo propuesto para la poltica pblica.
En el caso del anlisis de la interdependencia el ejercicio ser de pensar
alguno de los derechos que de alguna manera tienen una relacin de
dependencia -al menos parcial- con el derecho a la propiedad privada y que por
tanto se vern afectados como consecuencia de la afectacin del derecho
principal.
As mismo mencionaremos derechos que an cuando tambin se
encuentren relacionados con el derecho central aqu elegido y el objetivo de la
poltica pblica no optaremos por ellos para abarcarlos en la poltica pblica y
discutiremos las razones.
Lo antedicho se fundamenta en que cuando se opera desde el enfoque de
derechos humanos:

"... la indivisibilidad y la interdependencia no necesariamente

deben significar el diseo de programas omnicomprensivos, pero
s requiere el reconocimiento de derechos clave que incidan en el
avance de otros ms." (Serrano y Vazquez 2013:43)

Basados en que por medio del desarrollo de la poltica pblica aqu

planteada buscamos antes que nada hacer avanzar el derecho a la propiedad
privada desde una mirada colectiva que responda al contexto de las
comunidades originarias, trabajaremos principalmente alguno de los derechos
claves para el buen desarrollo de dicho derecho.
Avanzaremos de menor a mayor cantidad de relaciones ostentadas por el
derecho central con dems derechos, lo cual depende del principio de que se
trate. El principio que implica menor vnculo de derechos porque se refiere a
derechos directamente ligados al derecho central es el de interdependencia.
Por su lado la indivisibilidad relaciona al derecho central una cantidad mayor de
derechos dado que pone en el tablero no slo los derechos directamente
vinculados con la realizacin de un derecho especfico sino los derechos ms
lejanamente posicionados en relacin al derecho principal pero igualmente
vinculados a la plena realizacin de dicho derecho (Serrano y Vzquez 2013).
Por tanto la ruta de aqu en adelante ser de dos caminos, el primero que
implicar trabajar en relacin al derecho a la propiedad privada los principales
derechos interdependientes y en segundo lugar los derechos relacionados en el
marco del principio de indivisibildad.
Para comenzar a trabajar los derechos interdependientes conviene
recordar antes qu se entiende por interdependencia en el enfoque de
derechos humanos, en palabras de Sandra Serrano y Daniel Vzquez
 "La interdependencia seala la medida en que el disfrute de un derecho en
particular o un grupo de derechos depende para su existencia de la
realizacin de otro derecho o de otro grupo de derechos. En este sentido, el
respeto, garanta, proteccin y promocin de uno de los derechos tendr
impacto en el o los otros, o viceversa." (Serrano y Vazquez 2013:40)

La comunidad Nduuduyu basa gran parte de su vida en la explotacin del

ro de donde obtiene productos (peces) para el auto consumo y para la venta
en pueblos cercanos. La afectacin del curso y potencia del ro pondra en
riesgo las actividades laborales que la comunidad realiza.
El derecho al trabajo entendido como "el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho." tal
como es expresado en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales se vera afectado en caso de que el derecho a
la propiedad privada de los bienes para el uso y disfrute de las personas. Sobre
todo en razn de que quedaran imposibilitadas las condiciones por las cuales
la comunidad desarrolla actividades productivas laborales, que en el caso de
la pesca son libremente escogidas.
Agravada la situacin por el hecho de que la poblacin quedara
condicionada a aceptar los trabajos ofrecidos por la empresa que instalar la
hidroelctrica para poder tener un trabajo con el que sobrevivir en adelante.
Pero sin garantas de que dicho trabajo se encuentre en mnimas condiciones
de dignidad y respeto de los derechos de los trabajadores.
El impacto que la instalacin de la hidroelctrica podra tener en la
garanta de otros derechos, no se limita solamente al derecho al trabajo. Ya que
la transformacin de las formas del sustento de vida y por tanto de las
relaciones determinadas por esta forma de produccin actualmente
establecidas en la comunidad se vern fuertemente afectadas por la dinmica
que la nueva forma de produccin impondr a la comunidad.
Las repercusiones negativas para la continuacin de formas de
relacionamiento especficamente culturales de la comunidad configurara una
situacin de violacin del derecho a la cultura declarado en el artculo 27 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos
 "En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se
negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les
corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su
propio idioma."

Finalmente nos gustara destacar las consecuencias sobre otro derecho

fundamental e interdependiente que el no respeto al Derecho a la Propiedad
Privada podra tener para la vida de la comunidad Nduuduyu. Nos referimos en
este caso al derecho a la alimentacin.
La instalacin de la hidroelctrica en la comunidad Nduuduyu tendra
impactos ambientales y sociales que en su conjunto debilitaran las
posibilidades del pueblo a producir sus propios alimentos que provienen
principalmente del ro.
Asentndose condiciones propicias para que se vea violentado el derecho
a la alimentacin. Derecho comprometido por todo Estado en funcin del Pacto
Internacional sobre Derechos Sociales Econmicos y Culturales que en su
artculo 11 inciso primero afirma

"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un

nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia."

Podramos a raz del segundo inciso del artculo citado que reza que

"Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental

de toda persona
a estar protegida contra el hambre, adoptarn, individualmente y mediante la
cooperacin internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que
se necesitan para:
a) Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de
alimentos..."

inferir que el Estado al permitir la ejecucin del proyecto estara poniendo

en peligro las condiciones que permiten al pueblo Nyuuduyu estar protegido
contra el hambre. A la vez de no respetar las formas particulares que dicho
actor tiene de proveerse de alimentos, quedando as excludo tanto de la
posibilidad de produccin como de distribucin que se haba instalado hasta el
momento en la comunidad en cuestin y en Maravillas.
 Otros derechos que se relacionan con el papel que en este contexto
particular est jugando el derecho a la propiedad privada son el derecho a una
vida digna y el derecho a la salud. Indudablemente estos derechos tambin se
encuentran relacionados con el ejercicio del derecho central aqu tratado. En el
caso del primero porque al ver afectado su derecho a la propiedad de sus
bienes centrales para el desarrollo y reproduccin de su vida, sta nunca podr
tener las condiciones mnimas para poder denominarse como digna. En el caso
del derecho a la salud las repercusiones medio ambientales que podran existir
por el funcionamiento de la hidroelctrica a su vez repercutiran en la salud de
las personas de la comunidad Nduuduyu.
No obstante, consideramos que los derechos previamente elegidos y
arriba desarrollado, aunque igual de directamente vinculados que los no
considerados en la poltica pblica, tienen un rol ms estratgico y su
concrecin y respeto podra evitar la violacin de los dems derechos. Adems
de que su afectacin es mucho ms evidente cuando se piensa en relacin a la
violacin del derecho a la propiedad privada de la comunidad Nduuduyu.
Por lo tanto la poltica pblica debera considerar principalmente en su
armado el ejericio, en conjunto con el del derecho a la propiedad privada
colectiva de los bienes, los dems derechos que aqu consideramos claves para
que el progreso del derecho central sea alcanzado de mejor manera y con
mayor integralidad.
Existen otros derechos que con una relacin no tan evidente y ms
indirecta con el central planteado en nuestra poltica pblica igualmente deben
tenerse para la planificacin de dicha poltica. Incluso aunque no sea para
resolverlos sino simplemente para pensar las relaciones que conjugan y cmo
podran moverse dichos derechos en caso de generar mecanismos para la
garanta del derecho principal.
Estos son derechos que es posible pensarlo desde el principio de
indivisibildad el cual es concebido como

"...una visin holstica de los derechos humanos, en la que todos se

encuentran unidos (...) porque de una u otra forma los derechos forman
una sola construccin. As, tanto la realizacin de un derecho como su
violacin impactan en los otros derechos, ms all de si existe o no una
relacin de dependencia inmediata entre s. La idea central es que la
realizacin de los derechos slo se alcanza mediante el cumplimiento
 conjunto de todos ellos. La visin que se requiere es ms amplia que la
exigida por la interdependencia, pues busca no slo asegurar los
derechos que dependen unos de otros de forma inmediata, sino
encontrar las cadenas de derechos, en tanto sistema de unidad sin
jerarquas." (Serrano y Vazquez 2013:42)

La indivisibilidad en trminos anliticos y operativos es un principio que

requiere hacer un esfuerzo por identificar donde estn las causas anteriores
que no permiten la plena realizacin de un derecho o, en su caso, que habilitan
la violacin de un derecho (Serrano y Vazquez 2013:43). Esta ruta seguiremos
brevemente de aqu en adelante, centrandonos en analizar los derechos no
respetados que sentan las bases para que podamos llegar a la situacin actual.
Nuestros Estados naciones han tendido histricamente a no reconocer los
derechos culturales e identitarios de las comunidades originarias que se
encuentran dentro de sus territorios para priorizar un proyecto nacional que
implica una idea de ciudadano/a que debe a su vez atenerse a un modelo de
desarrollo capitalista neoliberal. En este contexto se han rezagado y denigrado
a las comunidades originarias y no respetado plenamente sus derechos a su
cultura que encierra la posibilidad de mantener su identidad, tradiciones y
forma de vida. Por tanto violaciones a derechos bsicos como la cultura y
tradiciones, derechos polticos, derecho a la autonoma y al desarrollo son de
los que estn en la base de la posibilidad de esta violacin.
Tanto los derechos interdependientes como los derechos de indivisibilidad
son fundamentales considerarlos para formular una poltica pblica con una
mirada amplia e integral del derecho a la propiedad privada y ancestral de las
tierras.
En este punto nos encontramos en el momento indicado para formular el
desempaque del derecho central abordado. Para lo cual buscaremos identificar
cules derechos se deslindan del derecho central trabajado en nuestra poltica
pblica (Serrano y Vzquez 2013) y del objetivo planteado en esta de afirmar y
asentar mecanismos para que las comunidades originarias puedan ejercer
plenamente su derecho a la propiedad privada en consonancia con su
identidad cultural.
Recordamos que el derecho que est en el centro de esta poltica pblica
es el derecho a la propiedad privada ancestral de la tierra, entendida como
propiedad colectiva de la tierra y los bienes naturales para el uso y disfrute de
pueblos originarios.
La estructura de esta parte del anlisis hasta aqu avanzado ser la de en
un primer momento identificar cules son los subderechos atados al derecho a
la propiedad privada desde la perspectiva de minoras indgenas. En un
segundo lugar se profundizar en el anlisis de uno de stos subderechos. Para
finalmente delinear unas breves conclusiones en torno a las ideas vertidas en
este ensayo.
Entendido desde una lgica comunitaria funcional a las necesidades de
comunidades indgenas el derecho a la propiedad privada conlleva, adems de
los subderechos que naturalmente se desprenden, algunos subderechos
exclusivos.
El Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada que aqu analizaremos
es uno de ellos y que desde nuestra perspectiva es cardinal para el ejercicio al
derecho a la propiedad privada. Otros subderechos que se desligan al
desempacar el derecho a la propiedad privada de la tierra son el Derecho a la
Tenencia Colectiva Legal de la Tierra

De los cinco casos contenciosos ya decididos por la Corte

Interamericana surgen varios principios importantes. Primero, que el
derecho a la propiedad, garantizado por el artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, abarca el derecho
tanto a la propiedad privada de los particulares como a la propiedad
comunitaria de los pueblos indgenas o tribales. Segundo, que los
pueblos indgenas que viven en tierras ancestrales de conformidad
con sus tradiciones tienen el derecho a obtener el ttulo sobre sus
territorios y que los Estados tienen la obligacin de legalizar la
relacin de los pueblos indgenas con sus tierras para proteger sus
intereses en la propiedad.

De la cita anterior podemos caracterizar un primer subderecho que

es el derecho a legalizar las tierras que son de propiedad colectiva de
comunidades indgenas.

Otro subderecho que forma parte del derecho a la propiedad ancestral de

las tierras es el derecho a la Consulta Libre Previa e Informada. A delinear ms
en detalle el contenido de este derecho nos detendremos de aqu en adelante
basandonos en las fuentes de derecho existentes en el Sistema Universal de
Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En ms de una sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos

identifica que la relacin de los pueblos indgenas con sus territorios tiene
diversidad de causales. Desde las que tienen que ver con vnculos simblicos
por razones esprituales y/o culturales, as como las que son de corte material y
se relacionan con la reproduccin de la vida. As lo ha recalcado en las
sentiencias del caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (Corte
IDH, 2012); entre otras.

Determinar cules son las prioridades y formas en que se seguir un camino

para el desarrollo y la utilizacin de su territorios y los recursos all asentados
es segn el artculo 32 de la Declaracin de la ONU sobre los Pueblos Indgenas
un derecho de este actor social.

Para tomar dichas decisiones en el mismo artculo 32 se destaca lo

siguiente:

2) Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe

con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus
propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la
explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
(ONU 2007: art. 32)

1.

Establecer una consulta y que la misma busque el consentimiento libre e

informado de la comunidad que se trate respecto a la instalacin de un
proyecto de muerte en un territorio que pertenece a comunidades indgenases
el punto central de este derecho.

Se espera que de la consulta se derive un consentimiento o no de la

instalacin de mega proyectos que afecten el territorio. Por consentimiento
libre debe entenderse que se garantice no haya ninguna cohercin y/o presin
tendientes a influir en la postura de quienes participarn en las consultas. Con
informada entendemos que debe garantizarse que las personas tengan a su
disposicin previo a la consulta informacin imparcial, fidedigna y con
diversidad de posturas desde donde fundamentar su opinin.

En la sentencia del caso Saramka Vs Surinam lo expresa de la siguiente

manera: ... debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin
de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka,
segn sus costumbres y tradiciones. (Corte IDH 2007: prr. 137)

Adems, para que la toma de decisin sea consciente se requiere que el

Estado brinde informacin para la plena participacin de los afectados. Lograr
una participacin informada sobre todos los aspectos e impactos que el
proyecto podra tener es cardinal para una toma de decisin libre y consciente;
al respecto en el caso Saramaka Vs. Surinam la Corte Interamericana expres:

El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo

Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria. (Corte IDH 2007: prr. 133)

Para que se posibilite mayor conocimiento y discusin en torno al proyecto

que se instalar la consulta debe pensarse con prudente anterioridad. En el
caso antes citado se razon que El aviso temprano proporciona un tiempo para
la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado. (Corte IDH 2007: prr. 133)

Finalmente, en el artculo 32 de la Declaracin de la ONU se destaca que la

operacin de las consultas previas se piensa destinada para proyectos que
afecten los territorios y los recursos que en estos existen o en su caso los
relacionados con el desarrollo del pueblo indgena. Lo que acota
considerablemente los objetivos y casos en los que se podr llevar a cabo
consultas.

A nivel del Sistema Interamercano se concibe con mayor amplitud los temas
que podran propulsar una consulta. En el informe Derechos de los pueblos
indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, se
reconoce que
 La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que
afecten los derechos de propiedad indgenas, sino que tambin son
aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los
Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de
los pueblos indgenas. (CIDH 2009:prr 273)

Lo que si coinciden ambos sistemas es que la responsabilidad de la

realizacin de la consulta es una obligacin irrenunciable del Estado, que es
quien debe encargarse de llevarla a cabo. Esto es un consenso reflejado en
diversos informes y sentencias de la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Perspectiva que condice con la formulada en el Sistema Universal de

Derechos Humanos. Esta postura puede verse reflejada en los prrafos 38 al
42, donde se profundiza en el deber del Estado de realizar la consulta y en
posteriormente en prrafos 43 al 47 y 50 al 53 del nforme que el relator
especial James Anaya de la ONU entreg en 2009 Sobre la Situacin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indgenas.

Por otro lado las consultas deben ejecutarse en el marco del respeto a las
formas tradicionales e identitarias de los pueblos indgenas. En el caso
comunidad Kichwa Vs Ecuador la corte sentencia ... las consultas a Pueblos
indgenas deben realizarse a travs de procedimientos culturalmente
adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones. (Corte IDH
2012: prr. 201).

Para finalizar unos breves apuntes surgidos del desempaque del derecho.
Queda claro que existe fuerte consonancia sobre lo qu implica este derech
tanto para el Sistema Interamericano como para el Sistema Universal. La
divergencia mayor se encuentra en torno a las razones por las que debera
ejercerse el derecho a la consulta. Punto no menor en el que parecera ser que
el Sistema Interamericano tiene mayor apertura y avance.

Lo que no quita que para ejercer el derecho a la propiedad privada

colectiva el sub derecho a la consulta es un elemento de suma importancia a
tener en cuenta porque es un mojn crucial para operar y contemplar toma de
decisiones. Lo que en el camino de hacerlo abre la puerta para materializar un
sistema de derecho que responde y respete la diversidad al tiempo que se
enriquece de ella.

La ruta que hemos seguido hasta aqu nos ha visto transitar por la
definicin del derecho a la propiedad privada como derecho central de una
poltica pblica que busca garantizarlo para comunidades indgenas que viven
una concepcin comunitaria de la propiedad hasta desempacar el subderecho
a la consulta previa libre e informada por considerarlo un elemento esencial
para el ejercicio del derecho a la propiedad privada.
Llega el momento de definir cul es la obligacin prioritaria puesta en
marcha a travs de la poltica pblica en funcin de la realidad actual del
derecho en el pas Maravillas. Para sto, primero identificaremos brevemente
cul es la situacin del Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada en el
pas Maravillas. Posteriormente argumentaremos cules obligaciones, en
funcin de la situacin identificada, consideramos el Estado no puede no darse
por aludido. Para, gracias a esto abocarnos a desarrollar y profundizar en la
obligacin que al Estado le compete en el actual contexto de su pas relativo al
subderecho analizado; lo que se har con mayor sustancia gracias a la previa
argumentacin de las obligaciones descartadas.
El relato de como se sucede la historia en torno a la instalacin de la
hidroelctrica en el pueblo San Juan de Dios y el conflicto estallado, delata que
el pueblo no fue consultado y que el estado Maravillas no tiene previsto la
consulta previa por parte de alguno de los niveles de gobierno a los pueblos
originarios cuando se planifica la instalacin de un proyecto de muerte como el
aqu en juego.
Dado lo anterior es que debemos descartar las obligaciones de respetar y
proteger como necesarias de poner en prctica frente a este subderecho ya
que de su estudio se desprende que estn previstas para el "cuidado" de un
derecho cuando este ya est positivizado.
En el caso del respeto implica la obligacin por parte del Estado (y todava
en discusin sobre si los particulares tambin se deben atener a este respeto)
de no violentar de ninguna manera los derechos aceptados a nivel
internacional y los derechos proclamados a nivel nacional (Serrano y Vzquez
2013).
La proteccin por su parte concibe una estructura estatal pensada para
proteger a la ciudadana de la violacin de derechos ya establecidos en el
marco legal del Estado en cuestin y perpetradas tanto por agentes estatales
como por particulares (Serrano y Vzquez 2013). La obligatoriedad se descarta
por la misma razn que en la obligacin de respetar, an no existe positivizado
en la legislacin del pas maravillas derecho a ser protegido.
Finalmente la promocin de un derecho existente en un pas se desdobla
en dos exigencias para el Estado, una de estas conlleva echar mano de todas
las posibilidades estatales para dar a conocer el derecho de que se trate a la
poblacin con miras a que sea ejercido (Serrano y Vzquez 2013). La otra
exigencia, ntimamente atada a la anterior implica que el Estado tome un rol
activo en, junto con brindar informacin para concientizar, generar sensibildad
en torno a la situacin de los derechos humanos entre la ciudadana para que
sea sta la que promueva y respete los derechos humanos. Volvemos a estar,
como el lector podr inferir, en una situacin en que no puede concretarse en
el pas Maravillas porque an no existe el Derecho a la Consulta Previa Libre e
Informada y por tanto no existen una realidad jurdica que le obligue al Estado
promover dicho derecho.
Este breve recorrido de las obligaciones que el Estado an no est
obligado a acatar en vistas a que an no existe el derecho aqu tratado da
mayor fuerza y las pautas para argumentar a favor de la obligacin que s
creemos el Estado Maravillas debe cumplir cuanto antes. Esta es la obligacin
de garantizar el derecho, a continuacin profundizaremos las razones por las
que creemos ste es el principio que debe accionar Maravillas desde la poltica
pblica propuesta.
Primero conviene aclarar qu es entendido por obligacin de garantizar, 1
en palabras de Sandra Serrano y Daniel Vzquez que lo definen con precisin
implica:

"... mantener el disfrute del derecho y mejorarlo.

Fundamentalmente, se trata de una obligacin que exige la
conducta postiva del Estado para asegurar la realizacin del
derecho (...) requiere la remocin de todo aquello que los
restrinja, as como la provisin de los recursos o la facilitacin de
las actividades que aseguren que todos sean sustancialmente
1 Vale apuntar en este momento que no existe del todo claridad, o en el mejor de los casos podramos afirmar que
diferentes posturas, en torno a qu enmarca la obligacin de garantizar para los Estados. No obstante, aqu nos
ceiremos a una tendencia que el lector podra identificar claramente en el transcurso de la lectura.
 iguales." (Serrano y Vzquez 2013:71).

Si consideramos que en el pas Maravillas el derecho a la Consulta Previa

Libre e Informada se encuentra en zona cero y que "En el centro de la
obligacin subyace el principio de efectividad, es decir, que los derechos estn
para ser vividos por las personas y se es elobjetivo que debe cumplir la
garanta de derechos" (Serrano y Vzquez 2013:71), la garanta demanda a
dicho Estado la construccin desde el inicio del cuerpo legal y los mecanismos
institucionales para que dicho derecho sea positivizado y tenga las condiciones
institucionales para que pueda ser concretado por los y las sujetas de derecho,
respectivamente.
En pocas palabras la obligacin general en este caso sera: garantizar
integralmente y en todas las dimensiones necesarias la estructura para que
puedan realizarse consultas previas, libre e informadas a las comunidades
indgenas sobre el uso de los territorios y recursos naturales en l existentes.
Sobre esto ltmo se centrar la poltica pblica que aqu estamos
pensando para Maravillas, no obstante ser necesario que antes el Estado se
d a la tarea de construir la estructura jurdica que servir de marco para la
existencia y operacin de dichos mecanismos e instrumentos institucionales.
Garantizar un derecho requiere tambin que el Estado remueva cualquier
bstaculo para la realizacin plena del derecho por toda la ciudadana que se
podra ver afectada (Serrano y Vzquez 2013). Por lo tanto esto conllevara,
junto con construir las condiciones para la existencia y garanta del derecho,
que el Estado Maravillas reestructure otros aspectos del marco jurdico e
institucionales de manera que quede en consonancia con la existencia del
nuevo derecho y que el ejercicio de ste no sea entorpecido por dichos
factores.
Adems de legislar y crear los mecanismos institucionales para que el
derecho exista en paralelo (y obvia consonancia) el Estado debe atender la
creacin de leyes y mecanismos que protejan dicho derecho y sancionen su
incumplimiento. Otra tarea a la que por tanto, se deber tambin abocar el
gobierno de Maravillas.
Junto con lo hasta aqu desarrollado, cabe destacar que la obligacin de
garantizar exige proveer los recursos materiales a las personas y/ grupo de
personas que por su situacin de exclusin y vulneracin no podran ejercer
dicho derecho. En el caso que nos convoca la situacin de precariedad vivida
por la comunidad Nyuuduyu requerir que en la poltica pblica se tenga en
cuenta esta situacin y se reglamente en consecuencia la provisin de las
necesidades materiales exigidas por estos grupos para poder ejercer
plenamente el derecho.
En conclusin, esto implica una caracteristica central de la obligacin de
garantizar que es la de que el Estado haga de inmediato todo lo que est a su
alcance para la realizacin de su derecho. Consideramos que la creacin del
mismo y la puesta en marcha de mecanismos para su verdadera concrecin es
un gran paso.
Pero posteriormente se deber seguir trabajando la garanta de este
subderecho por medio de la mejora de la ley y de la ceacin de nuevos y
mejore mecanismos institucionales con la vista puesta en que el derecho
pueda ser realizado plenamente por la ciudadana. Adems que abrir la
puerta para que las dems obligaciones inmediatamente empiecen a operar
para el Estado Maravillas con la espernanza de generar el marco institucional
que habilite el ejercicio pleno del Derecho a la Consula Previa Libre e
Informada.
Para garantizar la plenitud (o al menos su acercamiento) de un
subderecho es ineludible en funcin de las obligaciones definidas plantear los
elementos constitutivos de las antedichas obligaciones. A sto nos abocaremos
de aqu en adelante primero al explicitar qu es un elemento de las
obligaciones, en segundo lugar detallando cada elemento y analizando cmo
sera su aplicacin en la poltica pblica que hemos trabajado y finalmente
avanzando en unas breves conclusiones.
Recordamos que la obligacin general definida aqu es: garantizar
integralmente y en todas las dimensiones necesarias la estructura para que las
comunidades indgenas puedan realizar consultas previas, libres e informadas
sobre el uso de los territorios y recursos naturales en l existentes.
Conviene destacar antes de entrar en el anlisis detallado de cada
elemento de las obligaciones, que stos cumplen la funcin de marcar
standares mnimos para que las obligaciones se concreten con un nivel
aceptable de calidad (Serrano y Vzquez 2013). En otras palabras, imponen al
Estado un marco que restringe su accin al momento de hacer realizable el
derecho con el fin de que el mismo cumpla con cierta calidad esperada. Estos
elementos son cuatro: disponibilidad; accesibilidad; aceptabilidad y calidad.
Disponibilidad conlleva asegurar la existencia de servicios, infraestructura
material, procedimientos y cualquier otro medio por el cul un derecho sera
garantizado para toda la poblacin (Serrano y Vzquez 2013).
Para el caso que aqu tratamos el elemento disponibilidad obligara al
Estado a:
Crear instituciones especializadas para facilitar la
preparacin e implementacin de la consulta previa en las
diversas comunidades indgenas.
La accesibilidad por su parte exige al Estado que los medios existentes
que concretan la disponibilidad de un derecho sean de acceso para todas las
personas sin discriminacin alguna. Atender de manera completa la
accesibilidad implica contemplar las siguientes tres dimensiones de este
elemento: la no discriminacin; la accesibilidad fsica y la accesibilidad
econmica (Serrano y Vzquez 2013).
Respecto a la no discriminacin impone al Estado estar en una postura de
alerta para proteger que los grupos que por sus caractersticas se encuentran
en situacin de vulnerabilidad tengan acceso al derecho del que se trate.
Tal como es la condicin de la comunidad Nyuududu de ser una
comunidad indgena este sub elemento de la accesibilidad debe ser tenido en
cuenta por el Estado Maravillas. Lo cul implicara especialmente y teniendo en
cuenta el contexto socio histrico de las comunidades indgenas:
Levantar el aparato institucional que permita el ejercicio
de este derecho.
Garantizar que las decisiones tomadas sobre sus
territorios por las comunidades tengan igual peso y sean
respetadas por particulares y por el Estado.
La accesibilidad fsica por su parte demanda que las formas que
disponga el Estado para la puesta en marcha del derecho estn dentro de una
distancia minimamente alcanzable para las personas para que puedan hacer
uso del mismo (Serrano y Vzquez 2013).
Consideramos que en el caso de la comunidad Nyuududu y la
posibilidad de ejercer el subderecho a la consulta previa el Estado debera:
Concretar las asambleas comunitarias (o cualquier forma
 que se decida para llevar adelante la consulta previa) "in
situ", es decir en la comunidad que ser consultada.
En caso de que existan ciudadanos/as que no vivan en el
pueblo buscar facilitar, dentro de lo posible, la participacin
en el proceso de consulta.

Una ltima dimensin de la accesibilidad abarca el aspecto econmico

de la posibilidad de acceder a un derecho por parte de un ciudadano o una
ciudadana. Contempla que cuando para acceder a un derecho es necesario el
cobro de una tasa, la misma no alcance tal magnitud que sea imposible de
aforar por segmentos de la sociedad.
Consideramos que la obligacin que aqu estamos analizando por sus
propias condiciones desde ningn punto de vista podra imponer una carga
para su ejercicio a las personas que participen del mismo.
La aceptabilidad por su parte

"... implica que el medio y los contenidos elegidos para materializar el

ejercicio de un derecho sean aceptados por las personas a quienes
estn dirigidos, lo que conllvea el reconocimiento de especificidades y,
consecuentemente, la flexibilidad necesaria para que los medios de
aplicacin de un derecho sean modificados de acuerdo con las
necesidades de los distintos grupos a los que se dirigen en contextos
sociales y culturales variados." (Serrano y Vzquez 2013:88)

Para el ejercicio del subderecho de la Consulta Previa Libre e

Informada y en especial de la garanta a la estructura para ejercer el
derecho consideramos necesario:
Sea realizada en la lengua indgena de la comunidad a la
que se consulte y/o espaol cuando se considere necesario.
Puedan participar los ciudadanos y ciudadanas por
encima de la edad aceptada para participar en las
decisiones polticas de la comunidad que se trate.
Debe ser por medio de mecanismos de toma de
decisiones tradicionalmente utilizado por las comunidades
indgenas cuando existan.
 La informacin disponible previamente para que la
ciudadana pueda tomar su decisin debe estar en un
formato que sea plenamente entendible para la poblacin
objetivo
Tambin cuando sea necesario debe estar en la lengua
de la comunidad a la que se consultar.

Por ltimo el elemento de calidad alude a que las formas instituidas

para hacer realidad el derecho tengan un mnimo de "requerimientos y
propiedades aceptables para cumplir con esa funcin." (Serrano y Vzquez
2013:89).
En el caso de la garanta de la existencia de estructuras y mecanismos
para la garanta del derecho a la consulta previa identificamos los siguientes
puntos:
Servidores pblicos con sensibilidad para el
relacionameiento con comunidades indgenas.
Funcionarios dotados de conocimientos de la historia y
realidad actual de los pueblos indgenas.
Funcionarios capacitados en el trato y facilitacin de
mecanismos de toma de decisiones de pueblos originarios.
Instrumentos para la ejecucin de la toma de decisiones
que sean vinculantes para el Estado y para privados.
Herramientas para que las comunidades den
seguimiento al respeto a las decisiones tomadas.
Fijar herramientas para que los y las ciudadanas que
participen de la consulta no sean presionados ni
cohercionados a la hora de emitir una postura respecto del
tema que se trate.
Asegurar que la consulta se haga con un tiempo previo
prudencial a la puesta en marcha de investigaciones
relativas al proyecto que se pretende instalar en la
comunidad de que se trate (en otras palabras, no diltarla de
manera que pueda facilitar avances de quienes impulsan el
proyecto).
 Generar disponibilidad de informacin completa y con
diferentes posturas sobre el proyecto a ser instalado en la
comunidad.

Consideramos que hemos dado cuenta de los principales contenidos que

deberan tener desde nuestra visin la obligacin general incluida en la poltica
pblica para que el Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada est en
condiciones de ser ejercido por la ciudadana.
Como se puede notar en el desarrollo del anlisis de los elementos de la
obligacin, la puesta en marcha de los mismos implica prioritariamente
instrumentos y mecanismos no materiales por parte del Estado.
Con especial sensibilidad a las comunidades indgenas como grupos en
situacin de vulnerabilidad con particularidades propias que exigen al Estado
contemplarlas y actuar en consonancia.
Respecto a los elementos nos gustara explicitar en este momento de la
conclusin un punto respecto a las dimensiones que integran la accesibilidad
que consideramos importante.
Ya que desde el anlisis de la poltica pblica notamos que existe una
dimensin no contemplada de vital importancia para la concrecin de algunos
derechos. Esta es la accesibilidad temporal. Esta dimensin de la accesibilidad
requerira fijarse en los tiempos en que los medios para materializar un
derecho estn accesibles para las personas condigan con los tiempos acordes a
la poblacin objetivo para que la mayora de personas puedan participar del
ejercicio del derecho.
En el caso que aqu analizamos, desde nuestro punto de vista, este
aspecto de la accesibilidad desembocara en realizar la consulta en un tiempo
del ao, en un da y horario que la participacin de las personas no se vea
entorpecida por las actividades cotidianas con las que estn comprometidas.
Por ejemplo, que no sea en una poca de arduas actividades productivas
pecuarias o en un horario del da que por las caractersticas del trabajo que
realizan en la comunidad las personas deban estar dedicadas a stas.
Creemos que este punto hara ms rica y completa el elemento de la
accesibilidad y aportara un aspecto importante a una serie de elementos que
de por s ya son los suficientementes completos en pos del aporte a la dignidad
y reconocimiento integral de los Derechos Humanos.

En todo derecho es posible, con mayor o menor utilidad, desentraar un

ncleo bsico de dicho derecho que debe ser implementado y garantizado por
parte del Estado si se pretende afirmar que dicho derecho est siendo
respetado.

Como resulta obvio la asignacin de un ncleo bsico o esencial a

cualquier derecho en contrapartida implica asentar limitaciones al Estado en la
posibilidad de restringir dicho derecho ms all del ncleo bsico que lo
conforma. Muy primariamente conceptualizado esta es la idea central de lo qu
es el ncleo bsico de un derecho (Serrano y Vzquez 2013).

Si aprendemos de la jurisprudencia previa respecto a los contenidos

esenciales de los derechos humanos podremos complejizar la mirada sobre los
mismos. En este sentido es que al atender a la opinin de la Corte
Constitucional de Sudfrica al respecto podemos incorporar a nuestro anlisis
algunas anotaciones crticas de suma importancia, en palabras de Sandra
Liebenberg:

"En primer lugar, identific el problema de definir el "mnimo bsico,

dado que la situacin de cada grupo es diferente como tambin lo son
sus necesidades sociales". En segundo lugar, seal{o que la imposicin
de un mnimo bsico impone obligaciones poco realistas al Esado, ya
que es "imposible dar acceso a todos, ni siquiera a un servicio bsico,
de manera inmediata". Por ltimo, el Tribunal Constitucional sostuvo
que el mnimo bsico era incompatible con las competencias
institucionales y el papel de los tribunales." (Liebenberg 2006:55)

Frente a estas crticas y la demostracin de las complejidades que

conlleva afirmar la necesidad de la existencia del mnimo esencial de los
derechos sin atisbos de flexibilidad para aplicarlos. Surge una argumentacin,
expuesta por Sandra Fredman, que parece desatar este nudo. La autora
asevera que estos ncleos bsicos no ponen bajo la espada de Damocles al
Estado al obligarlo a concretar acciones que estn por fuera de sus
posibilidades presupuestales e institucionales. Sino que marca un paramtro
que empuja al Estado a hacer todo lo posible para alcanzar dichos mnimos.
Pero que en caso de no poder alcanzarlos tendr que demostrar y argumentar
los porqu de la incapacidad para alcanzarlos, invirtiendo como puede notarse
la carga de la prueba al quedar en manos del Estado la responsabilidad en dar
razones de lo no logrado (Serrano y Vzquez 2013).

Ahora bien, para definir el ncleo esencial del derecho que hemos
analizado hasta aqu volveremos brevemente a l subderecho planteado que
es no otro que el Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada.

As mismo el objetivo de la poltica pblica en torno a este derecho que

aqu venimos planteando se configura de la siguiente manera: afirmar y
asentar mecanismos para que las comunidades originarias puedan ejercer
plenamente su derecho a la propiedad privada en consonancia con su
identidad cultural.

Podemos definir un ncleo bsico que deba contemplar la poltica

pblica y sea de utilidad real para la poblacin objetivo y el ejercicio del
derecho? A responder esta pregunta nos abocamos a continuacin. Para lo cual
en primer lugar sintetizaremos los elementos de la obligacin de garantizar
que previamente identificamos para a partir de stos trabajar cul debera ser
el ncleo innegable que debera compremeterse el Estado.

Bajo el elemento de la disponibilidad identificamos la necesidad de

crear las instituciones especializadas para llevar adelante la consulta.

Identificamos como aspectos que tienen que ver con la accesibilidad

fsica que la consulta sea hecha en el pueblo donde est la disidencia por un
proyecto. Respecto a la accesibilidad econmica afirmamos que no debera
haber ningn cargo por el ejercicio del derecho.

Sobre la aceptabilidad consideramos que debera hacerse incorporando

formas polticas aplicadas tradicionalmente por los pueblos a ser consultados
as como que sea en su lengua la consulta y la informacin previa puesta a
disposicin.

Por ltimo dentro de la calidad pudimos marcar diversos elementos a

ser considerados. Algunos que tienen que ver con la posibilidad de ejercer en
libertad plena la toma de la decisin y que sta sea vinculante para al Estado a
la vez de que sea posible el control e implementacin de la decisin tomada.
Otros aspectos que se relacionan con la calidad se vinculan con la preparacin
estatal del estado para la buena atencin de estas situaciones. Finalmente,

Creemos que existen algunos de estos elementos que en principio

pueden ser relegados temporalmente para poder materializar el derecho
inmediatamente. Al descartarlos nos queda el ncleo bsico de este derecho
de la siguiente manera:

La implementacin de consultas previas a la comunidad afectada en el

lugar donde habita la comunidad, un tiempo previo prudencial y respetando las
formas polticas, culturales e identitarias que tradicionalmente han servido
para tomar decisiones y en la lengua de la comunidad indgena.

En funcin de la razonabilidad planteada por la Corte de Justicia de

Sudfrica (Liebenberg 2006:55), creemos que el ncleo bsico aqu propuesto en
la mayora de los aspectos no crea grandes cargas para el Estado en trminos
de recursos que deben movilizarse. Lo que hace viable su concrecin y puesta
en marcha en el corto plazo.

Lo cual sera de gran utilidad porque posibilitaria, frente al contexto que

las comunidades originarias sufren globalmente de imposicin de proyectos de
muerte del cual el pas Maravillas no escapa, la concrecin del derecho en lo
ms importante: consultar a las comunidades respecto si aceptan o no la
instalacin de determinado mega proyecto bajo condiciones mnimas que
respetan los rasgos culturales particulares de estas comunidades.

Por tanto, el uso principal que se le dara sera asentar las pautas e
impulsar la concrecin de consultas a los pueblos indgenas y/o tribales del pas
Maravillas. A la vez de restringir la no aplicacin de dicho derecho, de manera
que la decisin quede librada a la lucha de diversos actores que sostienen
capacidades social economica y polticamente y por tanto poderes
desequilibrados

En suma afirmar para el Derecho a la Consulta Libre Previa e Informada

un mnimo indispensable a ser contemplado de garantizar entromete al Estado
de Maravillas en una dinmica que lo obligar a accionar este derecho sin
posibilidad de mayores excusas o en caso de que las tenga, lo obligar a
exponerlas y demostrar que son razonables y justifican la imposibilidad de la
inaccin.

Lo cual ayudar, sin dudas, a generar las condiciones ptimas para que
este derecho inicie a funcionar en el pas Maravillas y pueda ser ejercido por la
ciudadana y en especial por las minoras indgenas y otros grupos minoritarios
en situacin de vulnerabilidad.

Desentraar el ncleo bsico de cualquier derecho se hermana al

trabajo de definir su progresividad y prohibicin de regresin para que el
mismo sea respetado y puesto en marcha con mayor integralidad y calidad con
el paso del tiempo.
 Aqu nos dedicaremos a analizar los principios de progresividad y no
regresin para el ncleo bsico del derecho a la Consulta Previa Libre e
Informada que definimos previamente. Para en base a stos conceptualizar
cmo podra aplicarse el principio de mximo uso de recursos disponibles. Para
dar por concluido este apartado con una propuesta de construccin de
indicadores de la efectividad e impacto de la poltica pblica planteada.

Todo esto lo haremos a partir del mnimo esencial delimitado. Este es la

implementacin de consultas previas a la comunidad afectada debe hacerse en
el lugar donde habita la comunidad, un tiempo previo prudencial y respetando
las formas polticas, culturales e identitarias que tradicionalmente han servido
para tomar decisiones y en la lengua de la comunidad indgena.

El principio de progresividad le impone al Estado que por los medios que

tiene a su alcance tome medidas para hacer cada vez ms rico y complejo los
contenidos a ser garantizados, protegidos y respetados de un derecho,
teniendo como punto de partida el ncleo bsico identificado del derecho.
Como queda claro, este principio obliga a un trabajo que se continue en el
tiempo por parte del Estado y de ah su progresividad.

El Estado debera accionar con el transcurso del tiempo para dotarse de

los instrumentos y herramientas necesarias para que el derecho abarque ms
aspectos y pueda ejercerse con mayor integralidad (Serrano y Vzquez 2013).

Este principio se compone de dos aspectos: la gradualidad y a

progresividad. La gradualidad recuerda que "... la efectividad de los derechos
no se lograr de una vez y para siempre, sino que se trata de un proceso que
supone definir metas a corto, mediano y largo plazos." (Serrano y Vzquez
2013: 109). Dicho proceso se da gracias a planes que delinean el camino para
el mejoramiento de los derechos y esto es, justamente lo que se entiende por
la progresividad (Serrano y Vzquez 2013).

En el derecho y la obligacin que hemos definido la gradualidad de la

progresividad entendemos que requiere que paulatinamente el Estado
incorpore otros aspectos por los definidos en la obligacin pero que quedan por
fuera al considerarse el nleo bsico.

A continuacin nombrarmos alguno de estos elmentos. Implicara la

capacitacin y sensibilizacin a fucionarios respecto a la situacin de minoras
indgenas y especialmente en el tema de consulta a estas comunidades; as
como capacitacin para facilitar dichas consultas. Tambin implicara generar
los mecanismos para que las decisiones tomadas sean vinculantes y pueda
darsele seguimiento por la ciudadana al respeto a dichas decisiones. As
mismo implicara generar todas las herramientas para informar necesarias
acordes al contexto de cada comunidad o etnia indgena y en sus propias
lenguas.

Estos son algunos ejemplos de cmo aplicaramos gradualmente nuevos

elementos a la poltica que amplien paulatinamente el ncleo bsido
desentraado del derecho y la obligacin que antes definimos.

Todo esto debera hacerse planificadamente, con metas y tiempos

marcados con presicin que permitan darle seguimiento desde el Estado y la
ciudadana. La planeacin y ejecucin de esta poltica pblica es un primer
paso en este camino.

La no regresin de los derecho se posiciona para el Estado como un

ancla que busca asegurar que lo establecido como respetable por el Estado
para l mismo y para particulares respecto un derecho no pueda desarticularse
y darse pasos atrs. Pretende que lo que se ha alcanzado proteger de cierto
derecho se "inmortalice" para el ejercicio de ste. Por tanto el Estado no puede
tomar acciones que repercutan en la disminucin del nivel de disfrute de un
derecho humano ya alcanzado (Serran y Vzquez 2013).

La perspectiva y garanta de derechos humanos predispone al Estado a

tomar una postura en favor de la inclusin de tales derechos en su discurso y
prctica, que de ser asumida seriamente lo compele a hacer todo lo que est
en sus manos para hacer valer dichos derechos.

A sto debera apelar la poltica pblica que estamos construyendo, una

opcin sera afirmar que el nivel que se alcance del ejercicio al Derecho a la
Consulta Previa Libre e Informara cuando comience a funcionar no podr ser
retractado en ninguno de sus aspectos implementados.

Aqu es donde hace aparicin el principio de aplicacin de mximos

recusos disponibles, el cual supone:
 "... revisar que el Estado haga, efectivamente, un uso del mximo de
los recursos que tiene a su disposicin. Este uso mximo atender
tambin las necesidades concretas del lugar y de la poblacin, y
comprende no slo los recursos econmicos, sino tambin los
tecnolgicos, institucionales y humanos." (Serrano y Vzquez
2013:113)

Para la aplicacin de este derecho, en primer lugar la poltica pblica

debe considerar cuntos presupuesto le asigna el Estado Maravillas para su
ejecucin y en lo posible incidir para que lo aportado sea lo mximo posible.
Esto es as, porque como lo indican Serrano y Vzquez (2013), cada
Estado debe distribuir los recursos limitados que tiene a su disposicin a la
materializacion de diversos derechos. Por lo cual los diversos programas y
polticas pensadas para el ejercicio de los derechos debern hacer uso de una
parte del total de recursos estatales disponibles de la mejor manera posible,
as como de los recursos disponibles por medio de diversos privados.
Otro aspecto que es importante y fortalece lo afirmado arriba de que
debe pensarse en una poltica que tenga el mximo de recursos a disposcin
es que actualmente el Estado Maravillas no se encuentra en ninguna situacin
excepcional que comprometa el uso de todos sus recursos para la afirmacin
de los derechos humanos. Lo cual sera el nico caso por el que un Estado
podra argumentar la imposibilidad de institucionalmente utilizar todos el
presupuesto que tiene a su disposicin para tal fin (incluso en una situacin de
este tipo cualquier Estado estara obligado a proteger antes que ningn otro los
derechos de las poblaciones en mayor situacin de vulnerabilidad) (Serrano y
Vzquez 2013).
En suma el Estado Maravillas desde el punto de vista de la aplicacin
del mximo uso de recursos disponibles no tiene excusas para hacer valer el
derecho a la Consulta Previa Libre e Informada, inmediatamente en su ncleo
bsico y posteriormente progresivamente, sin dar pasos en reversa.
Toda poltica pblica, adems de lo hasta aqu planteado exige formular
indicadores que sirvan para, luego de implementar la poltica pblica, en una
etapa de evaluacin de la misma demostrar si se ha cumplido los objetivos
eficaz y eficientemente.

A diferencia de polticas pblicas que no tienen enfoque de derechos

humanos, en las que si, sus indicadores deben estar revestidos de la misma
perspectiva para poder dar cuenta de la situacin de derechos humanos en un
pas especfico(Najera 2012).

Estos indicadores cuando se construyen desde la perspectiva de

derechos humanos buscan mostrar si efectivamente diversas acciones
estatales que apuntan a garantizar los derechos humanos cumplen con su
cometido (Najera 2012).

sto ser el segundo gran momento de la reflexin que en este

apartado trabajaremos y que dar por concluido el anlisis del derecho
planteado al comienzo de nuestra reflexin sobre una poltica pblica que sirva
para implementarlo.

Nuestro objetivo principal al construir indicadores es diagnosticar si

nuestra poltica pblica gener cambios en la situacin actual de violacin del
derecho a la consulta en el pas Maravillas y el alcance de dichos cambios.

Durante el proceso de pensar nuestra poltica pblica ya hemos

marcado un piso que nos ayudar a avanzar en la elaboracin de los
indicadores. Metodologa que tal como indica Najera (2012) debe empezar con
la determinacin de preguntas y/o hipotsis respecto al problema que
queremos corrobar haya habido repercusiones en trminos de derechos
humanos por nuestra intervencin.

En segundo lugar debemos construir un marco conceptual (Najera 2012)

que en nuestro caso tendr que conceptualizar los pueblos indgenas y referir a
su situacin socio histrica actual y particularmente al marco de derechos
humanos existente en materia, utilizando los instrumentos nacionales e
internacionales de derechos humanos. En este proceso debemos buscar
resaltar especialmente los conceptos claves que nos ayudarn a entender el
problema en funcin del enfoque de derechos humanos.

En base a las dos etapas anteriores en la tercer etapa se sugiere la

definicin del concepto que delimita con precisin el indicador a ser analizado.
Optamos por la propuesta, sintetizada por Najera (2012), basada en el uso de
las observaciones generales de la ONU ya que la consideramos la ms
completa.

"Es decir, esta propuesta parte de que al interior de cada derecho

humano existen distintos elementos entrelazados estndares y
dimensiones y que el incumplimiento de alguno de ellos pone en
severo riesgo la realizacin plena del derecho. En general, esta
propuesta, dada la falta de definicin de estndares para todos los
derechos, se ha concentrado en las dimensiones, las cuales se
desprenden de las observaciones generales de los comits de la ONU."
(Najera 2012:

Al trabajar desde esta metodologa la definicin del indicador

deberamos entonces tener en cuenta las observaciones hechas por el Comit
de Derechos Humanos respecto a los derechos poltcos y en particular a los
derechos polticos de las comunidades indgenas para desde ah analizar los
aspectos que querremos integrar en nuestros indicadores.

La propuesta tratar de medir cuatro dimensiones bsicas de los

derechos: la accesibildad; la calidad; disponibilidad y aceptabilidad (Najera
2012) (surgidas como podr notarse de las obligaciones que los Estados
asumen en torno a los Derechos Humanos).

En la etapa cuatro implica la recoleccin de informacin estadstica en

torno al problema que definimos al conmienzo tanto primaria como secundaria
(Najera 2012). Dado que nuestro problema central refiere a la consulta de
pueblos indgenas tendremos que buscar informacin relativa a su situacin
actual de derechos polticos y sugerimos complementarla con datos
econmicos, civiles y sociales ya que estn intrnscamente relacionados.
Tambin sera conveniente encuestar comunidades indgenas en temas que
arrojen datos de utilidad para la construccin del indicador.

En la etapa cinco se considera trabajar la elaboracin y clculo de los

indicadores basados en el marco conceptual construido y la informacin
recolectada (Najera 2012). Para la poltica pblica aqu planteada asumimos
que la mejor opcin sera construir indicadores de ndole cualitativa que
detecten la profundidad de un derecho ya que stos "Se utilizan para valorar
cualidades o atributos de ciertas leyes o programas..." (Najera 2012:24)

Por lo mismo proponemos un indicador que refiera a la cantidad de

conflictos en el pas Maravillas resueltos por medio de la aplicacin de una
consulta previa luego de aplicada nuestra poltica y que recoja las opiniones de
las personas que participaron en dichos procesos y trate de identificar aportes
especficos para la resolucin de conflictos en torno al territorio y la garanta de
la propiedad privada colectiva de la tierra.

Hemos aplicado para garantizar un derecho por medio de una poltica

pblica el enfoque de derechos humanos en todas sus aristas. En el proceso
creemos haber dejado en evidencia que la construccin de polticas y el uso del
enfoque de derechos humanos no pueden pasar desapercibidas para quien
pretende desde dentro del Estado garantizar plenamente derechos o pra quien
quiera desde fuera tener una perspectiva clara para la incidencia en
instituciones pblicas con mirada de derechos humanos.

Sobre todo porque la integralidad y profundidad que esta permite en la

proteccin y garanta de los derechos hace ms rico y potente a los mismos
como instrumentos de lucha social y poltica de transformacin y
reivindicacin de las vidas de nosotros como sujetos de stos derechos.
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