LA TEORA DE LA INEXISTENCIA JURDICA Y SU EXCLUSIN DELIBERADA

DEL CDIGO CIVIL CHILENO

The theory of legal non-existence and its deliberate exclusion of the Chilean Civil Code

Marco Andrs Maldonado Caro

Universidad Bernardo O`Higgins
Santiago, Chile

RESUMEN: Este trabajo presenta un anlisis de la teora de la inexistencia jurdica en el

Cdigo Civil chileno, y da a conocer los principales argumentos de los autores nacionales,
en torno a la controversia sobre si el Cdigo Civil chileno sanciona o no con la inexistencia
los actos en que se ha omitido un requisito de existencia, con la finalidad de dejar asentado,
que la teora que la inexistencia jurdica, como sancin de ineficacia, no fue contemplada
por don Andrs BELLO, en la redaccin de Cdigo Civil chileno y que dicho autor, la
excluy de forma deliberada, ya que la sancin mxima, que se contempla nuestro derecho,
es la nulidad absoluta para sancionar la falta de los llamados doctrinariamente, requisitos de
existencia del acto jurdico.
PALABRAS CLAVE: Inexistencia, requisitos de existencia, exclusin deliberada, nulidad

ABSTRACT: This paper presents an analysis of the theory of legal non-existence in the
Chilean Civil Code, and reveals the main arguments of the national authors, about the
controversy over whether or not the Chilean Civil Code sanctions acts in That that a theory
of legal inexistence, as a sanction of ineffectiveness, was not contemplated by Mr. Andrs
Bello, in the drafting of the Chilean Civil Code, and that said author, the Deliberately
excluded, since the maximum penalty, which contemplates our right, is the absolute nullity
to sanction the lack of doctrinally called, requirements of existence of the legal act.
KEY WORDS: Inexistence, existence requirements, deliberate exclusion, nullity.

Estudiante de 5 ao de Derecho, Universidad Bernardo O`Higgins.

1
 I. INTRODUCCIN
El acto jurdico puede ser perfecto o imperfecto, as los actos imperfectos son
aquellos que adolecen de uno o ms requisitos para su existencia o validez, ahora, a
consecuencia de faltan algn requisito de existencia o validez, stos se pueden encontrar en
tres situaciones, ya sea en la de inexistencia jurdica, de nulidad absoluta y de nulidad
relativa1.
Entonces, la inexistencia jurdica es la sancin que tienen los actos jurdicos
celebrados con omisin de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo
del Derecho, ahora, la teora de la inexistencia fue creada por ZACHARIAE2 , la cual surgi
de su famosa obra, como un tercer gnero, distinto de la nulidad y la rescisin, as, sus
ideas tuvieron gran influencia en la doctrina y jurisprudencia francesa del siglo XIX, en
especial por lo riguroso que se tornaba la mxima no hay nulidad sin texto y se utilizara
para evitar matrimonios de personas del mismo sexo, pasando luego esta nocin de
inexistencia a los actos patrimoniales.
Pero, en nuestro derecho, la teora de la inexistencia no est regulada expresamente
en el Cdigo Civil chileno, lo que ha generado una controversia en la doctrina nacional en
torno a si esta tiene o no aceptacin como sancin para aquellos actos en que se ha omitido
un requisito de existencia. En consecuencia, la doctrina nacional est inclinada por una o
por otra interpretacin. Lo mismo ha estado ocurriendo con la jurisprudencia de nuestros
tribunales superiores de justicia. Ello ha determinado que la controversia, en torno a la
inexistencia jurdica, pese al curso de los aos, siga en vigencia3.
Por lo anterior, en el presente trabajo, se realiza un anlisis de los principales argumentos
en que los partidarios de que dicha teora, fundamentan su posicin en favor de la
inexistencia jurdica, as como tambin, los argumentos de los autores, contrarios a esta,
con la finalidad de dejar asentado, que la teora que la inexistencia jurdica, como sancin
de ineficacia, no fue contemplada por don Andrs BELLO, en la redaccin de Cdigo Civil
chileno y que dicho autor, la excluy de forma deliberada, por las razones que se darn a
conocer en la presente investigacin.
Para ello, en primer trmino, comenzaremos por delimitar el concepto de
inexistencia jurdica, luego, hablaremos del origen de dicha teora, que como hemos
sealado, la misma fue creacin del jurista alemn ZACHARIAE, continuaremos con un
anlisis del tratamiento que se le ha dado a la inexistencia en nuestro derecho, tanto en el
Cdigo Civil como en otras leyes especiales, y en por ltimo, se expondr nuestra tesis, en
1 CLARO SOLAR (1979) p. 582

2 SAN MARTN (2015) p. 752

3 VIAL DEL RIO (2004) p. 238

2
cuanto a que la teora de la inexistencia jurdica, fue excluida de forma deliberada por don
Andrs Bello, en la redaccin del Cdigo Civil chileno.
II. CONCEPTO DE INEXISTENCIA JURDICA
El acto jurdico ha sido definido por la doctrina, como la manifestacin de la
voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los
efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha
manifestacin de voluntad4.
Si el acto o declaracin de voluntad produce todos los efectos queridos por su autor
o por las partes, ese acto jurdico es eficaz, ya que, la eficacia es fuerza, aptitud para
producir efectos y en cambio, ser ineficaz, cuando no produzca efectos, toda vez, que la
ineficacia es la ausencia de efectos, o ms ampliamente la afectacin de stos5.
Ahora, cuando un acto jurdico es eficaz, es considerado perfecto, y a su vez, si es
ineficaz, se reputa imperfecto, por consiguiente, un acto jurdico perfecto ser aquel, que ha
cumplido con todos los requisitos de existencia y validez, a contrario sensu, ser
imperfecto aquel que no ha cumplido con ellos, as, stos ltimos podrn ser inexistentes,
nulos absolutamente o nulos relativamente6.
Entonces, y como lo seala don Luis CLARO SOLAR, un acto o declaracin de
voluntad puede encontrarse en tres situaciones diferentes, perfectamente definidas: 1 La de
inexistencia jurdica del acto o contrato por no haberse podido perfeccionar por la falta de
una de las cosas esenciales a su existencia legal; 2 La de nulidad absoluta por adolecer de
un vicio que afecta a la validez del acto o contrato en s mismo, segn su propia naturaleza;
y 3 La de nulidad relativa, por adolecer de un vicio que afecta a la validez del acto o
contrato en relacin con la calidad o estado de las partes7.
Estas son todas sanciones civiles, como seala un autor, en que la ley sanciona la
inobservancia de los requisitos y formalidades que se han sealado necesarios para que el
acto produzca todos sus efectos jurdicos8.

4 VIAL DEL RIO (2004) p. 26

5 HINESTROSA, (2003) p. 144

6 ALESSANDRI et al (2011) p.320

7 Seala este autor, Segn esto hay que distinguir no slo las nulidades absoluta y relativa, una de
otra, sino tambin ambas, o ms bien estrictamente la nulidad absoluta, de la inexistencia Cfr.:
CLARO SOLAR (1979) p. 582

8. Seala este autor, La ley protege los actos realizados conforme a sus preceptos. Esta proteccin
disminuye hasta desaparecer si dichos preceptos no se cumplen en la realizacin del acto. Cfr.:

3
 De las tres situaciones, en que se puede encontrar un acto jurdico, la que nos
interesa conocer en detalle, para efectos del presente trabajo, es la de inexistencia jurdica,
la cual ha sido definida por la doctrina como:
La sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin de uno de los
requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho9.
Como sealamos, la inexistencia jurdica es una sancin civil, pero para el profesor
RODRGUEZ GREZ, la inexistencia jurdica, no es una sancin, sino que aparece como una
consecuencia negativa, que se produce por inconcurrencia de los elementos esenciales que
deben reunirse para la formacin de un acto jurdico10.
Nosotros nos inclinamos por la primera concepcin que se ha dado en la doctrina
nacional a la inexistencia jurdica, es decir, que la misma es una sancin, ya que es la
consecuencia que la ley indica para la falta de requisitos que ella misma exige 11, que son
los, llamados en la doctrina, requisitos de existencia del acto jurdico.
As, de aquella definicin doctrinaria, se extrae que la inexistencia jurdica como tal,
es una sancin, para aquellos actos jurdicos que carecen de voluntad, de objeto, de causa y
de las solemnidades establecidas por el ordenamiento jurdico, para que dicho acto exista
jurdicamente12.
En consecuencia, como seala un autor, el hecho de faltar al negocio (acto jurdico)
elementos requeridos para darle existencia jurdica, determina que l no sea considerado
por el derecho. Es la nada13.
Como sealan otros, citando a la jurisprudencia francesa, cuando un acto es ante el
Derecho inexistente, se est ante una apariencia, un malentendido, ante una tentativa de

DUCCI (1995) p. 329

9 Cfr.: VODANOVIC (2001) p.167

10 Seala este autor, que si el negocio carece de objeto, de causa voluntad o de aquellas
formalidades por medio de las cuales debe canalizarse la voluntad, el acto jurdico no nace a la vida
del derecho. Por tanto, la ausencia de los elementos en que se funda la generacin de un acto
jurdico acarrea la consecuencia negativa antes aludida. Cfr. RODRGUEZ (1995) p. 18

11 DOMNGUEZ (2012) p. 174

12 DUCCI (1995) p. 329

13 Cfr.: DOMNGUEZ (2012) P. 176

4
acto ms que ante un acto, de una tentativa abortada; podra decirse que el acto ha nacido
muerto y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal14.
En sntesis, para llegar a conocer el concepto de inexistencia jurdica, hemos
empezado por definir un acto jurdico y sealamos que el mismo, puede ser perfecto o
imperfecto, nos preocupamos de los actos imperfectos, toda vez, que como se seal stos
son aquellos que adolecen de uno o ms requisitos para su existencia o validez, y que los
mismos se pueden encontrar en tres situaciones, ya sea en la de inexistencia jurdica, de
nulidad absoluta y de nulidad relativa, para llegar a sealar que la inexistencia jurdica es la
sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin de uno de los requisitos
necesarios para su existencia en el mundo del Derecho y que tales requisitos, son aquellos
llamados por la doctrina, como requisitos de existencia de los actos jurdicos, es decir la
voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la existencia del acto.

III. ORIGEN DE LA TEORA DE LA INEXISTENCIA

La teora de la inexistencia jurdica, fue creacin de ZACHARIAE, la cual surge, de su
obra llamada Handbuch des franzosischen Zivilrechts (1808)15, como un tercer gnero,
diferente de la nulidad y la rescisin. A, as, para este jurisconsulto alemn, el acto jurdico
requiere de ciertos elementos esenciales para tener una existencia fctica y, adems,
cumplir con las solemnidades necesarias para tener una existencia jurdica, sealando
adems, que sin esos elementos esenciales el acto jurdico no puede absolutamente
concebirse y es, por tanto, inexistente16.
As, ZACHARIAE, crea una triparticin para la falta de eficacia de un acto jurdico,
sealando que esta puede provenir de su inexistencia, de su nulidad ipso iure o bien de su
anulabilidad o rescisin17.
Seala un autor que la teora de la inexistencia se ha hecho derivar,
tradicionalmente, de un problema propio del derecho Francs. En este, la doctrina y la
prctica anterior al Cdigo Civil haba establecido la mxima de que no hay nulidad sin
texto que la establezca (pas de nullit sans texte)18.
14 Cfr.: ALESSANDRI et al (2011) p. 320

15 Seala este autor, que en la preparacin de su trabajo se ha tenido a la vista la segunda edicin
de la traduccin al francs, de dicha obra. SAN MARTN (2015) p. 752

16 SAN MARTN (2015) p. 752

17 SAN MARTN (2015) p. 753

18 DOMNGUEZ (2012) p.175

5
 Esta teora fue patrocinada en Francia, por autores como DEMOLOMBE, JOSSERAND,
AUBRY Y RAU, LAURENT, entre otros. Dicha teora se plante, para evitar matrimonios
entre personas del mismo sexo, pero luego se establecera como una teora general aplicable
a los contratos 19.
AUBRY Y RAU, sealan que no hay que confundir, con los actos nulos, los actos
inexistentes o no realizados. LAURENT se expresa en forma an ms terminante, indicando
que un acto es inexistente, cuando no rene las condiciones sin las cuales no es concebido,
de suerte que el acto tiene slo una existencia aparente, en realidad nada se ha hecho,
puesto que lo que se ha hecho no existe a los ojos de la ley; es la nada20.
De este modo, la doctrina del siglo XIX, se encontr con el dilema de que la ley francesa no
sealaba sancin alguna para los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, lo
que los llev a preguntarse si acaso ellos seran vlidos. Fue entonces cuando se dijo que en
esos casos no era posible hablar de actos nulos: simplemente esos actos no existan, que
eran matrimonios aparentes, razn por la cual no era necesario que la ley les sealara
sancin alguna21.
Como seala el profesor VODANOVIC, entonces, los juristas razonaron as: para que
el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una
mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idntico sexo, el matrimonio no
puede existir y por esto, concluan, el legislador no necesit siquiera declarar su falta de
eficacia22.
Con esto, como seala un autor, la conclusin que se extraa era que el matrimonio
inexistente era diferente del matrimonio anulable o nulo. El segundo gozaba de una
existencia precaria, pues posea vicios que podan determinar su aniquilacin, mediante la
intervencin de un juez, y era provisoriamente vlido hasta su declaracin, pudiendo
pedirla solo algunos interesados y con posibilidad de prescripcin de la accin y
ratificacin en algunos casos, y el primero no poda tener efecto alguno, no requera
decisin judicial sino simplemente comprobacin de su inexistencia, as como sta poda

19 BARCIA (2010) p. 123

20 CLARO SOLAR (1979) p. 583

21 FIGUEROA (2012) p. 203

22 Seala este autor, la conclusin anterior se conforma al derecho natural, a cuyo tenor el
matrimonio implica la unin carnal de dos personas de sexo diferente: Jure naturali non datur
matrimonium sine copula carnali. Tan verdad es esto que las legislaciones contemporneas que
admiten la unin permanente de dos individuos del mismo sexo no la denominan matrimonio sino
que le dan otro nombre, como el de asociacin de dos personas n u otro por el estilo. Cfr.:
VODANOVIC (2001) p. 168

6
ser alegada por cualquiera, la accin era necesariamente imprescriptible y no era
susceptible de confirmacin o ratificacin23.
En definitiva, como seala el profesor DUCCI, haciendo un breve resumen sobre el
origen de esta teora, histricamente la teora de la inexistencia jurdica fue formulada por
el jurisconsulto alemn ZACHARIAE, a propsito del matrimonio. En el matrimonio no se
aceptaban ms nulidades que las expresamente establecidas, y la falta de diferencia de
sexos entre los contrayentes no estaba sancionada. Ante tal situacin se dijo entonces que el
matrimonio era inexistente, y la nocin de inexistencia se hizo ms tarde extensiva a los
actos patrimoniales24.
En sntesis, la teora de la inexistencia fue creada por ZACHARIAE, la cual surgi de
su famosa obra, como un tercer gnero, distinto de la nulidad y la rescisin, as, sus ideas
tuvieron gran influencia en la doctrina y jurisprudencia francesa del siglo XIX, en especial
por lo riguroso que se tornaba la mxima no hay nulidad sin texto y se utilizara para evitar
matrimonios de personas del mismo sexo, as, se razon que un matrimonio entre personas
del mismo sexo es inexistente y no anulable o nulo y que el legislador no necesit declarar
su falta de eficacia porque simplemente no puede existir, pasando luego esta nocin de
inexistencia a los actos patrimoniales.

23 Cfr.: GUARINONI (2003) p. 3

24 Cfr.: DUCCI (1995) p. 330

7
IV. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN NUESTRO DERECHO
En nuestra legislacin, la inexistencia jurdica no ha tenido y no tiene, hasta
nuestros das, una regulacin expresa en el Cdigo Civil, y tampoco la doctrina ha
terminado en ponerse de acuerdo en relacin a si esta tiene o no aceptacin 25. As, en
nuestro derecho, la teora de la inexistencia ha sido discutida en cuanto a su recepcin por
el Cdigo Civil26.
Como seala el profesor VIAL DEL RIO tradicional en la doctrina nacional ha sido
la controversia sobre si el Cdigo Civil chileno sanciona o no con la inexistencia los actos o
contratos en que se ha omitido un requisito de existencia, perfilndose dos opiniones
encontradas que cuentan con decididos partidarios y que encabezan, respectivamente, Luis
CLARO SOLAR y Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ27.
Don Luis CLARO SOLAR, es uno de los sostenedores ms notables de la teora de la
inexistencia dentro del Cdigo28, por su lado, don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, seala
que nuestro Cdigo slo conoce la nulidad absoluta y la relativa, comprendiendo los actos
inexistentes entre los actos nulos de nulidad absoluta29.
As, la doctrina nacional est inclinada por una o por otra interpretacin. Lo mismo
ha estado ocurriendo con la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia. Ello
ha determinado que la controversia, en torno a la inexistencia jurdica, pese al curso de los
aos, siga en vigencia30.
Ahora, los argumentos para de los autores, que han sostenido que el Cdigo Civil
recoge la teora de la inexistencia, se basan en una serie de disposiciones contenidas en
distintos artculos del Cdigo Civil, los cuales, segn esta doctrina, consagran claramente la
inexistencia como consecuencia distinta de la nulidad 31.
De este modo, seala don Luis CLARO SOLAR, si falta una de las cosas esenciales a
su existencia el acto no puede jurdicamente existir, no puede producir efecto alguno; es la
25 BARCIA (2010) p. 124

26 DOMNGUEZ (2012) p. 178

27 Cfr.: VIAL DEL RIO (2004) p.237

28 ALESSANDRI et al. (2011) p. 326

29 Cfr.: ALESSANDRI et al. (2011) p. 325

30 VIAL DEL RIO (2004) p. 238

31 DOMNGUEZ (2012) p. 178

8
nada32. Continua este autor, expresando que no es lo mismo la nada que la nulidad: La
nada es la no existencia y su sancin es la misma no existencia que ha hecho imposible el
perfeccionamiento del acto y la produccin de algn efecto; la nulidad es la invalidez, es la
sancin del vicio de que el acto adolece; el acto es nulo, de nulidad absoluta, o es
rescindible, por ser nulo relativamente33.
As, en palabras profesor VIAL DEL RIO, analizando la postura de don Luis CLARO
SOLAR, seala que segn CLARO SOLAR, esta distincin entre la nada y la nulidad aparece
formulada por el Cdigo Civil, lo que se desprende de numerosos artculos, entre los cuales
cita los siguientes: el artculo 1444, segn el cual si falta alguna de las cosas esenciales al
perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce efecto alguno ( en circunstancias
que los actos que adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras la
nulidad no se declare judicialmente); el artculo 1701, que seala que la falta de
instrumento pblico en los actos o contratos en que la ley requiera esa solemnidad, trae
como consecuencia que se miren como no ejecutados o celebrados (es decir, como
inexistentes)..34
Con todo, de la postura de don Luis CLARO SOLAR y del anlisis realizado por el
profesor VIAL DEL RIO, se desprende que el fundamento de la doctrina en favor de la
inexistencia, est dado por las expresiones no produce efecto alguno o se mirar como no
ejecutado o celebrado contenidas en los distintos artculos citados por dichos autores.
Ahora, el otro sector de la doctrina, encabezado por don Arturo ALESSANDRI
RODRGUEZ, seala que la teora de la inexistencia no encuentra acogida en el Cdigo
Civil chileno, que establece como mxima sancin, la nulidad absoluta; con lo cual si un
acto le falta algn requisito de aquellos doctrinariamente llamados de existencia, dicha
omisin autoriza para la declaracin de nulidad absoluta del referido acto35.
Fundamenta su postura, don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ , sealando que el
Cdigo Civil no se ha ocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la
inexistencia del acto, de manera que los actos en que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta36. Acertadamente, as lo ha entendido la
jurisprudencia nacional, ya que se ha resuelto por la Corte Suprema, conociendo por va de

32 Cfr.: CLARO SOLAR (1979) p. 582

33 Cfr.: CLARO SOLAR (1979) p. 582

34 Cfr.: VIAL DEL RIO (2004) p.239

35 Cfr.: VIAL DEL RIO (2004) p.239

36 Cfr.: ALESSANDRI et al. (2011) p. 325

9
Casacin, ante la deduccin de una demanda de inexistencia por falta de consentimiento,
declarar nulo absolutamente por falta de consentimiento un contrato de compraventa37.
Ahora, el profesor DOMNGUEZ, para argumentar que la teora de la inexistencia no
es admitida en el Cdigo Civil seala que: en su favor, se invoca la circunstancia que el
Cdigo no ha reglamentado la inexistencia y que el artculo 1682 sanciona con nulidad
absoluta la falta de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, con lo cual se comprenden tanto
los elementos de la esencia como los de validez que no son referidos a la persona del
contratante. Y por esta causa el mismo artculo sanciona con nulidad absoluta los actos de
los incapaces, actos que carecen desde luego de un elemento esencial, cual es el
consentimiento38.
En consecuencia, seala el profesor VODANOVIC que el argumento de que la
inexistencia jurdica queda comprendida en nuestro Cdigo dentro de la nulidad absoluta
fundado en que el Cdigo Civil declara nulos, de nulidad absoluta, los actos de los
absolutamente incapaces (que sera un caso de inexistencia) es de gran fuerza y la
refutacin de la tesis contraria dbil, forzada y no convincente39.
Respecto, a la falta de reglamentacin y/o regulacin, replican los partidarios de la
teora de la inexistencia jurdica y sealan que el Cdigo Civil chileno reglamenta la
nulidad y rescisin como uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que explica que
no se haya referido a la inexistencia si se considera que el acto inexistente, al no producir
efecto alguno, no engendra obligaciones40.
Pero, a pesar de que los argumentos, a favor de la teora de la inexistencia jurdica,
estn bien fundados, como seala el profesor VODANOVIC, para los efectos prcticos es
indudablemente preferible la concepcin que engloba la inexistencia jurdica dentro de la
nulidad absoluta41. Como lo ha dicho tambin el profesor DOMNGUEZ, al expresar que
cualesquiera que sean los argumentos de exgesis que se den para convencer de la
recepcin de la teora de la inexistencia por el Cdigo, la verdad es que difcilmente puede
darse un inters prctico que la haga necesaria42.
37 RIVAS Y OTROS CON ORREGO Y OTROS (2014)

38 Cfr.: DOMNGUEZ (2012) p. 179

39 Cfr.: VODANOVIC (2001) p. 175

40 Cfr.: VIAL DEL RIO (2004) p.240

41 Cfr.: VODANOVIC (2001) p. 175

42 Cfr.: DOMNGUEZ (2012) p. 179

10
 Lo cual ha sido confirmado por la Corte Suprema, que ha sealado en uno de sus
fallos lo siguiente: Que, como una cuestin previa y til de dejar asentada, se dir que,
efectivamente, en nuestro sistema jurdico se acepta que un acto al que falta el objeto
amerita ser sancionado con la nulidad absoluta. Como es sabido, el objeto sobre el que
versa la voluntad de sus otorgantes, constituye un requisito de existencia de los actos
jurdicos y, dado que nuestro ordenamiento no contempla, de modo expreso, la inexistencia
jurdica como una sancin, en la generalidad de los casos en que falta el mencionado
presupuesto, se admite su sancin por va de la nulidad en referencia43.
As, don ALESSANDRI BESA, al referirse a la falta de objeto, ha sealado, que para
quienes estimamos que en Chile la ley positiva no contempla la inexistencia jurdica como
sancin a la omisin de ciertos requisitos en la ejecucin de actos y en la celebracin de
contratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la sancin civil mxima, la falta
de objeto constituye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos
que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o
celebra44.

Ahora, en materia matrimonial, como seala BARRIENTOS, la Ley de Matrimonio

Civil regula (art. 1 inc. 2) los requisitos de validez del matrimonio (Cap. II, & 1), cuya
ausencia sanciona con la correspondiente declaracin de nulidad (arts. 44 y 45), pero ella,
al igual que su antecesora, no regula la exigencia de otra serie de requisitos, para cuya falta
no est expresamente prevista la nulidad del matrimonio y, respecto de la cual, aparece
como defendible la ausencia de matrimonio civil, es decir, la inexistencia del matrimonio
civil45. En consecuencia, como seala el profesor DOMNGUEZ, en esta materia, la
inexistencia aparece incluso rechazada formalmente por el derecho positivo46.
Adicionalmente, en nuestro derecho, en materia de Sociedades Annimas, como ha
sealado PUGA VIAL, al referirse a la inexistencia jurdica como sancin: el texto original
de la Ley N 18.046 prescriba la inexistencia jurdica para las sociedades annimas que no
se otorgaran por escritura pblica o cuyo extracto no se inscribiera o publicara
oportunamente. La ley N 19.499 borr toda referencia a la inexistencia de una sociedad
inspirada en criterios de certeza jurdica, para sancionar dichas omisiones con lo que ella

43. CANDIA CON VILCHES Y OTROS (2011)

44 Cfr.: ALESSANDRI (1983) p.180

45 Cfr.: BARRIENTOS (2006) p.56

46 Cfr.: DOMNGUEZ (2012) p. 179

11
denomina nulidad de pleno derecho y ajustar expresamente sus efectos para
diferenciarlos de la nulidad pura y simple47.
En sntesis, en nuestro derecho, la teora de la inexistencia no est regulada
expresamente en el Cdigo Civil chileno, lo que ha generado una controversia en la
doctrina nacional en torno a si esta tiene o no aceptacin como sancin para aquellos actos
en que se ha omitido un requisito de existencia. As, los partidarios de que dicha teora,
como hemos sealado en lneas anteriores, fundamentan su posicin en favor de la
inexistencia por las expresiones no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado
o celebrado contenidas en los distintos artculos citados por dichos autores. Del otro lado,
los autores, contrarios a la inexistencia jurdica, sealan que la sancin mxima en nuestro
derecho es la nulidad absoluta y que la inexistencia no est reglada en el Cdigo como
sancin, lo cual es apoyado por la jurisprudencia nacional. Tambin, hemos sealado que
incluso en materia matrimonial, la ley no regula en forma expresa los requisitos de
existencia del matrimonio y que es la doctrina quien sobre una base de fundamentos
defiende la inexistencia del matrimonio. Adicionalmente, sealamos, que en materia de
sociedades annimas, donde se sealaba expresamente como sancin la inexistencia, el
legislador ha suprimido dicha sancin y ha establecido como tal, la nulidad de pleno
derecho.
Por esto, podemos sealar que la inexistencia jurdica, en nuestro derecho, es ajena a
nuestra legislacin, toda vez, que como sealan los autores, que estn en contra de dicha
teora, la sancin mxima que se contempla nuestro derecho, es la nulidad absoluta para
sancionar la falta de los llamados doctrinariamente, requisitos de existencia del acto
jurdico.
V. EXCLUSIN DE LA INEXISTENCIA JURDICA DEL CDIGO CIVIL
CHILENO.
Hemos sealado que la inexistencia jurdica es La sancin que tienen los actos
jurdicos celebrados con omisin de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el
mundo del Derecho48. Adems, se dijo que de aquella definicin doctrinaria, se extrae que
la inexistencia jurdica como tal, es una sancin, para aquellos actos jurdicos que carecen
de voluntad, de objeto, de causa y de las solemnidades establecidas por el ordenamiento
jurdico, para que dicho acto exista jurdicamente49.

47 Cfr.: PUGA (2011) p.111

48 Cfr.: VODANOVIC (2001) p.167

49 DUCCI (1995) p. 329

12
 Pero, como ha sealado Lilian SAN MARTIN, dicha distincin entre requisitos de
existencia y validez corresponde a una distincin doctrinaria desconocida para el Cdigo
Civil. Este solo se preocupa de la aptitud del acto para producir efectos jurdicos50.
En consecuencia, al referirse a los requisitos de existencia, cuya omisin de alguno
de ellos, en teora, acarrea la inexistencia del acto jurdico, don Arturo ALESSANDRI BESA,
seala que el Cdigo Civil no sigui esa doctrina, y estableci como sancin mxima la
nulidad absoluta, sea que el vicio de que adolezca el acto fuere la omisin de un requisito
de validez, de aquellos que se han establecido en consideracin a la naturaleza del acto
jurdico mismo, sea que se trate de la falta de un requisito que mire a la existencia misma
del acto, que sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida
jurdica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurdico, ste ser nulo,
de acuerdo con nuestra legislacin positiva, aunque en doctrina deba considerrsele
inexistente51.
Dicho argumento, ha sido confirmado por la jurisprudencia nacional, como se
seal en lneas anteriores, donde se ha resuelto por la Corte Suprema, conociendo por va
de Casacin, ante la deduccin de una demanda de inexistencia por falta de consentimiento,
declarar nulo absolutamente por falta de consentimiento un contrato de compraventa 52. De
este modo, se declara nulo absolutamente y no inexistente un acto jurdico celebrado sin
consentimiento, es decir, sin voluntad, por el mximo Tribunal, lo cual deja claro que
nuestro Cdigo Civil no sigui la doctrina de la inexistencia jurdica.
Ahora, el profesor DUCCI, es ms agresivo, quien ha sealado que la teora de la
inexistencia es ilgica, incierta y por ltimo, seala, que es intil, agregando adems, que
no existe un inters prctico verdadero para diferenciar la inexistencia de la nulidad
absoluta, toda vez, que nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la
carencia de requisitos de existencia y validez53.
Por ello, don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, al referirse a las disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil, que se han utilizado para sustentar la teora de la inexistencia
jurdica, ha sealado lo siguiente: Pero llegando al ttulo de la nulidad y la rescisin
(nulidad relativa), que es el ttulo en que la ley se encarga de reglamentar los efectos que
produce la omisin de los requisitos exigidos para las declaraciones de voluntad, la doctrina
de la inexistencia no halla asidero alguno, porque nicamente distingue y reglamenta la

50 Cfr.: SAN MARTN (2015) p. 764

51 Cfr.: ALESSANDRI (1983) p. 114

52 CANDA CON VILCHES Y OTROS (2011)

53 DUCCI (1995) p. 330

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nulidad absoluta y la nulidad relativa, como desde el comienzo lo deja claro el artculo
1681. Este precepto, concluye el seor ALESSANDRI, es, entonces el desmentido ms
convincente a los que sostienen la teora de la inexistencia54.
Entonces, tenemos que nuestro Cdigo Civil, no contempla como sancin la
inexistencia jurdica, sino que la sancin mxima para sancionar aquellos actos jurdicos
carentes de un requisito de existencia, es la nulidad absoluta, lo cual ha sido corroborado
por la jurisprudencia y la mayora de la doctrina nacional, todo esto, atendido a que la
distincin entre requisitos de existencia y validez corresponde a una distincin doctrinaria,
la cual no fue seguida por el Cdigo Civil chileno, lo anterior en palabras de SAN MARTIN y
don ALESSANDRI BESA.
Ahora, creemos, que esto es as, toda vez, que la inexistencia jurdica fue excluida
deliberadamente, por don Andrs BELLO, en la redaccin del Cdigo Civil chileno.
Lo anterior ha sido comentado por la profesora Nathalie WALKER, en anlisis de
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, sealando lo siguiente
Efectivamente, consideramos que el pronunciamiento de la Corte es acertado, ya que del
examen de las normas del Cdigo Civil y de las fuentes utilizadas por Bello para la
redaccin del Cdigo Civil es posible concluir dos cosas en ese mbito: primero, que la
inexistencia no fue contemplada por el Cdigo como un tipo de ineficacia distinto a la
nulidad absoluta y, segundo, que para Bello no fue ajena la discusin doctrinaria de los
autores franceses en torno a la viabilidad de concebir la inexistencia como una clase
autnoma de ineficacia. Las fuentes del Cdigo Civil chileno explicitan esa discusin, la
que Bello no pudo menos que valorar y de ningn modo ignorar55.
Respecto al primer punto, en cuanto a que la inexistencia no fue contemplada por el
Cdigo Civil como un tipo de ineficacia distinto a la nulidad absoluta, seala VIAL DEL
RIO, citando a don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, que el Cdigo Civil chileno no
contempla la inexistencia como sancin, ni menos reglamenta su consecuencias. En
cambio, en el Ttulo XX del Libro IV, denominado De la Nulidad y Rescisin, el Cdigo
determina los efectos que produce la omisin de un requisito exigido por la ley, tanto para
la existencia como para la validez de los actos jurdicos56.
Tambin, en la misma direccin, el profesor VODANOVIC, ha manifestado que la
mayora de la jurisprudencia chilena, al igual que la francesa, se inclina por comprender los
casos de la inexistencia dentro de los de nulidad. Los cdigos civiles modernos lo hacen

54 Cfr.: ALESSANDRI et al. (2011) p. 326

55 Cfr.: WALKER (2015) p. 262

56 Cfr.: VIAL DEL RIO (2004) p.239

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expresamente as: italiano de 1942, art. 1418; boliviano de 1976, art. 549; etope de 1960,
art. 1808 inc. 2; peruano de 1984, artculo 219; paraguayo de 1987, artculo 35757.
Por ello, don Arturo ALESSANDRI BESA, es categrico al expresar que, en nuestra
legislacin positiva, la nulidad y la inexistencia estn equiparadas, porque el Cdigo Civil
no hace diferencias entre ellas, sino que slo ha dado reglas relativas a la nulidad; en
consecuencia, sta es la sancin civil mxima que contempla nuestro Cdigo Civil58.
Ahora, en cuanto a que para BELLO no fue ajena la discusin doctrinaria de los
autores franceses en torno a la viabilidad de concebir la inexistencia como una clase
autnoma de ineficacia, se ha sealado por el profesor DOMINGUEZ, al referirse a la
influencia de la doctrina francesa en el derecho occidental, que es a partir de la dictacin
del Cdigo Civil de los franceses y de los grandes comentaristas que surgieron con su
estudio, que la influencia de esa doctrina se hace ms notoria y en particular en nuestro
Derecho59.
Agrega adems este autor, que no cabe entonces dudas que el Cdigo Civil chileno,
de la familia de los cdigos influenciados por el Cdigo francs, tom como fuente a
POTHIER y luego a los primeros comentaristas del Cdigo de Napolen, que de acuerdo con
la conocida clasificacin de BONNECASE, forman parte del perodo de instauracin de la
Escuela de Exgesis, salvo el caso de TROPLONG, que es ya de los grandes comentaristas de
la segunda etapa, del mismo modo que DUVERGIER60.
En consecuencia, como seala Lilian SAN MARTIN, al referirse a la superacin de la teora
de la inexistencia en el Derecho Francs, que la doctrina francesa no tard en advertir que
la forma que adopt finalmente la inexistencia como causal de ineficacia se condice con la
antigua nulidad absoluta de los autores franceses o simplemente nulidad de los romanos y
de POTHIER, de ah que terminar por identificarlas, dando lugar a lo que se conoce como la
doctrina clsica de la nulidad61.
Por ello, podemos concluir, que en atencin a que para la elaboracin del Cdigo Civil
chileno, se tom como fuente, entre otros, a POTHIER, su redactor, don Andrs BELLO,
debi, conocer la forma que adopt finalmente la inexistencia y por ende, pensamos que,
excluy de forma deliberada la inexistencia jurdica como sancin de ineficacia del Cdigo

57 Cfr.: VODANOVIC (2001) p.17

58 Cfr.: ALESSANDRI (1983) p. 114

59 Cfr.: DOMNGUEZ (2005) p.62

60 Cfr.: DOMNGUEZ (2005) p.63

61 Cfr.: SAN MARTN (2015) p. 764

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Civil chileno y estableci, tambin en forma deliberada, la nulidad como la sancin civil
mxima, con una completa y perfecta regulacin,
En consecuencia, don Arturo ALESSANDRI BESA, en cuanto a que el Cdigo Civil
chileno sigui al Civil Francs respecto de la Nulidad, seala que en esta materia, como en
muchas otras, el Cdigo Civil chileno se inspir en el Cdigo Civil francs; pero slo en
cuanto a la ubicacin de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos,
considerndola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice
relacin con las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que
contiene la teora completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentacin
completsima y una sistematizacin de la materia muy perfecta62.
Por ltimo, concluye la profesora Nathalie WALKER, respecto a que la inexistencia no fue
contemplada por el Cdigo Civil como un tipo de ineficacia distinto a la nulidad absoluta y
que para BELLO no fue ajena la discusin doctrinaria de los autores franceses en torno a la
viabilidad de concebir la inexistencia como una clase autnoma de ineficacia, sealando
acertadamente que lo anterior nos lleva a concluir que hay un afn deliberado del redactor
del Cdigo Civil en torno a considerar la nulidad absoluta como mxima sancin, evitando
con ello, precisamente, trasplantar a nuestro ordenamiento la eterna y no siempre fecunda
discusin en torno a los requisitos de existencia y validez de los actos jurdicos63.
En sntesis, creemos que la inexistencia jurdica como sancin de ineficacia no fue
contemplada por don Andrs BELLO, en la redaccin de Cdigo Civil chileno, es ms,
somos raudos al decir, que dicho autor, la excluy de forma deliberada, ya que, l conoca
la discusin que se haba producido en la doctrina francesa, en torno a su aceptacin o no
por el ordenamiento jurdico positivo, y estableci todo un sistema en torno a la nulidad, el
cual est debidamente regulado y reglamentado, estableciendo as como mxima sancin en
nuestro ordenamiento jurdico la nulidad absoluta, con el fin de no trasplantar a nuestro
ordenamiento la discusin en torno a la inexistencia jurdica.

62 Cfr.: ALESSANDRI (1983) p.10

63 Cfr.: WALKER (2015) p. 262

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VI. CONCLUSIN
La inexistencia jurdica es la sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con
omisin de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho y
que tales requisitos, son aquellos llamados por la doctrina, como requisitos de existencia de
los actos jurdicos, es decir la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas
para la existencia del acto.
Ahora, la inexistencia jurdica, como sealamos en lneas anteriores, fue creacin
del jurista alemn ZACHARIAE, as, esta teora, tuvo gran repercusin en la doctrina y
jurisprudencia francesa del siglo XIX, fundamentalmente en relacin a la mxima no hay
nulidad sin texto que la establezca y, especialmente, a la ausencia de una sancin para los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, la cual luego se extendi a los
actos jurdicos patrimoniales.
Ahora, en nuestro derecho, la inexistencia jurdica no est regulada expresamente en
el Cdigo Civil chileno, as los autores contrarios a que la inexistencia jurdica, tiene
aceptacin como sancin para aquellos actos en que se ha omitido un requisito de
existencia, con gran acierto, a nuestro entender, sealan que la sancin mxima en nuestro
derecho es la nulidad absoluta, lo cual ha sido apoyado por la jurisprudencia nacional
actual. Es ms, incluso en materia matrimonial, la ley no regula en forma expresa los
requisitos de existencia del matrimonio, tambin, en materia de sociedades annimas,
donde se sealaba expresamente como sancin la inexistencia, el legislador suprimi dicha
sancin y estableci como tal, la nulidad de pleno derecho.
De esta forma, podemos concluir que la inexistencia jurdica, en nuestro derecho, es
ajena a nuestra legislacin, toda vez, que como sealan los autores, que estn en contra de
dicha teora, la sancin mxima que se contempla nuestro derecho, es la nulidad absoluta
para sancionar la falta de los llamados doctrinariamente, requisitos de existencia del acto
jurdico.
Finalmente, la inexistencia jurdica como sancin de ineficacia no fue contemplada
por don Andrs BELLO en la redaccin de Cdigo Civil chileno, es ms, dicho autor, la
excluy de forma deliberada, ya que, l conoca la discusin que se haba producido en la
doctrina francesa, en torno a su aceptacin o no por el ordenamiento jurdico positivo, para
as establecer, con mayor rigurosidad que el Cdigo Civil Francs, una teora completa de
las nulidades absoluta y relativa, dndole a ellas, una reglamentacin completsima y una
sistematizacin de la materia muy perfecta, dejando claro y establecido, que mxima
sancin en nuestro ordenamiento jurdico es la nulidad absoluta, todo ello, con el fin de no
trasplantar a nuestro ordenamiento la discusin en torno a la inexistencia jurdica.

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BIBLIOGRAFA CITADA
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Cdigo Civil Etope de 1960.
Cdigo Civil Italiano de 1942.
Cdigo Civil Paraguayo de 1987.
Cdigo Civil Peruano de 1984.
Cdigo Civil Peruano de 1984.
Ley N 18.046 del 23 de octubre de 1981, Sobre Sociedades Annimas.
Ley N 19.499 del 11 de abril de 1997, Normas sobre saneamiento de vicios de
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Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004, Matrimonio Civil.

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casacin en el fondo) rol n 4158-2010.
Rivas y Otros con Orrego y Otros (2014): Corte Suprema, 27 de noviembre de 2014
(recurso de casacin en la forma y en el fondo) rol n 11452-2013.

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