Fallo

Poder Judicial de la Nacin
Cmara Federal de Mendoza

FMZ 14000021/2004/6/CA3
Mendoza, de septiembre de 2015.

Y VISTOS:
Los presentes autos n FMZ 14000021/2004/6/CA3, caratulados:
Legajo de Apelacin en autos SMAHA, Eduardo; MOROY Marcelo Rolando y
FERNNDEZ, Armando Osvaldo por lesiones graves (art. 90) en concurso real con
imposicin de tortura agravada (art. 144 ter, inc. 2) en concurso real con inf. art. 144
bis en circ. art. 142 incs. 1, 2, 3, 5 y otros, venidos a esta Sala A de la Cmara
Federal de Apelaciones, provenientes del Juzgado Federal n 1 de Mendoza, en virtud
de los recursos de apelacin deducidos por las defensas y por el Ministerio Fiscal;
Y CONSIDERANDO:
I.- Que el juez de grado a fs. sub 1/14 ordena ajustar la
calificacin legal oportunamente efectuada respecto de Armando Osvaldo
FERNNDEZ y Eduardo SMAHA, en relacin al delito de homicidio por la vctima
Daniel Moyano, ampliando por tal motivo el procesamiento con prisin preventiva de
los nombrados por estimarlos prima facie penalmente responsables de la presunta
comisin del delito previsto por los arts. 144 bis inc. 1, en funcin del art. 142 incs. 1
y 5, del Cdigo Penal en su actual redaccin; al art 80 en sus incisos 2, 3 y 4 del
Cdigo Penal, segn texto de la ley 11.221 y 20.642), en concurso real (art. 55 del C.P.)
en perjuicio del ciudadano Daniel Alberto Moyano; en todos los casos en calidad de
coautor.
Por otra parte ordena el procesamiento sin prisin preventiva de
Marcelo Rolando MOROY y Jos Esteban ROCCATO, por considerarlos prima facie
penalmente responsables de la presunta comisin del delito previsto por los arts. 144 bis
inc. 1 en funcin del art. 142 incs. 1 y 5, en concurso real (art. 55 del C.P.) con el art.
144 ter, 2do prrafo (texto segn Ley 14.616), todos del C.P. en relacin a Vctor
Manuel Sabatini, Antonio Siro Vignone y Silvia Schvartzman, b) arts. 90, calificado por
el supuesto de alevosa (art. 80 inc. 2 al que remite el art. 92), 144 bis inc. 1, en
funcin del art. 142 incs. 1 y 5, en concurso real (art. 55 del C.P.) con el art. 144 ter,
2do prrafo (texto segn Ley 14.616), todos del Cdigo Penal, en relacin Nlida Lucia
Allegrini y Graciela Leda, c) arts. 144 bis inc. 1, en funcin del art. 142 incs. 1 y 5,
todos del Cdigo Penal, en relacin a Daniel Moyano, d) arts. 144 bis inc. 1, en funcin
Fecha de firma: 16/09/2015
Firmado por: ROBERTO JULIO NACIFF, JUEZ DE CMARA SUBROGANTE
Firmado por: HUGO CARLOS ECHEGARAY, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE
Firmado por: CARLOS ALFREDO PARRA, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE 1
Firmado(ante mi) por: PABLO OSCAR QUIROS , SECRETARIO FEDERAL
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del art. 142 incs. 1 y 5, en concurso real (art. 55 del C.P.) con el art. 144 ter, 2do
prrafo (texto segn ley 14.616), en relacin a Liliana Tognetti, todos del C.P., en
calidad de coautor.
II.- Contra este decisorio se alzan las defensas de los procesados
representada por el Ministerio Pblico de la Defensa, como as tambin el Ministerio
Pblico Fiscal, esgrimiendo los siguientes agravios:
a) El Dr. Alejo Amuchstegui, en representacin de los cuatro
imputados apunta que no se encuentran reunidos en la especie los extremos mnimos
que debe reunir la resolucin que se impugna para considerarse un acto
jurisdiccionalmente vlido (fs. sub 16/17 vta.).
Agrega que en relacin a Moroy y Roccato, la resolucin sostiene
su responsabilidad en base a criterios de responsabilidad objetiva que resultan contrarios
al principio de culpabilidad y de responsabilidad penal por el acto.
Se basa nicamente en que sus pupilos se habran desempeado
como personal de Seguridad Interna del D2 no refiriendo elemento de prueba respecto
de la intervencin de ellos en el hecho, sino que lo infiere de su membresa en el D2 de
la Polica de Mendoza al momento de los hechos.
Aade que sobre el particular debe regir el principio del in dubio
pro reo en cuanto a la materialidad de los hechos que no han sido debidamente
acreditados en la causa, es decir, que ante el estado de incertidumbre que se cierne sobre
los mismos, habida cuenta de la orfandad probatoria que revela el decisorio, aparece
adecuado adoptar un temperamento que los desvincule.
Seala que respecto de Fernndez y Smaha se dispuso ampliar sus
procesamientos en punto a las figuras de homicidio agravado repitindose nuevamente
los modelos de atribucin de responsabilidad criticados ut.supra, esto es la
responsabilidad objetiva.
Agrega que las razones expuestas por el a-quo son meras
ficciones que no descansan en pruebas recolectadas en la causa, tornando al decisorio
cuestionado en un acto jurisdiccional invlido, en tanto que el juez no ha dado razones
serias o de peso para vincular a sus defendidos con los hechos que se les endilgan, ms
all de su membresa al D2.
Hace reserva del caso federal.
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b) A su turno, la Dra. Patricia Santoni, Fiscal General
Subrogante e integrante de la Oficina de Asistencia en causas por violaciones a los
derechos humanos tambin deduce apelacin contra el auto de procesamiento (fs. sub
19/22 vta.)
Se queja por cuanto califica los hechos atribuidos a Roccato y
Moroy respecto de la vctima Daniel Moyano como privacin ilegtima de libertad
agravada y no como homicidio, tal como lo solicitara la fiscala en reiteradas ocasiones,
debiendo por tanto ajustarse la calificacin legal a los criterios actuales y ello por cuanto
las desapariciones forzadas de personas deben ser calificadas como homicidios.
Asimismo se queja por el procesamiento sin prisin preventiva de
los nombrados ponderando la cantidad de ilcitos que se les enrostra y la pena en
expectativa que la norma prev para dichos delitos de lesa humanidad.
Seala que la prisin preventiva resulta absolutamente
procedente, independientemente de la calificacin legal provisoria otorgada a los
hechos, en virtud de la gravedad de los delitos que se les endilga y la seriedad de las
pruebas existentes en su contra.
Por otra parte se queja en tanto que a los imputados Roccato y
Moroy, por el hecho del que fuera vctima Daniel Moyano los procesa por el delito de
privacin ilegtima de la libertad agravada, omitiendo procesrselos por el delito de
tormentos agravados que tambin sufriera el nombrado Moyano, como as tambin por
el delito de asociacin ilcita previsto en el art. 210 bis del cdigo de fondo.
III.- Que arribados los autos a este Cuerpo (fs. sub 26 y vta.) se
fija fecha de audiencia para informar oralmente en los trminos del art. 454 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, rindiendo sus informes conforme obra en el acta
correspondiente (fs. sub 31).
IV.- Para una mejor comprensin de lo que habr de decidirse,
entendemos necesario realizar una breve resea del contexto histrico en que habran
sucedido los hechos motivo de investigacin e imputacin. Ello, sin perjuicio de otras
evaluaciones que sobre los mismos se formularn en los siguientes apartados.
a) Contexto histrico:
En primer lugar, el ltimo gobierno constitucional, previo a la
usurpacin del poder por parte de las fuerzas armadas, en febrero de 1975 dicta el Dec.
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261/75 por el cual encomienda al Comando General del Ejrcito ejecutar las
operaciones militares necesarias para neutralizar y/o aniquilar el accionar de los
elementos subversivos en la Provincia de Tucumn.
En este contexto, el 6 de octubre de 1975, se instituye por medio
del Dec. 2770 el Consejo de Seguridad Interna, integrado por el Presidente de la
Nacin, los Ministros del Poder Ejecutivo y los Comandantes Generales de las fuerzas
armadas, a fin de asesorar y promover al Poder Ejecutivo las medidas necesarias para la
lucha contra la subversin y la planificacin, conduccin y coordinacin con las
diferentes autoridades nacionales para la ejecucin de esa lucha. El mismo da tambin
se dictan: el Dec. 2771, por medio del cual se faculta al Consejo de Seguridad Interna a
suscribir convenios con las provincias, a fin de colocar bajo su control operacional al
personal policial y penitenciario; y el Dec. 2772, extendiendo la accin de las Fuerzas
Armadas a los efectos de la lucha antisubversiva a todo el territorio del pas.
Por su parte, lo dispuesto en los Decs. 2770, 2771 y 2772, fue
reglamentado a travs de la directiva 1/75 del Consejo de Defensa, que instrument el
empleo de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, y dems organismos puestos a
su disposicin para la lucha antisubversiva, con la idea rectora de utilizar
simultneamente todos los medios disponibles, coordinando los niveles nacionales.
Las formas de ejecutar tal plan fueron minuciosamente detalladas
en la causa 13 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal: a) la captura de quienes pudieran resultar sospechosos de
tener vnculos con la subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) la
privacin ilegal de la libertad a travs de la conduccin de los detenidos a lugares
situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c) una vez all, someter a
los detenidos a interrogatorios con agresin fsica y psquica, a saber, aplicacin de
picana elctrica, golpes de todo tipo, agresiones sexuales, insultos, intimidaciones, todo
ello con el fin de obtener datos sobre otras personas o determinadas circunstancias
-informacin operativamente til-; d) someter a los prisioneros a condiciones de vida
inhumana, destinndolos en lugares sucios, insalubres, oscuros, con el objeto de quebrar
su resistencia moral; e) realizar todo lo descripto anteriormente en la clandestinidad,
para lo cual los agentes encargados de ello ocultaban su identidad, ya sea realizando
operativos en horas de la noche, incomunicando totalmente a las vctimas, dejndolos
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con los ojos vendados y negando su existencia a cualquiera que reclamase por el
secuestrado, amn de los eventuales lugares de alojamiento; f) amplia libertad de los
cuadros inferiores para determinar la suerte del detenido que poda ser liberado o ser
eliminado fsicamente; g) En caso de eliminacin fsica, proceder a desaparecer los
cuerpos, o falsificar el destino de las vctimas, todo ello mediante distintas tcnicas y
mtodos.
La desaparicin forzada de personas fue el instrumento clave del
Gobierno de las FFAA argentinas en la aplicacin de la doctrina de seguridad colectiva,
que de alguna manera resume la violacin de todos los derechos y el ataque a todos los
valores, a partir de la supremaca, o de la supuesta supremaca, de ese valor de la
seguridad colectiva.
Ahora bien, a los efectos de coordinar el cumplimento de los fines
establecidos, el gobierno militar dividi al pas en cinco zonas, que a su vez se dividan
en subzonas, que se correspondan cada una con un Cuerpo de Ejrcito.
El Comando de Zona I, con sede en Capital Federal, dependa del
Primer Cuerpo de Ejrcito, comprendiendo, las provincias de Buenos Aires, La Pampa y
Capital Federal; el Comando de Zona II, dependa del Segundo Cuerpo de Ejrcito y se
extenda por Santa Fe, Formosa, Chaco, Santa Fe, Misiones, Corrientes y Entre Ros; el
Comando de Zona III, con sede principal en Crdoba, dependa del Comando del Tercer
Cuerpo de Ejrcito y abarcaba las provincias de Crdoba, Mendoza, Catamarca, San
Luis, San Juan, Salta, La Rioja, Jujuy, Tucumn y Santiago del Estero; el Comando de
Zona IV dependa del Comando de Institutos Militares y su radio de accin abarc la
guarnicin militar de Campo de Mayo, junto con algunos partidos de la provincia de
Buenos Aires; y, finalmente, el Comando de Zona V dependiente del Quinto Cuerpo de
Ejrcito, abarcaba las provincias de Neuqun, Ro Negro, Chubut y Santa Cruz y
algunos partidos de la provincia de Buenos Aires.
La Provincia de Mendoza no era una excepcin a la realidad que
atravesaba el pas. Como se dijo, a partir de octubre de 1.975 el Ejrcito tuvo la
responsabilidad primaria en la lucha antisubversiva, en virtud de lo dispuesto en la
Directiva N 1/75 del Consejo de Defensa.
As las cosas, el 28 de octubre de ese ao, fueron distribuidas
veinticuatro copias de la Directiva del Comandante General del Ejrcito, N 404/75
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Lucha contra la Subversin ya un ao antes, el 6 de noviembre de 1.974, se
implantaba por decreto el estado de sitio y eran detenidas muchas personas con y sin
acusaciones concretas-. Esta medida fue derogada recin en Diciembre de 1.983, al
asumir el gobierno democrtico.
La Misin del Ejrcito, como as se la denomin, estaba
establecida en el acpite 4 de la Directiva 404/75. La misma se materializara mediante
la divisin territorial del pas en Zonas, Sub-zonas y reas antes mencionada.
De acuerdo a toda la prueba documental y testimonial recopilada
a la fecha del hecho que motiva la presente causa, nuestra Provincia, entre otras,
integraba la denominada Zona 3 que corresponda al Comando del III Cuerpo del
Ejrcito con sede en Crdoba, que se encontraba a cargo del Gral. de Brigada Luciano
Benjamn Menndez. Este, a su vez, responda jerrquicamente al Comandante en Jefe
del Ejrcito e integrante de la Junta Militar, el entonces Tte. Gral. Jorge Rafael Videla.
Tena jurisdiccin sobre toda la zona, la cual contaba con cuatro (4) Sub-zonas y
veinticuatro (24) reas. Controlaba una poblacin estable de 7.263.000 habitantes
(segn censo de 1.980).
La regin cuyana se denominaba Sub-zona 33. La tarea de
represin la habra llevado a cabo la VIII Brigada de Montaa con asiento en Mendoza
(rea 331), abarcando tambin San Juan (rea 332) y San Luis (rea 333).
Ahora bien, durante el gobierno militar transitaron diferentes
responsables o Jefes de la Brigada VIII de Infantera de Montaa. En primer lugar, el
General de Brigada Jorge Alberto Maradona (fallecido) se habra hecho cargo de la
misma a partir de diciembre de 1975 hasta el 1 de diciembre de 1977. Al ser reasignado
en sus funciones su cargo fue ocupado, entre diciembre de 1977 y junio de 1978, por el
General de Brigada Juan Pablo Sa. A ste lo sucede, desde febrero de 1979 hasta
noviembre de 1980, el tambin General de Brigada Mario Ramn Lpori. Finalmente,
en diciembre de 1980 se hace cargo el General Carlos Horacio Garay.
No menos importante era el rol que desempeaban los segundos
Jefes de la VIIIa Brigada referida. Entre los militares que desempearon dicho rol, y
durante esa poca, pueden citarse: Tamer Yapur, quien ostent el cargo hasta el 23 de
marzo de 1976. Desde el 24 de marzo, por 15 o 20 das, fue Interventor Militar en la
Provincia de Mendoza. Y desde el 12 de abril de 1.976 hasta el 8 de marzo de 1.977,
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nuevamente actu como segundo Comandante de la VIII Brigada. Lo sucede, entre
marzo de 1977 hasta mediados de noviembre del mismo ao, el General de Brigada
Mario Ramn Lepori; quien a su vez es sustituido por el Coronel Julio Alberto Muoz.
Paralelamente, la jefatura de la Polica de Mendoza, a cargo del
Vicecomodoro Julio Csar Santuccione (desde octubre de 1974 a diciembre de 1976),
cooperaba con el rgimen militar a los efectos de lograr la finalidad propuesta en los
estatutos y programas del rgimen instaurado el 24 de marzo de 1976. En su declaracin
indagatoria ante esta Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza (13-05-
1987), aclar que mediante varios decretos del Poder Ejecutivo Nacional, se cre el
Consejo de Seguridad Interna para dirigir la lucha contra la subversin. Adems explic
que as se coloc bajo control operacional al personal policial y penitenciario de las
provincias.
Reemplaz en el cargo a Santuccione, el Vicecomodoro Alcides
Paris Francisca hasta febrero de 1979. Durante su gestin al frente de la Polica de
Mendoza se desempearon como Jefes del Departamento Dos de Inteligencia (D2) los
comisarios Pedro Dante Snchez Camargo -secundado por Juan Agustn Oyarzbal- y
Ricardo Benjamn Miranda Genaro.
En ocasin de las dos visitas de los miembros de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos a la Provincia de Mendoza, ms de medio
centenar de personas que estuvieron detenidas-desaparecidas durante espacios de
tiempo ms o menos prolongados, concurrieron a la Cmara de Diputados, en donde
aquella se haba constituido, brindando el testimonio de los hechos vividos por ellos
durante su cautiverio. Adems, se recibieron 150 denuncias de otras tantas
desapariciones.
Segn estos testimonios y constancias -las que se encuentran
citadas en forma detallada en el informe Nunca Mas- se habilitaron numerosos
centros clandestinos de detencin, entre los cuales se encontraban: la Penitenciaria
Provincial, Liceo Miliar Gral. Espejo, Palacio Policial, Crculo de Suboficiales,
Departamento de Informaciones D-2, Brigada de Infantera de Montaa, El Chalecito,
El Refugio, Compaa de Comando y Servicio, Campo Los Andes, entre otros. En
estos sitios se habra alojado a detenidos polticos, algunos de los cuales fueron

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torturados para luego ser liberados o remitidos a la Penitenciara Provincial o de otras
provincias, el resto, desaparecidos.
Las Comisaras ocupan un lugar muy importante en la
investigacin de las desapariciones ocurridas en la provincia, ya que si bien eran lugares
de trnsito, consta que son muchas las personas que estuvieron all detenidas y fueron
sometidas a distintos tormentos.
El paso por las Comisaras era parte de la ruta que siguieron en
numerosas oportunidades los detenidos, la mayora de los cuales fueron posteriormente
legalizados en la Jefatura de Polica o en la Penitenciara de Mendoza, o
desaparecidos.
En esta ruta se encontraba tambin el Palacio Policial,
ubicado en calle Belgrano y Virgen del Carmen de Cuyo de la Ciudad de Mendoza,
donde funcion el Departamento 2 de Inteligencia (D2). ste fue reconocido como
el principal CCD de la provincia, ubicado en un entrepiso del edificio, con un
pasillo estrecho en el cual se enfrentan dos hileras de celdas. Una escalera lo
comunica con la central telefnica del edificio, a cuyo costado estaba la sala de
torturas en el primer subsuelo, y en el segundo, al que se desciende en ascensor, se
encontraba otra sala de torturas.
Bajo el mbito policial tambin estuvieron la Seccional de Polica
N 7 de Godoy Cruz (frente a la plaza departamental) y la Seccional N 25 de
Guaymalln. Como todas las dependencias de la Polica de Mendoza, sirvieron para
reunin de detenidos de paso entre un CCD y la Penitenciara, o para su depsito
previo a su traslado. All tambin se realizaron interrogatorios bajo tortura.
La Penitenciara de Mendoza era utilizada para la legalizacin
(blanqueo) de algunos detenidos desaparecidos. Habra funcionado en numerosas
oportunidades como centro clandestino de detencin, en especial cuando se hizo cargo
de este Penal el Comisario Naman Garca.
En razn de todo lo hasta aqu expuesto es que en el fallo
Etchecolatz se sostuvo con gran razn que, estos hechos, lejos de ser aislados,
conformaron los distintos eslabones que constituyen el plan sistemtico de represin
clandestino e ilegal que impuso el autodenominado Proceso de Reorganizacin
Nacional. Es decir, son distintos fragmentos de la totalidad del plan instaurado.
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Tal conclusin resulta a todas luces acertada ya que el plan
operacional, que se viene desarrollando, fue homogneo a lo largo y ancho del pas. La
sistematizacin del accionar, tanto de las Fuerzas Armadas como de los cuerpos de
seguridad que de ellos dependan, como as tambin la notoria similitud de los
movimientos y trnsito de los detenidos, permiten concluir que existi una organizacin
estructuralmente perfecta para el cumplimiento de sus fines.
b) Delitos de lesa humanidad.
Los delitos cometidos desde el aparato del Estado no fueron slo
violaciones de derechos humanos. Por su escala, volumen y gravedad constituyen,
conforme a su naturaleza, Crmenes contra la Humanidad o de Lesa Humanidad en
los trminos del derecho internacional, nacional y de conformidad a los
pronunciamientos del ms Alto Tribunal (vgr. C.S.J.N. Simn, Julio y otros s/privacin
ilegtima de la libertad etc. Causa N 17.768, donde se decidiera: declarar la
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 y declarar, a todo evento, de ningn
efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse
al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los
responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los
canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por delitos de lesa
humanidad cometidos dentro del territorio de la Nacin Argentina; criterio ste que
siguiera este Cuerpo a partir del precedente de autos N 81.134-F-19.801 Compulsa en
autos 044-F, rotulados: Fiscal c/MENENDEZ, L. y otros ).
Acorde a su contenido y naturaleza, es un crimen de derecho
internacional, por lo cual las condiciones de su responsabilidad son establecidas por la
normativa internacional, con independencia de lo que pueda establecerse en el derecho
interno de los Estados; los cuales, se encuentran en la obligacin de juzgar y castigar a
los responsables de tales aberrantes crmenes. As, en el mbito de la normativa
internacional se considera que, entre otros actos, la tortura, las ejecuciones sumarias,
extra judiciales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, constituyen la categora de
graves violaciones a los derechos humanos.
La obligacin de todo Estado de juzgar y castigar los crmenes de
lesa humanidad surge del derecho de gentes o ius cogens, el cual se integra por un
conjunto de principios y normas que resultan esenciales en la vida organizada de la
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humanidad. Uno de los principios que rigen a los crmenes contra el derecho de gentes
desde la consolidacin del derecho penal internacional, es el que instituye la
criminalidad de ciertas conductas, que se consideran de gravedad para la humanidad, y
cuyo juzgamiento no depende de que sean punibles segn la ley penal del lugar donde
ocurrieron.
El derecho de gentes establece entonces que la responsabilidad
penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional y
que establecen obligaciones directas, no slo para los Estados, sino tambin para los
individuos, para evitar as la impunidad de esos hechos de extrema gravedad, a menudo
realizados desde el poder estatal.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en reiteradas
oportunidades, ha recordado que las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y
la tortura constituyen graves violaciones a los derechos humanos. En esta misma lnea
la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas hace referencia desde el artculo primero a la desaparicin forzada de
personas.
La jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de
los derechos humanos es coincidente en esta materia. Slo a guisa de ejemplo cabe
recordar que en los casos Bleier Lewhoff y Valio de Bleier c. Uruguay, Pedro Pablo
Camargo c. Colombia ha reiteradamente calificado, entre otros actos, la tortura, la
ejecucin extrajudicial y la desaparicin forzada como graves transgresiones de los
derechos ms elementales del ser humano, tambin ratificado por el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas merced al documento elaborado en fecha 3
de agosto de 1.994 en Burundi. Asimismo, y en esta misma lnea, se pronunci en el
caso Barrios Altos la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Son numerosos los organismos internacionales que han velado
por el respeto a los derechos del individuo, (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos; la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas) estableciendo que todo acto de desaparicin
forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una negacin
de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una violacin grave y
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manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos constituyendo una violacin de
las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
La tutela a los derechos humanos fue comprometida
internacionalmente por la Nacin Argentina desde la suscripcin de la Carta de las
Naciones Unidas -26 de junio de 1.945-, la Carta de Organizacin de los Estados
Americanos -30 de abril de 1.948-, la aprobacin de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos -10 de diciembre de 1.948- y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre -2 de mayo de 1.948-.
As, la Repblica Argentina, desde la aplicacin del derecho de
gentes que prev el art. 118 (ex-102) de la Constitucin Nacional, y a travs de su
adhesin desde 1948, de la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos -19/12/1.966-; de la Convencin Internacional contra la Tortura; y de todos los
tratados y pactos que, desde la reforma de 1.994 integran nuestra Carta Magna art. 72,
inc. 22- ha dado jerarqua constitucional e integrado al orden jurdico interno, las
normas de carcter internacional que reputan a la desaparicin forzada de personas
como delitos contra la humanidad.
As, la Sala II de la Excma. Cmara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal explic: la aplicacin del derecho de gentes se encuentra
reconocida por el ordenamiento jurdico en virtud de lo establecido por el art. 118 de la
Constitucin Nacional, y tal aplicacin resulta obligatoria en funcin de lo dispuesto por
el art. 21 de la ley 48 (CCCFed. Sala II, Astiz, Alfredo sobre nulidad. Causa N
16.071, 4 de mayo de 2.000).
A la poca de los acontecimientos investigados, el orden jurdico
interno haba incorporado normas (internacionales) que reputaban a la desaparicin
forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas integraban el
Derecho positivo argentino, por haber participado voluntariamente la Repblica
Argentina en su proceso de creacin, ostentando el carcter de derecho universalmente
vlido (ius cogens). Ello significa que aquellas normas penales internas, en cuyas
descripciones tpicas pudiera subsumirse la privacin de la libertad que acompaa a toda
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desaparicin forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional la
condicin de lesa humanidad-, con las consecuencias que ello implica.
Conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos considera que la desaparicin forzada de personas constituye una violacin
mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin que los
Estados partes estn obligados a respetar y garantizar. En este aspecto, la calificacin de
los delitos contra la humanidad, no dependen de la voluntad de los Estados, sino de los
principios del ius cogens del derecho internacional, los cuales forman parte del derecho
interno argentino (Fallos: 43:321 y 176:218), motivo por el cual los tribunales
nacionales deben aplicarlos junto con la Constitucin y las leyes (Fallos: 7:282). Por
otro lado, la aplicacin del derecho de gentes viene ya consagrada desde el ao 1.853,
merced a la especfica referencia que contiene el artculo 118 -ex 102- de la
Constitucin Nacional, que se orient a asegurar el compromiso de los tribunales
nacionales en la persecucin de los crmenes de lesa humanidad.
Nuestra Corte Federal, en el conocido caso Priebke, Erich
(Fallo 318, del 6 de noviembre de 1.995), estableci que la clasificacin de los delitos
contra la Humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en
el proceso de extradicin, sino de los principios del ius cogens. Asimismo, explic que
los crmenes de esta naturaleza se dirigen contra la persona o la condicin humana y en
donde el individuo como tal no cuenta. Es decir, tienen a la vctima colectiva como
caracterstica comn y por ello se los reputa delitos contra el derecho de gentes.
El Estado Argentino conforme lo establecido en los arts. 1, 8 y
25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. XVIII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tiene la obligacin de
investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos ocurridas en su territorio; en
virtud de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes (aprobada por nuestro pas por ley 23.338 del 30 de julio de 1.998) donde
se ratifica la necesidad de la sancin penal de los responsables de la aplicacin de
torturas, de la inadmisibilidad de rdenes superiores como justificacin de la tortura y
de la existencia de circunstancias excepcionales como inestabilidad poltica interna
(arts. 2 y 4); por el art. 1 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas (9 de junio de 1.994, incorporada a la Constitucin Nacional por
FMZ 14000021/2004/6/CA3
ley 24.556) se establece que es obligacin del Estado, no permitir, no practicar, ni
tolerar la desaparicin forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepcin o
suspensin de garantas individuales. Por el Pacto Internacional de Derechos Polticos y
Civiles, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre
de 1966 y ratificado por nuestro pas mediante la ley 23.313 se establece que no podr
admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentalmente reconocidos o vigentes en un estado. Por ltimo, completando esta
guisa de instrumentos del derecho internacional que sancionan los delitos de lesa
humanidad, es dable mencionar la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, ratificada por la Repblica Argentina mediante ley 23.952. En
dicho instrumento se volvi a ratificar la obligacin de los estados de prevenir y
sancionar la tortura.
Como expresin reciente de la voluntad internacional, el artculo
7 de estatuto romano trata especficamente los delitos de lesa humanidad,
estableciendo que se entender por tal a los que sean cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra la poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque. As menciona tipifica- a once (11) tipos de actos: a) Asesinato; b) Exterminio;
c) Esclavitud; d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) Encarcelacin u otra
privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales del derecho
internacional; f) Tortura; g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable; h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de
gnero, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente
prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada
de personas; j) El crimen del apartheid; k) Otros actos inhumanos de carcter similar
que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad fsica o la salud mental o fsica.
A los efectos de precisar las conductas anteriormente descriptas:
a) Por ataque contra una poblacin civil se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados contra una poblacin civil, de
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conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o
para promover esa poltica.
Luego de realizar una resea histrica de esta clase de injusto y de
su auge en la posguerra ante el juicio de Nremberg, aclar el seor fiscal que un delito,
por ms insidioso que sea en su metodologa o comisin, no es por s un crimen de
aquella naturaleza. La gravedad metodolgica del delito no es lo que lo transforma en
un crimen imprescriptible, sino que sea llevado a cabo por aquellos que tienen por
finalidad defender o garantizar la convivencia pacfica en sociedad.
Citando a numerosos catedrticos de todas partes del mundo,
sostiene que la estructura estatal ha sido una creacin ficticia para posibilitar
concretamente esa coexistencia, y los riesgos de que dicha creacin se vuelva en contra
de quienes tiene que amparar, ha hecho nacer a este bien jurdico que pretenden tutelar
las normas que sancionan dichas transgresiones. En forma especfica seala a David
Luban quien explic en su obra que: El alto grado de depravacin por s mismo, no
distingue a los crmenes lesa humanidad de los hechos ms crueles que los sistemas
locales criminalizan. Ms bien, lo que distingue a los crmenes de lesa humanidad
radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi-
gubernamentales en contra de grupos civiles que estn bajo su jurisdiccin y control.
Dicho en otros trminos, lo que transforma un crimen comn en
uno contra la humanidad, es que stos sean cometidos por organismos del Estado a
travs de una poltica general y/o sistemtica en la que se vulneren derechos de la
sociedad civil o de un grupo determinado de este.
De la mencionada definicin surgen entonces los elementos
particulares de la descripcin de crmenes contra la humanidad.
En primer lugar, se trata de actos atroces, comprendiendo, entre
otras conductas, actos de asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, violacin,
desaparicin forzada de personas, es decir, un ncleo de actos de extrema crueldad.
En segundo lugar, estos actos deben haber sido llevados a cabo
como parte de un ataque generalizado, sistemtico o a gran escala, sosteniendo Badar,
con relacin a este requisito, que la sistematicidad implica no slo que exista una
poltica, sino adems una implementacin altamente organizada y orquestada de ella
conforme a un plan (Badar, Mohamed Elewa, From the Nuremberg Charter to the
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Rome Statute: Defining the Elements of Crimes Against Humanity, en: San Diego
International Law Journal, Volumen 5, 2004, p. 73 y ss., p. 111).
En tercer lugar, ese ataque debe estar dirigido a una poblacin
civil o a una multiplicidad de vctimas.
En cuarto lugar, que ese ataque haya sido realizado de
conformidad con una poltica de un estado o de una organizacin. En efecto, los hechos
tienen que estar conectados con alguna forma de poltica, en el sentido del trmino que
significa las orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o entidad
en un asunto o campo determinado. No es necesario que esta poltica provenga de un
gobierno central. Esencialmente, este requisito sirve tambin a la exclusin de la
categora de delitos de lesa humanidad de actos aislados o aleatorios (conf. Chesterman,
Simon, An Altogether Different Order: Defining the Elements of Crimes against
Humanity, en: Duke Journal of Comparative & International Law, 308 1999-2000, p.
307 y ss., p. 316).
Tambin la Carta Orgnica del Tribunal Militar de Nremberg
defini a los delitos de lesa humanidad como el asesinato, la exterminacin, la
esclavitud, la deportacin o la comisin de otros actos inhumanos contra la poblacin
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o
religiosos (Zuppi, Alberto L., La prohibicin ex post facto y los crmenes contra
la humanidad, ED 131-765).
Cabe adunar a todo cuanto ha quedado expuesto que ya para
inicios del mes de septiembre del ao 1.984 la Comisin Nacional sobre la Desaparicin
de Personas haba descripto los trgicos episodios en los que desaparecieron miles de
personas, resumiendo en su informe final que la desaparicin forzadas de personas se
generaliz a partir que las Fuerzas Armadas tomaron el control absoluto de los resortes
del Estado. Tal accionar comenzaba con el secuestro de las vctimas, continuaba con el
traslado de las personas hacia alguno de los 340 centros clandestinos de detencin
existentes en el pas, en donde los detenidos eran alojados en condiciones infrahumanas
y sometidos a toda clase de tormentos y humillaciones, para luego ser generalmente-
exterminados con ocultamiento de su identidad; recalcndose que tales atrocidades
fueron prctica comn y extendida, tratndose de los actos normales y corrientes
efectuados a diario por la represin (conf. Informe de la Comisin Nacional sobre la
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Desaparicin de Personas Nunca Ms, Eudeba, Buenos Aires, 1.996, 2da. Edic., 4ta.
Reimp., ps. 479/48).
Con motivo de los hechos descriptos, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, en el Informe que data del 14 de Diciembre de 1979, arrib a las
siguientes conclusiones:
1. A la luz de los antecedentes y consideraciones expuestos en el
presente informe, la Comisin ha llegado a la conclusin de que, por accin u omisin
de las autoridades pblicas y sus agentes, en la Repblica Argentina se cometieron
durante el perodo a que se contrae este informe 1975 a 1979numerosas y graves
violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
En particular, la Comisin considera que esas violaciones han
afectado:
a) al derecho a la vida, en razn de que personas pertenecientes o
vinculadas a organismos de seguridad del Gobierno han dado muerte a numerosos
hombres y mujeres despus de su detencin; preocupa especialmente a la Comisin la
situacin de los miles de detenidos desaparecidos, que por las razones expuestas en el
Informe se puede presumir fundadamente que han muerto;
b) al derecho a la libertad personal, al haberse detenido y puesto a
disposicin del Poder Ejecutivo Nacional a numerosas personas en forma
indiscriminada y sin criterio de razonabilidad; y al haberse prolongado sine die el
arresto de estas personas, lo que constituye una verdadera pena; esta situacin se ha
visto agravada al restringirse y limitarse severamente el derecho de opcin previsto en
el Artculo 23 de la Constitucin, desvirtuando la verdadera finalidad de este derecho.
Igualmente, la prolongada permanencia de los asilados configura un atentado a su
libertad personal, lo que constituye una verdadera pena;
c) al derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el
empleo sistemtico de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya
prctica ha revestido caractersticas alarmantes;
d) al derecho de justicia y proceso regular, en razn de las
limitaciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones; de la
falta de debidas garantas en los procesos ante los tribunales militares; y de la ineficacia
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que, en la prctica y en general, ha demostrado tener en Argentina el recurso de Habeas
Corpus, todo lo cual se ve agravado por las serias dificultades que encuentran, para
ejercer su ministerio, los abogados defensores de los detenidos por razones de seguridad
y orden pblico, algunos de los cuales han muerto, desaparecido o se encuentran
encarcelados por haberse encargado de tales defensas.
2. Con respecto a otros derechos establecidos en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Comisin seala que si bien su
falta de observancia no ha revestido la gravedad de los anteriores, las limitaciones a que
se encuentran sujetos afectan tambin la plena vigencia de los derechos humanos en la
Repblica Argentina. En relacin a estos derechos la Comisin observa lo siguiente:
a) que el ejercicio pleno de la libertad de opinin, expresin e
informacin se ha visto limitado, en diferentes formas, por la vigencia de ordenamientos
legales de excepcin que han contribuido a crear, incluso, un clima de incertidumbre y
de temor entre los responsables de los medios de comunicacin;
b) que los derechos laborales se han visto afectados por las
normas dictadas al efecto y por la aplicacin de las mismas, situacin que ha incidido
particularmente en el derecho de asociacin sindical debido a actos de intervencin
militar y a la promulgacin de estatutos legales que vulneran derechos de la clase
trabajadora;
c) que los derechos polticos se encuentran suspendidos;
d) que, en general, no existen limitaciones a la libertad religiosa y
de cultos; aunque la Comisin s pudo comprobar que los Testigos de Jehov tienen
graves restricciones para el ejercicio de sus actividades religiosas y que, si bien no
existe una poltica oficial antisemita, en la prctica, en ciertos casos, ha habido un trato
discriminatorio en contra de algunos judos.
3. Asimismo, la Comisin considera que las entidades de defensa
de los derechos humanos han encontrado y encuentran injustificados obstculos para el
cumplimiento de la labor que han venido desarrollando.
4. La Comisin observa que con posterioridad a su visita a la
Repblica Argentina, en el mes de septiembre de 1979, han disminuido las violaciones
de los derechos a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad personal y al derecho

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de justicia y proceso regular y que, particularmente desde el mes de octubre de este ao,
no ha registrado denuncias por nuevos desaparecimientos de personas.
En forma similar se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, al confirmar el 30/12/1.986 la sentencia condenatoria recada en la histrica
Causa 13. En esa ocasin sostuvo que con fecha 24 de marzo de 1.976, algunos de
los procesados en su calidad de comandantes en Jefe de sus respectivas Fuerzas,
ordenaron una manera de luchar contra la subversin terrorista que bsicamente
consista en: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de
acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades
militares o bajo se dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los
mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a
condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas
acciones en la ms absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su
identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan incomunicadas a las vctimas
negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar del
alojamiento; y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte
del aprehendido, que poda ser luego liberado, puesto a disposicin del Poder Ejecutivo
Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente. Asimismo, se
garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus
procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la
utilizacin del poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y extranjera de que
las denuncias realizadas eran falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a
desprestigiar al gobierno.
El Alto Tribunal consider adems acreditado que las rdenes
impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de privacin ilegal
de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados
(conf. considerando 12 del voto del vocal Jos Severo Caballero, Fallos 309:1689; ver
causa N 13 citada p. 787).
Concordantemente, en 1.998 el Pleno de la sala Penal de la
Audiencia Nacional de Espaa se refiri a la persecucin poltica implementada por las
autoridades de facto que gobernaron Argentina entre 1.976 y 1.983, destacando que en
tal accin se encuentra presente, de modo ineludible, la idea de exterminio de un grupo
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de la poblacin, puesto que no fue ejecutada al azar o indiscriminadamente, sino con la
voluntad de destruir a un determinado sector sumamente heterogneo pero diferenciado,
no persiguiendo un cambio de actitud del grupo, sino directamente su destruccin,
mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustraccin de nios de
familias del grupo y el amedrentamiento de sus miembros (citado en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1.999, N 8 C, ps.
600/601).
Que habindose realizado el estudio de los delitos que comportan
lesa humanidad y del conjunto de la prueba incorporada en autos -cuyo tratamiento in
extenso se abordar en un acpite especfico, se advierte que se habran configurado en
el caso bajo anlisis distintos hechos de tamaa gravedad, que atento su naturaleza,
modalidad de comisin y por la calidad de sus supuestos autores, deben ser
considerados atentatorios de la humanidad en su conjunto, crmenes mencionados
primeramente por el art. 6, inc. c del Estatuto Internacional del Tribunal Internacional
de Nremberg y hoy tipificados para el futuro en el citado Estatuto de Roma en sus arts.
5 y 7.
Es decir que no se ha tratado de casos excepcionales, aislados,
sino que habra sido el resultado de un plan sistemtico, que por su gravedad
constituyen parte del puado de conductas que son consideradas criminales por los
Organismos Internacionales y la Comunidad Internacional en su conjunto, por ser
justamente lesivas de normas y valores fundamentales en orden a la humanidad.
c) La autora en los delitos de lesa humanidad.
Las conductas que se les imputan a los encartados en este tipo de
procesos, fueron presuntamente llevadas a cabo por los mismos en virtud de autora
mediata -para algunos- y en forma directa -por otros-, no encontrndose acreditado en
autos la existencia de una orden legal, es decir un mandato que cumpla con los
requisitos exigidos por la ley, para la detencin de las vctimas.
Las rdenes emitidas a tal efecto por las autoridades militares y
cumplidas, en algunos supuestos, por civiles y/o fuerzas policiales subordinadas,
surgieron del ejercicio de un poder de facto, en alzamiento contra el orden
constitucional y en cumplimiento de planes y directivas perfectamente delineadas,
presentndose en tal condicin como sustancialmente ilegtimas.
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En virtud de las particularidades que presentan los delitos de lesa
humanidad cometidos por el propio Estado, este Cuerpo estima aplicable al caso la
teora esbozada por Claus Roxin respecto de la temtica de la autora mediata a travs
de los aparatos organizados de poder.
Sabido es, que una de las formas de autora en el derecho penal,
es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un autor detrs del
autor.
El punto de partida de la autora mediata es la ampliamente
aceptada teora del dominio del hecho, que paternalizara Welzel en 1939, y remitiera
a Hegler en 1915. Conforme a ella es autor quien domina el hecho, quien decide la
configuracin central del acontecimiento (Zaffaroni, Eugenio Ral Alagia, Alejandro
Slokar, Alejandro: Derecho Penal Parte General, 2 edicin, Ediar, Buenos Aires,
2002, p. 774). Esta teora determina el concepto general de autor en los delitos dolosos
de comisin y presenta a su vez tres manifestaciones (Roxin): el dominio de la accin
(el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano), el dominio funcional del hecho
(la fundamentacin de la coautora cuando se presenta como cooperacin en divisin del
trabajo en la fase ejecutiva) y el dominio de la voluntad (que corresponde a la autora
mediata y se clasifica en las formas de configuracin del dominio de la voluntad en
virtud de coaccin, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la
voluntad en virtud del error, y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de
poder organizadas (Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 7
edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000. p. 570).
Lo que aqu nos interesa es la autora mediata a travs de los
aparatos organizados de poder - categora que propone Roxin- ya que es la que
fundamenta la responsabilidad como autores mediatos de los hombres de atrs
(Hintermnner) en una organizacin delictiva, an cuando el ejecutor sea castigado
como plenamente responsable.
Esta teora la elabor Roxin en 1963 en una conferencia en
Hamburgo, publicada como artculo en la revista alemana Goltdammers Archiv, para
luego ser plasmada en su monografa Tterschaft und Tatherrschaft. Estas
teorizaciones surgen como consecuencia de la barbarie nazista, y en especial en base al
juicio al que se lo someti a Ecihmann en el Tribunal de Jerusaln en 1961.-
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La estructura dogmtica de la autora no estaba ideada y no poda
ser usada frente al genocidio y a los delitos de lesa humanidad, era necesario adaptarse a
estas terribles y nuevas formas de criminalidad. Si bien el derecho penal est
estructurado pensando en un autor individual frente a un hecho determinado, la teora
jurdica se ve desafiada por nuevas modalidades de organizacin social, que involucran
en cada acto complejas relaciones, tanto respecto a los hechos como a la intervencin de
los autores, ejecutores directos, indirectos, inductores, partcipes, coautores (Bruera,
Matilde: Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de
poder, en AAVV, Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Lerner, Crdoba,
2001). Los crmenes de guerra, de Estado no pueden aprehenderse adecuadamente
con los solos baremos del delito individual, deca Roxin en 1963, pero agregaba que
ello no nos exime de la obligacin de considerar los comportamientos de los
intervinientes a ttulo individual(Roxin op. cit. p. 279).
El Tribunal Regional de Jerusaln que conden a Eichmann dijo
que en estos crmenes de proporciones gigantescas y mltiples ramificaciones, en los
que han participado muchas personas en distintos puestos de mando (planificadores,
organizadores y rganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar
los conceptos comunes del inductor y del cmplice, es decir excluye la aplicacin de
las categoras normales de la participacin (Roxin op. cit. p. 274).
Frente a la doctrina clsica de la autora mediata, Roxin rastrea un
nuevo fundamento para descubrir la autora del hombre de atrs, pero frente a ejecutores
responsables, y no el clsico ejemplo de la coaccin o error del autor inmediato o
material. En las formas clsicas de autora mediata se usa instrumentalmente a una
persona, forzando al agente o usndolo como factor causal ciego. En esta especie de
autora mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder, y en lugar
de lo defectuoso del accionar del autor inmediato se pone la funcionalidad del aparato.
Para ello se requiere a priori tres requisitos: a) el dominio de la
organizacin en forma verticalizada (autores de escritorio), b) la fungibilidad del
ejecutor, y c) la actuacin de estos supuestos en organizaciones al margen de la
legalidad. Es necesario que en este caso de autor de escritorio se demuestre la
fungibilidad (sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de
poder ejecutan el ltimo acto parcial que realiza el tipo) y anonimato del ejecutor, dado
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que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor.
Aqu el ejecutor desde la ptica del autor mediato- es el aparato.
El funcionamiento peculiar de estos aparatos de poder, que estn
a disposicin del sujeto de atrs, hacen necesarias este tipo de teorizaciones, ya que el
aparato despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros
(Roxin op. cit. p. 272) es decir, funciona automticamente. El autor mediato debe haber
realizado una contribucin al hecho que bajo el empleo de determinadas condiciones
marco organizativas haya provocado procedimientos reglados que desembocaron
automticamente, por as decir, en la realizacin del tipo.
En una reciente conferencia en Sevilla (23 de marzo de 2006),
Roxin da cuenta del estado actual de su razonamiento, y ampla a cuatro, las
condiciones para el dominio de la organizacin como forma de autora mediata. Se
requiere un poder de mando, la desvinculacin del aparato de poder del ordenamiento
jurdico, la fungibilidad del ejecutor inmediato y la considerablemente elevada
disponibilidad al hecho del ejecutor .
En primer lugar se requiere que el supuesto autor mediato dentro
de la organizacin rgidamente estructurada tenga autoridad para dar rdenes, y que
ejerza dicha autoridad para causar realizaciones del tipo.
Debe adems- tener el conocimiento y la voluntad del resultado
tpico como obra propia, en virtud de las condiciones marco organizativas y de la
regularidad que ellas producen.-
Aqu no hablamos ms del ejecutor como un instrumento
coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible y annimo, en
virtud de las condiciones marco-organizativas del aparato.-
Roxin entrevi que Eichmann se encontraba en la doble calidad
de autor mediato y ejecutor en los diversos crmenes que se le imputaban. En algunos
simplemente era el autor directo (plenamente culpable), y en otros responda por su
dominio de la situacin fctica como autor de escritorio. Lo que supone que pueden
existir cadenas de mando, de distintos niveles de jerarqua, de autores mediatos que dan
rdenes en el seno de la organizacin.
La particular maquinaria de poder hace que se inviertan los
sentidos lgicos de dominabilidad de la accin. En lo ordinario cuando un sujeto se
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encuentra ms alejado de la vctima y de la conducta homicida, ms se aleja del
dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversin del planteo, pues
cuanto ms alejado est el ejecutor de las vctimas, ms cerca se encuentra de los
rganos ejecutivos de poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos
(Zaffaroni - Alagia Slokar: ob. cit. p. 780) .
Estos aparatos organizados de poder, con una clara formacin
jerrquica vertical, que impide la retroalimentacin de las rdenes impuestas por el
superior, slo puede darse al margen de la legalidad: en las organizaciones clandestinas
de tipo mafiosas, o en organizaciones estatales donde se vulnere el Estado de Derecho.
Stratenwerth indica que en el caso de la criminalidad organizada, la organizacin debe
tener a su disposicin una reserva suficientemente grande de personas que pueda
servirse; de otra manera el agente individual no sera reemplazable (Stratenwerth,
Gnther: Derecho Penal Parte General, Madrid, 1982, p. 243).
Roxin enuncia como requisito sine qua non la existencia de esta
organizacin fuera del Estado de Derecho, pero afirma que la desvinculacin de la
organizacin al derecho no debe ser total, bastando tan slo que sea el hecho concreto el
que se realice al margen del derecho (op. cit. p. 277). Roxin remarc que, la
desvinculacin del Derecho debe ser slo en el marco de los tipos penales realizados por
el aparato, y que esta desvinculacin al derecho, no depende ya de la manera como lo
juzgue el sistema poltico bajo cuyo amparo funcion el aparato, sino de la actual
valoracin jurdica.
Como se dijo, el aparato debe funcionar fuera del orden jurdico.
Se supone que all donde ste impera, una instruccin antijurdica no puede poner la
organizacin en movimiento; si es obedecida, no se trata de una accin de la maquinaria
de poder, sino de una iniciativa particular. Quien quiere dar rdenes ilegales en un
Estado de Derecho ya no puede confiar en que el aparato las cumpla, sino que tiene que
reclutar al ejecutor material para el hecho concreto, lo que lo convierte en inductor.
Se debe destacar, conforme a los conceptos que se vienen
analizando, el ejecutor, quien realiza personalmente las conductas tpicas, es plenamente
responsable, ya que no es engaado ni coaccionado. No queda exento de
responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria

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delictiva. Jakobs, considera que la solucin es atribuir la responsabilidad penal a ttulo
de coautora, en el sentido de una coautora por codominio funcional de los hechos.
Los requisitos de la coautora, segn Jakobs a quien se sigue en
este punto, son: 1) la decisin comn del hecho, y 2) la intervencin en la comisin a
ttulo de autor (JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Fundamentos y
Teora de la imputacin, Ed. Marcial Pons, 2 edicin, Madrid, 1997, pgs. 745/760).
1) La decisin comn del hecho es entendida como el acuerdo
expreso, concluyente o tcito sobre la distribucin de las aportaciones singulares a un
hecho: todo interviniente debe saber que otros cooperan dolosamente.
Cuando un delito se compone de segmentos aislables y separables
en el tiempo y espacio de acciones ejecutivas, y cada uno de los segmentos fcticos los
ejecutan distintas personas, los intervinientes responden por el todo en concepto de
autor, por cuanto esa decisin comn fundamenta la responsabilidad por todo lo
ocurrido, siendo esa aportacin singular como una parte del todo. Es decir, se trata del
dominio de hecho, no dividido, sobre una parte, ms el acuerdo de ajustar la parte en el
todo, es igual a la coautora por el todo. Desde esta perpectiva puede decidirse que
el comportamiento fraccionado de los imputados no constituyen actos aislados sino que
se integran al plan comn en virtud de ese acuerdo y por el conocimiento que en ese
todo se hace de su aporte.
Con mayor precisin an, se ha considerado que en lugar de una
decisin comn del hecho en el sentido de acuerdo siempre recproco- hay que
conformarse con una decisin de ajustarse, con la que el partcipe que no ejecuta
directamente, pero s coopera en la configuracin del hecho, vincula su aportacin con
el hacer del ejecutor. Por eso, la responsabilidad es consecuencia de ese ajuste, siendo
necesario que el dolo y esa decisin concurran al momento de realizar la propia
aportacin al hecho.
2) La intervencin en la comisin a ttulo de autor: se refiere a la
realizacin directa, de propia mano de parte de los intervinientes, aunque no
exclusivamente. La configuracin del hecho consiste en disponer el suceso que realiza
el tipo en su desenvolvimiento en concreto, tal como se perfecciona desde la accin
ejecutiva hasta la consumacin. Las configuraciones son la organizacin del autor, del
objeto del hecho, de la medida de su lesin, del medio. La disposicin puede tener lugar
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en todo el estadio de preparacin o de tentativa, hasta incluso la ejecucin de la accin
ejecutiva, puesto que el ejecutor lo nico que hace es poner en marcha la maquinaria
delictiva, -que en trminos de Roxin se refiere al aparato organizado de poder- ya
preparada y dispuesta.
Ahora, el nmero y la clase de aportaciones idneas son tan
ilimitadas como lo son las modalidades de la cooperacin humana y, la aportacin
concreta ha de medirse, no por su fuerza, intensidad, sino por su influjo en la
configuracin de la accin ejecutiva que realiza el tipo.
Es as que los procederes desplegados por los imputados encajan
en la idea de coautora en virtud del dominio funcional del hecho, mediante un reparto
de tareas divisin del trabajo- que hizo que cada uno de ellos ejecutara una parte del
obrar previsto desde el tipo penal de la parte especial del Cdigo Penal, pero que desde
su visin de conformacin de un plan unitario y sistemtico a distintos hechos y
personas, hace que cada uno responda por el todo.
Sentado ello, se entiende que, la compatibilidad del dominio de la
voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas con el plexo normativo
argentino queda incluida en el art. 45 in fine del cdigo penal, dentro del instituto del
determinador; al decir de Donna, el 45 es el sustento dogmtico de la autora
mediata. Zaffaroni afirma que la teora roxiniana es una construccin complicada, ya
que el dominio del hecho es una cuestin de hecho que debe precisarse en concreto en
cada caso, y tambin que la fungibilidad de los ejecutores no indica que su aporte no
haya sido necesario, e incluso se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervencin
de los ejecutores directos y facilitar soluciones polticas poco deseables (Donna,
Edgado Alberto El concepto de autora y la teora de los aparatos organizados de
poder, en AAVV Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Libro Homenaje a
Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001). El mismo Zaffaroni seala la diferencia que
cabra de distinguir al hombre de atrs como autor mediato o mero instigador: en el
primer caso habra tentativa desde que comienza a dar la orden (conductas como firmar
un documento o una llamada telefnica puedan considerarse como acciones que realizan
homicidios), y en el segundo caso slo cuando el ejecutor comience a realizar la
conducta.

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Ambos y Grammer han sealado que la teora del dominio por
organizacin es la ms apta para el caso argentino. Indicaron que los tres miembros de
la Junta Militar (Jorge Rafael Videla, Eduardo Massera, y Ramn Agosti) poseyeron
dominio directo sobre la planificacin y preparacin del terrorismo de Estado
(sistemtica y organizada eliminacin de seres humanos mediante desaparicin forzada,
torturas y ejecuciones sumarias), y en muchos casos adems est probado el dominio
sobre la ejecucin y control de esos delitos de lesa humanidad. Es inimaginable que
una represin tan vasta haya podido ser ejecutada por partes descontroladas de las
Fuerzas Armadas (Ambos, Kai-Grammer, Christhop: Dominio del hecho por
organizacin, la responsabilidad de la conducta militar argentina por la muerte de
Elizabeth Ksemann, dictamen del Max Planck Institut, p. 12. Versin en portugus en
Ambos, Kai: Direito Penal, fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros
aspectos, traducido por Pablo Alflen da Silva, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre,
2006. p. 113), afirman Ambos y Grammer. En el caso particular de Videla, por su
condicin de comandante en jefe, por sus declaraciones periodsticas donde se jactaba
de haber eliminado los elementos subversivos, y por documentos firmados por l
donde planificaba el Golpe de Estado y la lucha contra el terrorismo, est ms all de
toda duda que debi haber modificado el aparato de seguridad existente en aqul
momento, influenciarlo y utilizarlo para que integrantes de ese aparato en lucha contra
la subversin secuestraran y, en caso necesario, eliminaran personas. Para ello realiz
una contribucin al hecho, la cual bajo la utilizacin de las condiciones marcos
descriptas produjo concretamente la eliminacin de elementos subversivos. Jorge Videla
conoca la forma de funcionamiento del aparato represivo y quiso los crmenes
ejecutados por sus integrantes como el producto de su propio comportamiento
(Ambos- Grammer op cit. p. 22 y 113).
Por todo lo expuesto, se considera que la teora que se viene
analizando es la ms adecuada para analizar y atribuir responsabilidad a los imputados
por delitos de lesa humanidad cometidos por el aparato represor del Estado durante la
ltima dictadura militar.
d) La apreciacin de la prueba en estos procesos.
Existe respecto de la valoracin de la prueba parmetros rectores
que deben alumbrar el razonamiento judicial.
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En relacin a ellos y a los fines del estudio que acometeremos
sern tenidos en cuenta los siguientes: a) que el anlisis debe hacerse a la luz de la sana
crtica racional; b) que el grado de conviccin exigido para el estadio que se transita es
la mera probabilidad acerca de los extremos de la imputacin o, en otras palabras, que
no es necesaria la certidumbre apodctica acerca de la comisin de un hecho ilcito ni de
la participacin de los procesados en su produccin; c) que las decisiones a arribarse son
meramente provisorias; d) que se trata de verificar si estn dadas las condiciones para
posibilitar el avance del proceso hacia el juicio; e) que es suficiente la verificacin de
los elementos mnimos que sostengan la sospecha inicial para posibilitar la apertura del
debate (cfr. Martnez Vega, Mara Laura, Estados mentales del juez frente a la prueba.
A propsito del grado de conviccin requerido en la confirmatoria del auto de
procesamiento por el tribunal de alzada, publicado en LA LEY, 2000-E, 335).
Debe recordarse, tal como sostiene la doctrina que, el auto de
procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho
delictuoso y de la responsabilidad que, como autor, partcipe o instigador, le
corresponde al imputado. El auto de procesamiento requiere la afirmacin probable de
que alguien ha violado la ley penal. Afirmacin de la autora y la culpabilidad aunque
sea probable y provisoria. (Ral Washington balos, Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, Tomo II, pg. 707/708, Ediciones Jurdicas Cuyo).
Se trata en verdad de la valoracin de elementos probatorios
suficientes para producir probabilidad, an no definitivos ni confrontados, pero que
sirven para orientar el proceso hacia la acusacin, vale decir hacia la base del juicio
(confr. Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Crdoba, 1984, T. II,
p. 612).
Es que la ley ritual en este estadio requiere probabilidad, la que se
considera presente cuando concurren motivos para negar y motivos para afirmar, mas
stos superan a los primeros aunque sin necesidad de que exista una certeza positiva, la
que no se alcanza en virtud de la vigencia no superada de los motivos para negar (confr.
Cafferata Nores, Jorge, Temas de derecho procesal penal, Depalma, Bs. As., 1988, p. 9).
Igualmente sostiene Vlez Mariconde que, cuando el juez ordena
el procesamiento no emite ms que un juicio de probabilidad, donde los elementos
afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta
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la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputacin, pero tampoco es
preciso que el juez haya adquirido la certeza de que el delito existe y de que el imputado
es culpable (confr. autor citado, Derecho procesal penal, T. II, Lerner Crdoba, 1986, p.
439).
Por otra parte, es menester ponderar que reiteradamente esta
Cmara Federal ha sostenido que el procesamiento se dicta contra el imputado cuando
existe la exteriorizacin fctica de un hecho conceptualizado normativamente como
delito e indicios vehementes de culpabilidad en su comisin por parte de aqul. No es
una sentencia condenatoria -la cual requiere certeza-, sino un auto justificado cuando de
la prueba deriva un estado de sospecha fundado de que el encausado ha delinquido, no
requiriendo un anlisis de la totalidad de la prueba del sumario ni que la investigacin
se encuentre agotada (Conf., entre otros, autos n 43.521-F-8333; n 42. 997-F-8231; n
45.564-F-8988 y n 48.944-F-10.107).
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos imprescindible realizar un
escueto anlisis respecto de la importancia y valoracin de la prueba testimonial.
En la presente causa, como en la mayora en las que se tratan

delitos de privacin ilegal de libertad durante ese periodo de gobierno, las declaraciones
de los testigos juegan un rol trascendental; corresponde traer como referencia las pautas
sealadas por la Cmara Federal de la Capital en la comentada causa 13/84 donde se
sostuvo que: En este proceso el valor de la prueba testimonial adquiere un valor
singular; la naturaleza de los hechos investigados as lo determina1) La declaracin
testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de
ejecucin en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que
no dejan rastros de su perpetracin, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales
supuestos a los testigos se los llama necesarios. En la especie la manera clandestina en
que se encar la represin, la deliberada destruccin de documentos y huellas, el
anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el aserto. No debe extraarse,
entonces, que la mayora de quienes actuaron como rganos de prueba revistan la
calidad de parientes o de vctimas. Son testigos necesarios (Fallos: 309:319; Sentencia
de fecha 9 de diciembre de 1.985, Tomo I, pg. 294, Imprenta del Congreso de la
Nacin, 1.987).
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Las citas antes transliteradas resultan imprescindibles ante hechos
que tuvieron como principal mtodo operativo la privacin ilegtima de la libertad, la
eliminacin fsica de las vctimas y de todas aquellas personas que quisieran conocer el
destino de familiares y amigos.
Por consiguiente, los testimonios colectados son pruebas
concretas y suficientes que crean la conviccin necesaria para corroborar los hechos,
con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal, a lo que debe aadirse que al
ser perfectamente reproducibles en el debate, vedan la posibilidad de perjuicio y alejan
toda pretensin de descalificacin.
Debemos finalmente concluir que coincidimos con el criterio
fijado en el juicio seguido contra los comandantes militares, en cuanto se sostuviera que
el concierto y cantidad de testigos que rinden sus testimonios en estas causas, no pueden
ser el resultado de un concierto previo organizado o de una campaa tendiente a lograr
probar lo inexistente, pues no se advierte la posibilidad de pensar -no existe prueba en
contrario- al menos en forma verosmil o probable, que los hechos hayan podido
transcurrir de una manera diferente a la aqu indicada.
Entonces, teniendo particularmente en cuenta cul era el contexto
de represin clandestina estatal cuyo modo de implementacin y ejecucin fue
someramente graficado prrafos atrs- en el que habran ocurrido los hechos
investigados, este Tribunal avalar el procesamiento de los imputados respecto de
aquellas hiptesis delictivas que puedan probarse por los dichos de los testigos o del
testigo que haya presenciado el procedimiento oficial en que se detuvo ilegtimamente a
la vctima o bien el cautiverio de sta en centros clandestinos de detencin.
V.- El caso de autos.
1) En primer lugar consideramos que el auto de primera instancia
en cuanto dispone el procesamiento de los encartados Eduardo Smaha, Armando
Osvaldo Fernndez, Marcelo Moroy y Jos Esteban Roccato se
halla debidamente fundado, al sustentarse en argumentos de hecho y de derecho que
avalan de manera suficiente la decisin adoptada; por lo que conforme lo habilita el art.
455 de la norma adjetiva bastara remitirse a los fundamentos y razones esbozadas por
el Iudex para mantener el procesamiento en tanto resultan suficientes y adecuadas, no
obstante ello se ingresar al examen del asunto.
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2) Que en cuanto a los hechos imputados por el Sr. Juez a quo y
que sufrieran las vctimas que forman parte de la presente causa, siendo que en orden a
su existencia no fueron cuestionados por la defensa, consistiendo su libelo en una crtica
general respecto de la valoracin de la prueba y de la responsabilidad que se les atribuye
a sus defensos es que corresponde remitirse en honor a la brevedad a lo relatado por el
pretor de grado en el decisorio atacado (fs. sub. 1/14).
En este sentido cabe recordar que la propia Cmara
Federal de Casacin Penal al dictar las Reglas Prcticas estableci que en estos procesos
debe evitarse la reiteracin de la tarea de acreditacin de hechos notorios no
controvertidos (Ac. C.F.C.P., n 1/12, Regla Cuarta), tal como acontece con los
hechos imputados en el sub discussio.
3) Que en relacin a los encartados Marcelo Moroy y Jos
Esteban Roccato, estimamos corresponde confirmar el decisorio cuestionado en orden a
la participacin que les cupo en relacin a las vctimas en la presente causa-, a saber:
Vctor Manuel Sabatini, Antonio Siro Vignone, Silvia Schvartzman, Nlida Lucia
Allegrini, Graciela Leda, Daniel Moyano y Liliana Tognetti; como as tambin que cabe
acoger la apelacin del Ministerio Fiscal considerando -por tanto- que cabe procesar a
los nombrados por el delito de asociacin ilcita y los delitos de homicidio doblemente
agravados y tormentos agravados que sufriera Daniel Moyano.
En tal sentido cabe sealar que, de las constancias obrantes en
autos surge que ambos imputados (Moroy y Roccato) se desempearon como personal
de Seguridad Interna del Departamento de Informaciones (D-2) de la Polica de
Mendoza en la poca de los hechos que se le atribuyen.
Esta circunstancia que no ha sido cuestionada se corrobora a
travs de la prueba documental conformada por sus legajos personales de la cual surge
que ambos prestaron servicios en el D2: Jos Esteban Roccato entre el 01/04/1973 y el
12 de octubre de 1979 y, Marcelo Moroy, entre el 21/09/1974 y el 29 de marzo de 1984
(v. fs. 2 vta., fs. 4 vta., y fs. 97 (Legajo de Roccato) y fs. 2 vta., fs. 94/95 y vta. y fs.
104/105 vta. (Legajo de Moroy).
A esto cabe aadir que del testimonio prestado por Graciela del
Carmen Leda surge que fue aprehendida el 13 de mayo de 1976 en el marco de un

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operativo llevado adelante por Polica de Mendoza, conducida al D2 en donde
permaneci alojada hasta el 7 de julio del citado ao.
Que en dicha dependencia policial (D-2) fue sometida a torturas
consistentes en golpes, cuando estaba completamente desnuda, picana elctrica y todo
tipo de vejaciones.
Luego, y en ocasin de realizar el reconocimiento fotogrfico de
individualizacin, en relacin a las personas a las que hizo referencia en las
declaraciones prestadas en autos, durante su permanencia en el D2 y Penitenciaria de
Mendoza, afirm: En cuanto a la foto ubicada a fs. 1 del Complejo Fotogrfico del
D2, creo que esta persona estaba en el D2, era uno de los dos que haba visto cuando
nos llevaban al Consejo de Guerra. El de la fs. 4 creo que era como dije en mi
declaracin al que le decan El Padrino, los rasgos son muy parecidos, nada ms
que mucho ms viejo a lo que yo recuerdo. El de la fs. 11 me parece haberlo visto en el
operativo cuando me detuvieron. El de la fs. 21 me parece que tambin era de los que
nos llevaban al Consejo de Guerra (). Se deja constancia que las fotos sealadas con
los nmeros 1, 4, 11 y 21 del Complejo Fotogrfico del D-2 pertenecen al Suboficial
Principal Marcelo Rolando Moroy; Suboficial Principal Francisco Alberto Lpez;
Cabo 1ero. Omar Pedro Reta Zrate y Subcomisario Luis Alberto Rondinini (fs.
625/626 y vta.).
Que algo similar aconteci que Jos Esteban Roccato quien fue
sealado por el Sr. Mario Gaitn, al expresar ste ltimo que Rocatto era quien
tena la funcin de conducir detenidos a la sala de torturas en el D2, a ello cabe
agregar que en el complejo fotogrfico que se le exhibi, lo identific e indic que era
uno de los que entraba y sacaba detenidos para conducirlos a la sala de tortura. (v.
fs. 501 vta.).
Que en este sentido cabe apuntar que los agravios esgrimidos por
el defensor oficial no tienen sustento ya que la responsabilidad por los hechos que se les
atribuyen no es objetiva como lo sostiene en su escrito recursivo, sino que surge de la
prueba documental que resulta corroborada por las testimoniales obrante en autos, la
cual acredita que tanto Moroy como Roccato prestaron servicios en dependencias del
Departamento de Informaciones D-2 de Polica de Mendoza en la poca en que
sucedieron los hechos, esto es, en el mes de mayo de 1976, siendo adems reconocidos
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como parte de las personas que custodiaban y/o trasladaban a los detenidos
considerados subversivos, esto nos permite sostener prima facie que ambos
encausados al haber cumplido funciones dentro de dicho Centro Clandestino de
Detencin no podan desconocer los hechos que ocurran all, a saber: torturas, malos
tratos, muertes, etc.
Debe recordarse que los hechos aqu investigados, como fuera
reiteradamente dicho, tuvieron lugar en el marco de la represin ilegal desatada a
instancias de una maquinaria organizada de poder, que usurp el mando al gobierno
constitucional el 24 de marzo de 1976.
A partir de all se consolid un sistema planificado de represin
que cont con Zonas, Subzonas, reas y Subreas a travs de las cuales descendan y se
retrasmitan las rdenes manifiestamente ilcitas hasta sus ejecutores inmediatos, con la
declamada finalidad de aniquilar a quienes consideraban opositores polticos.
El mantenimiento de la privacin de libertad en los centros
clandestinos como fue el D2, en las condiciones largamente descriptas y probadas, as
como el rgimen de sometimiento imperante y la aplicacin de tormentos, ciertamente
no podra ser responsabilidad de una sola persona.
Recordemos nuevamente que estamos ante una estructura
organizada de poder que se configura a travs de relaciones de mando con un complejo
sistema de retransmisin de rdenes que finalmente son ejecutadas, como en el caso,
por quienes se encuentran en los ltimos escalones de la cadena. Es oportuno tener en
cuenta, que factiblemente se requiera mucho ms que un pequeo grupo ejecutor directo
para garantizar hechos de privacin de la libertad y tormentos de tamaa envergadura.
Es en este marco que estimamos cabe atribursele a los imputados
el delito de homicidio doblemente agravado y tormentos agravados sufridos por Daniel
Moyano.
Esta Cmara oportunamente meritu al resolver los autos n
90.560-F-22.172 (de fecha 15 de junio de 2011) que ante las desapariciones forzadas y
teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde las mismas ...y el objetivo del plan
sistemtico aniquilacin de los elementos subversivos- ejecutado por el ltimo
gobierno de facto, el Tribunal es de la opinin que todos los desaparecidos, han sido
muertos en manos de sus captores...
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Asimismo se record que La jurisprudencia de nuestro pas, ya
se ha expresado al respecto y en numerossimos fallos, tiene dicho que atento al tiempo
transcurrido desde la desaparicin de estos detenido polticos y al objetivo del plan
sistemtico instaurado en el pas en la poca investigada, los desaparecidos estn todos
muertos, y por tal motivo se ha condenado a los responsables por el delito de homicidio
agravado (entre ellos: causa 1914-F-07-T.O.C.F. S.L. caratulados Fiscal s/
Averiguacin delito (Fiochetti Graciela) y sus acumulados autos N 771-F-06
caratulado Fiscal s/averiguacin art. 142 bis (Pedro Valentin Ledesma) del TOCF
de San Luis, causa Bussi, Antonio Domingo LL NOA 2008 del TOCF de Tucumn,
causa Facino, Mario del TOCF de Santa Fe, entre otros).
As las cosas y tal como lo meritara la Sala IV de la Cmara
Federal de Casacin Penal en la causa n 14.235, en el caso MIARA, Samuel y otros,
de fecha 28 de octubre de 2014, el hecho de prestar funciones de custodia en un
centro clandestino de detencin y tortura condicin que comparten los indiciados
desde el cual se trasladar a sus cautivos con destino a la ejecucin final, constituye un
aporte como acto preparatorio de los sucesos que, con posterioridad, afectarn al bien
jurdico vida.
Debe ponderarse tambin que est sobradamente comprobado en
la causa n 13/84 y ha sido afirmado en cantidad de pronunciamientos jurisdiccionales,
que el plan prevea en su constitucin y despliegue la ocurrencia de las muertes. Y en
este sentido, en cumplimiento de ese plan, se afectaron los bienes jurdicos vida,
integridad psico-fsica y libertad individual de las vctimas.
Estos disvaliosos resultados, son la consecuencia, por un lado, de
la intervencin de quienes libraron las rdenes de que esto sucediera, pero, por otro,
tambin de quienes, de propia mano, las cumplieron deteniendo, torturando y
manteniendo encerradas a las vctimas durante largos perodos permitiendo que se
resolviera qu hacer con ellas, es que la muerte constitua uno de los destinos que
infaliblemente tendra lugar.
As las cosas, debidamente acreditada la privacin ilegitima de la
libertad de las vctimas, su traslado a un centro clandestino de detencin, como en los
casos que nos ocupan, siendo sta una metodologa sistemtica utilizada por el
terrorismo de estado para neutralizar todo germen de oposicin al plan implementado,
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sumado ello al tiempo transcurrido desde el secuestro sin que padres, hijos, esposos o
amigos hayan encontrado respuesta a la bsqueda que iniciaron a casi cuarenta aos,
conduce necesariamente a la conclusin de que estas personas fueron asesinadas por sus
captores y que el tipo penal aplicable a la conducta es el de homicidio, previsto y
reprimido en el artculo 80 del Cdigo Penal Argentino.
Que en punto a las agravantes cabe puntualizar que la alevosa
que acompaa a la privacin dolosa de la vida, surge prima facie de la situacin de
extrema vulnerabilidad de las vctimas privadas de libertad sin posibilidad de
defenderse o escapar y puestas a merced de quienes tenan el absoluto poder de decidir
cundo y cmo seran asesinadas.
Los testigos tambin en el marco de la causa 001-M Menndez
(del 28 de octubre de 2011) resuelta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de
Mendoza, relataron la cantidad de personal que los custodiaba, que portaban armas y
que era imposible pensar en una fuga.
Esto es que quienes ejercan el poder de hecho sobre los detenidos
y los disminuan fsica y psquicamente con torturas, privaciones de alimentos, de sueo
y de todo trato digno, los colocaban en una real indefensin, a la vez que se ponan a s
mismos en situacin de ventaja, sin riesgo alguno, para consumar los homicidios. Y an
en los casos en que no fuera acreditada la forma en que se martiriz a la persona privada
ilegalmente de su libertad dentro de un centro clandestino de detencin, por el
sometimiento mismo al rgimen descripto, debe concluirse que al momento de su
muerte se hallaba privada de toda posibilidad de defenderse.
La segunda agravante, vinculada con el concurso premeditado
de dos o ms personas, supone la pluralidad de partcipes, la existencia de un acuerdo
previo al hecho en el que ellos intervienen y su participacin en la muerte de la vctima.
Por tanto, se exige premeditacin en el acuerdo, convergencia de voluntades y acciones
vinculadas entre los autores para la consecucin del fin.
Si se tiene en consideracin que desde el momento mismo de la
detencin de la vctima en este caso de Daniel Moyano-, los captores actuaban en
grupos de ms de dos personas y que en el D-2 se desempeaban no menos de treinta
personas, distribuidas en turnos, quienes compartan la tarea de custodiar, trasladar y
someter a los detenidos, la lgica conclusin es que esta mecnica general se mantuvo
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en el momento de la ejecucin de los apresados. En cuanto a los restantes requisitos,
surgen de su pertenencia al aparato organizado de poder del que, como se ha dicho,
formaba parte el D-2.
Otro tanto cabe decir de las torturas agravadas padecidas por
Daniel Moyano en su condicin de perseguido poltico, habiendo esta alzada merituado
dicho ilcito en el marco de las causas por delitos de lesa humanidad en la provincia de
Mendoza, en los autos n 89.036-F-21.613 (de fecha 02 de mayo de 2013) por lo que
nos remitimos a los argumentos expuesto en los mencionados en honor a la brevedad.
Tambin debe valorarse el conocimiento de los diversos delitos
atroces que se cometan en el D2 que habran tenido los encausados atento los extensos
lapsos en que cada uno de ellos ocuparon un lugar en la maquinaria criminal, a lo que se
sumaron las particulares caractersticas que tuvieron los traslados, sumamente
frecuentes y metdicos.
La descripcin de las modalidades a travs de los relatos de los
testigos es lo que le permite al tribunal concluir de modo absolutamente razonable que
an para el funcionario de menor jerarqua, la privacin de libertad en la que participaba
se insertaba en un mtodo de trabajo clandestino que tena, para casi la totalidad de los
casos, dos opciones mencionadas: la libertad en su mayora, vigilada o la muerte y, en
ambos casos precedidas por las torturas.
Este mtodo de trabajo qued claramente probado en la ya
mencionada sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de
Mendoza en la causa 001-M, Menndez (del 28 de octubre de 2011), donde adems
de analizar el caso concreto de la detencin de Norma Allegrini y con ella las de
Sabatini y Moyano, puntualiz que durante el cautiverio en el D2, de acuerdo con los
relatos escuchados durante el debate oral, los malos tratos y las amenazas de
padecimientos se multiplicaban y cumplan la finalidad de provocar sufrimientos y de
amedrentar a los detenidos, ya en completa indefensin, totalmente sujetos al poder de
sus captores.
Cabe sealar que en orden al delito de tormentos agravados, el
tipo legal est previsto en el art. 144 ter primer prrafo del Cdigo Penal, con la
circunstancia agravante del segundo prrafo de la norma, texto conforme a la ley 14.606

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vigente al momento de los hechos y que resulta ms benigno que el establecido en la ley
23.077 (publicada en B.O. el 24-10-1984).
Sujeto activo, es un funcionario pblico (art. 77 del Cdigo Penal)
que tiene directa o indirectamente bajo su custodia o vigilancia a personas privadas de
libertad y sujeto pasivo el preso -legal o ilegalmente detenido- que soporta los
padecimientos fsicos y psquicos que el funcionario le impone mientras est bajo su
custodia o tolera que se le impongan, estando en posicin de evitarlo.
Respecto del concepto de "tormentos" y de "severidades", resulta
ilustrativo y se comparte- el anlisis que ha realizado el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Crdoba en el fallo "Videla, Jorge Rafael y otros y su acumulado
"Menndez, Luciano Benjamn", en la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2010,
oportunidad en que seala que: "En consecuencia, el concepto y definicin tpica de
tormento que aqu tomamos excede el uso de la picana o el mero tormento fsico,
constituyndose en tormento cada una de las condiciones de cautiverio y situaciones
que atravesaban los detenidos durante su alojamiento en los diferentes lugares de
detencin, con los mencionados efectos de acumulacin de todas ellas., aadiendo
que: En efecto, la lesin al bien jurdico causada por el trato, condiciones de
detencin aplicada a los presos polticos excede la mera severidad para ubicarse
en un contexto histrico y poltico de un Estado constituido en delincuente sistemtico
con abuso de las estructuras de poder.
Finalmente en relacin al delito de asociacin ilcita se abordar
ms adelante, en tanto que la quejosa solicita su aplicacin a los cuatro imputados en la
presente causa.
Por lo expuesto es que consideramos debe rechazarse la apelacin
deducida por la defensa y acogerse la impugnacin deducida por el Ministerio Fiscal,
debiendo confirmarse el procesamiento de Moroy y Roccato por los delitos indicados en
el decisorio cuestionado a lo que cabe aadir el procesamiento de los nombrados en
relacin a la desaparicin forzada de Daniel Moyano como homicidio agravado por
alevosa con el concurso premeditado de dos o ms personas, y con el fin de lograr
impunidad (art. 80 en sus incisos 2 y 6 del Cdigo Penal vigente al momento del
hecho), en concurso real con el delito de tormentos agravados por la condicin de

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perseguido poltico de la vctima, en virtud de lo dispuesto por el art. 144 ter 2 prrafo
(Ley 14.616).
4) Que en relacin a los imputados Armando Osvaldo
Fernndez y Eduardo Smaha, cabe puntualizar que la fiscala se agravia expresando
que la resolucin impugnada cuando procesa a los encartados por el hecho de Daniel
Moyano les atribuye el delito de privacin ilegtima de la libertad agravada por
violencias y amenazas y por durar ms de un mes en concurso real con el delito de
homicidio agravado, omitiendo procesarlos por el delito de tormentos agravados
cometidos en perjuicio de la vctima.
Que en relacin a este agravio concreto nos remitimos a lo
expuesto a lo sealado respecto el delitos de tormentos agravados al tratar la situacin
procesal de Moroy y Roccato
En cuanto a la participacin criminal de ambos en los hechos que
se le atribuyen, esta Cmara en reiteradas oportunidades ya se ha expedido respecto de
la actuacin, funciones y responsabilidad que ambos encartados cumplan dentro del
Departamento de Informaciones de la Polica de Mendoza en los autos n 88.952-F-
21.568, caratulados: Compulsa en autos 177-F, carat. F. c/ Menndez L. y otros s/
av. inf. art. 144 C.P., del 21 de noviembre de 2012; como as tambin en los autos n
91.019-F-22.356, caratulados: Compulsa en As. N 96-F carat. Fiscal c/ MENNDEZ
y otros..., del 03 de agosto de 2011; por lo que nos remitimos a lo expresado en estos
autos en cuanto a su participacin criminal y/o responsabilidad penal en los delitos que
se les endilgan.
No obstante ello cabe sealar que Eduardo Smaha y Armando
Fernndez se desempeaban, al momento de los hechos, como funcionarios policiales,
dependientes del Departamento de Informaciones de la Polica de la Provincia de
Mendoza, realizando tareas de inteligencia para detectar maniobras subversivas, tal
como surge de la declaracin indagatoria prestada por Juan Agustn Oyarzbal a fs.
1421/1423 de los autos principales 027-F, en la cual manifiesta que los prontuarios de
los presuntos delincuentes subversivos y la informacin respecto de los mismos era
recabada por la Oficina de Investigaciones, que estaba a cargo de los oficiales
Fernndez y Smaha, bajo la supervisin y orden del Jefe del Departamento...

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Al ser preguntado por cul era la tarea especfica de los oficiales
Smaha y Fernndez, el mismo manifest: Ellos estaban en la oficina de operaciones y
cumplan la tarea de estudiar los casos de subversin a travs de los distintos informes
que se podan recabar directamente y de los dems servicios que nutran de cuanto era
de su conocimiento y esto era estudiado y recibido por el Jefe Comisario General
Snchez, como tambin al ser consultado si gracias a la labor de stos oficiales, el Jefe
quedaba posibilitado de disponer diversos procedimientos en la provincia de Mendoza,
con colaboracin de otras fuerzas de Seguridad o en forma conjunta, el mismo
manifest ... Por supuesto los procedimientos se disponan debido al trabajo realizado
por los dos oficiales citados....
Igualmente, los encartados son sealados como los oficiales
encargados de la inteligencia subversiva en el Departamento de Informaciones de la
Polica de Mendoza y como el enlace con la VIII Brigada de Infantera de Montaa, tal
como Celustiano Lucero Lorca manifiesta en su declaracin indagatoria de fs.
1328/1330 de los referidos autos principales, al expresar que las personas que llevaban
internamente la investigacin respecto de los miembros de la agrupacin montoneros en
el procedimiento de autos fueron el Oficial Fernndez y Smaha.
Del mismo modo, el encartado Luis Alberto Rodrguez,
manifiesta en su declaracin indagatoria de fs. 1398/1402, tambin de los autos
principales 027-F, que la tarea de inteligencia se realizaba en la Seccin Operaciones,
que era manejo directo del Comisario General Snchez, quien procesaba y analizaba la
informacin subversiva a todo nivel y lo haca juntamente con los Inspectores Armando
Fernndez y Smaha. Y al ser preguntado por quin era la persona que dispona los
procedimientos luego de la informacin recolectada, el mismo manifest que el trato
con los detenidos los tena el Comisario General Snchez y el personal de la oficina de
operaciones que en ste caso eran Fernndez y Smaha, los procedimientos los dispona
Snchez y l reciba ordenes del Comando de la VIII Brigada, del que dependa todo,
en ste caso al mando de Maradona o del que estuviera, entre otros Yapur, Saa, etc.
Haba informacin secreta que solo manejaban Snchez, Smaha y Fernndez....
A este tenor, resultan coherentes las constancias obrantes en los
legajos de los imputados donde obran cursos de capacitacin y perfeccionamiento en
materia de inteligencia, como tambin han recibido felicitaciones y menciones
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especiales incorporadas a dichos legajos, por estar cumpliendo exitosamente la tarea de
detectar, desbaratar y aprehender la subversin.
As es que este Tribunal entiende que debe confirmarse el
procesamiento de Eduardo Smaha y Armando Osvaldo Fernndez, debiendo adems
ajustarse la calificacin legal tal como lo solicita el Ministerio Fiscal, en relacin a los
hechos referentes a Daniel Moyano los que se les atribuyen de la siguiente manera:
privacin ilegtima de la libertad agravada por mediar violencias y amenazas y por durar
ms de un mes en concurso real con el delito de tormentos agravados por la condicin
de perseguido poltico de la vctima (artculo 144 ter 2 prrafo (Ley 14.616) y
homicidio agravado (art. 80 en sus incisos 2, 3 y 4 del Cdigo Penal vigente al
momento del hecho); siendo que estas figuras calificadas son atribudas a Smaha y
Fernndez en concurso real con el resto de las contenidas en la imputacin original
referentes a otras vctimas.
5) Que en punto al delito de asociacin ilcita, el Ministerio
Fiscal quejoso solicita se les atribuya a los encartados Moroy y Roccato en tanto stos
juntos con Smaha y Fernndez fueron partes, con funciones distintas del aparato
terrorista estatal como era el D2; aadiendo que adems debe atriburseles este ilcito a
Smaha y Fernndez.
a) Que respecto del primer agravio estimamos asiste razn al
quejoso debiendo procesarse a los nombrados Moroy y Roccato por el delito de
asociaicin ilcita.
En este orden cabe puntualizar que del contexto histrico, a que
se ha hecho referencia anteriormente, de la modalidad comisiva descripta, como as
tambin del rol que desempeaba cada uno de los imputados dentro del aparato
organizado de poder, surge la presunta existencia de una asociacin ilcita conformada
por los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad que llevaron a cabo la
planificacin, organizacin y ejecucin del plan sistemtico de aniquilamiento de todo
elemento subversivo.
Es sobre el conjunto probatorio que se ha analizado en la
presente resolucin, que debe ponderarse la configuracin del delito de asociacin
ilcita, puesto que a partir de lo acreditado ha surgido la probable existencia de un
acuerdo criminal en los trminos de la figura penal del art. 210 del Cdigo Penal.
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Es que en principio surge que los imputados, y en este caso en
particular Moroy y Roccato habran participado en una organizacin destinada a
trasladar ilegalmente a presuntos integrantes de movimientos contrarios al rgimen, los
cuales eran alojados en centros de detencin y sometidos a torturas.
Se estima que, la coordinacin de tareas entre los imputados, la diferenciacin
de roles y la reiteracin de hechos con el mismo "modus operandi", permitira tener por
configurado prima facie el delito.
Al respecto destacamos que en el tipo bsico de la figura
de asociacin ilcita, tres son los requisitos que se exigen para su configuracin: a)
existencia de un grupo de personas, con un nmero mnimo de intervinientes, b) un
propsito colectivo de cometer delitos indeterminados, y c) permanencia en el tiempo.
A su vez, vale recordar que por lo comn la existencia de una asociacin ilcita se
acredita por las modalidades de realizacin de los delitos que perpetran sus miembros,
como as tambin ocurre en cuanto a la identificacin de sus integrantes y a su
condicin de tales.
La pertenencia a dicho grupo puede estar disimulada
mediante la participacin en una asociacin con fines lcitos y ciertamente podra darse
enquistado en el seno de una persona jurdica de cualquier tipo, utilizando las
prerrogativas que ella otorga; ello implica que pueda abarcar a funcionarios pblicos.
En este sentido lo ha entendido Ricardo Nez (en su obra "Tratado de Derecho
Penal", tomo V, pg. 185); es decir que la asociacin ilcita podra cobijarse dentro de
las filas de las fuerzas armadas o de seguridad, lo que no significa afirmar que tales
instituciones sean en s mismas "una asociacin ilcita".
En abono a este razonamiento, en el fallo "Scagliuzi" (dictado
por la C.C.C.Federal, Sala II, el 30-1-03) se ha dicho que la posibilidad de que se
configure una asociacin ilcita en el mbito de una organizacin legtima
(administrativa, estatal, entidades privadas o empresas particulares) tiene vasto
reconocimiento doctrinario. Es perfectamente posible que exista un grupo ilcito
vinculado al poder (de funcin administrativa, fuerzas armadas o de seguridad) que, por
distintas circunstancias, se renan para aprovecharse ya sea de la pantalla de su
actividad lcita, como de la impunidad que puede provenir del ejercicio del poder
pblico en sus diversas formas. (cf. Vera Barros, Oscar Toms: "Asociacin Ilcita (art.
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210 CP) algunas consideraciones", en AA.VV. "Nuevas Formulaciones en las Ciencias
Penales homenaje al Profesor Claus Roxin", Marcos Lerner Editora Crdoba La
Lectura Libros Jurdicos, Crdoba, Argentina, octubre de 2001).
Las investigaciones sobre este tipo de criminalidad y su insercin
en organizaciones lcitas se encuentra en pleno desarrollo, en particular por los
problemas que presenta la responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos; la
comisin de crmenes contra la humanidad y genocidios por miembros gubernamentales
y las actividades realizadas por organizaciones criminales complejas, tales como las que
se dedican al terrorismo, al narcotrfico o al blanqueo de capitales (al respecto: Silva
Snchez, Jess Mara: "La regulacin penal espaola en materia de criminalidad
organizada", -indito-; del Ro Fernndez, Lorenzo J.: "La autora en organizaciones
complejas", Cuadernos de Derecho Judicial n IX (1999), Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, Espaa, 2000; entre otros).
Se trata, precisamente, de afirmar la posibilidad de que se
configure una asociacin ilcita en mbitos en los que se haya ejercido, o se ejerza, el
poder. Como descripcin de esta alternativa se ha dicho: "[] Nadie pondra en duda
que el Ejrcito, como cualquier institucin legtima, podra ser el marco ideal para que
una pequea organizacin de cinco o diez personas se dedique a la comisin de delitos,
por ejemplo, con fines de lucro; pero esta posibilidad no puede disminuir, sino
justamente incrementarse, cuando el grupo comprometido con los fines ilcitos alcanza a
la mayor parte de los miembros que conforman tambin la institucin legtima, al
menos en sus grados jerarquizados. [] Por consiguiente, cuantos ms miembros de
una organizacin estatal legtima estn comprometidos con la comisin de delitos con
cierto carcter permanente y obedeciendo a reglas ajenas al Estado de derecho, ms
claramente configurar una asociacin criminal la organizacin subinstitucional."
(SANCINETTI, Marcelo A. y FERRANTE Marcelo: "El derecho penal en la proteccin
de los derechos humanos", pg. 247 y sgtes., Hammurabi, Buenos Aires,1999).
La calificacin de "asociacin ilcita" es la que mejor describe en
nuestro orden jurdico interno la conducta de quienes han realizado de manera
deliberada y consciente un "ejercicio criminal de la soberana estatal" en la perpetracin
de sus crmenes (Mattarollo, Rodolfo "La jurisprudencia argentina reciente y los

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crmenes de lesa humanidad", Revista Argentina de Derechos Humanos, n 0, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001).
El criterio expuesto no resulta novedoso, sino que ha sido
aplicado por nuestros tribunales con anterioridad en otras causas donde se investigan
hechos similares a los aqu investigados (C.C.C.Fed., Sala II, causa n 18.062
"Espinoza Bravo, Pedro Octavio s/ procesamiento", rta. 18-12-01, reg. 19.338 y causa
n 18.400, "Incidente de apelacin en autos Astiz, Alfredo s/ delito de accin
pblica", rta. 28-12-01, reg. 19382, entre otras).
Surge, en principio, de los elementos de cargo incorporados, que
exista coordinacin de tareas para detener ilegalmente a quien fuera sealado de algn
modo como incorporado al movimiento "subversivo" que se pretenda erradicar,
llevndolo a un lugar clandestino de detencin -o alguno de los lugares de detencin
que, aunque situados en organismos oficiales, estaban reservados para este tipo de
presos- a fin de obtener bajo tortura datos sobre otros integrantes del mencionado grupo
o adscriptos a la misma ideologa que la de la vctima y as tambin obtener o una
declaracin autoincriminante o datos relevantes que permitieran llevar adelante la
llamada lucha antisubversiva.
As de los hechos investigados en este proceso, surge que como
caracterstica general que las vctimas fueron privadas de su libertad en forma violenta,
trasladadas encapuchadas a un centro clandestino de detencin, sometidas a torturas
fsicas y/o psicolgicas cuando no violaciones; y en algunos casos obligadas a dar la
informacin que de esta forma se les requiriera, para luego terminar mantenerlos
privados de libertad durante largos lapsos de tiempo.
Los elementos de cargo reunidos en la causa, que fueron referidos
tambin por el juez a quo, evidencian a criterio de este Tribunal, que los intervinientes
en los hechos que se han tenido en principio por probados, conformaran una asociacin
ilcita, en razn de la coordinacin de tareas que se advierte en cada uno de los hechos,
la reiteracin de conductas extendidas en el tiempo, con caractersticas similares, la
diferenciacin de tareas, el similar desarrollo comisivo y utilizacin de la infraestructura
predispuesta para el fin ilcito sealado, siendo que la seleccin de la vctima resultaba
de haber sido la misma indicada de algn modo como perteneciente a determinado
grupo considerado subversivo, todo lo cual demuestra la existencia del acuerdo criminal
FMZ 14000021/2004/6/CA3
atribuido y la indeterminacin del propsito delictivo, aunque siempre comprendido
dentro del mismo plan delictivo, unificado en el objetivo de luchar contra la subversin.
Adems de la caracterizacin del ilcito antes referido, ha
sealado la doctrina (Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-C,
Edit. Rubinzal Culzoni, 2005, pg. 300 y ss) que el tipo penal de la asociacin ilcita
exige dos requisitos: la existencia de una estructura objetiva de lo que se entiende por
asociacin ilcita y la accin de tomar parte en una banda o asociacin, dentro del cual
se encuentra otro aspecto que la doctrina ha denominado como tercer requisito, que es el
propsito de todos y cada uno de sus miembros para delinquir. Dentro de la estructura
objetiva, uno de los requisitos es la organizacin, que debe tener carcter estable y ser
duradera en el tiempo, de por lo menos tres personas, unidas en un orden, bajo la
voluntad de los partcipes de cometer delitos en general, y la existencia de una relacin
de reciprocidad y uniformidad que es lo que hace al sentimiento de pertenencia de sus
integrantes. Por ende -dice el autor mencionado- es desde la organizacin como tal que
debe surgir la idea de realizacin de los delitos, y no como algo individual de cada uno
de sus miembros. Esta idea de organizacin implica que cada partcipe debe tener un
rol, una funcin, un papel dentro de la misma, lo que exige, que deba haber una
organizacin interna que lleva a una coordinacin entre sus miembros.
Seala el autor que no se requiere que los asociados estn
reunidos materialmente o que habiten en un mismo lugar, ni siquiera que se conozcan
personalmente, porque lo que interesa es el acuerdo de voluntades con cierta
permanencia, "los integrantes de la asociacin deben realizar las acciones de
manera organizada y permanente, ya que de no existir un nexo funcional que denote, en
los actos que lleva a cabo la sociedad criminal, una estructura delictiva estable, no se
estar ante una asociacin ilcita, sino ante un mero acuerdo para cometer un hecho
delictivo" .
De los elementos probatorios que se reunieron en los procesos
instruidos por la comisin de delitos de lesa humanidad durante el ltimo gobierno de
facto, surge ese nexo funcional existente entre cada hecho cometido, y la estabilidad de
la estructura delictiva conformada.
Por lo expuesto este Tribunal entiende que, conforme la doctrina
y jurisprudencia citada ut supra y la prueba obrante en autos, existen elementos de
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conviccin suficientes para procesar a los imputados Moroy y Roccato por el delito de
asociacin ilcita agravada en calidad de integrantes de la misma.
Que en punto a la calificacin estimamos que siendo que en
virtud de lo relatado ut.supra, en los hechos investigados en la presente causa, los
imputados se habran limitado a tomar parte en la mentada asociacin, la ley ms
benigna a su respecto es la del art. 210 bis del Cdigo Penal, segn ley 21.338, que
prev una pena menor para dichos integrantes (5 a 15 aos de reclusin o prisin) en
relacin a la vigente (segn ley 23.077) que sin distinguir cargos dentro de la asociacin
prev para todos penas que van de 5 a 20 aos de reclusin o prisin.
Este adems ha sido el criterio sostenido por esta Alzada en un
caso de similares caractersticas en los autos FMZ 81014942/2013, causa Nvoli, de
fecha 10 de septiembre de 2014.
b) Tambin es menester puntualizar, an cuando ninguna de las
partes lo adujo, que en el sub lite no se ve vulnerado el principio de congruencia, en
tanto que el Ministerio Fiscal desde el inicio de las actuaciones ha solicitado la
aplicacin de esta figura y el juez al detallarle los hechos y prueba relativos a los
diversos delitos de lesa humanidad se que imputan, no puede desconocerse que si bien
la asociacin ilcita es independiente de los delitos cuya finalidad la motiva, es decir,
podra configurarse an sin cometerse ningn delito; lo cierto es que sindicarlo como
posible autor de torturas, homicidios, privaciones de libertad es demostrativo de que
habra tomado parte de la asociacin punida por el art. 210 bis del digesto sustantivo.
En este sentido cabe traer a colacin nuevamente el
pronunciamiento de la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal en los autos N
15.314, caratulados Migno Pipaon, Dardo y otros s/rec. de casacin, registro n
2042/12, del 31 de octubre de 2012.
All al referirse a la autonoma del delito del art. 210 y sgtes. del
C.P., establece que existe entre la imputacin de pertenecer a una asociacin ilcita y la
de haber tomado parte en los restantes delitos de lesa humanidad que les fueran
reprochados a los encartados, una relacin extremadamente cercana; criterio que
tambin sostuvo esta Cmara en los autos n 94.382-F-23.423 del 21 de noviembre de
2012.

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Puntualmente seal el Alto Tribunal que: Sin perjuicio
de ello, entiendo que a pesar de las diferencias apuntadas, existe entre la imputacin de
pertenecer a una asociacin ilcita y la de haber tomado parte en los restantes delitos de
lesa humanidad que les fueron reprochados a los encartados, una relacin
extremadamente cercana. Y, por tal motivo, no puede afirmarse que la inclusin de
aquel delito en el marco de una ampliacin de la acusacin conforme al procedimiento
previsto en el art. 381 del C.P.P.N. importe una modificacin sustancial de la
imputacin originaria, en infraccin al principio de congruencia. Tanto ms cuando
durante todo el proceso, se le enrostr a los encartados haber actuado dentro de
grupos o bandas conformadas en el seno de las fuerzas armadas o de seguridad,
llevando adelante un plan sistemtico de persecucin y exterminio de personas
pertenecientes a agrupaciones polticas consideradas subversivas u opositoras por el
rgimen militar. (la negrilla nos pertenece).
c) A riesgo de resaltar una obviedad, no debe perderse de vista
que se transita una etapa procesal en la cual el grado de conocimiento es menor que el
exigido a la hora de sentenciar. Mientras que all debe haber certeza, para dictar el
procesamiento se necesita acreditar la existencia de elementos de conviccin suficientes
como para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es responsable (art.
306 CPPN); o en otras palabras, que existen ms elementos incriminantes que
desincriminantes. A la luz de esta premisa es que debe valorarse toda la prueba rendida.
El auto de procesamiento requiere la afirmacin probable de que
alguien ha violado la ley penal. Afirmacin de la autora y la culpabilidad aunque sea
probable y provisoria. (Ral Washington balos, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Tomo II, pg. 707/708, Ediciones Jurdicas Cuyo).
Se trata en verdad de la valoracin de elementos probatorios
suficientes para producir probabilidad, an no definitivos ni confrontados, pero que
sirven para orientar el proceso hacia la acusacin, vale decir hacia la base del juicio
(confr. Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Crdoba, 1984, T.
II, p. 612).-
Es que la ley ritual en este estadio requiere probabilidad, la que se
considera presente cuando concurren motivos para negar y motivos para afirmar, mas
stos superan a los primeros aunque sin necesidad de que exista una certeza positiva, la
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que no se alcanza en virtud de la vigencia no superada de los motivos para negar (confr.
Cafferata Nores, Jorge, Temas de derecho procesal penal, Depalma, Bs. As., 1988,
p. 9).
Igualmente sostiene Vlez Mariconde que, cuando el juez ordena
el procesamiento no emite ms que un juicio de probabilidad, donde los elementos
afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta
la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputacin, pero tampoco es
preciso que el juez haya adquirido la certeza de que el delito existe y de que el imputado
es culpable (confr. autor citado, Derecho procesal penal, T. II, Lerner Crdoba,
1986, p. 439).
Por otra parte, es menester ponderar que reiteradamente esta
Cmara Federal ha sostenido que el procesamiento se dicta contra el imputado cuando
existe la exteriorizacin fctica de un hecho conceptualizado normativamente como
delito e indicios vehementes de culpabilidad en su comisin por parte de aqul.
No obstante lo expuesto, ser, eventualmente, durante el juicio
oral, el lugar propicio para desplegar plenamente los argumentos defensivos concretos
respecto todas y cada una de las pruebas existentes. La inmediacin propia de esa etapa
permite un conocimiento acabado de los hechos investigados. De all surgir
efectivamente la culpabilidad o inocencia de los encartados. Circunstancia que resulta a
todas luces lgica ya que la amplitud probatoria propia de dicha instancia como as
tambin el anlisis de los casos en forma integral y conjunta, permiten una evaluacin
minuciosa del caso. Ello no hace ms que perfeccionar en la prctica el derecho de
defensa y agudizar las garantas constitucionales.
d) Que en orden a la atribucin del presente injusto a los
imputados Smaha y Fernndez tal como lo solicita el Ministerio Fiscal, consideramos
que se impone su rechazo y, por tanto, no cabe procesarlos, dado que stos ya fueron
condenados por integrar la misma asociacin ilcita que ahora pretende endilgrseles.
Esta Alzada ya se expidi sobre este asunto sealando que en
virtud del principio del ne bis in idem no corresponda imputar nuevamente asociacin
ilcita a quienes ya se encontraban procesados por dicho injusto, ms an en este caso
donde ya han recibido condena (an cuando no este firme) por dicho delito.

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Esto aconteci en los autos n 89.231-F-21.678, del 05 de julio de
2011, en el que casualmente tambin se solicit la imputacin de asociacin ilcita
respecto de los aqu encartados Smaha y Fernndez.
6) Que en torno a la procedencia de la prisin preventiva de los
nombrados Moroy y Roccato cabe sealar que el Ministerio Fiscal se agravia de la
resolucin dictada por el Sr. Juez a quo ya que sostiene que de ser modificada la
calificacin legal peticionada, conlleva a un agravamiento de la pena prevista en
abstracto, con lo cual la decisin de procesar a los imputados Moroy y Roccato sin
prisin preventiva resultara desacertada.
A su vez, afirma que en la resolucin atacada se omite valorar
los argumentos ofrecidos por la Fiscala al momento de fundar el pedido de detencin
de uno de los encausados- Jos Esteban Roccato y se resuelve procesar tanto a Roccato
como a Moroy sin disponer la prisin preventiva, siendo que en estos casos resulta
absolutamente procedente, independientemente de la calificacin legal provisoria
otorgada a los hechos, en virtud de la gravedad de los delitos que se les endilgan
calificados como de lesa humanidad y la seriedad de las pruebas existentes en su contra
(v. fs. sub. 19/22 y vta.)
Este Tribunal entiende que asiste razn a la Sra. Fiscal ya que es
es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el derecho del que goza el
imputado sometido a proceso (de transitarlo en libertad en virtud del principio de
inocencia), debe conjugarse con el que tiene la sociedad de defenderse contra el delito.
El Mximo Tribunal sostuvo: ... el derecho a gozar de libertad hasta el momento en
que se dicte sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto,
detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo
constitucional, pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de
manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos 310:1835).
Por otro lado, cabe reiterar que la Corte Nacional ha acogido
numerosos recursos extraordinarios deducidos por el Ministerio Pblico Fiscal
revocando las libertades concedidas y confirmadas por la Cmara Nacional de Casacin
Penal a imputados por delitos de lesa humanidad, como se presenta en el caso de
marras.
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Ello aconteci en las causas Binotti, Julio Csar, Morris
Girling, Eduardo, Altamira, Paulino Oscar, Clements, Miguel Enrique y
Cuomo, Daniel Nstor, todas del 14 de diciembre de 2.010; como as tambin en las
causas: Grillo, Roberto Omar, Machuca, Ral Orlando, Pereyra, Antonio
Rosario y Jabour, Yamil, todas del 30 de noviembre de 2010; siendo dable
subrayar, que tambin se expidi con idntico temperamento (el 30 de noviembre de
2.010), en el caso Daz Bessone, y en el caso Pez, Rubn Oscar, en el que revoc
la excarcelacin otorgada al encartado Orlando Dopazo, por esta Cmara Federal de
Mendoza, con su anterior integracin.
El Tribunal cimero, remitindose al dictamen del Procurador
General, merit en dichos precedentes los siguientes tpicos, que sin hesitacin
demarcan el pensamiento del Alto Tribunal, respecto de la procedencia de las
excarcelaciones a imputados-detenidos por delitos de lesa humanidad:
1) que en casos como el sub examine, en los que se imputan al
acusado varios delitos calificados como de lesa humanidad, se encuentra
comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe
garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas caractersticas, de acuerdo con el
derecho internacional vinculante para nuestro pas (Fallos: 328:2056; 330:3248).
2) que dado, que lo decidido por la Cmara de Casacin
autoriza la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la
accin de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nacin
y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del
ministro Petracchi).
3) que pesa sobre los magistrados un especial deber de cuidado
para neutralizar toda posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigacin en estos
hechos;
4) que, encontrndonos ya bajo el amparo del manto
democrtico, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace ms de
dos aos en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aqu se
juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido
intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas, lo que
conlleva a mantener resguardos y no menospreciar a las estructuras de poder a las que
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podra recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que
habran actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los lmites del territorio
nacional, como lo ha recordado la Corte Suprema en el caso Arancibia Clavel (Fallos:
327:3312), integrando una red continental de represin ilegal, cuyos residuos
remanentes sera ingenuo ignorar.
Aclarado el marco doctrinario y jurisprudencial que nos servir
de gua, en lo que a la prisin preventiva se refiere, las condiciones personales de los
imputados, la gravedad de los hechos que se les enrostran, aunado a la calificacin legal
en la que se subsumen las gravsimas conductas sujetas a reproche y la expectativa de
pena que conminan tales hechos, lleva a descartar, en principio, la posibilidad de que en
caso de recaer sancin pudiera aplicarse una condena de ejecucin condicional,
extremos stos que tornan inviable la aplicacin a la especie de los supuestos a los que
se refiere el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
A ello debe agregarse, como pauta negativa respecto de
los encartados, la condicin de integrantes de las fuerzas de seguridad que habran
atentado contra bienes jurdicos individuales de la poblacin civil local y la utilizacin
de medios estatales contra vctimas nacionales, que llevan a caracterizar sus conductas
como crimen contra la humanidad.
En sntesis, la gravedad y caractersticas de los sucesos
ventilados, el compromiso estatal de investigarlos, perseguirlos y sancionarlos, la
imposible reparacin del dao causado y la calidad de las vctimas, son extremos que
autorizan a confirmar la medida cautelar dispuesta en el pronunciamiento bajo estudio,
entendiendo que idnticos fundamentos cabe aplicar respecto de Marcelo Moroy y Jos
Esteban Roccato.
Cabe agregar, en relacin a las caractersticas del delito imputado
al encartado, lo resuelto por la Sala IV de la Cmara de Casacin Penal en autos N
10.486 caratulados Martnez Dorr, Roberto Jos s/ rec. de casacin, en fallo N
11.690.4 de fecha 28 de abril de 2009.
Dicha Sala afirm all que: ... En esta tarea, es menester tener en
consideracin las consecuencias jurdicas particulares que tienen los delitos aqu
imputados, y que los diferencian del comn de los delitos, ya que es indudable que el
criterio judicial vigente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
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evolucionado en la interpretacin y alcance conferido a este tipo de reatos. As las
cosas, es doctrina consolidada por el Alto Tribunal que los delitos contra la humanidad:
son Imprescriptibles (Fallos: 327:3312), no son susceptibles de ser amnistiados (Fallo:
328:2056), generan un derecho hacia las victimas al conocimiento de la verdad (Fallo:
321:2767)y han generado una revisin al alcance conferido al instituto de la cosa
juzgada (Fallo: 326:2805, Fallo: 330:3248). Las caractersticas antes apuntadas y las
consecuencias resultantes, se presentan como elementos que pueden en cada caso ser
computados negativamente respecto del riesgo de sustraccin del accionar de la justicia.
En otras palabras, en la ponderacin sobre la existencia de riesgos procesales no puede
desconocerse la situacin antes apuntada, la cual lleva a concluir en este caso que la
decisin el a-quo se encuentra debidamente fundada y debe ser confirmada. Por todo
ello, considero que la presuncin fundada de que el encausado intentar eludir el
accionar de la justicia en caso de ser puesto en libertad encuentra suficiente sustento en
las disposiciones del cdigo de rito, teniendo en cuenta adems: a) que el proceso se
encuentra actualmente en la etapa de la instruccin, b) la voluminosidad y complejidad
del expediente y c) la gravedad de los delitos imputados...
La cuestin que aqu se resuelve se ajusta a lo expresado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 2/97, en tanto fue tajante
en cuanto a que ...la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos
factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado
intente fugarse para eludir la accin de la justicia....
As tambin, y en punto al desconocimiento de los precedentes
del Alto Tribunal que sugiere el apelante, cabe sealar que respecto a la obligatoriedad
de las decisiones de la Corte Federal, se ha estimado que: ... en ejercicio de la
competencia que le atribuyen la Constitucin y las leyes, (la Corte) es Suprema; que
esa supremaca ha sido reconocida desde los comienzos de la organizacin nacional;
que sus decisiones son finales; y que ningn tribunal, nacional o provincial, puede
olvidar o desconocer la necesidad institucional de respeto y acatamiento de las
decisiones de la Corte Suprema (Fallos: 12:134; 205:614; 235:662; 239:353; 240:9 y
los all citados, entre otros)", aadiendo que si bien las sentencias del Tribunal slo
deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan
obligatorios para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus
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decisiones a aqullas (Fallos: 307: 1094). Ello es as por cuanto por disposicin de la
Constitucin Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema
tiene autoridad definitiva para la justicia de la Repblica (Fallos, 212:51). Este deber de
los tribunales inferiores no importa la imposicin de un puro y simple acatamiento de la
jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste y, en
consecuencia, la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha
jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (doctr. Fallos, 212:51)
(la negrilla nos pertenece).
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1) No hacer lugar al
recurso de apelacin deducido por la defensa de los imputados Eduardo SMAHA,
Armando Osvaldo FERNNDEZ, Marcelo Rolando MOROY y Jos Esteban
ROCCATO (fs. sub. 16/17 vta.) debiendo confirmarse en cuanto fue motivo de agravios
el decisorio de fs. sub. 1/14.- 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin
incoado por el Ministerio Fiscal a fs. sub. 19/22 y vta., rechazando slo el agravio
atinente a la atribucin del delito de asociacin ilcita agravada a los encartados
Eduardo SMAHA, Armando Osvaldo FERNNDEZ.- 3) En consecuencia, y atento las
razones esbozadas, corresponde ampliar el procesamiento y ordenar la prisin
preventiva de los imputados Marcelo Rolando MOROY y Jos Esteban ROCCATO por
considerrselos prima facie responsables de los ilcitos atribuidos por el juez a-quo a fs.
1/14, como as tambin, por el delito de asociacin ilcita agravada en calidad de
integrantes de la misma y de homicidio agravado por alevosa con el concurso
premeditado de dos o ms personas, y con el fin de lograr impunidad (art. 80 en sus
incisos 2 y 6 del Cdigo Penal vigente al momento del hecho) en concurso real con el
delito de tormentos agravados en perjuicio de Daniel Alberto Moyano, por la condicin
de perseguido poltico de la vctima, disponindose por tanto la inmediata detencin
de los nombrados MOROY y ROCCATO, de ms circunstancias personales conocidas
y obrantes en autos, debiendo comunicarse lo aqu resuelto sin notificar- al juez de
grado, a fin de que efectivice dichas detenciones.- 4) Confirmar el procesamiento y
prisin preventiva de Armando Osvaldo FERNNDEZ y Eduardo SMAHA por el delito
de privacin ilegtima de la libertad agravada por mediar violencias y amenazas y por
durar ms de un mes en relacin a Daniel Moyano ajustando la calificacin legal

FMZ 14000021/2004/6/CA3
peticionada por el Ministerio Pblico Fiscal relacin al delito de tormentos agravados
por la condicin de perseguido poltico de la vctima Daniel Alberto Moyano.
Protocolcese. Cmplase. Notifquese. Publquese.


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Poder Judicial de la Nacin

Cmara Federal de Mendoza

Mendoza, de septiembre de 2015.

Fecha de firma: 16/09/2015

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En la presente causa, como en la mayora en las que se tratan

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