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Resumo:
O artigo principia c o m a anlise das origens do direito civil
brasileiro, e para tanto faz u m breve histrico do antigo direito civil
lusitano.
A seguir trata do nosso direito civil no perodo da
Independncia at a entrada e m vigor do Cdigo Civ e m 1917,
procurando fazer u m a abordagem histrica das propostas ao m e s m o ,
examinando e m especial a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas, entre outras tentativas.
Passa a analisar na seqncia o Cdigo Civil de Clovis
Bevilqua, sua introduo e a diviso das matrias, para posteriormente
fazer algumas observaes sobre as alteraes e inovaes introduzidas
pela legislao posterior.
Finaliza discorrendo sobre as propostas de reforma ao m e s m o ,
atravs das trs tentativas feitas no passado e lembrando ainda a existncia
de u m a quarta e m curso.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the origins of Brazilian
Civil Law, and for that it goes into a brief history of the old Portuguese
Civ Law.
It then speaks about our Civ L a w in the period of
Independence unt the Civ C o d e of 1917 carne into effect, trying to deal
from an historical point of view with the proposals to this Code, paying
special attention to the Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas
(The Consolidation of Civ Laws, by Teixeira de Freitas), among other
attempts.
It analyzes then the Civ C o d e of Clovis Bevaqua, its
introduction and its division of subjects, to afterwards m a k e some
observations on the changes and innovations introduced by later
legislation.
It finishes discoursing on the proposals of reform of this Code,
through three attempts m a d e in the past and reminding us of a fourth
attempt under way.
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Sumrio:
1. A s origens do direito civil brasileiro.
2. D a independncia ao Cdigo Civil.
3. O Cdigo Civil.
4. Alteraes e inovaes introduzidas pela legislao posterior ao Cdigo Civ.
5. O s movimentos de reforma do Cdigo Civil.
2. Esse autor j invocava, e m suas obras, o Cdigo Fredericiano (da Prssia, de 1749), o de
Napoleo e o Civil da Sardenha.
191
2. D A I N D E P E N D N C I A A O C D I G O CIVIL.
4. Digesto portugus ou Tratado dos direitos e obrigaes civis acomodado s leis e costumes da
nao portuguesa para servir de subsdio ao novo cdigo civil, Lisboa, Clssica, 1909, 3 vs.
5. Code civil du Venezuela; lois civiles du Brsil, V. Giard & E. Brire, Paris, 1897.
193
6. Consolidao das leis civis, Rio de Janeiro, Tipografia Universal de Laemmert, 1857, p.
X C I X e C.
7. Ibidem, p. CVII.
9. Ibidem, p. C e Cl.
194
invs de u m Cdigo Civil, dois Cdigos: o Cdigo Geral (onde se trataria das
causas jurdicas, das pessoas, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurdicos) e o
Cdigo Civil (que abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos
reais).
N o ofcio, datado de 20 de setembro de 1867 pouco mais de vinte
e u m anos antes da clebre aula inaugural que Cesare Vivante proferiu e m
Bolonha sobre a unificao do direito privado -, que Freitas endereou ao
Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, lem-se trechos c o m o este:
E, mais adiante:
11. Apud Ferreira Coelho, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Oficinas
Grficas do Jornal do Brasil, 1920, v. 1, n. 613, p. 267.
196
14. Commentario dei cdice diprocedura civile: delia competenza, v. 1, parte 1, n. 12, p. 23.
15. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro, 1958, p. 11.
197
16. Cdigo civil: esboo, Rio de Janeiro, Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1952, v.
1, nota ao art. 431, p. 229.
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17. O b . cit, nota ao art. 21, p. 24, onde se l: "Grau de aptido: no digo aptido, porque no
h pessoa sem capacidade de direito, por maior que fosse o nmero das proibies do Cdigo. Desta
maneira a capacidade de direito envolve sempre uma idia relativa, mesmo em cada pessoa dada,
visto que todas as pessoas so capazes de direito quanto ao que o Cdigo no lhes probe, e ao
mesmo tempo incapazes de direito quanto ao que se lhes probe".
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s corpreas no art. 319 'Os objetos que, sendo susceptveis de uma medida de
valor no foram objetos materiais, tambm no se reputam coisas no sentido deste
Cdigo"), orientao que vrios anos aps seria, tambm, a do B.G.B., ao
estabelecer, no 90: "Coisas no sentido da lei so somente os objetos
corpreos".21 E se afasta do direito romano ao excluir da categoria das coisas as
res communes omnium hominum, pela considerao de que "os objetos materiais
comuns e inexaurveis no so elemento de direito"22
, porm, na disciplina dos fatos jurdicos c o m o fontes produtoras
de direitos subjetivos que h, e m terreno particularmente difcil, antecipaes
que merecem destaque. N o escapou a Teixeira de Freitas a distino, a que
aludira Savigny sem aprofund-la, entre os atos jurdicos, c o m base no m o d o
pelo qual operava a vontade: se dirigida diretamente ao nascimento ou extino
da relao jurdica, 'declarao de vontade ou negcio jurdico"; se dirigida
imediatamente a outros escopos, tendo o efeito jurdico posto secundrio na
conscincia ou no sendo ele desejado, "atos jurdicos que no so negcios
jurdicos", categoria que permaneceu inominada na obra de Savigny. Adotou-a
Teixeira de Freitas, no Esboo. Aps acentuar, no art. 435, que "os fatos
volunirios, ou so atos lcitos, ou ilcios" e que "so atos lciios as aes
volunrias no proibidas por lei, de que possa resular alguma aquisio,
modificao, ou extino de direio", refere, no art. 436, os atos lcitos que no
tm por fim imediato a aquisio, modificao, ou extino de direitos, mas que
somente produziro esses efeitos nos casos que na lei foram expressamente
declarados, e, e m seguida, alude, no art. 437, aos negcios jurdicos a que d a
denominao de atos jurdicos: "Quando os atos lciiostiverempor fim imediato
alguma aquisio, modificao, ou extino de direitos, sero designados pela
denominao de atos jurdicos" E m dois pontos se adiantava Freitas e Savigny:
primeiro, porque este, ao aludir aos atos jurdicos que no eram negcios
jurdicos, enquadrava neles atos lcitos e atos ilcitos; segundo, porque, enquanto
Savigny apenas fazia a distino, Freitas ressaltava claramente que os efeitos
desses atos lcitos seriam somente os previstos na lei, o que s veio a ser
21. 90. Sachen in Sinne des Gesetzes sind nur Krperliche Gegenstnde.
25. Vide, a propsito, J. C. Moreira Alves, A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu
esprito inovador, in Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, a cura de Sandro
Schipani, Padova, Cedam, 1988, nota 51, p. 34.
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vezes, critica as solues adotadas pelo Cdigo Civil francs e que se contrapem
quelas. Quando se afasta do direito romano, diz a razo de dele se haver
apartado.
J na seo II ("Direitos pessoais nas relaes de famlia") desse
m e s m o Livro segundo, regulam-se os esponsais e os pactos antenupciais,
admitidos tambm no direito anterior.26 Disciplina-se a celebrao do casamento
e m face da Igreja Catlica, b e m c o m o os matrimnios mistos autorizados, ou
no, por ela.27 O regime legal de bens o que v e m do direito portugus: o da
comunho universal. A o lado dele, regulam-se os regimes da separao e o dotal.
O divrcio no o romano, m a s o cannico: a separao de pessoas e de bens,
sem dissoluo do vnculo matrimonial.28 Permite-se, porm, a dissoluo do
casamento celebrado sem autorizao da Igreja Catlica, se convertido o cnjuge
no-cristo ou no-catlico, este casar-se c o m outrem perante aquela Igreja.29
Segue-se o princpio romano impeditivo da turbaio sanguinis, c o m a extenso
que teve no perodo ps-clssico, u m a vez que se exige, para passar-se ao
segundo casamento, a observncia do prazo mnimo de dez meses, qualquer que
seja a causa da dissoluo do primeiro matrimnio.30 A o sfilhosque tenham
domiclio de origem no Brasil s se permite a legitimao pelo subseqente
casamento.31 Probe-se o reconhecimento dosfilhosadulterinos, incestuosos e
sacrlegos.32 Disciplina-se a adoo, admitida, tambm, no direito anterior.
Regula-se, porfim,largamente, a tutela e a curatela.33
N a ltima seo (a III, "Dos direitos pessoais nas relaes civis") do
Livro segundo, encontram-se os preceitos sobre as obrigaes derivadas dos
contratos, dos atos lcitos que no so contratos, dos atos involuntrios, dos fatos
que no so atos e dos atos ilcitos. Merece destaque, nessa parte do Esboo, a
sistematizao das matrias, especialmente no tocante aos preceitos relativos ao
contrato e m geral e aos referentes s obrigaes derivadas de atos ou fatos que
no contratos. H , na disciplina de todas essas obrigaes, principalmente
quanto s de origem contratual, larga inspirao romana. Dela, porm, no raras
vezes se aparta, mantendo princpios da tradio luso-brasileira, c o m o sucede,
por exemplo, no mandato, que implica necessariamente a representao
convencional, como se v do art. 2.853: "Haver mandato, como contrato (art.
1.830), quando uma das partes setiverobrigado a represeniar a outra em um ou
mais atos da vida civil",
N o derradeiro livro do Esboo que chegou a elaborar o referente
aos direitos reais -, Freitas, na disciplina desses direitos, segue, e m geral, as
diretrizes do direito romano. Adota o sistema do numerus clausus?A Distingue os
direitos reais sobre coisas prprias (o domnio e o condomnio) dos direitos reais
sobre coisas alheias (enfiteuse, usufruto, uso, habitao, servides). N o art. 3.707,
separa os direitos reais "verdadeiros" (que existem quando q u e m os exercer tiver
a todos os respeitos direito de exerc-los, ou os tiver legitimado por prescrio)
dos direitos reais 'putativos'' (que ocorrem quando, pelo fato de seu exerccio ou
da posse c o m justo ttulo, ou s pelo fato de seu exerccio ou da posse, se
presumir com direito de exerc-los quem os exercer). Regula, e m seguida, a
posse, e, a, manifesta a influncia de Savigny e do Cdigo da Prssia. Vrios
de seus artigos reproduzem pargrafos desse Cdigo. Por vezes, a nomenclatura
anloga, m a s o sentido diferente. o que ocorre c o m a "simples deteno",
com a 'posse perfeita'' e com a "posse imperfeita'': a simples deteno c o m o
disciplina no Esboo, abarca no apenas os casos de deteno do Cdigo da
Prssia, mas tambm alguns de posse imperfeita (unvollstndiger Besiz); e a
distino entre "posse perfeita" e "posse imperfeita", c o m o estabelecida no
Esboo, se assenta, principalmente, nos conceitos de "domnio perfeito'' e de
"domnio imperfeito" adotados por Freitas, o que no sucede c o m o vollstndiger
und unvollstndiger Besiz, sendo que, ainda, a "posse imperfeita" abarca,
tambm, as hipteses de exerccio de direito real sobre coisa alheia "exercvel"
38. Freitas ysu influencia sobre ei cdigo civil argentino, Crdoba, (Rep. Arg.), Imprenta de Ia
Universidad, 1927, p. LIV-LV.
205
40. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9a ed., Rio de Janeiro, Francisco
Alves, 1951, v. 1, p. 19.
206
42. v. 8, p. 305-325.
207
Essa publicao foi continuada nos volumes 9*3 e IO.44 Por ela se
verifica que esse manuscrito, como o referido na nota carta do Baro de
Loreto, contm 392 artigos. N a sua ltima pgina, l-se: "Fim da primeira parte",
O Projeto que, segundo parece,ficouinacabado, apresenta u m Ttulo Preliminar
(Da lei civil, seu objeto e natureza) e o Livro nico (Da capacidade civil e seu
exerccio) da Primeira Parte. Esse contedo corresponde ao do manuscrito que
Clovis Bevilqua diz ter visto na Secretaria da Justia.
O segundo acontecimento a que nos referimos foi, no final desse
ano de 1872, a celebrao, entre o Governo e o Senador Nabuco de Arajo, de
contrato para a elaborao de novo Projeto de Cdigo Civil. N o pode ele, no
entanto, concluir esse empreendimento por ter sido surpreendido pela morte, e m
1878. D o seu esforo, restaram 118 artigos do Ttulo Preliminar (que contm
disposies acerca da publicao, efeito e aplicao das Leis do Imprio do
Brasil) e 182 da Parte Geral (que abarca, apenas, o Ttulo I Das Pessoas - do
Livro I Dos Elementos dos Direios), os quais foram publicados postumamente,
e m 1882.45 Seu filho Joaquim Nabuco -, na biografia que escreveu sobre ele e
que obra clssica da literatura brasileira, revela46 que o pai deixou grande
nmero de livros de notas relativos aos estudos que fez para o Projeto, m a s de
difcil inteligncia para a aferio de seu pensamento por terceiros. A
transcrio, porm, de u m a delas, concernente s pessoas jurdicas, mostra que
estava ele atento aos Cdigos existentes, c o m o o Chileno, o Portugus, o
Austraco, o da Luisinia; assinalava os textos do Esboo de Freitas; examinava a
doutrina (Marcad, Aubry et Rau, Laurent, Zachariae, Caen, Coelho da Rocha);
a Savigny referia-se duas vezes nessa pequena amostra de suas notas; e citava o
Cours dTnstiues ei d'Hisoire du Droi Romain do belga P. Namur.
43. p. 289-311.
44. p. 455-504.
45. Projeto do cdigo civil brasileiro do dr. Joaquim Felcio dos Santos precedido dos atos
oficiais relativos ao assunto e seguido de um aditamento contendo os apontamentos do cdigo civil
organizados pelo conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo, Rio de Janeiro, Nacional, 1882.
46. Um estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, nota s p. 914-915.
208
47. Projeto do cdigo civil precedido da histria documentada do mesmo e dos anteriores, Rio
de Janeiro, Tipografia* do Jornal do Brasil, 1897, p. 227 e ss.
48. A s atas dessas reunies se encontram no folheto Projeto do cdigo civil brasileiro em 1889
(editado no Porto, e m 1906), e na Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, t. 68, parte
I, p. 7-48.
209
50. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Pimenta de Mello & C , 1928,
p. 117,118 e 120.
210
51. Cdigo civil: parecer jurdico, in Obras completas de Rui Barbosa, 1905, v. 32, t. 3, p. 303,
Rio de Janeiro, Ministrio da Educao e Cultura, 1968.
211
3. O C D I G O CIVIL.
52. Code civil des stats-Unis du Brsil; traduit et annot par P. Goul, C. Daguin e G.
D'Ardenne de Tizac, Paris, Nationale, 1928, n. 29, p. 48-49.
213
52a. Curso de legislao comparada - parte geral: as fontes, Rio de Janeiro, Jacinto Ribeiro
dos Santos, 1903, p. 140.
214
54a. Direito romano e direito civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1947, p. 205.
55. A s relaes entre o Brasil e a Itlia no campo do direito, in Variet giuridiche: scritti
brasiliani di diritto romano e moderno, Milano, Giuffr, 1956, p. 374-375.
56. Die Zivilgesetze der Gegenwart Band III: Brasilien Cdigo Civil, Berlin-Leipzig, J.
Bensheimer-Mannheim, 1928, p. 40.
57. Lehrbuch des Brgerlichen Rechs, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, erster Band,
erster halbband, Tbingen, J. C. B. M o h r (Paul Siebeck), 1952, 29, X, p. 113.
216
58. Projeto do cdigo civ brasileiro: trabalhos da comisso especial da Cmara dos
Deputados, Imprensa Nacional, 1902, v. 1, p. 15.
veda acima do dobro da taxa legal (esta de 6 % a.a.), e determina a nulidade dos
contratos usurrios. Posteriormente, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
alm de considerar crimes contra a economia popular a usura pecuniria e a
usura real, estabelece, e m seu art. 4 Q , 3Q, que "a estipulao de juros ou lucros
usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j enha
sido cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros
legais a conar da data dopagameno indevido''
E m se tratando de locao parafinsresidenciais e no-residenciais,
a disciplina desses contratos experimentou profundas modificaes decorrentes
dos interesses sociais e m conflito. J o Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934,
disciplinou a locao de prdios destinados a fins comerciais e industriais, e
continua e m vigor com algumas alteraes introduzidas pela Lei n. 6.014, de 27
de dezembro de 1973. N o tocante locao de prdios residenciais, o
desequilbrio entre a oferta e a procura de imveis com a alta dos aluguis
acarretou, ainda na dcada de 30 (Lei n. 4.403, de 22 de dezembro de 1928),
legislao de inquilinato temporria; a partir, porm, de 1942 (e a srie de leis
que, a respeito, se elaboraram se inicia com o Decreto-lei n. 4.598, de 20 de
agosto de 1942, e, entre as que se lhe seguiram, destacaram-se a Lei n. 1.300, de
22 de dezembro de 1950, e a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, que
excluiu da incidncia da legislao do inquilinato as locaes no-residenciais,
subordinando-as, conforme seusfins,ao regime do Cdigo Civil ou do citado
Decreto n. 24.150/34), essa legislao tomou o carter de permanente.
Atualmente, a Lei n. 6.649, de 16 de maio de 1979, com as alteraes da Lei n.
6.698, de 15 de outubro de 1979, regula a locao dos prdios urbanos, exceto as
locaes para fins comerciais ou industriais que continuam regidas pelo Decreto
n. 24.150/34 (salvo se no proposta a ao renovatria desses contratos) e as dos
prdios urbanos de propriedade da Unio.
A venda a crdito com reserva de domnio s depois de utilizada na
prtica que foi reconhecida pela legislao brasileira, o que ocorreu, pela
primeira vez, com o Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938. Sua
discipna, hoje, se faz, substancialmente, pelos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
O Cdigo Civil permitia a estipulao do pagamento e m certa
espcie de m o e d a ou e m moeda estrangeira. A legislao posterior (o Decreto n.
223
5. O S M O V I M E N T O S D E R E F O R M A D O C D I G O CIVIL.
D e 1916 aos nossos dias, o Cdigo Civil brasileiro j foi objeto, por
trs vezes, de tentativa de reforma. E, atualmente, est e m curso u m a quarta.
Delas, apenas a primeira ocorrida na dcada de 30 - no
enfrentou o problema da unificao do direito privado. E m b o r a o objetivo do
Governo, naquela poca, fosse a elaborao de novo Cdigo Civil, os trabalhos
que ento se fizeram se limitaram a apresentar sugestes para a modificao do
Cdigo vigente, sendo que, posteriormente, u m dos juristas nomeados para a
elaborao dessa obra Eduardo Espnola chegou a salientar que seria
prefervel rever o Cdigo a substitu-lo, pois, assim se poderia, "deixando em
vigor um corpo de lei, que honra a cultura jurdica brasileira: l3) integrar o Cdigo
com a legislao posterior, que o em adiado, modificado, derrogado; 2a) eliminar,
no exto do Cdigo, certas falhas oriundas da dubiedade de sentido de alguns
artigos - cuja forma elegante trai o sentido real - e algumas conradies; 3a) alerar
a subsncia de alguns institutos, que, como esto, no correspondem s nossas
necessidades sociais do momento".60
E m 1940, Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e H a h n e m a n n
Guimares receberam do Governo Federal a incumbncia de proceder reviso
do Cdigo Civil, visando a
60. Tratado de direito civil brasileiro por Eduardo Espndola e Eduardo Espndola Filho, Rio
de Janeiro, Freitas Bastos, 1939, v. 2, p. 554.
61. Anteprojeto de cdigo das obrigaes: parte geral, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional 1941,
p.5.
228
64. Memria justificativa do anteprojeto de reforma de cdigo civil, Imprensa Nacional, 1963, p.
19.
65. Ibidem.
230
1) - no tocane s pessoas:
a maioridade passava a ocorrer aos dezoitos anos, cessando a
incapacidade absoluta aos quatorze; e aos dezesseis podia ser concedida ao
menor a emancipao voluntria;
- o ato de emancipao poderia ser cassado pelo juiz, quando o
menor emancipado demonstrasse incapacidade de administrar os bens;
disciplinavam-se os direitos da personalidade;
- modificavam-se os conceitos de domiclio e de residncia; e
- trs anos depois do trnsito e m julgado da sentena que declarava
a morte presumida, podia seu cnjuge contrair novo casamento (se o que fosse
declarado morto reaparecesse, o segundo matrimnio seria considerado nulo
m a s produziria os efeitos do casamento putativo);
contribuies crticas que lhe foram encaminhadas, cujo resultado foi a redao
final apresentada ao Ministrio da Justia e m janeiro de 1975. Nesse m e s m o ano,
o Governo encaminhou ao Congresso Nacional esse Projeto de Cdigo Civil.
N a exposio de motivos desse Projeto, destacaram-se as principais
inovaes nele contidas. Dentre elas, merecem realce as seguintes:
A) Na parte geral:
o captulo dedicado aos direitos da personalidade, visando sua
salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao n o m e e
imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou
altrusticos;
o novo tratamento dispensado s pessoas jurdicas, precisando-se
a distino entre as pessoas jurdicas de fins no econmicos (associaes e
fundaes) e as de escopo econmico (sociedade simples e sociedade
empresria);
- as regras disciplinadoras da vida associativa e m geral, com
disposies especiais sobre as causas e a forma de excluso de associados e sobre
a represso do uso indevido da personalidade jurdica;
- a atualizao da disciplina dos negcios jurdicos, c o m mais
rigorosa determinao de sua constituio, de seus defeitos e de sua invalidade, e
evitando-se os equvocos que decorrem do Cdigo Civil vigente pela falta de
clara distino entre validade e eficcia;
- a disciplina da leso enorme e a colocao, na Parte Geral, de
captulo c o m preceitos gerais sobre a representao legal e a voluntria; e
- a distino entre decadncia e prescrio, regulam-se u m a e
outra.
B) - Na parte especial:
I N o direio das obrigaes:
harmonizou-se a matria relativa ao inadimplemento das
obrigaes c o m os artigos do Projeto que estabelecem novas diretrizes tico-
sociais no concernente responsabilidade civil;
conferiu-se ao juiz poder moderado quanto s penalidades
resultantes do inadimplemento contratual;
235
IV No direio de famlia:
- adotou-se, para a sua disciplina, a distino entre direito pessoal
de famlia e direito patrimonial de famlia;
- reduziu-se o poder marital, estabelecendo-se que as questes
essenciais so decididas e m c o m u m , sendo sempre necessria a colaborao da
mulher na direo da sociedade conjugai; havendo divergncia, prevalece a
deciso do marido, m a s a mulher pode recorrer ao juiz, desde que no se trate
de matria personalssima;
o domiclio do casal passou a ser escolhido por ambos os
cnjuges; e o exerccio do ptrio poder compete tanto ao marido quanto
mulher;
deu-se nova disciplina invalidade do casamento;
237