ESQUEMA DE ESTUDIO:

PRESUPUESTOS TERICOS BSICOS:

1. DE: MISERIA DE LA FILOSOFA // KARL MARX.

PRESUPUESTO HISTRICO ECONOMICO

Los hombres, al establecer las relaciones sociales con arreglo al desarrollo de

su produccin material, crean tambin los principios, las ideas y las categoras
conforme a sus relaciones sociales.

() Pero desde el momento en que no se sigue el desarrollo histrico de las

relaciones de produccin de las que las categoras no son sino la expresin
histrica, desde el momento en que no se quiere ver en estas categoras ms
que ideas y pensamientos espontneos, independientes de las relaciones reales,
quirase o no se tiene que buscar el origen de esos pensamientos en el
movimiento de la razn pura (...).

2. DE: LA SAGRADA FAMILIA // KARL MARX

PRESUPUESTO POLITICO

() All en donde el Estado poltico ha alcanzado su verdadero desarrollo, lleva

el hombre, no solo en el pensamiento, en la conciencia, sino en la realidad, en la
vida, una doble vida, una celestial y otra terrenal, la vida en la comunidad
poltica en la que se considera ser colectivo, y en la vida en la sociedad civil, en
la que acta como particular; considera a los otros hombres como medios, se
degrada a s mismo como medio y se convierte en juguete de poderes
extraos().

3. DE: EN LA IDEOLOGA ALEMANA/ KARL MARX

PRESUPUESTO FILOSOFICO

La conciencia jams puede ser otra cosa que el ser consciente, y el ser de los
hombres es su proceso de vida real"; ...no se parte de lo que los hombres
dicen, se representan o se imaginan, ni tampoco del hombre predicado,
pensado, representado o imaginado, para llegar, arrancando de aqu, al hombre
de carne y hueso; se parte del hombre que realmente acta y arrancando de su
proceso de vida real, se expone tambin el desarrollo de los reflejos ideolgicos
y de los ecos de este proceso de vida (...)proceso empricamente registrable y
ligado a condiciones materiales(...) no es la consciencia la que determina la
vida, sino la vida la que determina la consciencia".
 QUE ES EL MODERNO DERECHO PENAL?

1. IDEA DE LO MODERNO:

() el adjetivo MODERNO surge, justamente, cuando se considera

indispensable marcar diferencias sustantivas entre el ayer y el hoy, de modo
que el que sea necesario subrayar el presente con un vocablo nuevo supone
que se lo percibe como algo radicalmente distinto de lo anterior, que toma con
ella cariz de lo ya superado, por lo que la aparicin de este neologismo implica
la conciencia de una ruptura en la continuidad histrica: lo que fue ya no es, se
viven tiempos nuevos.( De: PROLEGMENOS PARA LA MODERNIZACIN
Y EXPANSIN DEL DERECHO PENAL Y PARA LA CRTICA DEL DISCURSO
DE RESISTENCIA. LUIS GRACIA MARTIN).

2. IDEA DEL DERECHO:

El derecho es una relacin social especfica, que reproduce bajo la forma jurdica
el sistema de relaciones de produccin de una sociedad determinada 1. El
derecho, entendido de esa manera, no es sino la expresin jurdica de las
relaciones de produccin capitalistas de la moderna sociedad peruana. (DE:
PASHUKANIS. TEORA GENERAL DEL DERECHO Y MARXISMO, y DE PARA
UNA TEORA MARXISTA DEL DERECHO: UNA MIRADA DESDE EL PER).

3. IDEA DE REPRESIN

() me parece que la nocin de represin es totalmente inadecuada para dar

cuenta de lo que hay justamente de productor en el poder. Cuando se definen
los efectos del poder por la represin se da una concepcin puramente jurdica
del poder; se identifica el poder a una ley que dice no; se privilegiara sobre todo
la fuerza de la prohibicin. Ahora bien, pienso que esta es una concepcin
negativa, estrecha, esqueltica del poder que ha sido curiosamente compartida.
Si el poder no fuera ms que represivo, si no hiciera nunca otra cosa que decir
no, pensis realmente que se le obedecera? Lo que hace que el poder agarre,
que se le acepte, es simplemente que no pesa solamente como una fuerza que
dice no, sino que de hecho la atraviesa, produce cosas, induce placer, forma
saber, produce discursos; es preciso considerarlo como una red productiva que

Como aclara ROCHABRUN: () las determinaciones econmicas, en tanto que son

estructuracin de prcticas, contienen dentro de s un universo ideolgico correspondiente a
las relaciones sociales.
atraviesa todo el cuerpo social ms que como una instancia negativa que tiene
como funcin reprimir. (DE: FOUCAOULT. ESTRATEGIAS SOBRE EL PODER).

ESTADO Y PENA

1. IDEA FUNDAMENTAL:

La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede entenderse

si al mismo tiempo no se la analiza dentro de un sistema socio-
econmico y la forma de Estado imperante.

COROLARIO:

a. La pena se justifica por una necesidad como medio de represin

indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales
para la convivencia de personas en una comunidad.
b. La violencia es una caracterstica de todas las instituciones sociales
creadas para la defensa o proteccin de determinados intereses,
legtima o ilegtima.
c. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control
social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de
control social es simplemente la formalizacin del control social,
liberndolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa,
del coyuntural ismo y de la subjetividad de otros sistemas de control
social.
d. El control social jurdico penal es, adems, un control normativo, es
decir, se ejerce a travs de un conjunto de normas creadas
previamente al efecto.
e. Tanto el orden social, como el jurdico se presentan como un medio de
represin del individuo, y, por tanto, como un medio violento,
justificado solo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la
convivencia. El orden jurdico y el Estado no son, por consiguiente, ms
que el reflejo o superestructura de un determinado orden social incapaz
por s mismo para regular la convivencia de un modo organizado y
pacfico.
f. Una parte de las normas que forman el orden jurdico se refiere a las
conductas que ms gravemente atacan a la convivencia humana, tal
como es regulada por el orden jurdico, y que, por eso mismo, son
sancionadas con el medio ms duro y eficaz de que dispone el aparato
represivo estatal: LA PENA.

2. EVOLUCIN DE LA PENA

A. ETAPA PRE- CAPITALISTA:

 1) CONTEXTO HISTRICO:

Dentro de la concepcin de un Estado absoluto, no limitado

como el 'Estado feudal: basado sobre una estructura social de
dependencia personal, cuya mxima expresin es justamente
la identidad de soberano y Estado, apareca evidente la unidad
entre la moral y el Derecho, entre el Estado y la religin ().
Por tanto, la ley del soberano se confunda con la ley
natural o dada por Dios. ()

2) TEORA DE LA PENA:

La pena se concibe como un castigo, como la expiacin del

mal (o pecado); se pena a quien se ha rebelado contra el
soberano que sera lo mismo que contra Dios). ()En cuanto
al fundamento especfico o individual, ste no es otro que el
reconocimiento del hombre hecho a semejanza de Dios; lo que
se castiga es su rebelin en contra del soberano y del Estado:
de Dios en ltimo trmino.

3) CONCLUSION:

En tal sentido, la pena no poda tener sino las mismas

caractersticas y constituir un medio ms para realizar el
objetivo capitalista. Es por ello que RUSCHE y KIRCHHEIMER
han destacado que, en este perodo, la ejecucin de la pena
consiste fundamentalmente en la explotacin de da mano de
obra: el sujeto es enviado a las galeras, a las colonias
descubiertas o a las casas de trabajo (RASPHUIS,
SPINNHUIS, TUTCHTHUIS, HAPITAUX GNRAUX): que no
por una casualidad se desarrollan fundamentalmente en
Holanda, Inglaterra y Alemania.

B. ETAPA CAPITALISTA INICIAL:

1) CONTEXTO HISTRICO:

Con el mercantilismo empieza a desmoronarse la dependencia

personal, rasgo caracterstico de aquella estructura social, que
va a ser sustituida por la dependencia de las cosas, por la
diferencia entre capital y trabajo. Esto trae naturalmente
consigo una revisin de la concepcin del Estado: El Estado no
puede estar ligado al soberano ni a la persona de Dios, se
trata de romper, pues, todas las ataduras personales,
dependencia del seor, del gremio, del soberano, de Dios.
 Surge el Estado burgus, como expresin soberana del pueblo
todo l3 --en el trasfondo est la teora del contrato social- y
con el10 la divisin de poderes. Desaparecen los controles
absolutos; stos se hacen flexibles.

2) TEORA DE LA PENA:

Un planteamiento clsico del Estado liberal burgus en

relacin a la pena lo constituye el de KANT. Dice: Las penas
son, en un mundo regido por principios morales (por
Dios), categricamente necesarias (en tanto cuanto
infracciones), pero en cuento regido por hombres la
necesidad de ellas es solo hipottica, y aquella directa
vinculacin entre los conceptos de infraccin y
merecimiento de pena, sirve nicamente de
justificacin al Estado, pero no como compensacin
dentro de sus facultades.// En HEGEL: La pena no
puede ser ya expiacin del pecado, pues se ha disuelto
la unidad religin-Estado, soberano-Dios, sino que es la
retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) que se
han dado los hombres y consagrado por las leyes, la
pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico
interrumpido. A la expiacin sucede la retribucin, la
razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la
ley divina por la ley de los hombres. Se cae, pues, en el
estricto positivismo legal.

3) CONCLUSION:

En una primera poca del ESTADO CAPITALISTA, como

Estado liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las
teoras mencionadas podan aparecer como suficientes. Un
desarrollo posterior de tal Estado capitalista haca necesaria
una readecuacin de la concepcin de la pena.

C. ETAPA CAPITALISTA DE DESARROLLO

1) CONTEXTO HISTRICO:

La industrializacin acelerada, la utilizacin de la ciencia en el

desarrollo de los medios de produccin, el gran aumento de la
poblacin, la masiva emigracin del campo a la ciudad, el
fracaso de las revoluciones sociales de 1848, llevan a un claro
asentamiento del modo de produccin capitalista, cuya
caracterstica principal no es la posesin de un capital, sino la
 utilizacin de ste para la extraccin de plusvala de la fuerza
de produccin. A partir de aqu la revolucin industrial
(britnica) se haba tragado a la revolucin poltica
(francesa).

2) TEORA DE LA PENA:

La pena no poda seguir siendo simplemente la restauracin

del orden jurdico o la intimidacin general de los ciudadanos,
sino que tena que ser en forma concreta y particular la
defensa del nuevo orden, por eso defensa social. () El delito
no es la contravencin del orden jurdico, sino primero
y antes que nada dao social, por ello defensa social, y
el delincuente es un peligroso social (un anormal) que
pone en peligro el nuevo orden. El delincuente es quien
tiene la capacidad para el dao social, lo que es determinable
cientficamente, esto es, para los trminos del siglo XIX,
causalmente.

3) Por ello, consecuentemente, se prefiere hablar de

medidas y no de penas. El positivismo naturalista o
sociolgico entrega nuevas armas ideolgicas al Estado para
la legitimacin de su reaccin sancionatoria frente al
disidente. La teora de la defensa social, con su
expresin concreta en la teora de la prevencin
especial, viene a cerrar el ciclo de una evolucin y a
representar en forma definitiva al Estado capitalista.

4) ANOTACION IMPORTANTE:

Los problemas de legitimidad en el Estado capitalista residen

siempre en la imposibilidad de dar una explicacin
satisfactoria tanto de la explotacin del trabajador corno de su
sistema de control represivo, esto es, de someter, disciplinar o
hacer dciles a los individuos respecto a dicho sistema de
explotacin del trabajador.

5) CONCLUSION:

De una u otra manera, durante gran parte de1 sigla XX han

coexistido las dos posiciones fundamentales en torno a la
pena. La mayor o menor preponderancia de una u otra
concepcin ha respondido tambin a los diferentes matices de
las formas asumidas por el Estado capitalista. En aquellas
sociedades altamente jerarquizadas y en que ha perdurado la
forma ideolgica del Estado-autoridad (que llegaron mis tarde
 al Estado liberal), como es el caso de Alemania, han tenido
mayor xito el retribucionismo o la prevencin general; en
aqullas, en cambio, en que el Estado aparece ms
claramente como la voluntad soberana del pueblo), caso de
Estados Unidos, pases nrdicos, Francia, etc., ha tenido mayor
relevancia el positivismo naturalista o sociolgico.

D. ESTADO CAPITALISTA MODERNO

1) CONTEXTO HISTRICO:

Pero el Estado burgus ha continuado en su desarrollo, ha

pasado al nivel de los grandes monopolios, de las empresas
transnacionales, del imperialismo, todo lo cua1 ha obligado al
Estado a intervenir, justamente para mantener la relacin
capital-trabajo, que puede peligrar sin su mediacin; de ah su
actuacin en una gran cantidad de esferas: educacin, salud,
investigacin, etc., y en tal medida se ha hecho tambin ms
patente su control social.() El planteamiento del contrato
social ha sido ampliamente sobrepasado, la democracia
neoliberal necesita adems del consenso efectivo para
mantener inclume la relacin capital-trabajo.

2) TEORA DE LA PENA:

Resurge, pues, con toda su fuerza, aun en Alemania, la teora

de la defensa social, pero lgicamente replanteada, no
como en la poca positivista del nacimiento de la sociedad
industrial. La PRIMERA y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
y sobre todo las crisis entre ellas remodelaron tales
concepciones; el funcionalismo da el marco terico a la
ideologa del orden y del consenso, al equilibrio social.
Tales planteamientos, y el antecedente del funcionalismo, se
encuentran ya en uno de los llamados, padres de la sociologa,
MILE DURKHEIM, con su conocido concepto de la
conciencia colectiva, esto es, el conjunto de creencias y
de sentimientos comunes a la media de 10s miembros
de una misma sociedad, forma un sistema determinado
que tiene su vida propia....

3) El consenso logra una mecnica de constante reproduccin

de la mayora e insercin de la minora o de su eliminacin.
() La pena queda en definitiva entregada a la racionalidad
del consenso, ella es su base y su justificacin.
 4) CONCLUSION: () estamos ante una sociedad en la que si
bien cada vez con mayor nitidez se ha desplazado la
dependencia personal, en cambio cada vez ms se acenta la
dependencia de las cosas; mantenimiento de la sociedad de
consumo, de la relacin capital-trabajo. Ahora bien, el
consenso a obtener es respecto de esta dependencia; ella es
elevada a razn de Estado, el Estado tiene por funcin lograr
su mantenimiento. Desde tal punto de vista, el individuo
aparece de partida sometido a tal consenso y producto de l,
la pena no cumple otro fin que resometer (el bien jurdico no
es sino expresin de una determinada pauta de relacin social,
la pena tiene por objeto resometer al individuo a esa pauta),
en eso consiste en definitiva la resocializacin, y respecto del
disidente de cualquier naturaleza. El hombre pasa a ser un
simple instrumento manipulable en relacin a su dependencia
de las cosas, la pena es una forma de manipulacin.

CONCLUYENDO

QUE ES EL ESTADO?

ANTONIO GRAMSCI ha servido de fuente a todos estos estudios del Estado

capitalista, con su conocida distincin entre sociedad civil y sociedad poltica a
efectos metodolgicos.

Sociedad civil en el sentido de hegemona poltica y cultural de un grupo social

sobre la entera sociedad con10 contenido tico del Estado, y sociedad poltica
en el sentido del aparato de gobierno, del aparato coactivo y dictatorial. Es
por eso que para GRAMSCI no hay una oposicin entre Estado y sociedad, sino
que el ESTADO es sociedad poltica + sociedad civil, o sea, como
hegemona acorazada con coaccin.

COMO OPERA EL ESTADO?

El aspecto ms importante dentro del Estado capitalista reside en su constante

contradiccin interna desde sus orgenes, pues si bien por una parte pretende
representar a todos, cumplir las aspiraciones de todos, por otra, como Estado de
una sociedad de clases, hay un grupo que establece su hegemona y dicha
apariencia de totalidad no puede destruir los intereses de ese grupo econmico;
pero a su vez ste, para subsistir, para lo cua1 es necesaria la subsistencia de
ese Estado, necesita ir respondiendo de algn modo a las aspiraciones de las
dems clases.

En ello reside tambin la gran vitalidad del Estado capitalista, pues

necesariamente tiene que ser un sistema abierto y flexible, tiene que irse
reproduciendo y acrecentando, de ah su carcter democrtico, que, aunque sea
imperfecto, origina una democracia. Sus crisis estn constituidas por aquellos
momentos en que no se encuentran los mecanismos para conformar a los
dems dentro de los intereses del grupo hegemnico, y es en esos casos
cuando se tiende a cerrar el sistema y surge el nazismo, fascismo,
bonapartismo, dictaduras militares latinoamericanas, otras formas de
autoritarismo y, ltimamente, la doctrina de la seguridad nacional. Este cierre
del sistema puede llevar a la eliminacin de la democracia o a una democracia
vigilada. Otro camino, en cambio, e:s el de no cerrar el sistema e irlo abriendo
constantemente, esto es, que se produzca una identidad democrtica entre
sociedad poltica y sociedad civil, que el Estado sea realmente de todos y
realmente resida en la sociedad toda, que el Estado se identifique
democrticamente consigo mismo, y se ser el momento de su desaparicin.

QUE ES LA PENA?

La pena no es sino autoconstatacion (ideolgica) del Estado, no es pues

neutral como no es neutral el Estado. Mediante la pena, el Estado demuestra su
existencia frente a todos los ciudadanos, seala que el sistema por el erigido
sigue vigente.

QUE FUNCION DE LA PENA?

Me la pena el ESTADO al autoconstatarse (ideolgicamente) ejerce la funcin de

proteccin de su sistema, luego los bienes jurdicos que ha fijado, en definitiva
de las relaciones concreta que ha determinado.