Las garantas crediticias en el nuevo Cdigo Civil y Comercial y algunas

referencias al Derecho Comparado para avizorar el porvenir.

Miguel Eduardo Rubn

1.- La entronizacin de su majestad, el crdito.

Comenzando a transitar el camino que otros han andado y desandado.
La evolucin del Derecho referido al crdito puede explicarse desde la his-
toria de las garantas concedidas a los acreedores1, en estos tiempos devenidos en financis-
tas2.
Sin embargo, que el sistema cambie no siempre significa que mejore. Mu-
chas veces vuelven a aparecer instituciones antiguas presentadas como novedosas3.
En el Derecho Romano4, hasta el ao 326 a.C., en virtud de la Manus
lniectio, el deudor responda por sus obligaciones con su libertad o con su vida, las que
quedaban a discrecin de los acreedores5. La sublevacin de los plebeyos forz la abolicin
de la Manus lniectio, pero, a cambio, por la Ley Poetelia Papiria, se les concedi a los
acreedores quirografarios el derecho a considerar que el patrimonio de su deudor era la ga-
ranta comn6.
Esa situacin llev a idear frmulas para escapar de la paridad de trato de
los acreedores7. Fue as como aparecieron los primeros atisbos de lo que luego sera el fi-
deicomiso.
Ya entonces debi crearse una ficcin legal8: el deudor transmita la pro-
piedad de algunos de sus bienes a uno o ms acreedores. Si la obligacin era satisfecha,
tales bienes les eran devueltos al deudor; pero si mediaba incumplimiento, el acreedor po-
da quedarse con ellos o venderlos.
En qu radicaba la fictio juris? En la transferencia de dominio, pues las
partes no buscaban un efectivo traspaso de la propiedad, sino un medio de presionar al deu-
dor para que d cumplimiento preferente a una obligacin nacida de otro contrato, general-
mente un mutuo.

1
Calomiris, Charles W., Banking crises yesterday and today preview, en Financial History Review,
vol. 17, abril 2010, pg. 3.
2
En un reciente documento regional se precis que la garanta no es un producto para la PyME y
los microempresarios. Es un producto dirigido a la entidad financiera (Pombo, Pablo, Molina,
Horacio y Ramrez, Jess N., Clasificacin de los sistemas de garanta desde la experiencia lati-
noamericana, Banco Interamericano de Desarrollo, Instituciones para el Desarrollo (IFD), Nota
tcnica # IDB-TN-503, enero de 2013).
3
Beretto, Holly y Morris, Gregory DL, Capitalism and the common good, rev. Financial History,
Issue 111, 2014, http://www.moaf.org/publications-collections/financial-history-magazine/111.
4
De inters en este tema: Vzquez, Humberto, La institucin del fideicomiso en el derecho ro-
mano, J.A. 1999-III-1087; Andorno, Luis O., La propiedad fiduciaria, RDCO ao 38, 2005-A, pg.
241; Garca Menndez, Sebastin A., Evolucin histrica del fideicomiso y del trust. Reflexiones
sobre el dominio fiduciario, E.D. 188-1081; Rosenfeld, L. Carlos, Antecedentes histricos del fidei-
comiso, L.L. 1998-E, pg. 1191.
5
Betancour, Fernando, Derecho Romano clsico, 3 ed., ed. Universidad de Sevilla, pg. 156.
6
Rosenfeld, L. Carlos, Antecedentes histricos del fideicomiso", L.L. 1998-E, pg. 1191.
7
Villegas, Carlos G., Las garantas del crdito, ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 80.
8
Quede en claro que ficcin no es sinnimo de ilegalidad.

1
 Esa entelequia, por ms esfuerzos que se destinaron a demostrar lo contra-
rio9, ha sido el quid del fideicomiso como herramienta de garanta contractual hasta nues-
tros das10.
Con la aparicin de aquella figura (que todava no era fideicomiso) co-
menzaron a aflorar los abusos de los acreedores: as ocurra, por ejemplo, con el prestamista
que, ante el incumplimiento de su deudor, se quedaba con el bien recibido en garanta cuyo
valor era superior a la deuda; o que, antes del vencimiento, lo venda sin que el deudor pu-
diera hacer nada al respecto.
Para remediar esos desvos se dict la Actio Fiduciae, accin por la cual se
habilitaba al deudor a recuperar el bien o a obtener una indemnizacin por los daos sufri-
dos11.
Cuando todo ese andamiaje legal fue ajustado pas a llamarse fideicomiso
(Pacto de Fiducia o Cum Creditore), y la Actio Fiduciae fue reemplazada (bien que para
cumplir igual objetivo) por la Actio Bonae Fidei12.
Es interesante destacar que las garantas reales, como la prenda y la hipo-
teca13 (algo ms benvolas para los deudores), vinieron despus, como una modalidad supe-
radora de la Fiducia Cum Creditore, a punto tal que, con el tiempo, esta ltima fue desapa-
reciendo.
Naturalmente, ni la prenda ni la hipoteca evitaron todas las tropelas de los
acreedores (esto es predicable sobre todo respecto de la prenda)14, lo que demuestra que las
tensiones entre los deudores y los acreedores pueden atenuarse, pero no desaparecer.
En Francia, desde la baja Edad Media y, en particular, con el advenimiento
de la Revolucin, el fideicomiso fue mal visto15. Tan es as que el Cdigo Napolen ni si-
quiera se ocup del tema, disfavor que afect al rgimen francs hasta no hace mucho16.

9
Vase, al respecto, la gran obra de Antonio D. Aznar, El fideicomiso y la sustitucin fideicomisa-
ria, Marcial Pons Librero Editor, donde se estudia el tema en perspectiva histrica.
10
En el cuarto prrafo del art. 109 del ttulo XV (Del fideicomiso mercantil y encargo fiduciario) de
la Ley de Mercado de Valores de Ecuador, se dice con toda claridad: El patrimonio autnomo (fi-
deicomiso mercantil), no es, ni podr ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino
nicamente como una ficcin jurdica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a travs
del fiduciario, en atencin a las instrucciones sealadas en el contrato (las negrillas fueron agrega-
das al texto original) (http://www.fiducia.com.ec/pdfs/titulo15.pdf).
Tambin en el ordenamiento costarricense el fideicomiso se asienta sin reservas en una ficcin
(Porras Zamora, Jorge, El fideicomiso en Costa Rica: nociones y productos bsicos, ed. Porras
Zamora, pg. 23).
La Jurisprudencia mexicana comparte esa visin (Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, 06/02/1997, Amparo directo 7226/96, Jorge Gutirrez Snchez y otra, 199312.
I.6o.C.96 C. Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, t V, Febrero de 1997, pg. 743).
11
Rengifo, Ramiro, La fiducia: legislacin nacional y Derecho Comparado, Fondo Editorial Univer-
sidad Eafit, pg. 45.
12
Rodrguez Azuero, Sergio, El fideicomiso mercantil contemporneo, rev. Cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales (Espaa), n 70, enero-abril 2007,
pg. 10.55.
13
En realidad la hipoteca (hypotheca) es posterior a la prenda (pignus conventum o conventio pig-
noris), ya que, en origen, la prenda poda ser sobre cosas muebles o inmuebles.
14
Esparza, Gustavo A., El fideicomiso: introduccin a un estudio comparado de su legislacin en
Argentina, Mjico y Panam, ed. Gowa, pg. 128.
15
El rechazo del fideicomiso inicialmente se debi exclusivamente a cuestiones hereditarias, ya que
esta herramienta legal haba sido empleada por la nobleza para evitar el reparto sucesorio igualita-
rio (Campos Fillol, Adolfo, El Cdigo Napolen. Origen y proyeccin, E.D. 208-921).
16
El fideicomiso fue introducido al derecho francs recin el 19/02/2007 a travs de la ley n 2007-
211, como parte de gran nmero de modificaciones efectuadas en el Cdigo de Comercio, en el

2
 Otros ordenamientos europeos continentales exhibieron similar cautela17.

2.- Ocaso de la accin judicial promovida por los acreedores y simul-

tneo renacimiento de ciertas vas extrajudiciales.
En el Derecho Continental (en buena medida tributario del Derecho fran-
cs decimonnico) si el deudor no cumple su compromiso, el acreedor debe reclamar ante
el tribunal judicial18.
Por eso, en gran medida (todava hay fuertes resabios de esa cultura), se ha
sobrevalorado a las garantas: porque, si el deudor es jaqueado por distintos acreedores,
quien cuente con una garanta tendr una accin judicial ms poderosa y, por lo tanto, esta-
r en mejores condiciones de cobrar19.
Es as como se generaron y crecieron los tres arquetipos clsicos de las ga-
rantas (hipoteca, prenda y fianza)20 que, como bien se ha observado, hoy estn en crisis21,

Cdigo Civil, en el Derecho Fiscal y en el Derecho Laboral, las que formaron parte de lo que se
denomin la Modernizacin de la Economa. Esa ola renovadora culmin con la ley n 2008-776
(Bernat, Cdric, La fiducie en droit franais: de la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007,
lordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009, et au dcret n 2010-219 du 2 mars 2010,
https://cedricbernat.wordpress.com).
El objetivo del legislador francs fue incorporar una institucin equivalente al trust para evitar
que gran cantidad de operaciones francesas si hicieran fuera de su territorio (Barriere, Franois, La
fiducie: commentaire de la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007, rev. Bulletin Joly Socits n 4,
pg. 440; Bouteiller, Patrice, Loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, rev. La Se-
maine Juridique Entreprise et Affaires, 29/03/2007, n 13; Grimaldi, Michel, Introduction of the
Trust into French Law, Henri Capitant Law Review n 2,
http://www.henricapitantlawreview.fr/article.php?lg=en&id=309; Staub, Antonin y Delavenne,
Jean-Franois, Loi sur la fiducie: un trust la franaise, mais minima (de lAnstalt lErsatz),
http://larevue.squirepattonboggs.com/; Pappad, Daniela, Lemulazione del Trust in Francia,
http://www.comparazionedirittocivile.it/).
La adaptacin est lejos de ser satisfactoria (Ibarra Garza, Rafael, Estudio comparado de dere-
cho francs e ingls sobre la proteccin del patrimonio fideicomitido-trust fund,
http://www.leycomercio.com/), en particular cuando esos negocios pasan por la prueba de los pro-
cesos concursales, y, especialmente, en los casos de quiebra cuando fueron celebrados durante el
perodo de sospecha, pues son jaqueados por reclamos de nulidad. Tan es as que se estn proyec-
tando reformas a la ley concursal para atenuar esos efectos (Huvelin Le Ven, Gilles, Les procdu-
res collectives partir du 15 fvrier 2009: 2ime partie, http://www.blogavocat.fr/).
17
En Alemania, a pesar de que su tradicin jurdica difiere de la francesa, se dio algo similar (Leh-
mann, Matthias, El trust y el Derecho alemn: historia de amor o choque de culturas?, Universi-
tt Bayreuth, en Arroyo I Amayuelas, Esther (directora), El trust en el Derecho Civil, ed. Bosch,
pg. 48).
Italia no ha regulado el fideicomiso, aunque estn quienes afirman que, desde que ese pas rati-
fic el Convenio de La Haya sobre ley aplicable al trust, se puede constituir patrimonios separados
como fideicomisos, aunque regidos por la ley extranjera (Lupoi, Maurizio, Il Trust
nellordinamento giuridico italiano dopo la convenzione dellAja del 10 de luglio 1985, rev. Vita
Notariale, 1992, pg. 966; Braun, Alexandra, El trust en Italia: aplicaciones en el mbito del Dere-
cho de la persona y de la familia, en Arroyo I Amayuelas, Esther (directora), El trust en el Dere-
cho Civil, ed. Bosch, pg. 134).
18
Morales Moreno, Antonio M., La modernizacin del derecho de obligaciones, ed. Thomson-
Civitas, pg. 29.
19
Ordua Moreno, Francisco J. y Tamayo Haya, Silvia, La proteccin patrimonial del crdito, ed.
Thomson-Civitas, t I, La conservacin de la garanta patrimonial del derecho de crdito, pg.
285.
20
Un interesante estudio de esa desarrollo puede verse en: Nicolau, Noem L., Los negocios de
garanta, rev. Trabajos del Centro, n 3, ao 1998, pg. 9,
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1010/971.
21
Lanata, Alejandro, El balcnico terreno de las garantas, DJ 2008-II, pg. 225; Flah, Lily R. y
Agular, Rosana I., "Alternativas frente a la crisis de las garantas reales tradicionales", J.A. 2007-III,
n especial "Las Modernas Garantas Reales", fasc. n 12; All, Paula M., Consideraciones sobre las
garantas mobiliarias desde la perspectiva del sistema argentino, DeCITA (Derecho del Comercio
Internacional. Temas y actualidades) n 7/8 (Garantas Mobiliarias), 2007, Florianpolis, ed.
Boiteux, pg. 250.

3
ya que, cualquiera de esas variantes, en caso de incumplimiento, pone al acreedor en la na-
da grata misin de tomar la iniciativa judicial.
Pero he aqu que los financistas han llegado a la conclusin que, por ms
enrgica que sea en los papeles la accin judicial que se les brinde, en los hechos, con de-
masiada frecuencia, las cobranzas tardan demasiado y el producido es inferior a lo esperado
por ellos. Tal circunstancia, en el mercado global, se erigi en una de las causas de la crisis
de los crditos subprime a partir del ao 200722.
La inferencia que vino de la mano de esa comprobacin fue que lo que
realmente precisaban los acreedores no eran acciones judiciales ms poderosas23, sino que
el problema de la persecucin de los deudores salga de los tribunales judiciales24 y, de ser
posible, que quede en sus propias manos o, en todo caso, en manos de terceros confiables
(se entiende: para los acreedores)25.
Mas los medios que se han experimentado en las ltimas dcadas para lo-
grar ese objetivo (centralmente modalidades de fideicomiso) no constituyen ninguna nove-
dad; sino que, en cierto modo, son una reedicin de aquellas frmulas del Derecho Ro-
mano26.
Sin embargo, nuestro nuevo Cdigo Civil y Comercial se encamina, a paso
firme, por ese sendero.

3.- Para aprender de la experiencia ajena: la ejecucin hipotecaria ex-

trajudicial espaola.
En Espaa, desde hace algn tiempo el art. 129 de la Ley Hipotecaria, en
concordancia con el art. 1858 del Cdigo Civil, permite la venta extrajudicial del bien hipo-

Sin embargo, tambin estn quienes pronostican un renacimiento de las garantas clsicas (v.gr.
White, James J., Death and resurrection of secured credits, American Bankruptcy Institute Law
Review 12, n 1, (2013), http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol4/iss1/5).
22
Blackburn, Robin, La crisis de las hipotecas subprime,
http://economiainternacional.sociales.uba.ar/files/2011/03/Blackburn-La-crisis-de-las-hipotecas.pdf;
Laffaye, Sebastin, La crisis financiera: origen y perspectivas,
http://www.cei.gov.ar/userfiles/13%20La%20crisis%20financiera%20origen%20y%20perspectivas
%20.pdf; Maubr, Jackie, La crisis de los crditos subprime. Coqueteando con el riesgo,
http://www.iaef.org.ar/files/revista/212/crisis.pdf.
23
En algn momento se puso en el pinculo de las acciones judiciales a iniciativa del acreedor al
denominado proceso monitorio. Bajo esta modalidad procesal se invierten los momentos de la
discusin y de la resolucin: el juez, frente a la demanda del actor, en primer lugar y sin previa
contradiccin, dicta la sentencia ordenando al demandado el cumplimiento de la prestacin. En una
etapa ulterior se le concede al demandado la oportunidad de formular su oposicin (Loutayf Ranea,
Roberto G., Proceso monitorio, en Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto
O., Cdigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, ed.
2004, t X-A, pg. 495).
El Reglamento (CE) n 1896/2006 del Parlamento Europeo y el Reglamento del Consejo del
12/12/2006 establecieron un proceso monitorio europeo.
Empero, el hecho de que se posponga la eventual discusin no siempre significa que el acreedor
obtenga la plena satisfaccin de su crdito con apreciable celeridad (Arroyo Martnez, Jorge, A
propsito del proceso monitorio europeo vs. el monitorio espaol, http://www.elderecho.com).
24
Esta alternativa, como lo reconoci una magistrada judicial, es atractiva para los jueces, quienes
creen que, de ese modo, podrn verse ..liberados de muchas cuestiones, en principio, menores...
(Abrevaya, Alejandra D., Jurisdiccin voluntaria: funcin administrativa o jurisdiccional?, E.D.
181-1351).
25
Valls Pins, Jos R., La gestin de cobros: claves para la gestin profesional del crdito a clien-
tes, FC Editorial, pg. 151.
26
La reciente jurisprudencia estadounidense as lo demuestra: Renuart, Elizabeth, Property title
trouble in non-judicial foreclosure states: The Ibanez time bomb?, William & Mary Business Law
Review, vol. 4, pg. 111.

4
tecado, tarea que es puesta a cargo de un escribano. El nico requisito consiste en que tal
procedimiento est pactado en la escritura hipotecaria27.
Es importante tener en cuenta que, desde hace varios aos, la Directiva
93/13/CEE establece la proteccin a los consumidores europeos contra las clusulas con-
tractuales abusivas28.
Sobre la base de esa Directiva, el 14/06/2012 el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea dict una importante sentencia (rec. C-618/2010) por la cual decidi que los
jueces, aunque no haya solicitud del deudor, pueden invalidar in limine al contrato de fi-
nanciacin a un consumidor cuando contemple intereses excesivos29.
Cabe destacar que el citado pronunciamiento estableci que, cuando el
juez declare la nulidad de una clusula abusiva, el contrato cae en su integridad, sin que sea
posible su integracin con las clusulas restantes30.
Poco tiempo despus (el 14/03/2013) dicho tribunal dict otro fallo rele-
vante (rec. C-415/2011) disponiendo que la ejecucin hipotecaria espaola era contraria a
la normativa comunitaria sobre clusulas contractuales abusivas pues no le permita al deu-
dor ejecutado, dentro del propio procedimiento de ejecucin, alegar la nulidad de las condi-
ciones generales abusivas ni, consiguientemente, suspender la ejecucin, obligndolo a
recurrir a un proceso ordinario en el cual, de triunfar, tan solo tendra la posibilidad de ob-
tener una indemnizacin por su derecho lesionado, pero no la recuperacin del bien ejecu-
tado31.
Casi de inmediato (el 09/05/2013) el Tribunal Supremo espaol se pro-
nunci sobre las clusulas suelo que establecan un controvertido sistema de inters va-
riable. Si bien no las consider abusivas, las declar nulas por falta de la transparencia exi-
gible32.
La repercusin de la crisis econmica sobre dicho tipo de prstamos y la
indudable trascendencia de los sealados pronunciamientos judiciales llevaron a la promul-
gacin de la Ley 1/2013 que impuso una serie de restricciones, tanto referidas a la gnesis
del contrato de prstamo, como a su ejecucin33.
Ahora el deudor hipotecario, frente a una estipulacin abusiva, puede con-
seguir que un tribunal suspenda la ejecucin o la prosiga pero teniendo por no escrita la
clusula exorbitante.

27
Almagro Nosete, Jos, Un auto pionero, abierto a grandes horizontes (Ejecucin hipotecaria
inmobiliaria), L.L. Espaa, 2990/2013, http://diariolaley.laley.es/
28
Paos Prez, Alba, Derechos y garantas del consumidor en el mbito contractual, ed. Universi-
dad de Almera, pg. 47.
29
Gmez Galligo, Javier, La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea sobre calificacin
de las clusulas abusivas en los prstamos hipotecarios, rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, ao
2014, n 741, pg. 156.
30
Es decir que, por ejemplo, no alcanzara con reducir los intereses manteniendo vivas las dems
estipulaciones convencionales.
31
Ruiz-Rico Ruiz, Jos M. y De Lucchi Lpez-Tapia, Yolanda, El debido tratamiento de las ejecu-
ciones hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE, L.L. Espaa n 8139 del de
02/09/2013, Seccin Doctrina.
32
http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/6703660/Clausulas%20abusivas/20130510
33
Seda Hermosn, Manuel A., Clusulas abusivas y ejecucin hipotecaria, 24/11/2014,
www.andalucia.notariado.org/?do=filetools.getNewsDocument&id...

5
 El 17/07/2014 el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se pronunci
nuevamente (C-169/14). Esta vez resolvi que las normas espaolas que permitan a la en-
tidad financiera eludir las acciones judiciales que enderezaban los ejecutados34 infringen el
principio de igualdad de armas procesales, vulnerando el art. 7 de la Directiva y el art. 47
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea35.
Tal decisin dio lugar a una nueva reforma operada por el Real Decreto
Ley 11/2014, norma que, entre otras cosas, modific el importante art. 129.2. de la Ley
Hipotecaria determinando que el notario a quien se le encargue la venta extrajudicial de la
cosa hipotecada, adems de cumplir una enorme cantidad de formalidades, si detecta que
las clusulas del prstamo hipotecario son abusivas, debe ponerlo en conocimiento de deu-
dor, del acreedor y, en su caso, del avalista. El notario, en esos supuestos, cuando cualquie-
ra de las partes acredite haber planteado tal cuestin ante el juez competente, debe disponer
la suspensin de la venta extrajudicial36.
El Real Decreto, asimismo, introdujo profundas modificaciones sobre dis-
tintas cuestiones en materia concursal37.
De ese modo, la posibilidad de la venta extrajudicial sin oportunidad de
defensa del deudor ante los tribunales (a pesar de alguna opinin en contrario38) ha quedado
reducida a una mnima expresin39.

4.- Verdades y quimeras sobre los negocios financieros en los EE.UU.

En Latinoamrica, durante las ltimas dcadas, en algunos crculos, se ve
al derecho estadounidense como un sinnimo de modernidad y practicidad40. Ello es cierto
slo en parte41.
Las operaciones fiduciarias han sido las predilectas en el Common Law42,
puesto que el lmite slo est dado por la imaginacin y el concepto de fraude43; fraude que

34
Particularmente el art. 695.4 LEC.
35
Prez del Villar Cuesta, Rodrigo, Clusulas abusivas en contratos de prstamo hipotecario a la
luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,
http://noticias.juridicas.com/articulos/
36
Abeledo, Luis, Novedades en ejecuciones hipotecarias. Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de sep-
tiembre de medidas urgentes en materia concursal, https://abeledoabogados.wordpress.com.
37
Aguil Casanova, Claudio, Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes
en materia concursal, http://noticias.juridicas.com; Carrasco Perera, ngel, Comentario a la Re-
forma Concursal del Real Decreto Ley 11/2014, http://www.gomezacebo-
pombo.com/media/k2/attachments/comentario-a-la-reforma-concursal-del-real-decreto-ley-11-
2014.pdf.
38
Prez Gurrea, Rosana, Reforma introducida por el RDL 11/2014 de 5 de septiembre en Ejecucio-
nes Hipotecarias: Mucho ruido y pocas nueces, Lawyerpress 12/09/2014.
39
de los Santos, Carlos, Modificacin de la LEC a favor del deudor hipotecario introducida por el
Real Decreto-ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal,
//www.garrigues.com/es/Publicaciones/Alertas; Garca Soler, Enrique, La oposicin del ejecutado
hipotecario. Comentario a la reciente reforma del art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ope-
rada por la disposicin final tercera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal, http://www.legaltoday.com/; Fernndez-Tresguerres, Ana, La
dilucin de las garantas en el Real Decreto-ley 11/2014, elEconomista.es
http://www.eleconomista.es.
40
Rodrguez Azuero, Sergio, El fideicomiso mercantil contemporneo, rev. Cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, n 70, enero-abril 2007, pg. 23-55;
Ayuso, Javier E. y Lemma, Javier M., El private trust angloamericano visto desde el derecho argen-
tino. Las lecciones de "De Luca" y "Eurnekian", L.L. 2005-C, pg. 1131.
41
Vase, en ese sentido: Litvinoff, Sal, Otra mirada al Common Law, disertacin pronunciada el
24 de mayo de 2007 en oportunidad de su incorporacin a la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/57.pdf

6
generalmente es asociado a lo irrazonable, es decir, a lo que se considera abusivo en el caso
concreto44. Ello es inmanente a la Equity45.
A qu se debe el xito del fideicomiso en el territorio financiero anglosa-
jn? Muy simple, a la condicin de autoliquidable46 (digmoslo sin rodeos: para sacar de
manos de los jueces las ejecuciones de ciertas obligaciones incumplidas y ponerlas en ma-
nos de los acreedores47) que usualmente viene asociada a las modalidades de garantas fi-
duciarias48.
Sin embargo, para nosotros, como nos regimos por la tradicin continental,
a pesar del furor que viene causando el fideicomiso en algunos cenculos49, no puede decir-
se que ese sistema importe un salto cualitativo.

Dato fundamental para entender como funcionan las cosas por all: hasta
fines del siglo XX slo haban normas federales aisladas en esta materia50, la mayora de las
disposiciones son estaduales. Por lo tanto, hubo y hay bastante diversidad regulatoria51.

42
Dvalos Meja, Luis C. F., Ttulos y operaciones de crdito, Anlisis terico-prctico de la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito y temas afines, 3 ed., ed. Oxford University Press,
pg. 536; Acquarone, Mara, "Trust o fideicomiso de garanta", L.L. 1995-B, pg. 997.
43
Bello Knoll, Susy I., El contrato de fideicomiso: repaso de la versin criolla del trust, aduana-
news.com.ar, 01/06/2006.
44
Balmond, Catherine y Cromwell, Victoria, England & Wales, en Restructuring & Insolvency in
45 jurisdictions worldwide, ao 2014, ed. Law Business Research, pg. 107.
45
El trust anglosajn es uno de los institutos jurdicos fundamentales desarrollados por las Cortes
de Equidad. Se ha empleado con distintos fines, como el family trust, el charitable trust, la pension
trust y el business trust (Santos, Estefana, Common Law y Derecho Civil: Camino a la integra-
cin, http://federacionuniversitaria4.blogspot.com/2010/01/common-law-yderecho-civil-camino-
la.html).
46
Shekhar, K. C., Banking Theory and Practice, 20 ed., Vikas Publishing House Pvt Ltd., pg.
14; Van Horne, James C. y Wachowicz, John M., Fundamentals of Financial Management, 12 ed.,
ed. Financial Times Prentice Hall, pg. 127.
47
As fue dicho, con todas las letras, en un voto en minora de nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nacin: La nota ms trascendente del fideicomiso de garanta es el ius vendendi, o sea, el
derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfa-
cer su crdito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales (disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt
y Adolfo R. Vzquez en CSJN, 04/11/2003, "E.C.G. S.A. c. Banco Hipotecario S.A. s/Medidas caute-
lares", N Fallo: 03000165, SAIJ: A0065520).
48
Alegra, Hctor, Las garantas autoliquidables, en Garantas, RDPC 1993, pg. 149; Loren-
zetti, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", ed. Rubinzal-Culzoni, t III, pg. 531; Israilevich, Jor-
gelina, El fideicomiso como herramienta para la generacin de crdito, DJ 2003-1, pg. 89.
49
Grficamente se ha dicho: De tener el fideicomiso un uso prcticamente inexistente, pas a ser
el que todo lo puede. Est tan de moda que ha pasado a ser un tema frecuente, no ya en conver-
saciones y coloquios de abogados y juristas, sino tambin en las reuniones sociales. Hay de todo,
desde el fideicomiso constituido con el fin de preservar un patrimonio hasta el fideicomiso del Esta-
do con manejos de sumas de dinero inconmensurables, que adems impiden controles de organis-
mos del Estado (Allende, Lisandro A. y Borda, Guillermo J., Apuntes sobre la prctica del fideico-
miso, L.L. 2007-D, pg. 1267).
50
El Trust Indenture Act de 1939, de proteccin a los bonistas, cre ciertas modalidades de fidei-
comiso como el trust indenture y el collateral trust bond.
El Trust Indenture es definido de este modo: an agreement in a bond contract made between a
bond issuer and a trustee that represents the bondholder's interests by highlighting the rules and
responsibilities that each party must adhere to. One section of the trust indenture dictates the cir-
cumstances and processes surrounding a default.
(http://www.investopedia.com/terms/t/trust_indenture.asp).
Y el Collateral Trust Bond es descrito as: is a bond that is secured by a financial asset - such as
stock or other bonds - that is deposited and held by a trustee for the holders of the bond. If the
issuing company were to default on the debt obligation, the debt holders would receive the securi-
ties held in trust, like collateral for a loan.
(http://www.investopedia.com/terms/c/collateraltrustbond.asp).

7
 Es interesante apuntar que, en 1865, en el Estado de Nueva York, hubo un
intento de codificar el Derecho Civil. Fue as como una comisin presidida por David Dud-
ley Field II (admirador del Cdigo Napolen) prepar un proyecto. Si bien esa propuesta
nunca se transform en ley, tuvo una marcada influencia en algunos Estados de la Unin,
como California, Idaho, Montana, Dakota del Norte y Dakota del Sur52.
Ello explica, entre otras cosas, que los institutos de garanta contractual di-
fieran entre los distintos Estados. As por ejemplo, para los crditos del mbito inmobilia-
rio, algunos Estados se manejan con el deed of trust53, otros con la hipoteca (mortgage) y,
otros, con los dos54.
En qu radica la diferencia entre el deed of trust y la hipoteca? En que en
el primero le est permitido al acreedor (o al fiduciario) vender el bien dado en garanta o
quedrselo en propiedad sin pasar por los tribunales55. No hay otra56.
No existe norma que regule cmo debe efectuarse la venta privada y, por
lo tanto, cada contrato puede establecer un procedimiento diferente.

Los abusos en esta materia hicieron que, en el ao 2000, el Estado Federal

se viera constreido a dictar el Uniform Trust Code57.
Esa normativa no es forzosa para los Estados, pues pueden adoptar todas o
algunas de sus disposiciones y hasta modificarlas58. A pesar de ello el Uniform Trust Code,
de un modo u otro, fue receptado en todo el pas.

51
Gmez Prez, Ana C., El Fideicomiso de garanta en la jurisdiccin norteamericana: el caso de
Murray vs. US Bank, en Derecho de los negocios, Madrid, La Ley-Actualidad n 186, Marzo de
2006, pg. 21.
52
Angueira, Hiram M. y Ortiz Morales, Ricardo, El fideicomiso de garanta: propuesta para una
nueva herramienta para asegurar el cumplimiento de obligaciones en Puerto Rico e impulsar el
trfico jurdico mercantil, rev. U.P.R. Business Law Journal, vol. 2, pg. 187.
53
Un deed of trust funciona de la siguiente manera: la propiedad es traspasada por el titular-
deudor a un fiduciario (usualmente una compaa que se dedica a este negocio) quien la ejerce en
provecho de un beneficiario-acreedor, que es quien ha prestado una suma de dinero al titular-
deudor. Una vez extinguida la obligacin, el fiduciario le devuelve la propiedad a su dueo origina-
rio. Si durante la vida de la obligacin el deudor incumple, el fiduciario tiene el poder de vender la
propiedad para cancelar el prstamo y, de haber sobrante, se lo entrega al deudor.
54
El deed of trust rige en veintids estados: Alaska, Arizona, Arkansas, California, Colorado, Distrito
de Columbia, Idaho, Iowa, Maryland, Mississippi, Missouri, Nebraska, Nevada, Carolina del Norte,
Oregon, Dakota del Sur, Tennessee, Texas, Utah, Virginia, Washington y Nuevo Mxico.
Alaska (cap. 20 del t 34 de las Leyes de Alaska) tiene disposiciones sobre la hipoteca y el fidei-
comiso. Lo propio ocurre con el Cdigo Civil de California, aunque en ambos casos se le puede
otorgar al acreedor hipotecario o al fiduciario la facultad de vender privadamente, como una alter-
nativa a la venta judicial (Seccin 2932 del referido Cdigo). Ese derecho es plenamente disponible
por las partes.
Texas (Seccin 51.006 del Texas Property Code), Virginia (cap. 4 del ttulo 55 del Cdigo de Vir-
ginia) y Arizona (cap. 6.1 del t 33 de las Leyes Revisadas de Arizona) regulan preponderantemente
el fideicomiso.
55
De ese modo lo establece la Seccin 2932 del Cdigo Civil de California (ver en
http://codes.lp.findlaw.com/cacode/CIV/5/d3/4/14/2/1/s2924#sthash.q43WKPcj.dpuf).
56
Tan es as que, para buena parte de la Doctrina, la propiedad fiduciaria es considerada anecdti-
ca, pues se entiende que ambos institutos legales son sinnimos (Langbein, John H., The secret
life of the trust: the trust as an instrument of commerce, The Yale Law Journal vol. 107, pg.
168).
57
La ltima enmienda del Uniform Trust Code fue proyectada en el ao 2010 por la National Con-
ference of Commissioners on Uniform State Laws.

8
 De ese plexo normativo resulta de particular inters la seccin 402 (a)
(5)17 que dispone que el fideicomiso slo se considera vlido si la misma persona no es el
nico fiduciario y el nico beneficiario59.

El sistema estadounidense no ha conseguido erradicar el fraude en esta

clase de negocios. En ocasiones el deed of trust es empleado como un modo ilegtimo para
que el deudor insolvente saque bienes de su patrimonio 60. En la otra vereda estn los acree-
dores inescrupulosos que hacen su agosto a costillas de los deudores desesperados61.
Con cierta frecuencia los tribunales, a partir de las directivas del Uniform
Trust Code (sobre todo, haciendo eje en la Section 602(c)), entienden que, bajo determina-
das circunstancias de equidad, el fideicomiso puede ser revocado62. Recientemente la Corte
Suprema Federal debi ocuparse del tema63.
Por lo tanto, el deed of trust (como otros negocios fiduciarios) no puede
ser considerado una operacin inexpugnable.
En ese aspecto las sucesivas reformas del Uniform Trust Code sirvieron
para aclarar cundo y bajo qu condiciones puede tener lugar ese remedio 64.

5.- Dos datos sugestivos de la Argentina de nuestros das.

En la Argentina, como en muchos otros pases, el castigo legal de la usura
casi no existe.
En el Cdigo Civil de Vlez, con algn esfuerzo, la usura poda verse co-
mo delito civil genrico (arts. 1073 a 1083 CCiv65). Ese rgimen que fue eliminado por el
nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Para alguna voz crtica las nuevas normas sobre el contrato de mutuo (arts.
1525 a 1532 CCyC) permiten la usura66.

58
Langbein, John H., The secret life of the trust: the trust as an instrument of commerce, The
Yale Law Journal, vol. 107, pg. 168.
59
A contrario sensu, se autoriza la superposicin cuando no existe nico fiduciario y beneficiario.
60
Snyder, Franklin G., Non-judicial foreclosure under deed of trust may be a fraudulent transfer of
bankrupt's property (comentando el caso Durrett v. Washington National Insurance Co.), Mis-
souri Law Review, vol. 47, ao 1982, pg. 1.
61
Clark, Robert Ch., The duties of the corporate debtor to its creditors, Harvard Law Review, vol.
90, pg. 539.
62
As ocurri, entre otros, en los casos Brown v. International Trust Co., 130 Colo, 543, 278 P.2d
581, 583 (Colo. 1954) (en banc) y Schlicht, 2014 WL 1600914 (N.M.App), fallado el 17/04/2014),
comentados por Beyer, Gerry W., Confusion surrounding UTCs default methodologies,
www.lawprofessors.typepad.com
63
Suprema Corte de los EE.UU., 04/03/2014, Law v. Siegel, Chapter 7 Trustee,
http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-5196_8mjp.pdf
64
Beyer, Gerry W., Confusion surrounding UTCs default methodologies,
www.lawprofessors.typepad.com
65
De aqu en adelante mencionar a los artculos del Cdigo Civil de Vlez Srsfield como CCiv, a
los del Comercial como CCom, y a los del nuevo Cdigo Civil y Comercial con CCyC.
66
Tale, Camilo, Presentacin a los miembros de la Comisin Bicameral del Congreso para la Re-
forma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, 08/04/2013, fi-
le:///C:/Documents%20and%20Settings/miguel/Mis%20documentos/Downloads/Observaciones_so
bre_el_Proyecto_de_Codigo-1.pdf.

9
 .

El art. 175 bis CPenal sanciona a quien aprovechando la necesidad, la

ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma,
para s o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas
con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo... La misma pena
ser aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito usurario.
Dicha norma dispone una pena superior si el autor fuere prestamista o comisionista usu-
rario profesional o habitual.
Sin embargo, la multa prevista por la norma no se actualiza desde 1993
(ley 24286).
La figura penal se ha desdibujado hasta tal punto67 que, en las ltimas d-
cadas, rara vez aparecen casos en los repertorios jurisprudenciales68. Las espaciadas contri-
buciones de la Doctrina, en su mayora, provienen de otras pocas69.
Las sanciones, cuando se aplican, no pasan del mbito civil, donde, a lo
sumo, los jueces mandan a reducir las tasas de inters (explcitas o encubiertas) que consi-
deran excesivas, manteniendo la validez del resto de las estipulaciones70.

67
Vase, en ese sentido, las compleja interpretacin de sus requisitos legales en: Spolansky, Nor-
berto E., El delito de usura y la situacin de necesidad, E.D. 62-464; Rodrguez, Pedro, Usura,
http://www.pensamientopenal.com.ar; Ros, Carlos I., Configuracin del delito de usura por apro-
vechamiento de la necesidad del deudor, rev. de Derecho Penal y Criminologa, ao II, n 1, febre-
ro 2012, pg. 35.
En el ao 2007 el diputado nacional Genaro Collantes propuso modificar el Cdigo Penal para
remediar esos defectos (Exp. 4398-D-07). La iniciativa no tuvo ningn eco.
68
Baston, Vernica y Vecchiarelli, Mara de los ., Algunas consideraciones acerca de la usura,
E.D. 209-857.
69
Damianovich de Cerredo, Laura T. A., El delito de usura, ed. Ediar; Ure, Ernesto (h), Usura en
el Derecho Penal, ed. Abeldo-Perrot; Breglia Arias, Omar, Teora del inters y la usura,
http://www.negocyar.com.ar/articulos/art3.pdf.
70
Siendo clara y evidente que la desproporcin en la deuda reclamada es producto de la acumula-
cin de intereses, lo cual los torna abusivos y usurarios, se encuentra autorizado el Tribunal a pro-
ceder de oficio en el punto, no siendo impedimento para as proceder la existencia en autos de
sentencia firme que dispuso la aplicacin del anatocismo, para el clculo de los acrecidos (CNCom,
Sala C, 17/09/2013, Banco Ita Buen Ayre S.A. c. Gravier, ngela R. y otro s/Ejecutivo,
MJJ82793; en similar orientacin: CNCom, Sala D, 30/09/2014, Papasidero, Gabriel O. y otros c.
Aoky, Diario Judicial n 3770, 24/12/2014).
En el ao 2006 se sancion la ley 26167, la que tuvo por objeto aclarar la interpretacin de un
conjunto normativo de emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera
y cambiaria (leyes 25561 sus modificatorias, complementarias, prrrogas y aclaratorias), particu-
larmente la ley 25798 que haba dispuesto un Sistema de Refinanciacin Hipotecaria para deudo-
res (personas fsicas) de obligaciones en moneda extranjera, destinadas a la compra, mejora, cons-
truccin o ampliacin de vivienda nica familiar, que hubieran cado en mora entre el 01/01/2001 y
el 11/09/2003, por una suma no superior a $ 100.000 (art. 1). Ese ordenamiento estableci un
procedimiento de conciliacin en el mbito de la ejecucin judicial (arts. 4 y 5). Si dicho procedi-
miento resultaba infructuoso, el juez deba determinar el monto de la deuda en moneda nacional
(art. 6). A tal fin, el magistrado deba tomar en cuenta una serie de factores, entre ellos, si los in-
tereses y penalidades o los sistemas de capitalizacin eran usurarios. La decisin del juez no poda
superar un tope puesto por la misma ley (sobre la aplicacin de ese rgimen: CNCom, Sala A,
10/09/2008, Rivera, Silvia c. Robles Urquiza, Juan C., Boletn de Jurisprudencia de la Cm. Nac.
Com. Ficha n 000051955; Sarubo, Juan C., Sntesis de fallos de inters jurdico-notarial: hipote-
ca, rev. Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, mayo-agosto de 2007,
ao 113, N 956, pg. 576).

10
 Hay otro dato que nos permite confirmar cul es la tendencia del nuevo
Cdigo Civil y Comercial argentino en materia de instrumentos de crdito. El art. 588
CCom, hasta ahora vigente, dispone que incurre en el delito de estelionato el acreedor
prendario que de cualquier modo enajenare o negociare la cosa dada en prenda, sin obser-
var la forma establecida en el artculo 585.., es decir, la venta en remate o el modo espe-
cial de enajenacin que hubieran pactado las partes.
La norma no especifica si el estelionato al que se refiere es el del Cdigo
Penal (es decir, si lo considera un delito penal71), o al del Cdigo Civil (en cuyo caso, slo
sera un delito civil72) o al de ambos.
Dicho dispositivo legal desaparece en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Es cierto que el delito penal de estelionato ha tenido una vida azarosa en
nuestro medio, pues apareci con el texto originario del Cdigo Penal de 1921, fue deroga-
do (y as qued ese ordenamiento por dcadas) hasta que fue repuesto por la Ley 2305773.
Tambin es verdad que esa figura criminal nunca tuvo fronteras precisas ya que, en los he-
chos, se la confunde con otras modalidades de la defraudacin74; variantes que, para un
autor, abarcan lo que se ha dado en llamar la defraudacin fiduciaria75.
Y no es menos cierto que toda la normativa de los delitos civiles y de los
cuasidelitos luce superflua ya que, cuanto prev el Cdigo Civil de Vlez sobre el parti-
cular bien puede quedar abarcado (y mejorado en su tcnica) por un sistema genrico de
responsabilidad por daos76, que fue madurando con los sucesivos proyectos77, hasta llegar
al Cdigo Civil y Comercial78.

71
El delito de estelionato est regulado por el art. 173 del Cdigo Penal, norma que regula las mo-
dalidades de la defraudacin, y, ms especficamente, en los incs. 9 (El que vendiere o gravare
como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que ven-
diere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos) y 12 (El titular fiduciario, el administra-
dor de fondos comunes de inversin o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o
de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los dere-
chos de los cocontratantes), inciso que fue incorporado por el art. 82 de la ley 24441.
72
El Cdigo Civil de Vlez regulaba el delito civil de estelionato en los arts. 1178 y 1179. En la
nota al art. 1072 CCiv el codificador se refiri a ambos delitos (civil y penal), pero no logr estable-
cer un lmite preciso entre los dos institutos (Gagliardi, Oscar E., Algunos delitos vinculados a la
funcin notarial, rev. Del Notariado, http://www.cfna.org.ar).
73
El Anteproyecto de Reforma Integral del Cdigo Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
manos de la Nacin (art. 175 inc. i) no contempla ninguna modificacin para el texto actual.
74
Figari, Rubn E., Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato, MJD6587; Aboso, Gusta-
vo E., Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, Euros
Editores, pg. 919.
75
Romero Villanueva, Horacio J., La Defraudacin Fiduciaria, en Tratado de fideicomiso, Gotlib,
Gabriel, Carregal, Mario A. y Vaquero, Fernando M. (directores), Gruskin, Carla M. (coordinadora),
ed. La Ley, t I, Parte General, pg. 224.
76
No exenta de crticas: Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil en el proyecto de 2012,
RDPC 20123, pg. 451; Martnez, Jorge P., La unificacin de los mbitos (contractual y extracon-
tractual) de responsabilidad en el Proyecto, http://www.calp.org.ar; Alterini, Atilio A., Soluciones
del proyecto de Cdigo en materia de responsabilidad civil, L.L. 2012D, pg. 1154; Galds, Jorge
M., La responsabilidad civil (parte general) en el anteproyecto, L.L. 2012-C, pg. 1254; Parellada,
Carlos, El proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado en materia de responsabilidad civil, rev.
del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza, ao 6, n 16, diciembre de 2012, pg. 22;
Picasso, Sebastin, La reforma del derecho de daos, J.A. 2012IV-3; Boragina, Juan C. y Meza,
Jorge A., Responsabilidad civil contractual y extracontractual, en rev. Derecho de Daos 20123,
pg. 97.
77
En esta materia el Cdigo Civil y Comercial mantiene la lnea que haban propuesto el proyecto
de Cdigo Civil de 1998 (Comisin creada por Decreto 685/95), el que luego sufri algunas modifi-
caciones introducidas en la H. Cmara de Diputados de la Nacin (Exp. N 54-P.E.-99 596-D-00;
http://infoleg.mecon.gov.ar/codigos/proycodcivdiputados.doc) y, tambin, de la ley 24240 de De-
fensa del Consumidor (Colarusso, Natalia S., Responsabilidad Civil: Lo que hay que saber del nue-

11
 Sin embargo, el nuevo rgimen, que centra la funcin resarcitoria en el
principio genrico del art. 1716 CCyC (vlido tanto para el mbito contractual como el ex-
tracontractual)79, al suprimir aquellas figuras tpicas, en cierto modo aumenta correlativa-
mente el poder de los jueces, quienes podrn, con una libertad desconocida hasta ahora en
un sistema Civil Continental, como es el nuestro, determinar, en cada caso, cuando hay
responsabilidad y cuando no80.
Ello nos pondr frente a dos nuevos problemas. El primero: todas las nor-
mas pro-acreedor que aparecen en el nuevo ordenamiento harn que los jueces civiles (y,
tal vez, los penales) naturalmente tiendan a ser restrictivos a la hora de sancionar los des-
vos en el campo financiero.
El segundo: la reforma, al eliminar del Cdigo los delitos civiles y los cua-
sidelitos y, en consecuencia, al establecer un nico mdulo de responsabilidad civil, en
cierto modo81, nos acerca al modelo del Common Law82.
Sin embargo, el Common Law se asienta en el principio del binding prece-
dent, es decir, el juez est obligado por sus propios precedentes, a menos que d razones
contundentes que justifiquen el apartamiento83.
Esa prctica busca que los casos iguales se midan con la misma vara. Tan
es as que, desde el siglo XIX, rige la obligacin de publicar los precedentes (Law Repor-
ting)84.
En cambio el nuevo Cdigo Civil y Comercial no obliga a los jueces a res-
petar sus propios precedentes85. Todo lo que se le exige es que sus decisiones sean razona-

vo Cdigo Civil y Comercial, http://utsupra.com; Rossi, Jorge O., El nuevo Cdigo y los daos
punitivos, http://www.camoron.org.ar).
78
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, rev. Jurdica UCES, http://dspace.uces.edu.ar.
79
Y que antes de entrar en vigencia ha dado lugar a una nutrida polmica. Entre muchos otros:
Nallar, Florencia, Los daos punitivos en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
RDPC 20123 pg. 471; Mosset Iturraspe, Jorge, La funcin resarcitoria. La responsabilidad objeti-
va en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, rev. de Derecho de Daos, 2014-1, pg. 9;
lvarez, Agustn, Principales lineamientos sobre las funciones de la responsabilidad civil en el Pro-
yecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, DJ 17/04/2013, pg. 95; Calvo Costa, Carlos A., "El
dao resarcible en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, J.A. 2012-IV-1507; Mart-
nez, Jorge P., La unificacin de los mbitos (contractual y extracontractual) de responsabilidad en
el Proyecto, http://www.calp.org.ar/.
80
Ntese la extraordinaria amplitud del art. 1717: Cualquier accin u omisin que causa un dao a
otro es antijurdica si no est justificada.
81
Loguarro, Claudio F., Seguridad jurdica. Del mito a la posibilidad, MJD6661; Prez del Viso,
Adela, La 'ROT clause' y las garantas de pago en Argentina, MJD6808.
82
Barbieri, Javier, El fideicomiso desde sus orgenes hasta el derecho actual, rev. Imp. 2000-A,
pg. 1350.
83
Evans, Jim, Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century, en Precedent
in Law, ed. L. Goldstein, Oxford: Clarendon Press, 1987, pg. 35.
84
Prez del Viso, Adela, Importancia del mundo anglosajn en nuestro derecho, MJD4121.
85
Aunque el art. 16 CN consagra el principio de igualdad ante la ley, principio que algunos autores
entienden que comprende al derecho a ser juzgado con los parmetros establecidos en preceden-
tes del propio juez (Lonigro, Flix V., "Las garantas constitucionales", en Instituciones de Derecho
Pblico, ed. Macchi, pg. 339; Bidart Campos, Germn, "La jurisprudencia obligatoria", L.L. 2001-F,
pg. 1492), slo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin considera que ese tribunal y los que lo
secundan estn obligados por sus fallos (es decir, por los de la Corte Suprema). As: CSJN,
11/02/2014, "Arte Radiotelevisivo Argentino S. A. c. Estado Nacional -JGM- SMC s/Amparo Ley
16.986" (Garay, Alberto F., El caso 'Artear' y la doctrina del precedente, MJD6723).

12
blemente fundadas (art. 3 CCyC) -se entiende- en Derecho y en los hechos y pruebas de la
causa86.
En consecuencia, su deber se circunscribe a resolver ..segn las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos hu-
manos en los que la Repblica sea parte87 (art. 1 CCyC), normas que debern ser interpre-
tadas observando las pautas del art. 2 CCyC.
Adicionalmente la Corte Suprema Federal ha resuelto de manera reiterada
que los tribunales inferiores pueden apartarse de la doctrina de sus fallos, an al decidir
casos anlogos, sin que se produzca gravamen constitucional88.

6.- Las reformas que trajo el nuevo Cdigo Civil y Comercial argen-
tino en esta materia89.
Como veremos seguidamente, la Argentina de estos das, sin que medie
una justificacin explcita del Legislador, tal vez cediendo a la influencia internacional90,
est dando pasos firmes a favor de la desjudicializacin de las cobranzas en las operaciones
financieras y simultneo refuerzo de la posicin de los acreedores, quienes vern consagra-
dos muchos de sus anhelos91.
Ello se ha hecho derogando ciertas barreras que tena el Cdigo de Vlez e
incorporando figuras que reclamaba el empresariado financiero.

86
En contra, es decir suponiendo que el art. 3 CCyC obligara a los jueces a decidir de manera uni-
forme ante situaciones fcticas anlogas (aunque sin explicar las razones): Parellada, Carlos A., La
responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios pblicos, L.L. 2013-E, pg. 840.
87
Se agrega, a rengln seguido: A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
88
Fallos: 280:430; 296:610; 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575, 2561, entre muchos otros.
89
El Cdigo Civil y Comercial sancionado en el ao 2014 reconoce como antecedentes al Proyecto
de reformas del Cdigo Civil de 1987, al Proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Dipu-
tados de 1993 y al Proyecto de Cdigo Civil de 1998 diseado por la Comisin designada por decre-
to 685/95. Como es natural, todos ellos, a su turno, recibieron crticas (entre muchas otras: Tale,
Camilo J., Cuarenta y dos objeciones fundamentales al Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en mate-
ria de responsabilidad civil, E.D. 191-953; Declaracin de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba en relacin al Proyecto de reformas del Cdigo Civil, J.A. 6220-34;
Suares, Roberto, Anlisis de algunos aspectos de la reforma, y la limitacin cuantitativa de la in-
demnizacin en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de
Comercio, E.D. 190-759).
90
Casi todas las convenciones y tratados internacionales de la materia siguen esta misma orienta-
cin. Me refiero al Convenio del UNIDROIT sobre el Arrendamiento Financiero Internacional (Otta-
wa, 1988), a la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Cesin de Crditos en el Comercio In-
ternacional (Nueva York, 2001), a la Gua Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garanti-
zadas (2007), al Suplemento relativo a las Garantas Reales sobre Propiedad Intelectual (2010), a la
Ley Modelo del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero (2008), al Protocolo sobre cuestiones
especficas de los elementos de equipo aeronutico del Convenio relativo a garantas internaciona-
les sobre elementos de equipo mvil (Ciudad del Cabo, 2001), al Protocolo sobre cuestiones espec-
ficas del material rodante ferroviario del Convenio relativo a garantas internacionales sobre ele-
mentos de equipo mvil (Luxemburgo, 2007), al Convenio sobre la ley aplicable a ciertos derechos
sobre valores depositados en poder de un intermediario (La Haya, 2006), al Convenio del UNI-
DROIT sobre el rgimen sustantivo aplicable en materia de valores depositados en poder de un
intermediario (Ginebra, 2009) y al Convenio relativo a la ley aplicable al fideicomiso y a su recono-
cimiento (La Haya, 1985).
91
Mndez, Agustina M. y Mndez, Hctor O., Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. El contrato de fideicomiso en garanta, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, n 77, Noviembre 2012, pg. 197; de dichos autores: El contrato de fideicomiso en garanta.
Una visin crtica del anteproyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, RSC
ao 13, 2012, pg. 5.

13
 No se vea en esta ltima observacin un nimo crtico. Simplemente es
una constatacin que resulta de la mera lectura de las normas analizadas.
Por otra parte, el hecho de que el Legislador mejore las tcnicas de recupe-
ro de los prstamos parece ser un factor (entre muchos otros) que contribuye a facilitar el
acceso al crdito, tanto en trminos de cantidad, como de calidad92.

Como parte de esa nueva tendencia, a partir del art. 1810 CCyC nuestro
ordenamiento jurdico le dio entrada a las garantas unilaterales, como las garantas de
cumplimiento a primera demanda o a primer requerimiento93, instrumentos legales de
uso habitual en el comercio internacional94.
Qu tienen de particular tales garantas unilaterales? Fuerzan al deudor
a pagar aunque considere que tiene defensas que oponer. Tales defensas podrn ser materia
de una accin de repeticin, pero no pueden impedir o demorar la cobranza95.

92
De hecho, en un informe del Banco Mundial titulado "Haciendo Negocios 2015: ms all de la
eficiencia" se demostr que los cinco pases de Latinoamrica que han generado reformas de esa
ndole (Colombia, Per, Mxico, Chile y Puerto Rico) son los que han conseguido los mejores resul-
tados (http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-
Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf).
Segn un estudio del FMI, la Argentina, en el perodo 2006-2012, aparece entre los sistemas con
mayores problemas de la regin, pues se encuentra en los ltimos lugares considerando las ratio de
Prstamos con problemas / Prstamos totales de Bancos de Amrica Latina y Provisiones banca-
rias / Prstamos en problemas de Bancos de Amrica Latina.
No por nada, en el informe de Competitividad Global para 2014/2015 que se present reciente-
mente en el World Economic Forum, diversos indicadores comparativos de la situacin de 144
economas del mundo, Argentina se mantiene estable, en el puesto 104 (The Global Competitive-
ness Report 2014-2015, http://jgzinternacionales.com/the-global-competitiveness-report-2014-
2015/).
El deterioro del acceso al crdito bancario se nota particularmente en las PyMe y en los crditos
para la vivienda. Un anlisis estadstico nos muestra que si durante el ao 2014 la Lnea de Crdito
para la Inversin Productiva hubiera funcionado a la perfeccin, es decir, si los Bancos hubieran
cumplido con las obligaciones impuestas por el BCRA en esta materia, la proporcin de los prsta-
mos a las empresas en relacin al PBI se tendra que haber incrementado aproximadamente un
1,4% anual, lo que hubiera significado alcanzar un nivel de prstamos al sector privado del 19%
respecto del PBI, muy lejos del 73% registrado en Chile o el 68% de Brasil (Informe Especial: In-
versiones y acceso al financiamiento de las PyME industriales, noviembre 2003, Fundacin Observa-
torio PyMe, http://www.observatoriopyme.org.ar/newsite/wp-
content/uploads/2014/09/FOP_IE_1311_Inversiones-y-acceso-al-financiamiento-de-las-PyME-
industriales.pdf).
No menos sombro es el panorama de los prstamos hipotecarios para la vivienda, como puede
comprobarse en un estudio del ao pasado donde se aprecia el constante retroceso de esta lnea
de crdito en nuestro pas (KPMG, http://es.slideshare.net/ninanor2003/que-pasa-con-los-crditos-
hipotecarios-en-argentina-2014).
93
Garca Vsquez, Diego, Garantas bancarias a primera demanda y cartas de patrocinio,
http://www.felaban.com/archivos; Martnez Montenegro, Isnel, Las garantas a primer requeri-
miento. Un anlisis desde la perspectiva del Derecho Comercial internacional, www.http://ambito-
juridico.com.br/; Ortiz Herbecer, Andrs, El contrato autnomo de garanta a primera demanda,
http://www.revistajuridicaonline.com).
94
De all que son definidas y reguladas en el art. 2.1 de la Convencin de la Naciones Unidas sobre
Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes.
Por su parte la Cmara de Comercio Internacional (CCI) ha publicado las Reglas Uniformes rela-
tivas a las Garantas a Primer Requerimiento
(http://w2.agroterra.com/profesionales/articulos.asp?IdArticulos=583).
La ltima versin fue divulgada por la ICC el 01/07/2010 como Uniform Rules for Demand Gua-
rantees URDG 758. Sobre el particular: Fernndez Masa, Enrique, Bank Guarantees in the Inter-
national Trade, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao 2014, vol. 47, n 139, pg. 101.
95
Este principio, como casi todos lo dems en el Derecho, tiene sus excepciones; aunque, claro
est, son muy restrictivas.

14
 De ese modo, si hay que pasar por los tribunales, ello ser a instancias del
deudor, despus de efectivizado el pago96.

Unas cuantas disposiciones de los Cdigos de Vlez que haban sido pre-
vistas para defender a la parte ms dbil en la relacin crediticia han desaparecido (o han
quedado muy atenuadas) con el nuevo ordenamiento.
En esa orientacin, la prohibicin a los mandatarios de comprar, aunque
sea en remate pblico, por s o por interpsita persona, los bienes que estn encargados de
vender por cuenta de sus comitentes97 que contena el art. 1361 inc. 4 CCiv98 ya no existe
en el nuevo Cdigo. El art. 1324 CCyC referido a las obligaciones del mandatario no trae
tal prohibicin, ni nada que se le parezca.
Y si bien el art. 1325 CCyC establece que si media conflicto de intereses
entre el mandante y el mandatario, ste debe posponer los suyos en la ejecucin del manda-
to, o renunciar99, no parece que pueda considerarse ilcita a la autoadjudicacin del bien
dado en garanta, pues ese proceder est expresamente permitido por el nuevo Cdigo.
Vale tener en cuenta que esas normas, como veremos ms adelante, son
aplicables a la cesin del crdito en garanta.

El nuevo Cdigo tambin ha desterrado de nuestro ordenamiento jurdico:

La norma del art. 3222 CCiv que declaraba nula a toda clusula que autorice al
acreedor a apropiarse la prenda100.
El art. 3252 CCiv que consideraba de ningn valor toda clusula que autorice al
acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se
pagare a su vencimiento; como tambin toda clusula que lo hiciera propietario del
inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio"101.
La norma del art. 1380 CCiv que, inspirada por fines anlogos, impeda que las co-
sas muebles se vendan con pacto de retroventa102. Ahora, el art. 1166 CCyC lo per-

96
Oviedo Alb, Jorge, Compraventa internacional de mercaderas: comentarios a la Convencin de
Viena de 1980, ed. Universidad Javeriana, pg. 191.
97
Disposicin que ha dado pie a complejas decisiones jurisprudenciales en cuestiones crediticias
(v.gr. CNCom, Sala D, 09/03/2001, E.D. n 10274, del 13/06/2001, pg. 8).
98
La norma concuerda con lo dispuesto por el art. 1918 CCiv.
99
El deber de lealtad que estableca el art. 1361 inc. 4 CCiv, como bien se ha visto, viene a tener
cierto paralelismo con el principio que establece el art. 271 LSC referido a la contratacin entre el
director y la sociedad a la que pertenece (Ramrez, Alejandro H., Contratacin del director con la
sociedad que administra, rev. Argentina de Derecho Empresario, IJ-LXXI-475).
100
Aunque el art. 3223 CCiv estableca una excepcin a este regla.
101
Vanse, al respecto, las notas de Vlez Srsfield a los arts. 3108 y 3115 CCiv.
102
La Jurisprudencia entenda que la prohibicin de la retroventa respecto de las cosas muebles era
predicable tanto en el mbito civil como en el comercial (por ejemplo, CNCom, Sala C,
19/07/2002, Cefaratti, Abdul O. c. Tritumol S.A., http://ar.vlex.com/).

15
 mite de modo explcito, lo que debe considerarse como la apertura de nuestro medio
al controvertido sale and leaseback.

Esta ltima novedad justifica que nos detengamos a analizarla.

7.- Good by a las restricciones a la retroventa, bienvenido el sale and

leaseback (y lo que trae consigo).
Desde antigua data hubo en el Derecho medios que permitan a los acree-
dores algo muy parecido a la autoliquidacin. Tal lo que ocurra (y ocurre) con la venta
con pacto de retroventa, que, como tantas otras figuras, fue creacin del Derecho Ro-
mano103.
Estaba definida en el Cdigo Civil de Vlez en el art. 1366.
Esta figura, que naci como la facultad del vendedor de arrepentirse y re-
cuperar la cosa vendida devolviendo el precio y otros accesorios legales, ya en sus primeros
tiempos fue empleada como una poderosa herramienta de los prestamistas, pues, tras la
apariencia de esa operacin, en realidad hacan que el deudor les transfiera el dominio de la
cosa dada en garanta. Por esa va, en caso de incumplimiento del deudor, esa cosa quedaba
directamente en poder del acreedor, pudiendo retenerla o transferirla a un tercero104.
Esa operacin, desde tiempos inmemoriales, fue percibida como un sin-
nimo de negocio usurario; y, por eso, estuvo estrictamente vedada tanto para la hipoteca
como para la prenda y para toda otra modalidad de garanta real105.
El Cdigo de Vlez la prohibi respecto de las cosas muebles (art. 1380
106
CCiv) , por lo que slo qued disponibles para los inmuebles. Adems, la rode de condi-
cionamientos107.
Para eludir las estrecheces de la normativa sobre la retroventa se pergea-
ron diversas tcnicas108; las cuales, cuando fueron detectadas, recibieron la enrgica repulsa
de la Jurisprudencia109.

La cuestin motiv algn debate en la Doctrina verncula (Ovsejevich, Luis, Pacto de retroven-
ta, en Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XVIII, pg. 12; Zago, Jorge A. y Hersalis, Marcelo J., Pac-
tos en la compraventa, Rubinzal-Culzoni ed, pg. 59).
103
Ovsejevich, Luis, op. y lug. cit. nota al pie precedente.
104
Lo que es considerado como una forma desnaturalizada de crdito (Fernndez de Carballo, Ali-
cia, Pacto de retroventa Una clusula que favorece fines indignos?, rev. Notarial n 929, pg.
51).
105
En el Cdigo Civil de Vlez, como vimos, respecto de la prenda, tenamos esas restricciones en
los arts. 3222 a 3224 y 3165 CCiv.
106
Frecuentemente los civilistas sostienen que ello se hizo para evitar una incongruencia respecto
del art. 2412 CCiv, pero, en realidad, la prohibicin busc perseguir las prcticas usurarias (Bellus-
cio, Augusto C., Cdigo Civil y leyes complementarias, ed. Astrea, t 6, pg. 494).
107
El plazo para ejercer la retroventa no poda exceder de tres aos contados desde el da de firma
del contrato (art. 1381 CCiv); si el vendedor recuperaba la cosa vendida, los frutos seran compen-
sados con los intereses del precio de la venta (art. 1383 CCiv), el comprador estaba obligado a
restituir la cosa con todos sus accesorios y a responder por la prdida de la cosa o por su deterioro,
cuando era causado por su culpa (art. 1385 CCiv), etc. Al respecto: Hersalis, Marcelo J., Pacto de
retroventa. Clusula de arrepentimiento. Prdida de la chance, en Contratos y Obligaciones, ed.
La Ley (director Ricardo Lorenzetti), t V, pg. 255.
108
Como en otras latitudes, en nuestro medio algunos especularon que era posible desembarazarse
de esos condicionamientos legales recurriendo al fideicomiso (v.gr. Garca Menndez, Sebastin A.,
Evolucin histrica del fideicomiso y del trust. Reflexiones sobre el dominio fiduciario, E.D. 188-
1081).

16
 Tan daino fue considerado este instituto que, en el ao 1964 (cuando se
transitaba una de las tantas crisis financieras que azotaron al pas), se presentaron al Con-
greso Nacional diversos proyectos tendientes a combatir la usura110, que, entre las medidas
propuestas, incluan la prohibicin de toda modalidad de retroventa111, en trminos simila-
res a los que veremos seguidamente en otros regmenes.

En varios pases latinoamericanos112 tambin se combati a la retroventa

para ahuyentar a la usura113. En mayor o menor medida est prohibida en Paraguay114, M-
xico115, Panam116 y Per117. Enfrenta restricciones en El Salvador118 y Uruguay119.

109
CNCiv, Sala L, 07/10/2014, Chammas, Ricardo D. c. Esquivel, Luis A. y otro s/Resolucin de
contrato, MJJ89940; dem, Sala G, 04/04/2007, Churba de Nisim, Florinda H. y otros c, Brando
Hnos. S.A., MJJ10535; SCBA, 21/08/2008, Lagostena, Roberto A. y otro c. Fernndez Motta, Car-
los D. y otro. s/Simulacin, reivindicacin, cobro de los frutos, MJJ26138; CCiv y Com Concordia,
Sala III, 07/06/2007, Dezzutto, Sergio R. c. Albors, Jos, MJJ14561; CCiv y Com San Nicols,
23/06/2009, Ferreira de Almeida, Orlando O. c. Basualdo, Santiago L., MJJ46216; CCiv y Com
Formosa, 12/08/2013, Micred S.R.L. c. Arjona, Guillermo S. y otra, MJJ83706.
En territorio concursal: CNCom, Sala A, 30/06/2009, Pirillo, Jos s/Quiebra c. Compaa In-
mobiliaria Interfinanzas, Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Comercial Ficha n
000054107.
110
Ninguno fue transformado en ley.
111
Ovsejevich, Luis, op. cit.
112
En otros, como en Chile (art. 1881 del Cdigo Civil) el tema no parece haber generado mayores
conflictos (Palma Caldern, Pablo, Pacto de retroventa, http://www.derecho-chile.cl/pacto-de-
retroventa/; Alessandri Rodrguez, Arturo, Del pacto de retroventa,
http://doctrina.vlex.cl/vid/pacto-retroventa-328026667).
113
Sobre el particular: Alonso Velsquez, Olga L., El pacto de retroventa en Iberoamrica, en
Estudios de Derecho de Obligaciones en homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, ed. La Ley,
pg. 1.
114
La ley 701, promulgada el 28/09/1995, modific el art. 770 del Cdigo Civil que qued redactado
del siguiente modo: Se prohbe la venta con pacto de retroventa de inmuebles y dems bienes
registrables, as como la promesa de venta de un inmueble u otro bien registrable que haya sido
objeto de compra-venta entre los mismos contratantes. Se prohbe igualmente el pacto de reventa
de inmuebles y bienes registrables. Quedan exceptuados de la presente prohibicin los ttulos, valo-
res, acciones y dems documentos e instrumentos negociados a travs de casas de bolsa debida-
mente autorizadas por la Comisin Nacional de Valores" (http://www.bacn.gov.py/Njky&ley-n-701).
115
Art. 2302 Cdigo Civil Federal: Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la
promesa de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos
contratantes.
Tambin se encuentra prohibida en varios estados, por ejemplo en el art. 2707 del Cdigo Civil
para el Estado de Coahuila de Zaragoza (http://vlex.com.mx/tags/pacto-de-retroventa-50170).
Tal prohibicin encuentra firme respaldo en la Jurisprudencia. Por ejemplo: Primer Tribunal Cole-
giado en Materia Civil del Cuarto Circuito, 26/01/2006, Amparo directo 228/2005, Olga Garza Gar-
ca viuda de Garza y otra, 174987. IV.1o.C.62 C. Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t XXIII, Mayo de 2006, pg. 1869.
116
As lo dispone el art. 1277 del Cdigo Civil.
La Jurisprudencia tambin defiende esa norma (Corte Suprema de Justicia (pleno), 08/02/2012,
Casacin de la Corte Suprema de Justicia, Sala Primera de lo Civil, http://vlex.com.pa/tags/pacto-
de-retroventa-103013).
117
Castillo Freyre, Mario, Comentario al contrato de compraventa, ed. Gaceta Jurdica, pg. 279;
Arias Schereibert Pezet, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, ed. Gaceta Jurdica S.A.,
t II, pg. 122.
118
Crcamo, Cndida E., El pacto de retroventa y los efectos que surte,
http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/346.074-C257p/346.074-C257p.pdf; Alfaro
Gonzlez, Karla E., Cortez Gmez, Antonio y Gmez Camos, Elmer O., Los efectos del pacto de
retroventa y su desnaturalizacin en un contrato de mutuo hipotecario,
http://ri.ues.edu.sv/id/eprint/5136
119
Queirolo Varela, M., Quagliata, Pascual y Cibils Hamilton, Federico (Banco Hipotecario del Uru-
guay), Validez de los ttulos con pacto de retroventa, en rev. de la Asociacin de Escribanos del
Uruguay, t 34, n 3, pg. 100.

17
 En Colombia el Gobierno despleg una batalla frontal contra cierto grupo
de empresas que, bajo el amparo de la licitud de la retroventa120, cometieron atrocidades,
sobre todo en perjuicio de los ms desprotegidos.
En el ao 2001 se dict el Decreto 1782, ordenamiento que busc poner
coto a las operaciones. No fue suficiente.
El 25/11/2008, invocando atribuciones extraordinarias121, el Gobierno na-
cional dict el Decreto 4450122 por el cual se agreg un inciso al art. 305 del Cdigo Penal
que reprime el delito de usura123.
La Federacin Nacional de Almacenes de Compraventa con Pacto de Re-
troventa (FENACOVEN) consigui que la Corte Constitucional declare la inconstituciona-
lidad de dicho decreto124.
No obstante, fruto de la presin gubernamental, el 05/11/2014 se firm un
acuerdo entre la Polica Nacional y la FENACOVEN para establecer mecanismos de vigi-
lancia a estos establecimientos125.

Del mundo anglosajn nos llega un primo hermano de la retroventa: el Sa-

le & Leaseback, consistente en la venta de un bien (normalmente un inmueble) a una per-
sona fsica o jurdica, la cual a su vez, y simultneamente, lo cede al primero (vendedor) en
locacin por un tiempo determinado, otorgndole adems el derecho de recompra al finali-
zar el contrato, es decir, cuando se pague la ltima cuota126. Obviamente esa operatoria
encubre un prstamo.
En los ltimos tiempos, cada vez que surge una crisis financiera en pases
de tradicin continental, como ocurre con otros institutos del Common Law, se vuelve a
hablar del sale and leaseback atribuyndole ms beneficios que los que realmente tiene, y
dejando debajo de la alfombra sus defectos127.

120
La retroventa est regulada en trminos muy laxos en los arts. 1939 a 1943 del Cdigo Civil.
121
Previstas en Decreto n 4333 de 2008, norma que declar la Emergencia Nacional.
122
Este dispositivo busc terminar con ..la proliferacin del uso de figuras, como los Cobro Diarios
o Peridico y la Venta con Pacto de Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que,
muchas veces, las personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o recaudadores no
autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses.
123
Textual: En caso de que cualquiera de las conductas a que se refiere el inciso primero de este
artculo se efecte utilizando la figura de la venta con Pacto de Retroventa o del mecanismo de
Cobros Peridicos que se defina en el reglamento, se aumentar la pena de cuarenta y ocho (48) a
ciento veintisis meses (126) y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seis-
cientos (600) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
124
Corte Constitucional, Exp. R. E. 141, Revisin constitucional del Decreto Legislativo 4450 del 25
de noviembre de 2008, por el cual se adiciona el artculo 305 del Cdigo Penal, sentencia C-226
de 2009 (http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-226-09.htm).
125
http://www.coopercom.co/locales/13288-incian-control-a-establecimientos-de-compraventa-con-
pacto-de-retroventa-
126
Como es de imaginar, el sale and leaseback contemporneo, en tanto medio de empoderamien-
to de los acreedores, naci y se desarroll en tiempos de graves crisis econmicas. Tuvo su origen
a principios de los aos 30, en el Reino Unido, como forma de financiacin del comercio minorista.
En el ao 1936, en EE.UU., se dio la primera mega-operacin de esta ndole con el caso Super-
markets Safeway Stores Inc. (Palomo, Chazal, Contrato lease back, ed. Derecho y cambio social,
Per, http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/leaseback.htm.)
127
Leyva Saavedra, Jos, El leaseback, una moderna tcnica financiera, rev. Gaceta Jurdica, t
68, pg. 26.

18
 El sale and leaseback abiertamente le permite al acreedor eludir al tribunal
judicial en caso de incumplimiento del deudor. Como toda modalidad de justicia por mano
propia, en no pocas ocasiones lleva al abuso. Lo que ocurre en los EE.UU. sirve de mues-
tra128.
Debo aclarar que los contubernios no son promovidos slo en inters de
los acreedores. Tambin los deudores insolventes inescrupulosos recurren al sale and
leaseback como una va para sacar fraudulentamente bienes del alcance de sus autnticos
acreedores129.
Ello ha puesto a algunos Estados en la obligacin de dictar normas espe-
ciales, tanto civiles como penales130.

Analicemos qu ocurre en los pases que, bajo la presin de las dificulta-

des econmicas, buscan en los institutos legales del Common Law el remedio para sus ma-
les sin analizar a fondo los aspectos negativos que, como acabamos de ver, los afectan. Es-
paa nos vuelve a servir de ejemplo 131.
La venta con pacto de retroventa es un contrato tpico, regulado en los arts.
1507 a 1520 del Cdigo Civil132.
Empero, por la indudable influencia que est teniendo el modelo estadou-
nidense en esas tierras, la retroventa comenz a ser contemplado como un negocio fiducia-
rio133, plataforma desde la que se ha montado una actividad de dimensiones colosales134.

128
Barnett, Harold C., Foreclosure rescue fraud and net benefit analysis: making the case for an
equitable mortgage, http://ssrn.com/abstract=1907843; Jones, Peter, Fraud and corruption in
public services: a guide to risk and prevention, ed. Gower Publishing Ltd., pg. 422.
129
El 30/05/2014, en Pennsylvania, se impuso una pena de cinco aos de prisin y una multa va-
rias veces millonaria a un grupo de agentes inmobiliarios que haba realizado ilcitos a travs del
sale and leaseback en Pennsylvania, Nueva York, Virginia Oeste, Carolina del Norte, Carolina del
sur, Alabama, South Dakota, California, Oregon y Wyoming
(http://www.justice.gov/usao/pam/news/2014/Brosnac_05_30_14.html).
130
As, en el Estado de California, a las disposiciones de la seccin 3439.04 de su Cdigo Civil y
154(a)] y 154(b) del Cdigo Penal, recientemente se ha sumado la California Uniform Fraudulent
Transfer Act.
131
El pacto de retroventa en materia financiera, en cierto modo, permite lo mismo que el trust: en
caso de incumplimiento del deudor gestionar la cobranza de manera extrajudicial (Rodrguez Rosa-
do, Bruno, Fiducia y pacto de retro en garanta, ed. Marcial Pons, pg. 112).
Sin embargo, Espaa no slo no ha regulado el fideicomiso sino que, adems, tampoco reconoce
el constituido en el extranjero. De hecho no ha suscripto la Convencin de La Haya de 1985 sobre
ley aplicable al trust (De Arespacochaga, Joaqun, El "trust", la fiducia y figuras afines, ed. Marcial
Pons, pg. 47; Martn Santisteban, Sonia, El instituto del trust en los sistemas legales continentales
y su compatibilidad con los principios del civil law, ed. Cizur Menor Aranzadi, pg. 17; Virgos So-
riano, Miguel, El trust y el derecho espaol, ed. Aranzadi S.A., pg. 64).
132
Vivas Tesn, Inmaculada, La compraventa con pacto de retro en el Cdigo Civil, ed. Tirant lo
Blanch, pg. 445; OCallaghan Muoz, Xavier, Cdigo Civil: comentado y con jurisprudencia, 6
ed., ed. La Ley, n 178; Bercovitz Rodrguez-Cano, Rodrigo, Manual de Derecho Civil, Contratos,
ed. Bercal, pg. 103; De la Iglesia Monje, Mara I., "Algunas consideraciones en torno al lease back
en su conexin con el derecho de superficie urbano", en rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, n
635, 1996, pg. 1396.
133
As: Echegoyen Soteras, Amalia, "Las operaciones de venta y posterior arrendamiento de activos
inmobiliarios como instrumento de mejora de la eficiencia de las entidades de crdito", Universidad
Complutense de Madrid, ao 2011, Anlisis Financiero n 117, pg. 72.
134
En el ao 2007 el Banco Santander realiz operaciones de este tipo por 4.4 billones, y el
BBVA, en el ao 2009, por 1.6 billones (Horkunova, Ilona, Sale & LeaseBack,
http://www.elderecho.com).

19
 No obstante, la Jurisprudencia no parece prestarle sus odos a ese canto de
sirena ya que, en las ltimas dcadas, cuando detect negocios usurarios simulados como
operaciones de retroventa, las sancion sin miramientos135.

Nuestro nuevo Cdigo Civil y Comercial define al pacto de retroventa en

el primer prrafo del art. 1163 CCyC136. Y en el segundo prrafo aclara que El contrato
sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condicin resoluto-
ria, norma que, complementada por los arts. 1168 y 1169 CCyC, sirve para precisar que la
compraventa con retroventa slo transmite el dominio revocable137.
De su lado el art. 1166 CCyC, como adelant, determina que la retroventa
ahora tambin puede pactarse sobre cosas muebles138, estableciendo slo un distingo en
materia de oponibilidad: si la cosa vendida es registrable, siguiendo el principio genrico
que el Cdigo sienta en la materia, el pacto le es oponible a los terceros si resulta de los
documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido
conocimiento efectivo. En cambio, si la cosa vendida es mueble no registrable, entonces el
pacto no es oponible a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, lo que tam-
bin se ajusta al principio general respectivo139.

135
Tribunal Supremo, 11/02/1989 (Ar. 829): Se aparenta un contrato de compraventa con opcio-
nal pacto de retro, lo que se considera en su conjunto negocio jurdico simulado e inexistente por
falta de causa, pero escondiendo otro real y querido por las partes, consistente en un prstamo
mercantil con pacto de intereses.
Tribunal Supremo, 15/06/1999 (El Derecho 1999/13381): En el presente caso, por ms que se
hable de negocio jurdico fiduciario en la sentencia de instancia, que no le aplica los efectos que
segn la doctrina le eran propios, no hay sino un negocio jurdico simulado. Las partes celebran
sendos contratos de compraventa y, en documento privado, reconocido por todas ellas, manifiestan
que lo han celebrado sin verdadero animo vendendi. La simulacin es relativa, en el sentido de
que encubre, disimula, el verdadero negocio jurdico, el cual es, como dicen en ese documento,
garanta de la devolucin de las cantidades adeudadas. Como consecuencia, dice el documento,
tras la compraventa se concede a los pseudo-vendedores el derecho de retracto sobre las fincas
pseudo-vendidas. El negocio disimulado es, pues, la garanta del prstamo, y sta no consiste sino
en hacer suyas las fincas dadas en garanta, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio prohibi-
do, con antiguos precedentes, en nuestro Derecho en los artculos 1859 y 1884 del Cdigo Civil
(resea de jurisprudencia hecha por Garca Lpez, Alfredo, Pacto de retroventa,
http://www.abogado-oviedo-asturias.es/es/noticias+detalle/el-pacto-de-retroventa/).
Vase tambin: Parra Lucn, Mara A., "Comentario a la STS de 2 de febrero de 2006. Lease back
inmobiliario. Naturaleza del contrato. Usura. Pacto comisorio. Ejercicio simultneo en juicios distin-
tos de la accin de cumplimiento y de la resolucin contractual", en Cuadernos Civitas de Jurispru-
dencia Civil n 72, ao 2006, pg. 1741; Navas, Juan I., "El contrato de "Sale Lease and Back"
como producto de inversin ofrecido por las entidades financieras: su complejidad y riesgo", Actua-
lidad Jurdica Aranzadi n 856, ao 2013, pg. 2.
136
Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa
vendida y entregada al comprador contra restitucin del precio, con el exceso o disminucin conve-
nidos.
137
Borda, Alejandro, La compraventa en Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de
2012, rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, ao 15, N 2, 2013, pg. 14.
138
Sigue en ello a los Proyectos de Cdigo nico de 1987 y de 1998.
139
Cruset, Jos M., Estudio sobre la reforma y unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Na-
cin, rev. del Colegio de Abogados de La Plata, ao LIV, edicin especial, noviembre de 2012, pg.
147.

20
 En suma, tanto por lo que dice el art. 1166 CCyC como por haber sido de-
rogada la norma del art. 1380 CCiv, qued eliminada la prohibicin de la retroventa sobre
bienes muebles140.
Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin no se d ninguna justificacin a este temperamento legislativo141 es notorio
que el Legislador hizo suya la preocupacin del mbito financiero donde tal restriccin era
vista como una irrazonable traba para ciertos negocios142. Ahora est regulada de manera
amplia, confindose, como ha dicho un autor, en la autonoma de la voluntad143.
De las normas del Cdigo Civil y Comercial que acabamos de analizar se
infiere que el sale and leaseback pas a tener cierto soporte legal en nuestro medio.

....

Se nos podr decir que los posibles excesos encontrarn en el nuevo Cdi-
go Civil y Comercial una barrera, por ejemplo, a travs del instituto del abuso del derecho.
Es cierto.
Sin embargo, no es menos cierto que ese tope, ms all de las buenas in-
tenciones del Legislador, generalmente llegar como un consuelo despus de haber sufrido
el dao, y no como una manera de evitarlo. Voler sobre este tema ms adelante.

8.- La cesin de crditos en garanta144.

La cesin de crditos siempre pudo hacerse en nuestro Derecho con la sola
condicin de instrumentarla por escrito (art. 1454 CCiv)145. Estaba prevista en el Cdigo
Civil de Vlez a partir del art. 1434 Cciv y poda estar al servicio de distintas finalidades.
Entre las variantes que se conocan:

140
Ello ya era admitido por el art. 161 de la Ley de Navegacin respecto de los buques, en tanto
fueran registrables.
141
Tampoco se explic la razn de esta reforma en ninguna de las notas de elevacin de los pro-
yectos de Cdigo de 1987 y de 1998.
142
Saravia Fras, Bernardo y Lucchelli, Ernesto, El Contrato de pase, E.D. 210-795; Podrez Yaniz,
Javier A., La prenda de crditos: cuestiones de lege lata, E.D. 213-510; Serrano Redonnet, Diego,
El pacto de preferencia sobre acciones y su plazo en el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
http://www.abogados.com.ar; Mayo, Jorge A., La opcin como supuesto singular en la formacin
del contrato. Su regulacin en el proyecto del Cdigo Civil, E.D. 183-1508.
143
Ghersi, Carlos A., Algunas cuestiones lingsticas que tienen que ver con el contenido del pro-
yecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial, MJD6149.
144
Sobre este tema recientemente elabor dos estudios (La cesin del crdito en garanta (con o
sin fideicomiso), con el cedente in bonis y con el cedente concursado preventivamente o en quie-
bra. (donde sobrevuelan los fantasmas de Shakespeare y Nietzsche), rev. de Derecho Comercial,
del Consumidor y de la Empresa, ao V, n 3; y Nuevas y viejas garantas contractuales en el nue-
vo Cdigo Civil y Comercial y su repercusin en el Derecho Concursal en la obra colectiva del Insti-
tuto Argentino de Derecho Comercial en homenaje a Bautista Kuyumdjian de prxima publicacin).
De modo que, a continuacin, retomar (despus de revisadas) mis conclusiones de entonces.
145
En los casos del art. 1455 CCiv, por escritura pblica.

21
 1. Se poda hacer a cambio de un precio (una de las opciones del art. 1435 CCiv)146.
En tal supuesto, como lo deca esa norma, el negocio era juzgado como compra-
venta.
2. Tambin poda haber una cesin de crdito en permuta de otro bien (art. 1436
CCiv) o en donacin (art. 1437 CCiv).
3. El crdito poda ser cedido para cancelar una deuda (situacin tambin prevista por
el art. 1435 CCiv). Ello ocurra tanto cuando as estaba pactado originariamente (en
este caso, perfeccionada la cesin del crdito, era considerada pago ex art. 725 y
siguientes CCiv); o cuando inicialmente exista una obligacin que deba solventar-
se de cierto modo pero que, en un momento ulterior, el acreedor aceptaba recibir el
crdito como dacin en pago (arts. 779 y 780 CCiv)147. As, en principio 148, una
vez que el crdito era recibido (tambin en propiedad) por el cesionario, el negocio
conclua149.
4. Finalmente poda cederse un crdito con otros efectos jurdicos, bsicamente para
agregar deudores a una operacin financiera. Es lo que se llama cesin del crdito
en garanta, figura que no estaba regulada por el Cdigo de Vlez.

En los supuestos enumerados precedentemente del 1 al 3, desde que la

operacin se consumaba, el cedente se desprenda de la propiedad del crdito y el cesiona-
rio la adquira (arts. 1457 y 1458 CCiv), con todo lo que ello traa aparejado respecto de los
terceros. A menos que el cedente hubiera garantizado la bondad del ttulo o la solvencia del
deudor cedido150, all concluan las obligaciones del cedente (art. 1476 y siguientes CCiv).
En ese aspecto, nada cambi con el nuevo Cdigo Civil y Comercial por-
que ahora todas esas variantes de cesin de crditos han quedado contempladas, con igual
alcance, en el art. 1614 CCyC.

146
El art. 1438 CCiv establece que Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de
cambio, pagars a la orden, acciones al portador, ni a acciones y derechos que en su constitucin
tengan designado un modo especial de transferencia, pero, en realidad, esta norma estaba pensa-
da nica (y precisamente) como modo de transferencia de esa clase de crditos. El resto del rgi-
men legal s era aplicable a la cesin de ese tipo de valores.
147
Moro apunta que el art. 779 CCiv circunscribe la figura de la dacin en pago a la cancelacin de
una deuda mediante el cumplimiento de una prestacin que no consista en dinero, lo que impedira
la hiptesis de entregar "dinero en vez de dinero". Sin embargo (recordando la opinin favorable de
Alterini, Atilio, Ameal, Oscar y Lpez Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones..., pg. 632)
piensa que en la especie puede hablarse de cierta equiparacin, idea que consagraba el Proyecto
de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 en el art. 802 (Moro, Emilio F., Responsa-
bilidad objetiva. Obligaciones in solidum. Transaccin entre el comitente y el damnificado-
accionante: liberacin del co-deudor concurrente?, L.L. Litoral 2010 (septiembre), pg. 833).
148
El vnculo, en cierto modo, poda subsistir si el cedente asuma la condicin de garante de la
obligacin transferida.
149
Advirtase que la dacin en pago, en realidad, constituye una transaccin, y que los arts. 832 y
850 CCiv precisamente disponan que la transaccin extingua la obligacin litigiosa o dudosa. No
obstante, el panorama se volva complejo cuando la relacin es entre partes mltiples porque, se-
gn el art. 851 CCiv, La transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a
tercero ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles.
150
En cuyo caso haba que distinguir entre el cedente de buena o de mala fe, pues, en uno u otro
caso, era distinto el alcance de su responsabilidad (arts. 1479 y 1480 CCiv).

22
 En la cesin del crdito en garanta (antes y ahora, con el Cdigo Civil y
Comercial) hay dos relaciones jurdicas vinculadas: el negocio garantizado y el de garan-
ta151, dato que conviene tener presente cada vez que se piense en los problemas derivados
de estas figuras.
Empero, esa adicin de deudores puede tener lugar de maneras diversas152.
Por ejemplo:

Puede ser que se acuerde que el deudor (a quien llamaremos deudor principal o
cedente) deba pagar una suma en cierta fecha y que, si no lo hace, el acreedor ten-
dr derecho a cobrarle al deudor cedido. Es lo que podramos denominar cesin de
crdito en garanta propiamente dicha.
Puede ocurrir que el acreedor haya aceptado cobrarle en principio al deudor cedido
y, slo si no consigue la satisfaccin de su crdito de ese modo, recin tenga habili-
tada una accin contra el deudor cedente. Es lo que ocurre con el denominado des-
cuento de documentos153.
Advirtase que, en esta operacin, se enlazan tres negocios independientes, pero, a
su vez relacionados: a) el prstamo que el acreedor da al deudor principal, b) la ce-
sin del crdito que hace el deudor principal en favor de ese acreedor, y c) la garan-
ta de cumplimiento de la obligacin del deudor cedido, que tambin otorga el deu-
dor principal al mentado acreedor.
En ese contexto, en el descuento, el cedente le transfera el dominio del crdito al
cesionario en los trminos del art. 1435 CCiv. La garanta de cobranza que otorgaba
el cedente al cesionario no alteraba este encuadre. Tan es as que el acree-
dor/cesionario poda volver a transferir el valor descontado a un tercero. Por eso di-
fera (y difiere) de la cesin del crdito en garanta154.
Finalmente (aunque esta variante no agota el universo de hiptesis posibles), se po-
da acordar que, al vencimiento o al cumplirse una condicin, el acreedor le cobre
indistintamente al deudor cedido o al cedente.

151
Nicolau, Noem L., Los negocios de garanta,
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1010/971
152
En el Derecho italiano, por ejemplo, a partir del derecho de retencin del art. 2756 inc. 3 del
Cdigo Civil, se ha inventado la retencin del crdito (figura no regulada) (Iacopo, Pietro C., Ma-
nuale operativo per la tutela del credito. Aggiornato alle modifiche del codice di rito, Halley Editri-
ce, ao 2006, pg. 67).
153
Que ahora, con el nombre de descuento bancario, aparece tipificado en el art. 1409 CCyC.
Nada justifica que la figura haya sido reservada para el supuesto en el cual el prestamista es un
Banco, aunque el mismo negocio (cuando no hay una entidad financiera) puede llevarse a cabo
como cesin del crdito.
Una curiosidad para analizar en otro momento: el contrato, segn la norma, se perfecciona des-
de el momento en el cual el titular de un crdito contra tercero se obliga a cederlo a un banco, no
cuando lo cede efectivamente.
154
El mencionado art. 1409 CCyC no aclara que en el descuento de documentos lo que se cede es
la propiedad del crdito, que es lo que realmente ocurre, como lo determin la Jurisprudencia
(CNCom, Sala D, 05/08/2010, Muresco s/Conc Prev s/Inc. de revisin por BBVA/Banco Francs
S.A., Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Comercial, Ficha n 000057239).
La normativa ha recibido otras crticas (as: Mirande, Javier M. y Orquera, Juan P., Contratos
bancarios en el proyecto de reforma de Cdigo Civil, ponencia presentada en las XIXas Jornadas
Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, Rosario, 28 y 29 de junio
de 2012, MJD5905).

23
 Ninguna de esas figuras estaba regulada por el ttulo IV (De la cesin de
crditos) del Cdigo Civil en vas de derogacin. Por ende, cuando se trataba de encua-
drarlas en esas normas, surgan toda clase de contratiempos. As por ejemplo, para que la
cesin del crdito fuera oponible al deudor cedido y a los terceros haba que notificarla al
deudor cedido o conseguir su aceptacin (art. 1459 CCiv), disposicin que no se saba c-
mo rega cuando estaba referida a la transferencia de crditos futuros en masa155, como ocu-
rre con en el factoring156.

9.- El encuadre jurdico antes de la Reforma.

La cesin de crditos con fines de garanta, ante la ausencia de regulacin
especfica en los cdigos de Vlez, haba dado lugar a numerosas cavilaciones de los ex-
getas porque, como ocurre con el eclipse parcial, cuando se pretenda equipararla a otras
figuras previstas en el Derecho Comn, lo que sobra de un lado, falta del otro.

155
Preocupacin que expresaron, entre otros: Favier Dubois, Eduardo M. (h.), La sustentabilidad
legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garanta frente al concurso,
E.D. 229-657, y Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garanta sobre flujos
de fondos, peajes, facturacin. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis
econmica", L.L. 2009-C, pg. 851.
156
Sobre el tema en nuestro pas: Alegra, Hctor y Molina Sandoval, Carlos A., Bases y directrices
para la regulacin del factoring en la Repblica Argentina, en Reglas y principios del Derecho
Comercial, ed. La Ley, pg. 459; Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring como tcnica de finan-
ciacin, E.D. 192-778, Caracterologa del factoring financiero, E.D. 192-837, Esencia financiera
del Contrato de Factoring, rev. Argentina de Derecho Empresario, 01/04/2007, IJ-VL-59, y So-
porte dinmico del factoring financiero, E.D. 193-542; Bonfanti, Mario, Contratos bancarios, ed.
Abeledo Perrot, pg. 293; Lepiane, Martn, Cesin de derechos y sus efectos respecto de la com-
pensacin de deudas, L.L. online: AR/DOC/4555/2013; Linares Bretn, Samuel, Factoring: un
nuevo contrato bancario y financiero, L.L. 137-1004; Lisoprawski, Silvio V. y Gerscovich, Carlos G.,
Factoring, anlisis integral del negocio, aspectos legales, comerciales y operativos, ed. Depalma,
pg. 187; Lorenzzetti, Ricardo L., Reflexiones sobre el factoring como contrato de garanta, RDPC,
Garantas, ao 1993; Paolantonio, Martn E., Consideraciones sobre el contrato de factoring en la
Argentina, Jornadas sobre Contratos Modernos Unidroit, UADE (1998),
http://works.bepress.com/martin_paolantonio/17; Rouilln, Adolfo A. N., "Cdigo de Comercio co-
mentado y anotado", t II, Ed. LA LEY, Buenos Aires, 2005, pg. 553; Schotz, Gustavo J., Recono-
cimiento judicial de la cesin global anticipada de crditos futuros (factoring global), L.L. 2002E,
pg. 768.
En el Derecho Comparado: Orti Vallejo, Antonio, Cesin de crditos futuros y factoring: A pro-
psito de una lectura de los preceptos que dedican al tema los principios del derecho europeo de
contratos, rev. para el Anlisis del Derecho, n 4, 2010, pg. 1, www. indret.com; Charamelo,
Carolina, Modalidades del contrato de factoring en la doctrina,
http://www.derechocomercial.edu.uy/PubCC01.htm; Amorn, Marcelo y Priz, Jorge, El Contrato de
Factoring (o factoraje) en el Derecho Uruguayo, rev. Crtica de Derecho Privado n 2, ao 2005,
pg. 157.
Hctor Alegra y Carlos A. Molina Sandoval redactaron un Anteproyecto de Ley del Contrato de
Factoring que puede ubicarse en Reglas y principios del Derecho Comercial, ed. La Ley, pg. 490.
El instituto, al no estar regulado, dio para toda clase de especulaciones, aunque, en general, se
aceptaba que implicaba una transferencia lisa y llana de los crditos provenientes de las ventas de
mercaderas o servicios.. (Barreira Delfino, Eduardo A., Caracterologa del factoring financiero,
E.D. 192-837).
La Jurisprudencia se expres en sentido similar (CNCom, Sala A, 15/05/2013, Ruiz Pfister,
Gladys B. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires, MJJ80499).
Lo cierto es que, finalmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial regul la figura como contrato de
factoraje a partir del art. 1421 CCyC. Esa misma norma lo define estableciendo que el factor se
obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los crditos originados en el
giro comercial de la otra, lo que cierra el paso a cualquier discusin sobre la propiedad del crdi-
to una vez que es incorporado al patrimonio del prestamista.
El plexo legal ha puesto a disposicin de los Bancos una amplia gama de prerrogativas que pue-
den reservarse a travs de este contrato, extremo que ha hecho pensar que fomenta la desnatu-
ralizacin de la verdadera esencia del contrato que es el lucro con el riesgo (Fernndez, Marianela
E., El contrato de factoring en el proyecto de reforma al Cdigo Civil,
http://ccycn.congreso.gob.ar/).

24
 Fue as como en plena vigencia de la legislacin anterior hubo un debate
sobre si la cesin del crdito en garanta importaba la prenda del crdito.
A mi juicio (contrario, por cierto, al de algunos autores157 y al de parte de
la Jurisprudencia158), la cesin de crdito en garanta no tena nada que ver con la prenda, ni
la civil (en particular: los arts. 3204, 3209 y 3212 CCiv) ni la comercial (arts. 583 y si-
guientes CCom).
Mi tesis, como veremos ms adelante, ha perdido sustento normativo con
la reforma del ao 2014.

Otra cuestin que ha agitado las aguas en esta materia consista en saber si,
al cederse un crdito en garanta, dicho crdito se transmita en propiedad al cesionario 159.
La cuestin no es balad. Si el acreedor que recibe el crdito en garanta
pasa a ser el nuevo dueo de ese crdito -se me disculpar la obviedad- quiere decir que el
cedente ha dejado de ser el propietario y, por ende, ese crdito ya no forma parte de la
prenda comn de sus acreedores160, extremo que pareca importante en caso de su concurso
o quiebra.

157
Arico, Rodolfo, "Cesin de crditos en garanta", E.D. 173-856; Bueres, Alberto y Highton, Elena,
Cdigo Civil, ed. Hammurabi, t 5-C, pg. 581; Guastavino, Elas, Derecho real de prenda so-
bre un crdito eventual, E.D. 153-584; Loiza, Fabin M. y Picado, Leandro S., La prenda de crdi-
tos como garanta autoliquidable, J.A. 2008-4-67; Lpez Candioti, Jos A., La cesin de crditos
en garanta frente a la ejecucin individual y colectiva, L.L. Supl. Doctrina Judicial Procesal 2013
(noviembre), pg. 9; AA. VV., Prenda de cosas y de crditos. Su relacin con la cesin de crditos
en garanta, en Coleccin de anlisis jurisprudencial Contratos Civil y Comercial, director: Luis F.
P. Leiva Fernndez, ed. La Ley, pg. 513; Podrez Yaniz, Javier, La prenda de crditos: cuestiones
de lege lata y de lege ferenda, E.D. 213-591; Riva, Jorge L. y lvarez Agudo, Graciela, Garantas
Modernas, ed. Lexis Nexis, pg. 65; Rivera, Julio C., Cesin de crditos en garanta, L.L. 1987-C,
pg. 867.
158
CNCom, Sala "B", 05/10/1993, "Banco Espaol del Ro de la Plata Ltdo. c. Gobenia S.A. ", IJ
Documento N 11.19485; dem, 08/09/2003, Banco Patagonia s/Inc de rev. en Correo Argentino
S.A. s/Conc Prev, L.L. online: AR/JUR/4492/2003; dem, Sala C, 30/06/2011, HSBC Bank Argen-
tina S.A.(antes Banco Nazionale del Lavoro S.A.) c. Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes
S.R.L., MJJ67620; dem, Sala "E", 04/04/1997, E.D. 173-445; dem, Sala F, 29/11/2012, ABN
Amro Bank N.V. (Suc. Arg.) c. Tornillos Especiales Lans S.A. y otros, L.L. 2013-B, pg. 242; SCJ
Mendoza, Sala 1, 07/08/1997, "Banco de Mendoza en Carbometal S.A.I.C. /Conc Prev-Casacin",
E.D. 180-514.
Hubo fallos en sentido opuesto. Fue as como se ha dicho que no puede constituirse prenda
sobre cheques (voto del Dr. Felipe Cuartero en CNCom, Sala "D", 27/10/1994, "Neuberger Hnos.
S.A. s/Conc Prev", J.A. 1995-I-171), o que es dudosa la eficacia de la prenda constituida sobre un
cheque postdatado, aunque la escueta sntesis de la publicacin no permite enterarse de las razo-
nes, y, en definitiva, la solucin final dada al caso por el tribunal conllev el reconocimiento de su
legalidad, incluso en territorio concursal.
159
Que el cesionario en garanta recibe el crdito en propiedad y que, en caso de que el deudor
cedente pague la deuda se opera la restitucin del crdito a favor de este ltimo ha sido preconi-
zado, entre otros, por Nieto Blanc, Ernesto E., Dacin en pago de crditos (pro-soluto y pro-
solvendo); cesin en garanta y prenda de crditos. Comparacin, ventajas e inconvenientes de
cada una, L.L. sup. Derecho Bancario, 06/11/1991; Bueres, Alberto y Highton, Elena, Cdigo Civil
y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, ed. Hammurabi, t 4-A, pg. 32,
todos ellos citados en el fallo dictado en igual direccin: CNCom, Sala D, 09/09/2008, Construc-
tora Gramuglia Hnos. S.A. s/Quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros, E.D. Digital (46271).
160
As fue considerando en un caso en el cual se afirm que la cesionaria haba adquirido la titula-
ridad de los derechos y acciones transferidos, colocndose en el mismo lugar y grado de prelacin
que a la cedente le corresponda pues, ..aun cuando no ha existido una cesin en prenda se
estaba frente a un negocio concebido fiduciariamente (CNCom, Sala E, 12/09/2006, D.R. Oneto
S.A. s/Quiebra s/Inc de ineficacia por la Sindicatura, http://www.blogdesindicatura.com.ar.), enfo-
que que, desde luego, no comparto.

25
 Por otra parte, la supuesta transferencia de dominio del crdito, para una
corriente, autorizaba la autoliquidacin161.

Estando vigente el Cdigo de Vlez, en algunos pronunciamientos judicia-

les162, basndose en los arts. 1434, 1457, 1459 y otros CCiv, se concluy que la cesin del
crdito en garanta implicaba la transmisin del dominio del crdito. Se trataba de un
error163.
Es cierto que el art. 1457 CCiv determinaba que La propiedad de un cr-
dito pasa al cesionario y que el art. 1459 CCiv hablaba de la propiedad del crdito. Es
ms, en esa lnea podemos agregar la nota de Vlez Srsfield al art. 1465 CCiv donde tam-
bin hay un pasaje en el cual deca que el cesionario en este caso adquiere la propiedad del
crdito...
Mas en todos esos lugares el Cdigo aluda a las modalidades de cesin
del crdito que s involucran la transmisin de dominio del crdito (que eran las nicas pre-
vistas en la normativa), no a la cesin del crdito en garanta propiamente dicha, que, insis-
to, no estaba regulada.
A mi juicio el crdito cedido en garanta no era transferido en propiedad.
Segua perteneciendo al cedente. El cesionario en garanta no adquira la propiedad del cr-
dito (de igual modo como el acreedor hipotecario no pasaba a ser propietario de la cosa
hipotecada, ni el acreedor prendario de la cosa dada en prenda). Tan es as que el cesionario
no poda a su vez ceder a un tercero el crdito que le haba recibido en garanta, ni afectarlo
en garanta de otro negocio, derechos que slo hubiera podido ejercer el verdadero propie-
tario.

En otro precedente se sostuvo que la cesin del crdito en garanta significaba la traslacin de la
propiedad de ese crdito al cesionario, aunque vale tener en cuenta que, en ese caso, las partes
coincidieron en que as era (CNCom, Sala D, 09/09/2008, Constructora Gramuglia Hnos. S.A.
s/Quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros, MJJ40100).
No obstante, dada la ndole de la operacin, el tribunal concluy que, si el crdito principal era
cancelado, el crdito cedido deba ser restituido al cedente, con lo cual este ltimo recuperaba la
titularidad dominial. Este derecho a la restitucin del crdito cedido no se compadeca con la su-
puesta transmisin del dominio al cesionario que se haba operado anteriormente, tema al que
volver.
161
Por ejemplo: Riva, Jorge L. y lvarez Agudo, Graciela, Garantas modernas, ed. Lexis Nexis,
pg. 137.
162
CNCom, Sala A, 14/12/2011, Banco General de Negocios S.A. s/Quiebra c. Demonte, Edgardo
A., Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Comercial, Ficha n 000060260; SCBA,
10/10/2007, causa C. 92.313, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Milln de Barron, Nivea F.
y otros", MJJ16284; CCiv y Com Baha Blanca, 15/02/2011, Acosta, Jos T. c. Pilovich, Ricardo
s/Inc. de Ejecucin de Multas en Acosta, Jos T. c. Prez, Juan N. y otros,
//www.cabb.org.ar/bases/iuris/BB/CC0101/Int/2011/1-I-FEB-2011%20(16).PDF
En un caso de fideicomiso de garanta tambin se invoc la norma del art. 1457 CCiv (SCBA,
20/08/2008, Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Bustamante de Lacuba, Delfina A.,, L.L.
online: AR/JUR/8346/2008).
163
En ocasiones la confusin provena de aditarle a la cesin del crdito en garanta un derecho
real como la hipoteca. En supuestos de esa ndole se ha especulado que se transmite la propie-
dad del crdito (cfr. CCiv 1458), resultando el cesionario sucesor a titulo singular del cedente,
agregndose que, En ese contexto los acreedores del cedente tampoco podran agredir este pa-
trimonio (CNCom, Sala B, 24/02/2006, Pol Sudamericana S.A. s/Conc Prev s/Inc de Verificacin
de Crdito por Romero Carranza, Eduardo, http://ar.vlex.com/vid/recurso-nacional-apelaciones-
comercial-n-24-34767685).
Empero, el art. 1458 CCiv no permita llegar a tal conclusin.

26
 Es que el objetivo de la cesin de crditos en garanta no es la transmisin
de la propiedad del crdito, sino que el acreedor/cesionario pase a tener dos deudores (el
cedente y el cedido), pudiendo reclamar el pago a cualquiera de ellos164.
Tan es as que, si la obligacin principal garantizada se cumple, la cesin
del crdito queda sin efecto165.

A mi juicio, en el rgimen de Vlez Srsfield lo nico que se le transmita

al cesionario era el derecho a cobrarle al deudor cedido ex art. 731 inc. 5 CCiv166 y, en con-
secuencia, a promover las acciones judiciales en su contra si este ltimo se resista a pagar
voluntariamente, exactamente como poda hacerlo el acreedor primigenio 167. Lo que as
perciba era en su propio beneficio y, tambin, en beneficio del cedente que, en igual medi-
da, vea menguar su obligacin respecto del cesionario168.

10.- La cesin del crdito en garanta en la Reforma del 2014.

El art. 1615 CCyC le dio tipicidad legal a la cesin de crdito en garanta.
Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial no le otorg a este instituto el
tratamiento especfico que mereca. La figura ahora comparte, con otras variantes de la ce-
sin del crdito, las normas de la Seccin 1 del Captulo 26 (Disposiciones generales en
materia de Cesin de derechos); normas que, en varias cuestiones, no le son compatibles.
Para ms, algunas expresiones de la Doctrina siguen sosteniendo que la
cesin del crdito en garanta es un negocio fiduciario169.
Empero, si aceptramos ese enfoque nos enfrentaramos a varios proble-
mas:

Primero: qu justifica que el Cdigo regule, en forma separada, a la ce-

sin del crdito en garanta y al fideicomiso de garanta170? Cul sera el sentido de los dos
juegos de normas para, en esencia, el mismo negocio jurdico171?

164
Dictamen de la Fiscal General de Cmara del 22/08/2006 en CNCom, Sala E, 12/09/2006,
D.R. Oneto S.A. s/Quiebra s/Inc de ineficacia por la Sindicatura,
http://www.blogdesindicatura.com.ar/2007/04/02/dr-oneto-sa-squiebra-sinc-de-ineficacia-prom-
por-la-sindicatura-camara-nacional-de-apelaciones-en-lo-comercial-sala-e-12092006/
165
CNCom, Sala D, 23/04/2012, Indiecito S.A. s/Conc Prev s/Inc de revisin promovido por la
Provincia de San Luis, MJJ74677.
166
En el fallo CNCom, Sala D, 09/09/2008, Constructora Gramuglia Hnos. S.A. s/Quiebra c. Sindi-
cato de Empleados Jaboneros, E.D. Digital (46271) se afirm (con sustento en Cazeaux, Pedro y
Trigo Represas, Flix, Derecho de las Obligaciones, t 3, pg. 104; Belluscio, Augusto, y Zannoni,
Eduardo, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, pg. 444;
Boffi Boggero, Luis, Tratado de las obligaciones, t 4, pg. 65) que en la situacin del art. 731
CCiv no haba cesin. Pero, en realidad, el fallo se refiri a la figura del art. 731 inc. 7 CCiv y no a
la del inc. 5, norma que haca expresa mencin al cesionario.
167
SCBA, 10/10/2007, Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Milln de Barron, Nivea F. y otros,
L.L. online: AR/JUR/6230/2007.
168
Bien vale aclarar que, como se ha explicado en un fallo, tambin se puede autorizar para cobrar
sin que ello importe una cesin (CCiv y CCom Rosario, Sala IV (integrada), 09/06/1999, Vicentn
SAIC c. Lostumbo, Marisa A., Zeus online 12454).
169
Por ejemplo: Fernndez, Raymundo L., Gmez Leo, Osvaldo R. y Aicega, Mara V., Tratado
Terico Prctico de Derecho Comercial, 2a ed., ed. Abeledo Perrot, t IV, pg. 351.

27
 Segundo: el deudor, en la cesin del crdito en garanta172 no elige al fidu-
ciario, eleccin que es esencial en un negocio que depende de la confianza, como es el fi-
deicomiso173.

Tercero: en la cesin del crdito en garanta no hay transmisin de la pro-

piedad del crdito, ni fiduciario ni pleno174.

El referido art. 1615 CCyC, tomando partido por una de las tesis doctrina-
rias en pugna a las que me refer anteriormente, establece que a las relaciones entre el ce-
dente y el cesionario175 se le aplicarn las normas de la prenda de crditos176, a su vez

170
En el caso CNCom, Sala D, 28/08/2012, Santamarina, Ramn y otro c. Gexal S.A. y otro, L.L.
online: AR/JUR/42784/2012, sobre todo en el voto del Dr. Heredia, se hizo un relevamiento de las
posturas doctrinarias que se han desplegado en nuestro medio para encontrar las notas distintivas
entre la cesin del crdito en garanta y el fideicomiso de garanta. Se conjetura all que en la ce-
sin del crdito en garanta hay prenda del crdito, mientras que en el fideicomiso de garanta hay
transmisin de la propiedad de la acreencia. Detectar cuando se da una figura o la otra, se conclu-
ye, depende de lo que han pactado las partes.
En un evento acadmico se present una ponencia similar (Medici, Ruben A., Cesin de crditos
en garanta, prenda de ttulos y fideicomiso en garanta. Diferencias y su tratamiento concursal,
ponencia presentada ante el VI Congreso Nacional de Derecho Concursal y IV Congreso Interna-
cional de la Insolvencia, Rosario, del 27 al 29 de septiembre de 2006, ed. Zeus, Coleccin Jurispru-
dencial, ao 2007, t 103, D-107).
Empero, como veremos ms adelante, lo de la transmisin de la propiedad en el fideicomiso de
garanta, a mi juicio, tiene su pie de Aquiles.
171
Favier Dubois, Eduardo M. (h.), La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fideicomiso de garanta frente al concurso, E.D. 229-657.
172
En realidad, lo mismo podramos decir del fideicomiso de garanta.
Me permito ir aclarando que esa circunstancia, en lugar de poner en crisis mi tesis, lo que hace
es demostrar que el fideicomiso no es funcional al negocio de garanta que pretende regular.
No se me escapa que, como se ha sealado en el ya citado caso Santamarina, Ramn y otro c.
Gexal S.A. y otro, las partes, en el contrato, podran consignar expresamente que ese es un nego-
cio fiduciario y que estn contestes en transmitir la propiedad del crdito al fiduciario. Sin embargo,
lo que las partes digan en el contrato no es definitorio: si del contexto del contrato resulta que se
ha convenido una donacin, por ms que las partes le llamen permuta, si no hay contraprestacin,
seguir siendo una donacin.
En ese sentido, resultan de gran utilidad las pautas de interpretacin de los contratos que vie-
nen en los arts. 1061 a 1068 CCyC; en particular, las nociones de intencin comn de las partes
(art. 1061 CCyC), buena fe (arts. 1061 y 1067 CCyC), interpretacin contextual (art. 1064 CCyC),
sentido que debe darse a la palabra escrita (art. 1063 CCyC) y al valor (bien que supletorio) de la
naturaleza y finalidad del contrato (art. 1065 inc. c CCyC), todo ello complementado por el prin-
cipio favor debitoris del art. 1068 CCyC.
173
Reggiardo, Roberto S., El fideicomiso en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, rev. de De-
recho Comercial del Consumidor y de la Empresa, N 5, octubre de 2012.
174
CNCom, Sala D, 28/08/2012, Santamarina, Ramn y otro c. Gexal S.A. y otro, L.L. online:
AR/JUR/42784/2012.
175
Cmo se juzgar la relacin con los terceros, sobre todo, respecto del deudor cedido? La nica
norma que se ocupa de los terceros es la contenida en el art. 1620 CCyC que prescribe que La
cesin tiene efectos respecto de terceros desde su notificacin al cedido por instrumento pblico o
privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.
176
El dispositivo legal sigue la orientacin del art. 1039 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial
de la Comisin creada por decreto 468/1992.

28
regulada por los arts. 2232 a 2237 CCyC177 y, supletoriamente, por los arts. 2184 y siguien-
tes CCyC sobre principios genricos de los derechos reales de garanta178.
All, en la nueva regulacin de la prenda, es donde aparece otra evidencia
del designio pro-acreedor que tie al nuevo Cdigo:

Cualquier crdito instrumentado179 puede ser cedido en prenda (art. 2232 CCyC).
La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento, y aunque ste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vincu-
lados con el crdito prendado (mismo art. 2232 CCyC).
El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crdito
prendado obrando segn las reglas del mandato (art. 2234 CCyC). Esta remisin
a las reglas del mandato, como anticip, tiene gran trascendencia, pues ahora el art.
1324 CCyC no contiene la expresa prohibicin a los mandatarios de comprar, aun-
que sea en remate pblico, por s o por interpsita persona, los bienes que estn en-
cargados de vender por cuenta de sus comitentes que contena el art. 1361 inc. 4
CCiv180.
Si la prestacin percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar
lo recibido hasta cubrir ntegramente su derecho contra el deudor y en los lmites de
la prenda, pero Si la prestacin percibida no es dineraria el acreedor debe proce-
der a la venta de la cosa, aplicndose el artculo 2229 (mismo art. 2234 CCyC),
norma esta ltima que, como veremos, es el eje del nuevo rgimen de auto-
liquidacin.
Cuando la exigibilidad del crdito pignorado depende de una opcin o declaracin
del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestacin, por
su sola cuenta si su propio crdito es exigible, y de comn acuerdo con aqul en ca-
so contrario, y Si la opcin o la declaracin corresponden al deudor del crdito
dado en garanta, slo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al
prendario (art. 2235 CCyC). No obstante, Son vlidos los pactos en contrario que
celebran el acreedor prendario y el constituyente de la prenda (ltimo prrafo del
art. 2235 CCyC)181.
La reforma ha robustecido el principio segn el cual el consentimiento del deudor
cedido resulta indiferente para la cesin del crdito182. As resulta del art. 937
CCyC, norma que dispone que la novacin por cambio de acreedor que no cuente

177
De su lado, el ltimo prrafo del art. 2232 CCyC estatuye que a la prenda de crditos Se aplican
supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas.
178
Iturbide, Gabriela A., Disposiciones comunes a los derechos reales de garantas, en Anlisis
desde el nuevo Cdigo Civil y Comercial, pg. 123.
179
Se entiende: en instrumento pblico o privado, en soporte papel o electrnico.
180
La norma concuerda con lo que dispona el art. 1918 CCiv.
181
Al respecto: Rojas Torres, Silvina, De Garay Lans, Ignacio y Zincenko, Lara, Derechos reales
de garanta, en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, ed. El Derecho,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/derechos-reales-garantia-torres.pdf
182
Guastavino, Elas, La transmisin de crditos en garanta, J.A. 1973-18-506; Casabe, Eleonora,
Transmisin de crditos en garanta, rev. Notarial, n 911, 1992, pg. 136, segn fueran citados
en el voto de Ada Kemelmajer de Carlucci en el clebre caso SCJ Mendoza, Sala 1, 07/08/1997,
"Banco de Mendoza en Carbometal S.A.I.C. /Conc Prev-Casacin", E.D. 180-514.

29
 con el consentimiento del deudor ser igualmente vlida, aunque como cesin de
crdito.

Entre las nuevas disposiciones del Cdigo sobre la cesin del crdito en
garanta sobresale por su importancia la del art. 2229 CCyC que, como acabo de sealar,
consagra legislativamente la autoliquidacin183.
La referida norma, en lnea con otras de la misma tendencia184, permite
convenir, en caso de falta de pago, la venta privada de la cosa prendada, venta que puede
quedar a cargo del acreedor como de un tercero.
Advirtase la amplitud de las reglas que contiene ese artculo:

El acreedor puede (se entiende: conforme a su libre criterio) vender la cosa pren-
dada en subasta pblica.
Si la prenda consiste en ttulos u otros bienes negociables (la venta puede llevarse
a cabo) en Bolsas o mercados pblicos al precio de cotizacin185.
Las partes pueden convenir que el acreedor se adjudique la cosa materia de la garan-
ta por la estimacin del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda. En tal caso esta estimacin la har a) el experto que las partes designen; b)
la persona que resulte elegida segn el procedimiento que pacten las mismas partes;
o c) en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple peticin del
acreedor. Cuando el prestamista sea una entidad financiera, es de imaginar, en las
opciones a y b, cul de las partes har la eleccin del experto o del procedi-
miento de su designacin186.
La norma tambin permite que la venta se haga por un procedimiento especial
que convengan las partes. Y si bien, en este punto, no difiere mucho del actual art.
585 CCom, contempla algunas formas de llevar a cabo tal procedimiento espe-

183
Boretto, Mauricio, Reformas al Derecho Privado Patrimonial en el nuevo Cdigo Civil: Las garan-
tas patrimoniales: reflexiones sobre la "ejecucin prendaria", DJ 17/10/2012, pg. 93; del mismo
autor: Las garantas autoliquidables, ed. Rubinzal Culzoni.
184
Como las de los arts. 937, 1615, 1618, 1624, 2232 y 2235 CCyC.
185
Claro que, como le est permitido al acreedor reservarse todo tipo de atribuciones, no ser ex-
trao ver contratos en los cuales cuente con el derecho de elegir cuando y como hacer la enajena-
cin.
El sistema se asemeja a varios ordenamientos europeos, como el espaol (Fnez Ratn, Jos M.,
Prenda de acciones no cotizables. Ejecucin extrajudicial de la garanta, Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil n 56, ao 2001, pg. 539).
186
Estas disposiciones son muy similares a las contenidas en la ya mencionada ley colombiana n
1676/13 de Garantas Mobiliarias, normativa que es una adaptacin de la Ley Modelo de la Organi-
zacin de Estados Americanos sobre Garantas Mobiliarias, a su vez inspirada en la legislacin del
Estado de Ontario (Canad) y del Cdigo de Comercio Uniforme de los EE.UU. (Garro, Alejandro,
El marco regulatorio de las garantas mobiliarias en el comercio internacional: La ley modelo de la
OEA, en Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos, libro en homenaje a Fernando
Hinestrosa, ed. Universidad Externado de Colombia, t IV, pg. 119).

30
 cial187, es obvio que la va de liquidacin queda librada a la preferencia de los fi-
nancistas.
Por si todas esas ventajas para el acreedor fueran pocas, el dispositivo legal agrega
que, a falta de estipulacin sobre el particular188, el acreedor, a su albedro, podr
recurrir a los mtodos antes mencionados o a otros.
Asimismo el dispositivo legal le permite al acreedor .. adquirir la cosa por la com-
pra que haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicacin189 (entin-
dase: algo as como una venta a s mismo 190), sin ms exigencia que rendir cuentas
(art. 2230 CCyC)191.
Y si bien la mencionada rendicin de cuenta puede ser impugnada judicialmente, el
art. 2230 CCyC nos aclara que ello no afecta la validez de la enajenacin, norma
que resulta inaceptable cuando el acreedor sea el adquirente, sea por compra en
subasta o por auto-adjudicacin.

En sntesis, en materia de prenda de crditos, el art. 2234 CCyC, establece

el siguiente distingo:

Cando la prestacin percibida por el acreedor prendario consiste en dinero (que es

lo habitual) se lo autoriza a cobrar y, en caso de no conseguirlo extrajudicialmente,
a promover directamente (es decir, sin ingerencia del cedente) las acciones legales
en contra del deudor cedido; y
Cuando lo percibido por el acreedor sea algo distinto del dinero192, entonces cuenta,
adems, con la atribucin de liquidar extrajudicialmente la cosa cobrada o quedrse-
la en su poder tal como lo estable el art. 2229 CCyC193.

187
Designacin de una persona para efectuarla, o la venta por el acreedor o por un tercero a pre-
cios que surgen de un determinado mbito de negociacin o segn informes de los valores corrien-
tes de mercados al tiempo de la enajenacin que indican una o ms cmaras empresariales espe-
cializadas o publicaciones designadas en el contrato.
188
La norma habla de falta de estipulacin en contrario, pero ello es incongruente.
189
Aunque, en general, a las entidades financieras no les interesa quedarse con los bienes recibidos
en garanta. Si prefieren contar con ese derecho es, ms que nada, para negociar el bien en el
mercado cuando les resulte ms ventajoso, lo cual no siempre significa mejor precio.
190
Sin embargo, Kiper y Lisoprawski entienden que no es posible que el acreedor se quede con los
bienes fideicomitidos para satisfacer total o parcialmente su crdito (Kiper, Claudio M. Lisoprawski,
Silvio, El Fideicomiso en el Proyecto de Cdigo, L.L. del 27/08/2012, pg. 1).
191
Algo similar permite la ley colombiana 1676/13. En la medida que lo hayan pactado las partes, el
acreedor pude apropiarse de la cosa dada en garanta. Y si no estuviera acordado, de todos modos
el juez puede adjudicarle directamente al acreedor el bien que le sirve de garanta, siempre que su
valor sea inferior o igual al de la obligacin garantizada.
Naturalmente, tambin en Colombia hay preocupacin por los abusos (Bonilla Sanabria, Fabio A.,
El nuevo rgimen legal de las garantas mobiliarias, Rev. e-mercatoria, Seccin de Actualidad
Jurdica, ao 2014, pg. 42).
192
La norma, al hacer referencia a la prestacin percibida, no a la prestacin prometida. Quedan
as contempladas dos situaciones diversas: cuando el crdito no consiste en dinero, y cuando el
crdito es dinerario pero el acreedor acepta en pago algo que no es dinero.
193
No se ha previsto la hiptesis en la cual lo prometido es una prestacin no-dineraria pero el
acreedor acepta recibir en pago dinero, pero es obvio que en tal situacin se aplica lo previsto en
la primera parte de la norma.

31
 Sin embargo, lo que ms le interesaba al acreedor/cesionario en estos ca-
sos no fue contemplado por la Reforma. Esto es que la Ley determine con toda claridad que
cuenta con el derecho a cobrarle al deudor cedido sin complicaciones, sobre todo, en caso
de insolvencia del deudor/cedente, sin pasar por el proceso concursal de este ltimo.
Y no se nos diga que ello constituye un tema propio de la Ley de Concur-
sos y Quiebras, pues, si as fuera, no se entiende porque el art. 1623 CCyC (entre otras
normas del Cdigo que incursionan en temas concursales) vino a disponer que En caso de
concurso o quiebra del cedente, la cesin no tiene efectos respecto de los acreedores si es
notificada despus de la presentacin en concurso o de la sentencia declarativa de la quie-
bra.

En el nuevo Cdigo Civil y Comercial la cesin del crdito en garanta

conlleva la transmisin del dominio del crdito al cesionario?
Las propias normas de la materia nos aproximan a una respuesta negativa:
la cesin del crdito en garanta sigue diferencindose (como en el Cdigo de Vlez) de la
cesin en la cual una de las partes transfiere a la otrala propiedad de un bien, hiptesis
en las cuales se aplicanlas reglas de la compraventa, de la permuta o de la donacin, se
entiende, segn que haya contraprestacin en dinero, en otra bien que no sea dinero, o que
no haya contraprestacin (art. 1614 CCyC)194. En cambio, en el art. 1615 CCyC, referido
exclusivamente a la cesin del crdito en garanta, claramente no se da esa traslacin de
dominio.
Complementariamente hay que advertir que el art. 2221 CCyC (al que se
llega por la ya mencionada remisin que efecta el art. 1615 CCyC) slo le reconoce al
acreedor prendario la condicin de poseedor (no la de propietario) del bien objeto de la
prenda, con lo cual venimos a estar exactamente igual que con el Cdigo de Vlez.
Tan es as que, como vimos, el art. 2234 CCyC dedicado a la prenda de
crdito (y, por el mentado reenvo del art. 1615 CCyC, a la cesin en garanta) cuando se
refiere a las atribuciones/deberes del acreedor prendario, las circunscribe a conservar y
cobrar, incluso judicialmente, el crdito prendado segn las reglas del mandato195.
Todo ello refuerza la conviccin de que no hay transferencia del dominio
del crdito dado en garanta, y que lo nico que se le transmite al cesionario es el derecho a
cobrarle al deudor cedido como ocurre hasta ahora con el art. 731 inc. 5 CCiv; norma que,
con variantes, aparece en el Cdigo del 2014 en el art. 883 CCyC.
En consecuencia, tanto ahora como en el pasado, el cesionario del crdito
en garanta, como lo expres con amplitud en otra investigacin196, tendr la carga de veri-

194
El art. 1247 CCyC, referido al contrato de leasing, le permite al dador transferir sus derechos
respecto del tomador, dndole la opcin de hacerlo segn el art. 1614 CCyC. Ello es lgico pues el
dador, en esa hiptesis, realmente transmite el dominio de sus derechos.
195
Ya vimos lo que eso significa.
196
Rubn, Miguel E., Nuevas y viejas garantas contractuales en el nuevo Cdigo Civil y Comercial y
su repercusin en el Derecho Concursal en la obra colectiva del Instituto Argentino de Derecho
Comercial en homenaje a Bautista Kuyumdjian de prxima publicacin).

32
ficar el crdito en el concurso del cedente, por lo que mantendr vigencia el criterio sentado
en el ya mencionado precedente Santamarina, Ramn y otro c. Gexal S.A. y otro197.
Claro que ahora, dado que el Cdigo expresamente categoriza a la cesin
del crdito en garanta como prenda, el acreedor/cesionario contar con esa prelacin.

11.- El fideicomiso de garanta (cmo se vean las cosas hasta ahora).

El fideicomiso termin de adquirir carta de ciudadana en nuestro pas con
la ley 24441; preceptiva que gener un enorme entusiasmo en el mundo financiero y, con-
currentemente, una acalorada polmica en la Doctrina198.
Pero por qu el fideicomiso, que durante dcadas golpe sin xito las
puertas del Legislador argentino, ha sido tan ponderado por sus precursores contempor-
neos? Sencillamente porque un sector de la Doctrina199 comenz a sostener que el fideico-
miso, en particular el de garanta, era sinnimo de autoliquidacin, es decir, del dere-
cho a la ejecucin extrajudicial o a la auto-adjudicacin y, sobre todo, la forma de que el
acreedor/beneficiario, el fiduciario, o ambos, se mantengan fuera del alcance del proceso
concursal del deudor/fiduciante200.
De ese modo, supusieron algunos autores, venamos a estar en sintona con
otros instrumentos jurdicos del Derecho Internacional201.
Sin embargo, ni el fideicomiso de garanta, ni la autoliquidacin, ni el
poder de liberarse de las cargas nacidas del concurso preventivo o quiebra del fiduciante
resultaban de norma alguna de la ley 24441.

Tal es la euforia que haba generado esta figura en ciertos crculos en la

Argentina que, aun antes de sancionado el Cdigo Civil y Comercial, hubo quienes pensa-
ron que algunas de las prohibiciones que contena el Cdigo de Vlez podan ser superadas
recurriendo al fideicomiso de garanta202. As ocurrira, por ejemplo, si el fiduciario entre-

197
CNCom, Sala D, 28/08/2012, Santamarina, Ramn y otro c. Gexal S.A. y otro, L.L. online:
AR/JUR/42784/2012.
198
Un debate muy similar se est dando en el Uruguay. Las dos posiciones antagnicas quedaron
patentizadas en las XVIas Jornadas Internacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Salto
(que pueden verse, sintetizadas, en: Ramrez, Gonzalo, Ejecucin del Fideicomiso de Garanta,
http://www.elpais.com.uy/economia-y-mercado/ejecucion-del-fideicomiso-de-garantia.html).
199
Tesis que encontr apoyo en los Votos de los jueces Fayt y Vzquez en el fallo CSJN,
04/11/2003, E.C.G. S.A. c. Banco Hipotecario, Fallos: 326:4504.
200
As fue dicho con todas las letras: La denominada autoliquidacin es la principal ventaja del
fideicomiso cuando se lo utiliza en garanta del cumplimiento de otras obligaciones (Fernndez
Madero, Nicols, Las novedades que trae el fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de Cdigo Civil,
MJD5770. En similar sentido: Pieiro, Marina, Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideico-
miso de garanta, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios del 15/11/2013, IJ-LXIX-
850).
201
Como la Ley Modelo Interamericana de Garantas Reales Mobiliarias de la Organizacin de Esta-
dos Americanos (segn Acta Final, CIDIP-VI, Oficinas Centrales de la OEA, Washington DC, 4 al 8
de febrero de 2002, OEA/Ser.K/XXI.6, CIDIP-VI/doc.24/02 rev. 2, 05/03/2002) mencionada por
Boretto, Mauricio, Reformas al Derecho Privado Patrimonial en el Nuevo Cdigo Civil: Las garantas
patrimoniales: reflexiones sobre la "ejecucin prendaria", DJ del 17/10/2012, pg. 93.
202
Malumin, Nicols, "La ejecucin de un fideicomiso en garanta", comentando el fallo CNFed Civ
y Com, Sala I, 28/07/2005, Crivelli Construcciones y otro c. Banco Hipotecario, L.L. 2005-E, pg.
878; Puerta de Chacn, Alicia, Propiedad fiduciaria en garanta. Es posible en el derecho vigen-

33
gara en pago al acreedor el bien sobre el que recae la garanta o lo vendiera en forma priva-
da, evitndose as el procedimiento judicial de realizacin de bienes; o si se instrumentara
un fideicomiso que permitiera al fiduciario disponer del bien dado en anticresis hasta ahora
prohibido por el art. 3252 CCiv203, o si se tratara de enmascarar como fideicomiso la venta
de cosas muebles con pacto de retroventa que, como adelant- hasta ahora, estaba vedada
por el art. 1380 CCiv204.

Otro inconveniente que el Cdigo de Vlez traa aparejado para el mundo

financiero: el fideicomiso de garanta, por ms blindado que se lo hubiera imaginado, en
ocasiones apareca bailando en la cornisa del fraude y de la simulacin205 y hasta poda
entrar en territorio penal206. El problema tambin existe en el hemisferio norte207.
Bien vale recordar que la ley 24441 no derog las normas de los arts. 954,
955 siguientes y concordantes CCiv, de manera que deban considerarse nulos los negocios
que, aunque con cubierta de fideicomiso, procuraran burlar aquellas prohibiciones legales o
se erigieran en un medio para explotar la necesidad o la inexperiencia de una de las partes,
obteniendo por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificacin. As lo entendi la Jurisprudencia tanto en el mbito civil208, como en el
concursal209.

12.- Hay un nuevo fideicomiso de garanta en el Cdigo Civil y Co-

210
mercial?
Algunos creen que el Cdigo Civil y Comercial ampli extraordinariamen-
te las fronteras del fideicomiso211, y que tal extensin no encuentra muchos antecedentes en

te?, en "Fideicomiso", RDP 2001-3; de Reina Tartire, Gabriel, Los negocios fiduciarios no se ago-
tan en el fideicomiso. A propsito del lease-back o leasing de retorno, E.D. 209-765.
En un evento acadmico se lleg a afirmar que, cuando hay fideicomiso de garanta no existe
violacin a la prohibicin dispuesta por el art. 3222 CCiv ya que el acreedor no recibe nada prove-
niente del patrimonio del deudor sino del fiduciario (Vicente, Anala y Alou, Stella M., Algunas con-
sideraciones sobre el fideicomiso de garanta, ponencia presentada ante las Vas Jornadas Rosarinas
de Derecho Civil en homenaje al profesor Luis O. Andorno, Rosario, 31 de agosto y 1 de septiembre
de 2006, www.saij.jus.gov.ar).
203
Tales las conclusiones de las IIas Jornadas de Tcnica Notarial y Registral, E.D. 217-826.
204
La cuestin pas por los tribunales (CNCom, Sala E, 09/04/2007, Mandataria del Plata S.A. c.
Figueras Bielsa, Manuel y otros, citado por Rufino, Marco A., Fideicomiso de garanta, L.L. del
07/05/2008, pg. 10).
205
Blodorn, Laura, Fideicomisos. Cometario al art. 15 de la Ley N 24.441, rev. de Derechos
Reales, 21/06/2012, IJ-LXIV-867; Soler, Osvaldo H. y Carrica, Enrique D., El fideicomiso y el frau-
de, L.L. 2000-B, pg. 1193.
206
Villegas, Carlos G., Las garantas del crdito, ed. Rubinzal-Culzoni, 3 ed., t II, pg. 84.
207
Manasco Dionne, Anna, Living on the edge: fiduciary duties, business judgment and expensive
uncertainty in the zone of insolvency, 13 Stan. J.L. Bus. & Fin. 188 (aos 2007-2008).
208
CNCiv, Sala A, 12/12/2006, Romero, Albero O. c. Saavedra, Francisco J. s/Nulidad de acto
jurdico, MJJ10331; dem, 24/04/2009, Incorvaia, Jorge A. c. Protolongo, Hugo G. s/Simulacin,
MJJ44070; dem, Sala K, 03/09/2010, Nogueira, Felisindo c. Nogueira, Cynthia P. s/Simulacin,
MJJ59894.
209
Cullari, Carlos A., Notas sobre hechos negativos en la accin de ineficacia concursal, E.D. 225-
1071.
210
El Poder Ejecutivo Nacional, a travs del decr. 191/2011, introdujo alguna reforma en el art.
1703 CCyC, pero no me detendr en ella por no ser significativa respecto del tema en estudio.

34
el Derecho Comparado212. No es as. Sin salir de Amrica Latina encontramos regmenes
similares213.
Adems, los principios que regan este instituto hasta ahora no se han visto
seriamente alterados en el nuevo Cdigo de 2014214. Si bien el art. 3 apartado e de la ley
26994 derog los arts. 1 a 26 de la ley 24441, reprodujo, con algunos cambios215, la mayor
parte de esas normas216.
En esa direccin el art. 1667 CCyC reemplaz el vocablo dominio por el
de propiedad, variacin que Reggiardo considera adecuada porque el patrimonio fidei-
comitido puede estar integrado por bienes que no son cosas217, pero que, a mi juicio, no
tiene mayor trascendencia, tanto porque el nuevo ordenamiento emplea indistintamente las
palabras dominio y propiedad prcticamente para lo mismo, como porque se han per-
dido las notas singulares de cada una de ellas218.

211
Aunque hay voces que piden ms. Estn quienes consideran que hubiera sido preferible dotar
lisa y llanamente de personalidad jurdica al fideicomiso, como ocurre en materia fiscal (Bilvao
Aranda, Facundo M., El Fideicomiso en el Anteproyecto de Unificacin Civil y Comercial y su com-
paracin con la regulacin actual, RDCO 2012-B, pg. 359).
212
Mndez, Hctor O. y Mndez, Agustina M., El fideicomiso en garanta. Una visin crtica, po-
nencia presentada en el Primer Congreso Nacional de anlisis y debate sobre el Proyecto del nuevo
Cdigo Civil, Mar del Plata, 4-6 de noviembre de 2012, MJD6319.
213
As por ejemplo, Colombia, en el ao 2013, dict la ley n 1676 sobre Garantas Mobiliarias que
tiene anloga orientacin.
La Repblica Dominicana introdujo el fideicomiso de garanta, con esa amplitud, a travs de la ley
189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso (Concepcin Rodrguez, Julio C.
Fideicomiso como instrumento de desarrollo de los negocios, 04/12/2014,
http://www.diarionoticia.com.do/enfoque/fideicomisocomo1.htm).
214
Gmez Leo, Osvaldo R., Tratado de Derecho Comercial y Empresario, ed. Abeledo-Perrot, t 2,
pg. 934.
215
Fernndez Madero, Nicols, Las novedades que trae el fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de
Cdigo Civil, MJD5770; Carregal, Mario, Fideicomiso en el Proyecto de Unificacin, en Tratado
de fideicomiso, Gotlib, Gabriel, Carregal, Mario A. y Vaquero, Fernando M. (directores), Gruskin,
Carla M. (coordinadora), ed. La Ley, t I, Parte General, pg. 181.
216
El art. 1666 CCyC mantiene la definicin de fideicomiso del art. 1 de la ley 24441, actitud que
ha motivado algunas crticas: Freire, Bettina V., El fideicomiso: sus proyecciones en los negocios
inmobiliarios, ed. baco de Rodolfo Depalma, pg. 56; Giraldi, Pedro M., Fideicomiso, ed. De-
palma, pg. 45; Lpez de Zavala, Fernando J., Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecu-
cin hipotecaria, Contrato de consumicin, ed. Zavala, pg. 17, citados por Bilvao Aranda, Facun-
do M., El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificacin Civil y Comercial y su comparacin con la
regulacin actual, MJD5796.
217
Reggiardo, Roberto S., El fideicomiso en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, rev. de De-
recho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, N 5, octubre 2012.
218
La diferencia entre dominio y propiedad viene de los primeros tiempos del Derecho Romano
(Sconda, Mariana V., Principio de la inviolabilidad de la propiedad. Antecedentes romanos y su
recepcin en la legislacin Argentina, rev. Derecho Privado n 24, enero/junio de 2013).
En algn momento se volvi a hacer un distingo (por otras razones) en el antiguo Derecho Es-
paol (de Dios, Salustiano, Representacin doctrinal de la propiedad en los juristas de la Corona
de Castilla (1480-1640), en Historia de la propiedad en Espaa siglos XV-XX, ed. Centro de Estu-
dios Registrales, pg. 193).
Sin embargo, en Espaa, en la actualidad, se considera que las disparidades entre propiedad y
dominio no existen (Castn Tobeas, Jos, Derecho Civil espaol, comn y foral, t II Derecho
de cosas, vol. 1 Los derechos reales en general. El dominio. La posesin, ed. Reus S. A., pg.
87; Lpez y Lpez, ngel M., El derecho de propiedad, en la obra colectiva Derechos reales y
Derecho inmobiliario registral, ed. Tirant lo Blanch, pg. 231).
Vlez Sarsfield, en el Cdigo Civil, emple alternativamente los dos conceptos como sinnimos
(Durand, Julio C., Breve glosario de trminos usuales en materia de dominio pblico,
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones).
La diferencia a la que hizo mencin Reggiardo apareca en la Enciclopedia Jurdica OMEBA (t
III pg. 450), pero no tiene asidero en las normas del Cdigo.
Igualmente discutible es el distingo entre dominio fiduciario y propiedad fiduciaria. La ley
24441 emple el trmino dominio en los arts. 4, 12, 18 y 38, y propiedad en los arts. 1, 13,
entre otros, pero, ms all de alguna especulacin doctrinaria, no parece que ello obedezca a la
finalidad de darle diverso tratamiento.

35
 El art. 1673 CCyC (con similar redaccin a la del art. 5 de la ley 24441), si
bien no prohbe al comn de los mortales ser fiduciario de un fideicomiso de garanta, re-
tiene en manos de las entidades financieras autorizadas (a las que se agregaron las personas
jurdicas que permita el organismo de contralor de los mercados de valores: lase Comisin
Nacional de Valores) el monopolio virtual de los negocios fiduciarios masivos al establecer
que son las nicas que pueden ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios219.

El art. 1670 CCyC permite afectar al fideicomiso las universalidades220,

opcin que abre la puerta para que se transfiera fiduciariamente en garanta una cartera de
crditos (actuales y/o futuros) para que su cobranza sea imputada a la cancelacin de un
mutuo221.
Esa alternativa ha sido censurada por considerarla una especie de super-
preferencia de origen contractual, con efectos ms intensos que las garantas reales222.
A mi modo de ver todo depende de las proporciones: el problema no pasa
a mayores cuando se traspasa una parte no significativa de la cartera crediticia y los fondos
obtenidos son empleados para financiar una actividad con perspectivas de rentabilidad. En
cambio, cuando se la emplea articulo mortis afectando a todos o la mayora de los crditos
existentes y futuros de una empresa (hiptesis que ya ha tenido entre nosotros contratiem-
pos judiciales223) entonces la Justicia deber abrir los ojos, pues el ilcito puede estar a la
vuelta de la esquina.

Otro tanto puede decirse del nuevo Cdigo Civil y Comercial: emplea la palabra dominio en los
arts. 1701, 1702, 1703, 1704, 1705, 1706 y 1707, y propiedad en los arts. 1666, 1667, 1672,
1682, 1683 y 1684, empero, quienes han estudiado esas normas no explicaron el porqu del uso de
una u otra (v.gr. Fossaceca, Carlos A., Dominio fiduciario, en Anlisis del proyecto de nuevo
Cdigo Civil y Comercial,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominiofiduciario-fossaceca.pdf).
219
Labougle, Joaqun Q., Lepiane, Pablo M. y Vega Olmos, Jimena, Comentario al Proyecto de
Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin (X), E.D. 253-485.
220
Las garantas sobre universalidades de bienes son fuente de innumerables problemas, sobre
todo cuando, como es natural, conviven a otras garantas sobre bienes individuales o sobrevienen a
ellas (Kozolchyk, Boris, Introduccin a los principios jurdicos de la Ley Modelo Interamericana de
Garantas Mobiliarias, en The World Bank Latin American and Caribbean Insolvency Workshop,
30-31 octubre 2000,
http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20153377/Latin%20America%20-
%20Kozolchyk%20%281%29.pdf
221
Bilvao Aranda, Facundo M., El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificacin Civil y Comercial y
su comparacin con la regulacin actual, MJD5796.
222
Mndez, Agustina M. y Mndez, Hctor O., Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. El contrato de fideicomiso en garanta,
www.jus.mendoza.gov.ar/biblioteca/interno/.../doctrinaword.php?id...
223
Me refiero a los emblemticos casos Bonesi y Dinar (CNCom, Sala E, 09/10/2009, Bonesi
S.A. s/Conc Prev s/Inc. de apelacin por la concursada, MJJ55966; dem, 13/10/2009, Bonesi S.A.
s/Conc Prev s/Inc. de apelacin por Standard Bank Argentina S.A., L.L. 2009-F, pg. 743; Juzg. 1
Inst. de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2 Nominacin de Salta, 09/08/2002, Dinar Lneas
Areas S.A. s/Conc Prev, L.L. 2003-D, pg. 19), que dieron lugar a encendidas polmicas (Boretto,
Mauricio, Efectos del concurso preventivo y el fideicomiso de garanta, L.L. Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial Derecho Concursal, director: Julio Csar Rivera, 2006, pg. 81; Campi, Germn, A
propsito del caso Bonesi: la importancia del agente de cobro en los fideicomisos financieros,
E.D. del 08/06/2009, pg. 5; Favier Dubois, Eduardo M. (h.), La sustentabilidad legal del fideicomi-
so. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garanta frente al concurso, E.D. 229-657; de
igual autor, Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso Bonesi: con-
clusiones provisorias y temas abiertos, L.L. 2009-F, pg. 727, y "El fideicomiso de garanta sobre

36
 Pensemos un ejemplo extremo: podr afectarse el 100% de los bienes del
deudor (o, si se quiere, el 100% de sus crditos actuales y futuros) a este sistema de garan-
ta? En caso de respuesta afirmativa, si el deudor debe demandar su concurso preventivo,
ese proceso carecer por completo de activos? El problema, que de algn modo (no muy
convincente) fue abordado por la ley colombiana n 1676 de 2013224, veremos como ser
resuelto por la Jurisprudencia argentina.

La reforma tambin le concedi al mundo financiero un derecho que an-

siaba desde antao: la posibilidad de que el fiduciario sea, a su vez, el beneficiario del fi-
deicomiso (art. 1673 CCyC)225, disposicin que ha sido criticada226, incluso por algunos
entusiastas de este instituto, pues se considera, con razn, que puede ser fuente de liti-
gios227.

flujo de fondos frente al concurso preventivo: oponibilidad, verificacin y resguardo", en "Negocios

Comerciales Modernos", ed. Ad Hoc, pg. 205; Isasmendi, Armando, El fideicomiso en garanta en
el derecho nacional, L.L. 2003-D, pg. 19; Martn, Patricio A. "La cesin fiduciaria de flujos de fon-
dos y la oponibilidad de los pagos efectuados durante el perodo de sospecha", en "El fideicomiso
de garanta", director Guillermo Cabanellas de las Cuevas, coordinador Gabriel de Reina Tartire,
ed. Heliasta, pg. 535; Medina, Hugo R., Acerca del conflicto sobre el inters protegido en el mar-
co de la tutela cautelar en un concurso de acreedores. Comentario sobre las resoluciones de se-
gunda instancia en el caso "Bonesi, E.D. del 28/06/2010, n 12.532; Raisberg, Claudia, Las medi-
das cautelares en el concurso preventivo y el fideicomiso de garanta, E.D. 219-422; Salerno, Ja-
vier J., El fideicomiso de garanta frente al concurso preventivo del fiduciante, E.D. 233-918).
224
Segn esa normativa el concurso produce la suspensin y atraccin de los procesos de ejecu-
cin de bienes del deudor (sean muebles o inmuebles) que el deudor haya informado como necesa-
rios para su actividad. Por lo tanto, la ejecucin de bienes que no son necesarios para la actividad
del deudor podr continuar o iniciarse de forma separada al proceso concursal.
Vale aclarar que dicha ley no determina qu debe entenderse por bienes necesarios para la acti-
vidad del deudor.
Sin embargo, la ley 1676/13 prev otras hiptesis de exclusin de bienes de la masa concursal en
los procesos de reorganizacin, entre las que se encuentran los bienes afectados a fideicomisos de
garanta (art. 3) (Bonilla Sanabria, Fabio A., El nuevo rgimen legal de las garantas mobiliarias,
rev. e-mercatoria, Seccin de Actualidad Jurdica, ao 2014, pg. 42).
Tampoco est claro qu ocurre cuando el fideicomiso de garanta afecta a esos bienes necesa-
rios, aunque el autor que acabo de mencionar entiende que, con mnimas excepciones, si la garan-
ta fue debidamente registrada, prevalecer la posicin del acreedor individual garantizado sobre la
de los acreedores afectados por el concurso.
225
Todo lo que se hizo para neutralizar las eventuales iniquidades fue agregar, en dicho artculo,
este prrafo: En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de
los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
Tal disposicin debe considerarse complementada por el tercer prrafo del art. 1673 CCyC (El
fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato) y por el art. 1674 CCyC (El
fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l).
De ese modo, una vez ms, ser el deudor eventualmente afectado quien deber acudir ante el
tribunal para obtener una reparacin pues, como es obvio, las medidas de prevencin no sern
fciles de obtener.
226
Entre muchos otros: Ferrer Deheza, Santiago, De la coincidencia de roles en el fideicomiso de
garanta y la cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado, rev. Argentina de De-
recho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230; Reggiardo, Roberto S., El fideicomiso en el pro-
yecto de Cdigo Civil y Comercial, rev. de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, n
5, octubre de 2012; Papa, Rodolfo G., La regulacin del fideicomiso en el proyecto de Cdigo Ci-
vil, rev. Compendio Jurdico, t 69, pg. 53.
227
Bilvao Aranda, Facundo M., El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificacin Civil y Comercial y
su comparacin con la regulacin actual, MJD5796.

37
 La norma, en cierto modo, se aparta de su antecedente del Proyecto de Re-
formas de 1998228, y toma distancia respecto de la orientacin de importantes organismos
pblicos229 y del criterio predominante en buena parte del Derecho Comprado230.
En cambio el art. 1672 CCyC prohbe expresamente que el fiduciario sea
fideicomisario 231.

228
El art. 1459 in fine del Proyecto de 1998 prohiba al fiduciario ser beneficiario, aunque, en el art.
1466 contena una excepcin: Si el fiduciario es una entidad financiera, puede ser tambin benefi-
ciaria (Raisberg, Claudia E., Apuntes sobre algunos aspectos relevantes del Cdigo Civil y Comer-
cial de la Nacin unificado y el contrato de fideicomiso, Erreius on line; Ferrer Deheza, Santiago,
De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garanta y la cuestin en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial Unificado, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230).
En cambio el Cdigo de 2014 acepta que se amalgamen esos roles, incluso, cuando el fiduciario
no es una entidad financiera u otra de las permitidas por la CNV.
229
Bien que referido exclusivamente a los fideicomisos financieros, el art. 1 de la Resolucin Gene-
ral N 447/2003 de la Comisin Nacional de Valores prohibi tal confusin del roles, toda vez que el
conflicto de intereses que podra presentarse atentara contra el ejercicio imparcial y objetivo de la
funcin delicada del fiduciario.
Ms recientemente, dicho organismo dict la Resolucin General N 530/2008 por la cual cerr
definitivamente la cuestin, prohibiendo que se renan en un nico sujeto las condiciones de bene-
ficiario y fiduciario. Dicha norma modifica el art. 3 del Captulo XV de las Normas (N.T. 2001 y mo-
dificatorios), y expresamente dispone que "No podrn constituirse -en ninguna forma- fideicomisos
por acto unilateral, entendindose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiducian-
te y del fiduciario, ni podrn reunirse en un nico sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario
debern encontrarse claramente diferenciadas las posiciones del fiduciario y del fiduciante como
partes esenciales del contrato, de la que pueda corresponder a los beneficiarios.
Por su parte, el Banco Central de la Repblica Argentina, mediante Comunicacin A 4491 del
03/02/2006, reconoci como Garanta Preferida B al fideicomiso de garanta, en la medida que
se cumpla, entre otros requisitos, que el fiduciario no sea la entidad financiera prestamista o perso-
na vinculada a ella (Seccin 1. Punto 1.2.7.2).
Si bien el Banco Central de la Repblica Argentina mediante el dictado de esa normativa no
prohibi la coincidencia de roles, las entidades financieras que no respeten tal observacin al es-
tructurar estas garantas no quedaran alcanzadas por los beneficios que dicha comunicacin con-
templa en relacin a la constitucin de previsiones por riesgo de incobrabilidad (Ferrer Deheza,
Santiago, De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garanta y la cuestin en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial Unificado, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-
LXVI-230; Czarny, Natalio, Garantas preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso
como preferida. Fundamentos, E.D. 172-1028).
230
Prohben la superposicin de los roles de fiduciario y beneficiario (o fideicomisario), entre otros
ordenamientos: Bolivia (se infiere del art. 1409 del Cdigo de Comercio), Costa Rica (art. 656 del
Cdigo de Comercio), Paraguay (ley 921 de Negocio Fiduciarios), El Salvador (arts. 1235 y 1237 del
Cdigo de Comercio), Guatemala (art. 791 del Cdigo de Comercio), Per (art. 274 de la Ley Gene-
ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, n 26702), Venezuela (arts. 12 y 23 de la ley de Fideicomisos), Nicaragua (art. 11 Ley 741
de Fideicomiso) y Colombia (art. 1226 del Cdigo de Comercio).
Hay restricciones legales, aunque se admite la dualidad de roles, en Chile (art. 763 inc. 6 del
Cdigo Civil), EE.UU. (art. 4 del Uniform Trust Code), Mxico (art. 382 de la ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito), Panam (art. 35 inc. 5 de la ley N 1 del ao 1984), Puerto Rico (art. 852
inc. 7 del Cdigo Civil), Uruguay (art. 9 de la ley de Fideicomiso n 17703) y algunas provincias de
Canad (por ejemplo, el art. 1275 del Cdigo Civil de Qubec).
Se admite que el fiduciario y el acreedor-beneficiario sean una misma persona en Brasil (art.
1365 del Cdigo Civil y arts. 18 y 19 de la ley 9514 del ao 1997), Uruguay (cuando la beneficiaria
es una entidad financiera: art. 9 inc. b de la ley 17703 de Fideicomiso), Chile (art. 86 inc. 8 de la
Ley General de Bancos), Ecuador (art. 10 inc. 8 de la Ley de Mercado de Valores), Francia (Ley de
Fideicomiso n 2007-211) (Ferrer Deheza, Santiago, De la coincidencia de roles en el fideicomiso
de garanta y la cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado, rev. Argentina de
Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230; Campi, Germn C., El Fideicomiso de Garanta.
La Superposicin de los roles FiduciarioBeneficiario, http://www.ucema.edu.ar/posgrado-
download/tesinas2008/maf_campi.pdf).
231
Norma que recibi la aprobacin de Raisberg (Raisberg, Claudia E., Apuntes sobre algunos
aspectos relevantes del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin unificado y el contrato de fideicomi-
so, Erreius on line).

38
 El art. 1680 CCyC regul, por primera vez en nuestro medio, el fideicomi-
so en garanta232.
Esta reforma tampoco se explic en los Fundamentos del proyecto.

As como la cesin del crdito en garanta fue implantada en el nuevo C-

digo dentro del rgimen genrico de la cesin de crditos previsto para casos en los cuales
hay transferencia de la propiedad del crdito cuando, en realidad, en la cesin del crdito en
garanta no hay tal transferencia dominial (lo que conlleva los problemas hermenuticos ya
vistos), algo similar se hizo con el fideicomiso de garanta.

232
El fideicomiso de garanta, como adelant, no fue previsto en la ley 24441. Si hasta el presente
fue considerado vlido es nada ms porque no est prohibido. De all que en las XXIas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2007 (Lomas de Zamora), por unanimidad, se lleg a esta conclu-
sin: En el sistema jurdico argentino, el fideicomiso de o en garanta es lcito.
Pocas veces un instituto atpico gener tanto inters de la Doctrina: lvarez, Georgina, Algunas
notas sobre un tipo de garanta autnoma: el fideicomiso de garanta, DJ 2003-1, pg. 295; Boret-
to, Mauricio, Concurso, fideicomiso de garanta, cesin de crditos en garanta y descuento banca-
rio, ed. Ah Hoc; Carregal, Mario A., Fideicomiso de garanta: lcito y necesario, L.L. 2000-E, pg.
948; del mismo autor, Coexistencia de las calidades de fiduciario y beneficiario en los fideicomisos
de garanta, L.L. 2008-E, pg. 1148; Fideicomisos de garanta, Cuadernos de la Universidad Aus-
tral, ed. Depalma, t I, Derecho Empresario Actual (Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernndez);
Cellini, Luis E., Gil, Jorge A., Lucero Eseveri, Roberto A., Pelosso, Graciela, Fideicomiso de garan-
ta. Un instrumento eficaz, 2006, http://www.saij.jus.gov.ar. Id. Infojus: DASC060097; Cinillo,
Oscar A., El contrato de fideicomiso de garanta, RDPC, 2001-3, pg. 212; Crdoba, Carlos D. y
Giovenco, Arturo C., El fideicomiso de garanta y el caso del fiduciario-beneficiario, DSC ao 16, t
15, pg. 28; Favier Dubois, Eduardo M. (h.), La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones
generales y el caso del fideicomiso de garanta frente al concurso, E.D. 229-657; Gaibisso, Flix A.,
Fideicomiso de garanta, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LI, pg. 733;
Grazibile, Daro J., Insolvencia y fideicomiso, L.L. 2005-A, pg. 1363; Huertas Buraglia, Laura,
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(dir.), Gabriel de Reina Tartire (Coord.), El fideicomiso de garanta, ed. Heliasta; Irigoyen Testa,
Matas, El fideicomiso de garanta, rev. del Colegio de Abogados & Procuradores de la Provincia
de La Pampa, n 51, Doctrina y Jurisprudencia, pg. 21; Iturbide, Gabriela A., Reflexiones sobre la
naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garanta, L.L. 2005-A, pg. 1322; de la
misma autora, El fideicomiso de garanta, ed. Hammurabi; Kelly, Julio, Fideicomiso de garanta,
J.A. 1998-III-782; Kiper, Claudio, "El fideicomiso de garanta y las XXIas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", J.A. 2007-IV-03; Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., Tratado de Fideicomiso,
ed. Depalma; Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garanta sobre flujos de
fondos, peajes, facturacin. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis eco-
nmica", L.L. 2009-C, pg. 851; Lpez de Zavala, Fernando, Fideicomiso, leasing, letras hipoteca-
rias, ejecucin hipotecaria, contratos de consumicin, ed. Zavala; Lpez Raffo, Francisco M., El
problema de las posiciones jurdicas en el fideicomiso de garanta en Guillermo Cabanellas de las
Cuevas (dir.), Gabriel de Reina Tartire (Coord.), El fideicomiso de garanta, ed. Heliasta; Mr-
quez, Jos F., Notas sobre el fideicomiso con fines de garanta, J.A. 2000-IV-1225; Morando, En-
rique J. J., Fideicomiso en garanta: breves consideraciones acerca de algunas caractersticas,
E.D. 216-108, comentando el fallo CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 28/07/2005, Crivelli Construcciones
S.A. y otro c. Banco Hipotecario S.A.; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocio fiduciario con fines de
garanta (trust o fideicomiso en garanta), RDPC, Garantas, t II, pg. 64; Orquera, Juan P., "Fi-
deicomiso en garanta", en "Conflictos en Sociedades Comerciales y Concursos Homenaje al Dr.
Juan M. Farina", ed. Zeus, pg. 97; Panero, Federico J. (h) y Carranza Daniel A., Fideicomiso de
Garanta. Sus posibilidades de aplicacin en el pas luego de la Ley 24441, XXVas Jornadas Notaria-
les Argentinas, Mendoza, 2000; Peralta Mariscal, Leopoldo L., Fideicomiso s, de garanta no, L.L.
2000-B, pg. 978; de dicho autor, Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas!,
L.L. 2000-D, pg. 975; Anlisis econmico del fideicomiso de garanta. Nuevas reflexiones sobre su
licitud, L.L. 2001-F, pg. 1025; Prez Hualde, Fernando, El fideicomiso de garanta y las posicio-
nes del negocio fiduciario en la Ley 24441, en Tratado terico y prctico de fideicomiso, Beatriz
Maury de Gonzlez (dir.), ed. Ad-Hoc; Pieiro, Marina, Algunas cuestiones conflictivas respecto del
fideicomiso de garanta, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXIX, pg. 850;
Puerta de Chacn, Alicia, Propiedad fiduciaria en garanta. Es posible en el derecho vigente?, en
Fideicomiso, RDPC 2001-3 (Fideicomiso) pg. 202; Riva, Jorge y lvarez Agudo, Graciela, Garan-
tas Modernas, ed. Lexis Nexis.

39
 El art. 1680 CCyC aparece en el captulo 30 (genricamente referido al
contrato de fideicomiso), lo que hace que comparta sus disposiciones con otras figuras fi-
duciarias233, cuando, como veremos, poco y nada tiene en comn con ellas.
A todas luces hubiera sido mejor que el fideicomiso de garanta ocupara
una seccin aparte, como ocurre con el fideicomiso financiero (Seccin Cuarta) a partir del
art. 1690 CCyC.
.

Como vimos, en el nuevo Cdigo estn contemplados de manera separada

dos institutos (la cesin del crdito en garanta y el fideicomiso de garanta), que prctica-
mente se ocupan de un mismo negocio. Pero, adems, lo hace con diversa regulacin.
Un ejemplo: la normativa del nuevo Cdigo sobre fideicomiso de garanta
no hay una disposicin, como la del art. 2234 CCyC, que remita al art. 2229 CCyC; regla
que, como vimos, en la cesin de crdito en garanta, autoriza la autoliquidacin y la au-
to-adjudicacin.
Es cierto que el mencionado art. 1680 CCyC, si se lo lee magnnimamen-
te, podra autorizar al fiduciario a hacer lo mismo que la ley le permite al acreedor prenda-
rio ex art. 2229 CCyC. Pero, en verdad, no dice lo mismo.
Adems, esto de la autoliquidacin y de la auto-adjudicacin aparece
algo confuso en el nuevo articulado. Por un lado el art. 1676 CCyC (tal como lo estableca
el art. 7 de la ley 24441) impide que se libere al fiduciario de la prohibicin de adquirir para
s los bienes fideicomitidos234, principio que autorizadas opiniones han considerado pre-
eminente235. Sin embargo, cuando se trata del fideicomiso de garanta, el mencionado art.
1680 CCyC faculta al fiduciario a aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio
al pago de los crditos garantizados; y, cuando se trate de otros bienes, a ..disponer
de ellos segn lo dispuesto236 en el contrato y, en defecto de convencin, en forma privada
o judicial.

233
Por ejemplo, el art. 1668 CCyC determina que el fideicomiso no puede durar ms de treinta aos
desde la celebracin del contrato, tope temporal que resulta excesivo para el comn de las opera-
ciones financieras que tienen lugar en nuestro pas.
234
Es llamativo que el Cdigo no siente tal prohibicin de manera positiva y clara. Por ejemplo,
diciendo: Est prohibido al fiduciario adquirir, para s o para un tercero, total o parcialmente, los
bienes fideicomitidos.
235
Kiper y Lisoprawski entienden que no sera posible que el acreedor se quede con los bienes para
satisfacer su crdito, total o parcialmente (Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, El fideicomiso en
el proyecto de Cdigo, L.L. del 27/08/2012, pg. 1).
236
..disponer segn lo dispuesto..? No es cacofnico?
En esta monografa me he permitido sealar algunos defectos de tcnica legislativa que presen-
tan las normas del nuevo Cdigo. Como bien se ha explicado, respetar las reglas de la estructura y
de la sintaxis y ofrecer una redaccin correcta de las normas no es un tema menor porque
..contribuye al orden, coherencia y claridad para lograr una mayor eficacia en su cumplimiento
(Rodrguez, Mariela R., Nociones de tcnica legislativa, rev. In Iure, 15/05/2014, ao 4, Vol. 1,
pg. 54, http://iniure.unlar.edu.ar; Ubertone, Fermn P., La calidad del texto normativo, trabajo
presentado en el II Congreso Argentino de Administracin Pblica. Sociedad Estado y Administra-
cin: Reconstruyendo la estatalidad. Transicin, instituciones y gobernabilidad, Crdoba, 27 al 29
de noviembre de 2003, www.aaeap.org.ar/ponencias/congreso2/Perez-Rona-Svetaz-Ubertone.pdf.).
Antes de sancionarse el Cdigo Civil y Comercial, ms precisamente en el ao 2011, apareci la
Norma IRAM 30701 sobre calidad legislativa. Si bien no es obligatoria, contiene una serie de pautas
que hubiera sido conveniente observar. A criterio de un experto en la materia el nuevo ordena-
miento no cumple con los requisitos de tal Norma (Prez Bourbon, Hctor, El proyecto de Nuevo
Cdigo Civil no debe aprobarse sin una adecuada revisin tcnica,

40
 Entonces constituye la norma del art. 1680 CCyC una excepcin a la re-
gla del art. 1676 CCyC como pensaba un autor237?

Ms all de lo que diga el nuevo Cdigo, desde un primer momento salie-

ron voces a saludar el rgimen de autoliquidacin que traera aparejado el fideicomiso de
garanta238.
Suponiendo que as fuera, la cobranza extrajudicial en manos de los acree-
dores no podra provocar daos a los deudores239? Si, por supuesto; pero, en ese caso (se
me disculpar la insistencia) sern los deudores, si se consideran damnificados, quienes
debern acudir al tribunal clamando por Justicia240.
En ese sentido llama la atencin que el Legislador del ao 2014, al ocupar-
se del fideicomiso de garanta, no hubiera tomado en cuenta algunas experiencias de otros
pases latinoamericanos que, despus de haber ensayado con prcticas similares241, estn
buscando como desprenderse de las consecuencias negativas que provocan242.

http://nuevaeranet.com.ar/locales/nota-el-proyecto-de-nuevo-codigo-civil-no-debe-aprobarse-sin-
una-adecuada-revision-tecnica-32038.html).
237
Lpez de Zavala, Fernando, Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecucin hipotecaria,
contratos de consumicin, ed. Zavala, pg. 20.
238
Por ejemplo, para Fernndez Madero, la autoliquidacin es considerada como el modo normal
de cobrarse en el fideicomiso de garanta (Fernndez Madero, Nicols, Las novedades que trae el
fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de Cdigo Civil, MJD5770).
En cambio Pieiro entiende que se llega a la autoliquidacin y a la auto-adjudicacin en el fidei-
comiso de garanta por aplicacin analgica de las normas que permiten esas alternativas en caso
de prenda, salvo en el supuesto de coincidencia de los roles de beneficiario y fiduciario en los cua-
les no sera posible (Pieiro, Marina, Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de
garanta, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-850).
No estoy de acuerdo. No se puede emplear por analoga un rgimen que claramente constituye
una excepcin a la regla que hace que las ejecuciones sean judiciales.
239
Ni qu decir cuando el fiduciario es tambin el beneficiario, situacin en la cual se ha especulado
que no es posible la auto-liquidacin (Gaibisso, Flix A., Fideicomiso de garanta, rev. Argentina
de Derecho Comercial y de los Negocios, 23/02/2012, IJ-LI-733).
240
Pasemos revista a lo que ocurre en Brasil para imaginar lo que puede acontecer entre nosotros.
La ley 9514 de 1997 regul el fideicomiso. Desde entonces la Jurisprudencia ha tenido una gran
actividad en la materia. Por citar nada ms que algunos casos en los cuales el Supremo Tribunal
Federal tuvo que pronunciarse durante el ao 2014: en punto a la accin de nulidad de la clusula
que permite la venta extrajudicial (STF - Rcl 16948 DF (STF), publicado el 12/02/2014), respecto de
planteos de inconstitucionalidad de la ley 9514 (STF - MS 31935 PR, publicado el 14/03/2013),
acerca del abuso de las atribuciones del fiduciario (STF - recurso extraordinario ARE 842111 RS
(STF), publicado el 16/10/2014, STF - recurso extraordinario ARE 837730 RS (STF), publicado el
03/10/2014).
241
Ello no quiere decir que los negocios fiduciarios, en particular los de garanta, no se hubieran
desarrollado en la regin. En Panam se ha convertido en la principal modalidad de prstamos ban-
carios aplicados a la venta de automviles. Tambin se utiliza en la financiacin de la compra de
bienes inmuebles, aunque con un crecimiento ms lento, ya que no otorga los mismos incentivos
fiscales que los que gozan las hipotecas (http://www.capital.com.pa/el-fideicomiso-de-garantia-en-
panama/).
En Mxico la actividad financiera apoyada en diversas modalidades de fideicomiso ha tenido una
gran expansin. La Gerencia Fiduciaria de la Superintendencia de Bancos destaca que se han fir-
mado de 11.907 contratos de esa ndole en el ao 2013, lo que representaba un aumento de
17.9% respecto del ao anterior (Novoa, Melissa, La evolucin del fideicomiso. Comportamiento,
rev. Martes Financiero, edicin n 826, 20/05/2014, http://www.martesfinanciero.com).
En dicho pas, el 09/01/2014 se dio a conocer la Reforma Financiera
(http://portal.conunion.org.mx/Ley/Explicacion_ampliada_de_la_Reforma_Financiera.pdf). Esa ini-
ciativa, que implic la modificacin de la Ley General de Sociedades Mercantiles, del Cdigo de
Comercio, de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, de la Ley de Fondos de Inversin,
de la Ley Federal de Derechos y de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, procur
mejorar el rgimen de las garantas, en particular de la prenda sin desplazamiento y del fideicomiso

41
 .

Hay quienes creen que el fideicomiso de garanta har que se conviertan

en letra muerta las normas sobre prenda, hipoteca y anticresis que el propio Cdigo con-
templa243.
No hay forma de saber si se cumplir tal vaticinio, pero lo que s es notorio
es que la hipoteca (algo semejante podemos decir de la prenda y de la anticresis) recibi
mnima atencin del Legislador del Siglo XXI244. Tal vez lo ms notable que trajo sobre el
particular es la aquiescencia para otorgar hipotecas abiertas245, alternativa por la que
tambin bregaban las entidades financieras, y que dio lugar a un extenso debate en nuestro
medio 246.

Que el fideicomiso de garanta supere los inconvenientes que sufren los

acreedores hipotecarios de hoy da es una antigua aspiracin del mundo financiero247.

de garanta. Algunas de las novedades llevaron a endurecer las condiciones para los deudores en
los concursos mercantiles pues abiertamente mandaron a los funcionarios que trabajan en esos
procedimientos a velar por la proteccin de los acreedores.
As el art. 403 del Decreto federal del 13/06/2014, con mxima amplitud dispone que En el
fideicomiso de garanta, las partes podrn convenir la forma en que la institucin fiduciaria proce-
der a enajenar extrajudicialmente, a ttulo oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso
(http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5348651&fecha=13/06/2014).
242
En Colombia: Jaramillo Villamizar, Santiago, El fideicomiso frente a la insolvencia, su conferen-
cia ante el XXIV Congreso Latinoamericano de Fideicomiso FELABAN (Federacin Latinoamerica-
na de Bancos), octubre de 2014, http://www.felaban.com, oportunidad en la que explic cmo la
jurisprudencia fue corrigiendo los abusos en esta materia.
En Mxico: Suayfeta Ozaeta, Juan, La institucin jurdica del fideicomiso en cada libre. Nuevas
reformas a las leyes que lo regulan, rev. de Derecho Privado Nueva Era, Mxico, ao 2, n 6, se-
tiembre-noviembre de 2006, pg. 85.
243
Mndez, Agustina M. y Mndez, Hctor O., Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. El contrato de fideicomiso en garanta, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, n 77, Noviembre 2012, pg. 197.
244
Flah, Lily R. y Aguilar, Rosana I., La hipoteca en el Proyecto de Cdigo, L.L. del 02/08/2013,
pg. 1; Highton de Nolasco, Elena, Reforma al Cdigo Civil y Comercial: Principios y disposiciones
generales en materia de derechos reales, http://www.nuevocodigocivil.com; Libaak, Mara A. y
Nazar de la Vega, Gonzalo, Aspectos relevantes del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, SAIJ, www.infojus.gov.ar; Mariani de Vidal, Marina, Cambios en el rgimen de los privile-
gios en la Reforma del Cdigo Civil y Comercial, rev. Pensar en Derecho, n 2, ao 2, pg. 185;
Smayevsky, Miriam, Los derechos reales en el proyecto de reforma del Cdigo Civil, MJD6012.
245
Labaqui, Simn E., Hipotecas de mximo e hipotecas abiertas en el proyecto de reforma de
Cdigo Civil, ponencia presentada ante la Jornada Notarial Bonaerense, Baha Blanca, 12 al 16 de
noviembre de 2013; Bono, Gustavo y Puerta de Chacn, Alicia, La garanta real de mximo frente
al principio de especialidad en el Proyecto de Cdigo, L.L. 2012-E, pg. 1233; Arraga Penido, Mario
O., La hipoteca abierta por crditos indeterminados y el proyecto de Cdigo Civil de 1998, J.A.
2000-IV-428.
246
Por ejemplo: Wetzler Malbrn, A. Ricardo, Las hipotecas "abiertas", la buena fe y la libertad,
E.D. 217-371; Boretto, Mauricio, Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los
contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil). L.L. 2002-C, pg. 1150; Piro-
vano, Pablo A. y Pascual, Mariano E. (h), La hipoteca abierta. Crtica a un fallo desafortunado,
L.L. 2006-B, pg. 321.
247
Para una prdica de esta ndole en el Uruguay: Bacchi, Adriana, Al rescate del fideicomiso de
garanta, http://enyturuguay.blogspot.com.ar/2012/03/al-rescate-del-fideicomiso-de-garantia.html;
Garmendia Vzquez, Gonzalo, Aplicacin del fideicomiso en Uruguay. Proteccin de derechos de
acreedores, rev. Perfiles Latinoamericanos n 27, enero-junio de 2006, pg. 169.

42
 En efecto, la hipoteca, hasta no hace mucho, era considerada una de las ga-
rantas ms seguras, ya que la cosa hipotecada, aunque puede perder parte de su valor (por
cuestiones de mercado, por destruccin del edificio, etc.), dada su condicin de inmvil, es
virtualmente imposible que desaparezca. Adems, el acreedor cuenta con un privilegio es-
pecial respecto de ese inmueble, lo que significa que, salvo mnimas excepciones, sobre el
bien hipotecado, desplaza a todos los dems acreedores248.
El todava vigente Cdigo Civil y todos los cdigos procesales de nuestro
pas tienen normas tendientes a facilitar la rpida y eficaz realizacin del bien hipotecado; y
la Ley de Concursos y Quiebras promete que, cualquiera sea el tipo de proceso concursal en
el que caiga el endeudado, el acreedor podr vender la propiedad sin siquiera concluir el
procedimiento de verificacin del crdito249.
Sin embargo la experiencia demuestra que el camino de la cobranza judi-
cial de la hipoteca est colmado de dificultades250, pues, con alguna frecuencia, se ensayan
las aventuras procesales ms audaces; aventuras que no siempre son neutralizadas por los
jueces. Y si se llega al sacrosanto momento de la subasta puede ocurrir que haya que en-
frentar a las mafias que pululan en los remates judiciales251.
De all que, tambin para superar tales contratiempos, se ha imaginado una
especie de fideicomiso252, mulo del ya mencionado deed of trust norteamericano. Se su-
pone que, de ese modo, se puede crear una hipoteca de ejecucin extrajudicial, con la cual
el acreedor ni siquiera pasara por la puerta del tribunal, pues, en caso de mora del deudor,
simplemente hara que el fiduciario venda el bien en el mercado y termine el conflicto
cuanto antes253.
Esa idea recibi duras crticas254, entre otras razones, por entender que un
negocio tipificado por la Ley no puede ser suplido convencionalmente por una modalidad

248
Villanueva, Julia, Privilegios, ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 201.
249
Junyent Bas, Francisco, Concursos especiales de crditos con garantas reales, presentacin
ante las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza, 9, 10 y 11 de setiembre de 2004; Junyent
Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., Verificacin de crditos, fuero de atraccin y otras
cuestiones conexas. Ley 24.522, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 210; Ferrer, Patricia, Derecho del
acreedor hipotecario en el proceso concursal, 2 ed. actualizada y ampliada, ed. Astrea, pg. 71.
En contra: Benlbaz, Hctor, Los banco deben verificar sus crditos hipotecarios y prendarios an-
tes de la formacin del concurso especial, rev. de Bancos y Bolsas, ao 1, n 2, abril-junio de
1980, pg. 173.
250
Garrido Cordobera, Lidia M. R., La crisis de los privilegios especiales sobre inmuebles. Publici-
dad registral y oponibilidad, www.acaderc.org.ar/doctrina/la-crisis-de-los-privilegios...sobre/.../file;
Guerrero, Fabin A., Posiciones adoptadas por distintos tribunales en relacin al clculo de intere-
ses privilegiados en crditos hipotecarios en procesos de quiebra, rev. de Derechos Reales,
28/03/2012, IJ-LI-793.
251
En el ao 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict una acordada disponiendo una
serie de medidas para poner fuera de combate a esas prcticas. Con igual fin, a fines de ese ao la
provincia de Buenos Aires dict una ley estableciendo un mecanismo de subasta electrnica. Nin-
guna de las dos medidas parece haber sido suficiente para erradicar ese flagelo.
252
valos Rodrguez, Gabriel E., Fideicomiso de garanta como alternativa a la garanta hipoteca-
ria, DJ 19/07/2010, pg. 1965.
253
De manera que la venta del bien (disculpar el lector la expresin) fiduciariamente hipotecado,
la har el propio acreedor a su gusto, y, si al deudor le parece injusto el proceder, entonces ser l
quien deba ir al tribunal y promover un juicio o limitarse a llorar sobre la leche derramada.
254
Peralta Mariscal, Leopoldo L., Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas!,
L.L. 2000-D, pg. 975.

43
de fideicomiso255, tesis que no resulta fcil de sostener ante los muy flexibles trminos del
referido art. 1680 CCyC.
De todos modos, si esa alquimia entre hipoteca y fideicomiso ganara espa-
cio en la Argentina, no sera de extraar que termine transitando el ondulante camino que
tuvo la ejecucin extrajudicial de las hipotecas en el Derecho Espaol que describ antes en
este estudio.

13.- Cuando dos clases distintas de fideicomiso son reguladas por las
mismas normas.
A grandes rasgos podemos afirmar que hay una modalidad256, que pode-
mos denominar fideicomiso de inversin, que es un vehculo jurdico por el cual una o ms
personas aportan bienes para que sean administrados o dispuestos por otra persona, sea o no
con fines lucrativos257 (por ejemplo, para construir un edificio).
Cuando se leen los arts. 1666 a 1679 CCyC y 1681 a 1689 CCyC e ideal-
mente se los refiere al fideicomiso de inversin parecen dar respuesta a cada una de las
inquietudes que despierta esa variante de negocio fiduciario.
En cambio el fideicomiso de garanta busca otro objetivo: garantizar el
cumplimiento de una obligacin proveniente de otro contrato (generalmente de ndole fi-
nanciera) y, por lo tanto, tambin son distintos los problemas que afronta. En consecuencia,
aquellas disposiciones, en gran medida, le resultan ajenas.
Veamos un ejemplo. En el fideicomiso de inversin, como el fiduciario,
para cumplir su cometido, necesariamente debe celebrar negocios con terceros, la Ley esta-
blece que las deudas que motiva el emprendimiento deben ser satisfechas slo con los bie-
nes fideicomitidos y que, por lo tanto, ni el fiduciario, ni el fiduciante, ni el beneficiario, ni
el fideicomisario responden con sus bienes personales (art. 1687 CCyC)258.
Por lo tanto, ante la insuficiencia de recursos lquidos del fideicomiso para
afrontar a tiempo esas deudas ser necesario liquidar los bienes fideicomitidos para repartir
el producido entre los acreedores259. En esa hiptesis el nuevo Cdigo determina que tal

255
Favier Dubois, Eduardo M. (h.), La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fideicomiso de garanta frente al concurso, E.D. 229-657.
256
En realidad es un gnero que abarca a diversas especies.
Se ha sostenido, con buenas razones, que se puede distinguir entre el fideicomiso de inversin
del fideicomiso de administracin (Rodrguez Schettini, M. Jimena, El fideicomiso de inversin y
administracin en el sector agropecuario,
http://www.fder.edu.uy/agrario/monografias/fideicomisorodriguez.pdf), pero me parece que es
hilar demasiado fino, al menos, en esta investigacin.
257
Rodrguez Olivera, Nuri E. y Lpez Rodrguez, Carlos E., Modalidades de fideicomiso,
http://www.derechocomercial.edu.uy/
En el derecho mexicano el fideicomiso de inversin est especficamente regulado por el De-
creto 445/95 que regula el Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria y por el Decreto 286/95 que
norma el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Moisset de Espans, Luis e Hiruela, Mara
del P., Algunos lineamientos generales del fideicomiso de la ley 24.441,
http://www.acader.unc.edu.ar).
258
Mayer, Mariano, Insolvencia del fideicomiso ordinario: rgimen actual y modificaciones pro-
puestas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, rev. Argentina de Derecho Concursal, IJ-LXV-
632.
259
Favier Dubois, Eduardo M. (pater) y Favier Dubois, Eduardo M. (h)., Cambios al sistema con-
cursal derivados del proyecto de Cdigo Civil y Comercial, DSE n 305, t XXV, Abril 2013; de los
mismos autores: El contrato de fideicomiso frente al rgimen concursal: cuestiones generales y

44
procedimiento estar a cargo de un juez260 (es de imaginar: con competencia concursal),
que si bien no podr declarar la quiebra261, deber conducir el procedimiento sobre la base
de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente, extraa tcnica
legislativa que trajo aparejada bastante censura262.
En cambio, en el fideicomiso de garanta, aunque ocasionalmente el fidu-
ciario puede contratar con terceros y generar deudas263, ello no es inmanente al negocio,
pues lo normal es que su actividad se centre en cuidar los bienes aportados en garanta para
que, si se d el incumplimiento del deudor/fiduciante (o de quienquiera que sea el garanti-
zado), sean empleados segn su naturaleza para que contribuyan a cancelar la deuda prote-
gida por esta herramienta legal264.
Si los bienes dados en garanta no alcanzan para pagar los saldos insolutos
o, incluso, si se pierden por un incendio, por robo o por cualquier otra causa, ello de ningu-
na manera puede provocar la insolvencia del fideicomiso. En todo caso el insolvente pasar
a ser el fiduciante, situacin que deber resolverse a travs de la Ley de Concursos, como
ocurri en un caso265.
Por lo tanto, la norma del art. 1687 CCyC nada tiene que hacer en el fidei-
comiso de garanta, pues es inimaginable que el fideicomiso de garanta pueda terminar en
la insolvencia.

14.- El dominio fiduciario sirve para algo til en el fideicomiso de ga-

ranta?

particulares, DSE n 294, t XXIV, Mayo 2012, pg. 373; Jouli, Emilio C., Consecuencias y cami-
nos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario, E.D. 201-689.
260
Solucin que es la adecuada, como demostr Raisberg (Raisberg, Claudia E., Apuntes sobre
algunos aspectos relevantes del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin unificado y el contrato de
fideicomiso, Erreius on line).
La cuestin, antes de la reforma, pas por la Jurisprudencia: CNCom, Sala E, 15/12/2010, Fi-
deicomiso Ordinario Fidag, SJA 02/06/2011.
261
La prohibicin de disponer la quiebra aparentemente se ha establecido para no reconocerle al
fideicomiso la condicin de sujeto de derecho. En ese sentido el nuevo Cdigo denota cierto dog-
matismo. Tal vez todo se hubiera solucionado, como propuso Raisberg (op. y lug. cit. nota prece-
dente) agregando un inciso tercero al art. 2 de la ley 24522 para establecer que los fideicomisos
son sujetos concursables, sin necesidad de tomarlos como sujetos de derecho a otros efectos.
As lo propuso la senadora Liliana Negre de Alonso en un Proyecto de Ley (S-1669/12) del
05/06/2012.
262
Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidacin
en el Proyecto de Cdigo, L.L. del 29/09/2014, pg. 1, cita online AR/DOC/1199/2014; Danino,
Alejandro, Fideicomisos: acreedores. Situacin frente a la quiebra, el concurso preventivo y la in-
suficiencia, 19/11/2014, http://www.editorialjuris.com; Cristofaro, Giovana E. del C., Algunas
cuestiones del fideicomiso para analizar en caso de insolvencia y frente a la Ley Concursal, rev.
Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVII-606; Mayer, Mariano, Insolvencia del
fideicomiso ordinario: rgimen actual y modificaciones propuestas en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, rev. Argentina de Derecho Concursal IJ-LXV-632. En la misma lnea (es decir, a favor
de la de aplicacin subsidiaria del procedimiento establecido en la LCQ) se pronunciaron diversas
ponencias presentadas ante las Primeras Jornadas Argentino Uruguayas de Sociedades Comerciales
y Fideicomisos, celebradas en la Ciudad de Colonia el 3 y 4 de Octubre de 2011.
263
Por ejemplo, un seguro para proteger a los bienes dados en garanta.
264
Si son cosas, se vendern o adjudicarn, si son crditos contra terceros, se encarar la cobranza
judicial o extrajudicial.
265
CNCom, Sala E, 03/04/2008, Compaa de Servicios Hipotecarios S.A. s/Conc Prev mencio-
nado en Pieiro, Marina, Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de garanta, rev.
Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-850.

45
 Dilucidar qu es un semiconductor es mucho ms fcil que explicar qu es
la electricidad, pues los conceptos simples se prestan ms a la polisemia y, por lo tanto,
resulta ms complicado describirlos. Ello vale para el dominio fiduciario266.
El art. 1964 CCyC dispone que es una modalidad de dominio imperfec-
to267. Empero, el art. 1702 CCyC expresa que le son aplicables las normas que rigen los
derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Ttulos I y III del
Libro Cuarto de este Cdigo268. De su lado el art. 1704 CCyC prev que el titular del
dominio fiduciario tiene las facultades del dueo perfecto, principio que termina siendo
contrariado por otras normas.
En efecto, el art. 1703 CCyC dice que El dominio fiduciario hace excep-
cin a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en
cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del
propietario contenidas en las disposiciones del Captulo 30 y del presente Captulo269.
Las dems normas sobre dominio o propiedad fiduciaria no son menos
confusas270. As, el art. 1682 CCyC se refiere a la propiedad fiduciaria nada ms que para
decir que se rige por las disposiciones de este Captulo y por las que correspondan a la
naturaleza de los bienes. Mas ese captulo es el n 30, y el captulo que se dedica al domi-
nio fiduciario (como derecho real) es el n 31.
De su lado el captulo n 31 comienza por el art. 1701 CCyC que lleva por
ttulo Definicin; cuando, en realidad, no contiene ninguna definicin, ni de dominio
fiduciario, ni de ninguna otra cosa.

Suponiendo que el dominio fiduciario verdaderamente sea una especie de

dominio imperfecto qu lo diferencia del dominio perfecto? Acaso el fiduciario no cuen-
ta con todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurdicamente de una
cosa, dentro de los lmites previstos por la ley como establece el art. 1941 CCyC?

266
Tema que dio que hablar antes de la Reforma (Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., Plurali-
dad de regmenes del dominio fiduciario, L.L. 2010-C, pg.1147; Caldano, Martn R., Alcances del
dominio fiduciario, E.D. 190-614; Lpez de Zavala, Fernando, Los dos dominios fiduciarios en
nuestro sistema, J.A. 1997-III-942; Kiper, Claudio M., Rgimen jurdico del dominio fiduciario,
ed. La Ley; Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio V., Tratado del fideicomiso, 3 ed., ed. Abeledo
Perrot, t 1, pg. 107) y despus de ella (entre otros: Bilvao Aranda, Facundo M., El fideicomiso
en el Anteproyecto de Unificacin Civil y Comercial y su comparacin con la regulacin actual,
MJD5796; Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, El fideicomiso en el proyecto de Cdigo, L.L. del
27/08/2012, pg. 1).
Se han desplegado enormes esfuerzos por ver en el dominio fiduciario la solucin a muchos
de los problemas, sobre todo los de los acreedores (por ejemplo, Hayzus, Jorge R., El patrimonio
fideicomitido. En procura de esclarecimiento, E.D. 193-915; Gmez de la Lastra, Manuel C., El
fideicomiso: Q&A, MJD2467; Garca Menndez, Sebastin A., Evolucin histrica del fideicomiso y
del trust. Reflexiones sobre el dominio fiduciario, E.D. 188-1081).
267
A su vez delineado por el art. 1946 CCyC.
268
Por su parte el art. 1666 CCyC expresa que Hay contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes.., no la pro-
piedad fiduciaria.
269
El nfasis ha sido agregado al texto original.
270
El concepto mismo de dominio fiduciario es harto discutible (Hayzus, Jorge R., El patrimonio
fideicomitido. En procura de esclarecimiento, E.D. 193 -915).

46
 El art. 1688 CCyC le concede al fiduciario el derecho a disponer271 o
gravar los bienes fideicomitidos, pero no a usar o gozar de ellos272. He ah una diferencia,
aunque no sustancial273.

Se podra decir que el alcance del dominio fiduciario, a diferencia del do-
minio pleno, puede estar restringido por el contrato que constituye el fideicomiso (art. 1688
CCyC)274 y por el fin del fideicomiso275 (art. 1704 CCyC)276, obligacin que tiene sus
bemoles277. Empero, el dominio pleno o perfecto tambin puede estar restringido por clu-
sulas contractuales (por ejemplo, cuando se establece la prohibicin de enajenar a determi-
nada persona: art. 1972 CCyC).
Asimismo se podra argumentar que el dominio perfecto es perpetuo (art.
1942 CCyC)278 mientras que el dominio fiduciario forzosamente debe concluir en un mo-
mento dado (art. 1701 CCyC, concepto que vuelve a repetirse en otras disposiciones como
la de los arts. 1666, 1697 y 1706 CCyC)279. Mas lo de la perpetuidad del dominio pleno es
una verdad a medias280.

271
Ni el art. 1941 CCyC ni el art. 1688 CCyC se refieren al derecho a administrar el bien, aunque
debe considerarse implcito.
272
Sin embargo, como vimos, el art. 1704 CCyC estatuye que el titular del dominio fiduciario tiene
las facultades del dueo perfecto.
273
Otra tenue nota distintiva podra detectarse respecto del ejercicio de las acciones judiciales en
uno y otro caso. Aunque no est expresado en el nuevo Cdigo se supone que el dueo de un bien
dispone de las acciones en resguardo de los derechos que derivan del dominio pleno; acciones que
puede ejercer (o no) segn su libre criterio. En cambio, aunque el art. 1689 CCyC slo dispone que
El fiduciario est legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de
los bienes fideicomitidos, se infiere, entre otros, de los arts. 1666, 1667 y 1674 CCyC, que est
obligado a ejercer tales acciones cuando la ley, el contrato o los fines del fideicomiso as lo dispon-
gan o hagan aconsejable.
274
El mismo art. 1688 CCyC dice que tales limitaciones pueden llegar a prohibir la enajenacin del
bien fideicomitido, aunque aclara que tal estipulacin no es oponible a terceros interesados de bue-
na fe; norma que habr que compaginar con lo prescripto por el art. 1669 CCyC sobre los contratos
de esta clase que son inscriptos en los Registros Pblicos.
275
Tal vez la norma debiera decir por el fin del fideicomiso de que se trate, pues cada modalidad
de fideicomiso tiene designios diversos.
276
Se ha sostenido con razn que el art. 1704 CCyC concuerda con cierta conclusin de las XVIas
Jornadas de Derecho Civil, y que ahora habr que distinguir entre actos que se adecuen a la
finalidad del fideicomiso y se ajusten a las disposiciones convencionales pactadas (que
sern estimados vlidos y eficaces), y los actos dispositivos extraos a la finalidad del fidei-
comiso (que sern pasibles de resolucin) (Fossaseca, Carlos A., Dominio fiduciario, en Anlisis
del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominiofiduciario-fossaceca.pdf).
277
A diferencia de lo que ocurre con las limitaciones que provienen del contrato (que, como vimos,
no son oponible a terceros interesados de buena fe: art. 1688 CCyC), el art. 1704 CCyC nada dice
acerca de oponibilidad a los terceros de las restricciones que se originan en la finalidad del fideico-
miso.
278
En este artculo, despus de decir que el dominio es perpetuo, se consign No tiene lmite en
el tiempo, siendo que la palabra perpetuo, para el Diccionario de la Real Academia Espaola,
significa Que dura y permanece para siempre.
279
Las causas de conclusin del fideicomiso (plazo o condicin) pueden estar definidas por el con-
trato (que es lo usual), o resultar de la ndole del negocio al que le sirve o, subsidiariamente, por el
tope temporal que fija el art. 1668 CCyC.
280
El dominio no dura para siempre; est limitado por el tiempo que dura la vida de las personas:
deja de pertenecer a las personas fsicas cuando sobreviene su fallecimiento (o desaparicin con
efectos jurdicos equivalentes), y, a las personas jurdicas, con su liquidacin.
El dominio pleno tambin puede perderse en vida, por ejemplo, por prescripcin adquisitiva,
segn reza el mismo art. 1942 CCyC, por apropiacin (art. 1947 CCyC), etc.

47
 De manera que hay que admitir que, en esta materia, las certezas no abun-
dan.

Salgamos por un momento de la interpretacin literal de las normas.

Para un sector de la Doctrina, que el fiduciario, como consecuencia del fi-
deicomiso de garanta, pase a ser propietario del bien que conforma esa garanta (aunque
slo sea un dominio fiduciario), tiene trascendencia (como ocurre en la cesin de crdito en
garanta) ms que nada para eludir la verificacin de crditos y otras obligaciones que pe-
san sobre los dems acreedores en el concurso o en la quiebra del deudor/fiduciante281.
El razonamiento, en sntesis, es este: como el dominio del crdito ha sido
transferido antes del concursamiento, entonces, en principio, ya no es de inters para los
acreedores concurrentes282.
Hay que reconocer que ese postulado encuentra cimiento normativo, por
ejemplo, en los arts. 1685 y 1688 CCyC.
Empero, a mi criterio, hay dos circunstancias que demuestran lo contrario.
La primera tiene que ver con los derechos del fiduciante.
El art. 1943 CCyC recrea el concepto de exclusividad283 y el art. 1944
CCyC el de exclusin284 del dominio pleno285.
De ser as, una vez constituido un fideicomiso le queda al fiduciante al-
gn derecho sobre el bien fideicomitido?
El art. 1942 CCyC estatuye que el dominio perfecto subsiste con inde-
pendencia de su ejercicio y no se extingue aunque el dueo no ejerza sus facultades, o las
ejerza otro Significa eso que el fiduciante sigue siendo el dueo del bien transferido a
ttulo de fideicomiso?
Si la respuesta fuera afirmativa, cmo encaja en esa situacin la simult-
nea existencia, sobre el mismo bien, del dominio fiduciario a favor de otra persona?
Para una corriente de pensamiento el fiduciante, al constituir el fideicomi-
so, se desprende totalmente de la titularidad del dominio y, por lo tanto, no le queda ni si-
quiera la nuda propiedad286.

281
Por ejemplo: Caldano, Martn R., Alcances del dominio fiduciario, E.D. 190-614; Morinigo, Fer-
nando G., El fideicomiso en garanta frente al concurso del deudor, RADC IJ-LXIV-396; Villanueva,
Paula N., Contrato de fideicomiso en garanta en el concurso del fiduciante, rev. de Derecho Con-
cursal, ed. Zeus, t IV, pg. 134; Muoz Barda, Mara G., Fideicomiso de garanta frente al concur-
so del fiduciante, rev. Argentina de Derecho Concursal, 11/12/2014, IJ-LXXV-41.
282
Se percibe a la separacin y la inmunidad de los bienes fideicomitidos como el primero de los
principios en los cuales se sustenta el fideicomiso en nuestro medio (Hayzus, Jorge R., El patrimo-
nio fideicomitido. En procura de esclarecimiento, E.D. 193-915).
283
El dominio es exclusivo y no puede tener ms de un titular.
284
El dominio es excluyente. El dueo puede excluir a extraos del uso, goce o disposicin de la
cosa..
285
Con algunas dudas se entiende que tambin se mantiene (aunque con limitaciones que, en
realidad, tambin existan antes) la condicin de absoluto del dominio perfecto (Corna, Pablo M. y
Fossaceca (h), Carlos A., Desaparece la absolutez del dominio en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial Unificado?, rev. de Derechos Reales, 12/03/2014, IJ-LXX-965).
286
Entre nosotros: Demuru, Marianela, Fideicomiso o Sociedad Annima. El ABC de la prctica
negocial, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-708; Lpez

48
 Si bien es difcil de aceptar, tomemos por vlido ese encuadre. Aun as es
incuestionable que, a menos que el fideicomisario sea un tercero, el fiduciante retiene un
derecho personal a la readquisin del dominio perfecto del crdito una vez que se produzca
la extincin del fideicomiso (arts. 1668 ltimo prrafo, 1672, 1706 y 1968 CCyC)287.
Eso no es todo. Durante la vida del fideicomiso hay otros derechos perso-
nales que le asisten al fiduciante: es acreedor de la rendicin de cuentas del fiduciario (art.
1675 CCyC), puede demandar a este ltimo si no contrata el seguro previsto en el art. 1685
CCyC y en las dems situaciones contempladas en el segundo prrafo del art. 1687 CCyC,
y hasta puede ejercer ciertas acciones cuando el fiduciario no lo hace (art. 1689 2 prrafo
CCyC).
En consecuencia, en tanto el fiduciante mantiene en su patrimonio ciertos
derechos (aunque tan slo sean personales) respecto del bien dado en fideicomiso, si llega a
caer en concurso o quiebra, los acreedores concurrentes (y, en el concurso preventivo, el
mismo deudor/fiduciante) tendrn acciones para protegerlos y, por lo tanto, lo que haga el
fiduciario no les resultar indiferente pues, en ese terreno, juega el principio de concursali-
dad del art. 125 LCQ.

La segunda razn que demuestra que el dominio fiduciario no cumple nin-

guna finalidad til en el fideicomiso de garanta est relacionada con el distingo que tra-
zamos entre esta figura y el fideicomiso de inversin.
Hemos comprobado que el hecho de que el fiduciario sea propietario fidu-
ciario de los bienes afectados al fideicomiso de inversin hace a la esencia de ese nego-
cio288: podr venderlos, gravarlos o aplicarlos a diversos contratos289, como lo hara el fidu-
ciante antes del constituido el fideicomiso290. En cambio, el dominio fiduciario no es fun-
cional al fideicomiso de garanta donde, al igual que en la cesin del crdito en garanta, el
fiduciario no puede gravar los bienes fideicomitidos, ni los puede vender ni aplicar a nin-
guna otra finalidad que no sea la cancelacin de la deuda del fideicomitente291.

de Zavala, Fernando J., Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecucin hipotecaria, Contrato
de consumicin, ed. Zavala, pg. 75.
Estimo que tal postura tiene consecuencias en el mbito concursal, como veremos seguidamente.
En cambio, en el Derecho Comparado se ha sostenido que el fiduciante s retiene la condicin de
nudo propietario (Escobar Rozas, Freddy, Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema
jurdico peruano, Themis Revista de Derecho, n 48, pg. 85).
287
Clusellas, Eduardo G., Consecuencias de la extincin del contrato de fideicomiso, rev. del Nota-
riado, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, n 973, enero-abril 2013, pg. 215;
Urbaneja, Marcelo E., Dominio, en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012,
pg. 555 http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominio-marcelourbaneja.pdf
288
Lo que aqu llamo esencial del negocio, como lo explica Dez Picaso, contiene, pero a la vez
excede, a la mera declaracin del fin consignado en el contrato (Dez-Picazo, Luis, Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, ed. Tecnos, 4 ed., 1993, t I, pg. 73).
289
Claro est, en tanto todo eso se haga para alcanzar el objetivo del emprendimiento.
290
Batiza, Rodolfo, Principios bsicos del fideicomiso y de la administracin fiduciaria, ed. Porra,
2 ed., 2009, pg. 179.
291
Carregal, Mario A., El fideicomiso, regulacin jurdica y posibilidades prcticas, ed. Eudeba,
pg. 139; 17. Rodrguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios, Felabn, pg. 140.

49
 En definitiva, si al Legislador le pareciera beneficioso que el titular de una
garanta sobre crditos contra un tercero no debiera verificar su crdito en el concurso del
garantizado para poder cobrarse de ese tercero, bastara que reforme la Ley de Concursos
para disponerlo expresamente. Para ello no hace falta justificar ese permiso legal vistindo-
lo con ropajes de dominio fiduciario.

15.- Dnde estn los lmites en el nuevo Cdigo.

Tanto la cesin del crdito en garanta como el fideicomiso de garanta son
contratos y, por aadidura, actos jurdicos (hoy: art. 259 siguientes y concordantes CCyC).
Por lo tanto, como cualquier acto jurdico, pueden estar afectados por los
vicios de la voluntad, como el error (art. 265 CCyC), el dolo (art. 271 CCyC), la fuerza
irresistible y la amenaza (art. 276 CCyC) y la lesin (art. 332 CCyC), recibiendo la sancin
de nulidad292. Lo mismo ocurre si han sido celebrados por personas incapaces, o sin cum-
plir las formalidades legales requeridas (por ejemplo: art. 294 CCyC)293.
Pero aunque ninguna de esas causales de nulidad est presente, como la
red que protege al equilibrista, el ordenamiento estatuy ciertas restricciones ticas a la
autonoma de la voluntad.
Es que, en los hechos, en numerosos casos, las partes, por diversos facto-
res, no son iguales a la hora de contratar. Sea por razones econmicas, financieras o de otra
naturaleza, el idlico mundo en el que libremente juegan la Oferta y la Demanda no exis-
te294.
El propio Vlez Srsfield, ardiente defensor de la autonoma de la volun-
tad, estableci un primer lmite a la negociacin individual en la moral, las buenas costum-
bres y el orden pblico (arts. 21 y 953 CCiv)295, adems de incluir varias restricciones co-
mo las referidas a las obligaciones meramente potestativas (art. 542 CCiv)296.
Cierto sector de la Doctrina297 (tributario de ideas europeas298) estima que
se alcanza la Equidad en materia contractual cuando, en la gnesis del contrato (o des-

292
Lovece, Graciela, La ineficacia de los actos jurdicos en el Proyecto de Unificacin Civil y Comer-
cial, rev. Jurdica UCES, ao 2013, n 17, pg. 170; Santi, Andrea M., La nulidad de los actos
jurdicos en el Proyecto de Cdigo, L.L. del 13/09/2013; Reviriego, Nicols, El rgimen de las nuli-
dades en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado de 2012, RDPC, Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial-I, vol. 2012-2, pg. 67.

.
293
Cristiani, Milagros, Nulidad en el contrato de fideicomiso, en Tratado de nulidades (director:
Carlos A. Ghersi), ed. La Ley, pg. 505.
294
Mosset Iturraspe, Jorge, Cmo contratar en una economa de mercado, Rubinzal-Culzoni Edi-
tores, pg. 108.
295
Codino, Ezequiel, El principio de autonoma de la voluntad. Vigencia y adaptacin a los nuevos
tiempos, en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial, director: Ricardo L.
Lorenzetti, ed. La Ley, pg. 127; AA. VV., Consentimiento de los contratantes, en Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, ed. La Ley, pg. 57.
296
Rossi, Jorge O., De la autonoma de la voluntad a la equivalencia en las prestaciones,
http://www.jurisconsultora.com.ar/deryemerg.html
297
Rezznico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, ed. Astrea, pg. 23; Paolasso,
Ral J., Crisis de la teora clsica contractual: Una vuelta a la teora del contrato y a la equivalencia
de las prestaciones, Anuario de Derecho Civil, rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica de Crdoba, vol. 2, ao 1994, pg. 110; Fissore, Diego M., La correccin del contrato
desequilibrado en el "Common Law", RDPC ao 2007, Desequilibrio contractual, pg. 315.

50
pus299), las prestaciones que se intercambian son equivalentes300. Algunos consideran que
ello tiene fundamentos constitucionales301.
Sin embargo, aun suponiendo que tal equivalencia sea el Norte (lo que me
permito poner en duda302), es ilusorio pensar que, siempre y en toda condicin, se llegue a
esa meta por decisin de las partes303. Es tan necesario que la Ley ofrezca remedios para los
desvos, como que los jueces los apliquen304.
Uno de los autores del Anteproyecto que se transform en el Cdigo Civil
de 2014 considera que, en esa materia, se ha dado un paso adelante305.
De su lado Salerno piensa que, a partir de lo dispuesto por el art. 772
CCyC, ese principio ha tenido consagracin en la reforma del ao 2014, al menos, en las
obligaciones dinerarias306.
En realidad el nuevo Cdigo Civil y Comercial, sobre el particular, no ha
hecho ms que reelaborar principios que ya estaban en nuestro ordenamiento307.
Para demostrarlo veamos donde pueden ubicarse ahora los mojones que
forman la frontera de la autonoma de la voluntad:

Esa teora tuvo aplicacin en algunos precedentes jurisprudenciales (por ejemplo, CNCom, Sala
B, 24/09/1998, Campanario S.A.C.I. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados, L.L.
2000-D, pg. 606, con comentario de Zavala Rodrguez, Carlos J. y Zavala Rodrguez, Facundo M.,
Un fallo ejemplificador "Campanario").
298
El art. 138 del Cdigo Civil alemn del 1900 (BGB) estableca que hay lesin cuando existe una
manifiesta desproporcin en las prestaciones debida a la explotacin de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la parte lesionada (lesin subjetiva). Normas similares aparecieron despus en el
Cdigo suizo de las Obligaciones (art. 21), en el Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1448) (Chamie,
Jos F., El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio contractual, rev. Derecho
Privado n 22, enero/junio de 2012, http://ssrn.com/abstract=2099762).
299
Iiguez, Marcelo D., Avances de la doctrina en materia de desequilibrio sobreviniente. Lo extra-
ordinario puesto en tela de juicio, RDPC ao 2007, Desequilibrio contractual, pg. 141.
300
Barbn Lacambra, Jos A., Apuntes histricos sobre el concepto de contrato. Segunda parte,
MJD6917.
301
A partir del derecho de la igualdad ante la ley (art.16 CN) se entiende que se puede exigir trato
paritario en circunstancias anlogas. Trasladado ese principio al mbito negocial se habla de un
orden pblico de proteccin que tiende a resguardar a una de las partes contratantes considera-
da la mas dbil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o
mejor dicho a la justicia conmutativa (Garrido Cordobera, Lidia M. R., Las bases constitucionales
del derecho de los contratos Anlisis crtico del alcance del principio de la autonoma de la volun-
tad: Lmites, 10/10/2013, http://www.acaderc.org.ar/doctrina).
302
Cmo se mide la equivalencia de las prestaciones, por ejemplo, en una permuta? Sera ilegal
revender con ganancia?
En no pocas ocasiones la supuesta ausencia de equivalencia entre las prestaciones no es ms
que una excusa para que un mal negocio sea remediado por los jueces quebrantando la doctrina de
los actos propios (SCBA, 11/04/2012, causa B. 56.704, "Agremiacin Mdica Platense c. Provincia
de Buenos Aires (I.O.M.A.)", Infojus: FA99011023).
En realidad lo que procuran quienes se inscriben en la tesis de la equivalencia de las prestacio-
nes es que no haya un aprovechamiento excesivo de una de las parte sobre la otra. Se trata, ni
ms ni menos, de una exhortacin a la Equidad que, en definitiva, determinar el juez, como ya
pensaba Larenz hace dcadas (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, ed. Revista de Derecho
Privado, ao 1958, pg. 142).
303
Puig Pea, Federico, Tratado de Derecho Civil espaol, ed. Revista de Derecho Privado, t IV,
vol. 1, Teora general de la obligacin, pg. 26.
304
Arechederra Aranzadi, Luis I., La equivalencia de las prestaciones en el Derecho Contractual,
ed. Montecorvo, pg. 69; Ghersi, Carlos A., en Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Con-
sumo, Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia (directores), 2 ed., ed. La Ley, pg. 218.
305
Lorenzetti, Ricardo, Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, http://www.nuevocodigocivil.com/.
306
Salerno, Marcelo U., Obligaciones dinerarias,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/obligaciones-dinerarias-salerno.pdf.
307
Mosset Iturraspe, Jorge, Principios general en los contratos. Una primera aproximacin al tema
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, RDPC 2014-1, Problemtica contractual. Contratos en gene-
ral, pg. 93.

51
 Los arts. 10 y 11 CCyC reeditan el tope del abuso del derecho308, aclarando que la
figura se extiende al abuso de la posicin dominante309. Se ha pretendido con ello
quedar a tono con los Principios UNIDROIT, con las ya mencionadas Directivas de
la Comunidad Europea sobre clusulas abusivas y con el Proyecto de Cdigo Euro-
peo de los Contratos (art. 6)310.
Los arts. 729 y 961 CCyC contienen las indispensables referencias a la buena fe311
que ya estaban por doquier en el Cdigo de Vlez312. Esas normas deben conside-
rarse en armona con la nocin de objeto lcito del acto jurdico que contiene el ac-
tual art. 953 CCiv y que pas al art. 279 CCyC, y con la idea de inters lcito313
(que tampoco es nueva) que aparece como eje de la definicin de obligacin del
art. 724 CCyC314.
El art. 944 CCyC prohbe la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacer-
se valer en juicio, reformulacin de un principio preexistente (arts. 19 y 872
CCiv)315.

308
Se han reemplazado las palabras tuvo en mira al reconocer (el derecho) por una referencia a
los fines del ordenamiento jurdico; modificacin que Casado Martnez entiende que se hizo para
permitir su adaptacin a las cambiantes situaciones sociales, evitando la petrificacin en lo que tuvo
en miras el legislador (Casado Martnez, Claudio A., El abuso de derecho y su inclusin en el pro-
yecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, MJD6175).
Asimismo se han incluido otras disposiciones que importan una aplicacin especfica del lmite
del abuso. As por ejemplo, el art. 743 CCyC que establece que los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garanta comn de sus acreedores, aclara que El acreedor puede exigir la
venta judicial de los bienes del deudor, pero slo en la medida necesaria para satisfacer su
crdito. Y el art. 775 CCyC, dedicado a la prestacin que consiste en la realizacin de un hecho,
le concede al acreedor el derecho a exigir la destruccin de lo mal hecho, siempre que tal exi-
gencia no sea abusiva.
309
Stiglitz, Rubn S., Un nuevo orden contractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, L.L.
del 15/10/2014; Richard, E. Hugo, Sobre el ttulo preliminar del proyecto de Cdigo Civil y Comer-
cial, http://www.acaderc.org.ar/.
La regulacin represiva en punto a la defensa de la competencia en el Derecho argentino apare-
ci por primera vez en 1923, cuando se sancion la ley 11210. Con el vaivn provocado por los
cambios de gobierno, despus se dict la ley 12906 (de represin del monopolio). En 1980 fue
sancionada la ley 22262; en la dcada del 90 la ley 25156 y, luego, la ley 26156 de Defensa de la
Competencia.
Ese ordenamiento tiene por objeto reprimir las conductas que lleven a impedir, restringir o falsear
el juego de la competencia en el mercado y la explotacin abusiva, en trminos similares a los de
los arts. 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Roma, 1957) y de los arts. 53
y 54 del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (Oporto, 1992) (Lambert, Ariel D., El abuso
de posicin dominante en la defensa de la competencia, rev. Argentina de Derecho Empresario, IJ-
XLIII-361).
En cambio, en el Derecho de los Contratos, el abuso de la posicin dominante, aunque fue em-
pleado en muchos precedentes jurisprudenciales, hasta ahora, no haba tenido consagracin legis-
lativa.
310
Lorenzini, Juan P., Incumplimiento contractual y pre-contractual a la luz del Proyecto de Cdigo
Europeo de los Contratos y los Principios UNIDROIT, E.D. 213-624.
311
Cajarville, Juan C., La buena fe y su aplicacin en el derecho argentino, rev. Prudentia Iuris n
74, ao 2012, pg. 249.
312
Aunque ahora tambin se extiende la exigencia de la buena fe a la etapa precontractual (art.
991 CCyC), solucin que, mayormente, aceptaba la Jurisprudencia.
313
Concepto este, el de inters lcito o legtimo, que es preocupacin en todo el orbe desde
tiempos inmemoriales (Carrasco Durn, Manuel, Examen jurisprudencial del concepto de inters
legtimo, aplicado a la defensa de los derechos fundamentales en el proceso contencioso-
administrativo, Justicia (revista de Derecho Procesal), n 1-2, ao 2004, pg. 231).
314
Estos principios reaparecen, en materia de contratos, en el art. 958 CCyC, donde la libertad de
contratacin se encuentra tabicada por los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres.
315
La norma es prcticamente la misma que la contenida en la parte final del art. 227 del Antepro-
yecto de 1954, que, a su vez, segua principalmente los modelos de Italia y Austria (Moisset de

52
 Se ha entendido que las clusulas abusivas del art. 988 CCyC tambin son
el resultado del ejercicio de un poder de contratacin dominante que ostenta una de las par-
tes en detrimento de la otra, dbil316.
El autor que acabo de citar critic al nuevo ordenamiento por contener tres
clases de las clusulas abusivas (segn se trate de contratos de consumo o de los que no
revisten tal condicin, o de los contratos en general). Entiende que hubiera sido preferible
emplear como frmula nica la del art. 2.224 de los Principios del UNIDROIT317.
A mi juicio, si bien la divisin tajante entre la contratacin de consumo y
la que no lo es est siendo puesta en duda, no es menos cierto que en determinadas reas,
como ocurre con la contratacin financiera (todos somos consumidores, salvo los Bancos
entre s) es lgico que el Legislador ponga el acento en la proteccin de los clientes. As es
visto en el Derecho Comparado318 y en algunos precedentes jurisprudenciales nuestros319.

El nuevo Cdigo tiene catorce referencias genricas (hay otras) a la Mo-

ral320 y, bien que con distintos objetivos, diecinueve al Orden Pblico321.
Cuatro veces dispone que los particulares no pueden convenir algo que
contravenga al orden pblico322. Pero adems, sin ninguna razn, en ocasiones habla de las
leyes de orden pblico, en otras del orden pblico sin aditamentos, en otras la nocin
aparece acompaada de diversos conceptos (muy respetables, por cierto) como la moral o
las buenas costumbres (v.gr. arts. 386 y 1014 CCyC) o la ley, la moral y las buenas cos-
tumbres (art. 958 CCyC), o la dignidad de la persona humana, o los derechos ajenos
(art. 1004 CCyC) o los derechos irrenunciables (art. 1644 CCyC).
Todo ello no hace sino confundir, precisamente en un mbito, como el de
los negocios, donde es indispensable cierto grado de certeza.

Espans, Luis, Lesin (art. 954 Cdigo Civil): problemas de la renuncia anticipada y de la con-
firmacin del acto viciado, L.L. 1980-A, pg. 493).
316
Aparicio, Juan M., Comentario y observaciones al proyecto de reforma del Cdigo Civil (arts.
984 a 1002), www.derecho.unc.edu.ar/njrj/revista...codigo-civil.../file
Este autor considera que el carcter vejatorio (de las clusulas abusivas) no se encuentra
relacionado necesariamente con la equivalencia de la prestaciones derivadas del contrato y no se
traduce ineludiblemente en un desequilibrio econmico como acaece con la lesin (op. y lug.
cit.), criterio con el que concuerdo.
317
Aparicio, Juan M., op. y lug. cit.
318
En los EE.UU. una ley federal cre el Consumer Financial Protection Bureau, entidad que desde
2010 regula la oferta y provisin de productos para el consumidor financiero.
En Mxico la Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (dictada en 1999 y
cuya ltima reforma data del 10/01/2014) cre la Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa
del Usuario de Servicios Financieros (CONDUSEF).
En Colombia, la ley 1328 de 2009 instaur la Defensora del Consumidor Financiero (reglamenta-
da por los Decretos 2281/2010 y 3993/2010).
319
Por ejemplo: CSJN, 17/12/2013, Consumidores Financieros Asociacin Civil para la Defensa c.
Crdit Suisse, http://fallos.diprargentina.com/2014/02/consumidores-financieros-asociacion.html;
CNCom, Sala A, 31/10/2006, Citibank NA c. Schkolnik, http://ar.vlex.com/vid/recurso-nacional-
apelaciones-comercial-n-31-34770628?_ga=1.127372686.2009896702.1333199281.
320
Arts. 10, 55, 56, 71, 139, 279, 344, 386, 398, 958, 1004, 1014, 2047 y 2468 CCyC.
321
Arts. 7, 12, 144, 151, 279, 386, 515, 958, 960, 1004, 1014, 1644, 1649, 2477, 2600, 2612,
2634, 2637 y 2651 CCyC.
322
Arts. 12, 958, 1004 y 1644 CCyC.

53
 .

Es tcnicamente adecuado que el Derecho se ocupe de la Moral o remita

a un concepto tan vago como el Orden Pblico? Hace siglos que se busca una respuesta323.
Se ha sostenido que la Moral que cuenta para el Derecho no tiene porque
coincidir con la Moral de ninguna religin324. Mas establecer lo que no es la Moral para
el Derecho ni siquiera sirve para empezar a darse cuenta de lo que es o, dicho de otro modo,
para saber a cules valores adscribe nuestro Derecho325, incgnita que nos ha sumido en un
interminable debate que, por cierto, no he de recrear aqu.

Otro tanto ocurre con el orden pblico326. La Doctrina ha luchado vana-

mente por definirlo 327. Muchos nos advierten que es un concepto en constante evolucin328,
y otros lo han considerado perturbador329.
Lo cierto es que las nocin de orden pblico como barrera a las libertadas
individuales empleada en todas las ramas del Derecho, aunque para algunos naci con el
Derecho Romano, en realidad la hemos heredado del derecho europeo (ms precisamente
del Cdigo Napolen330), punto de partida de discusiones doctrinarias, empapadas de ideo-
loga331, que tambin hemos importado sin mayores cuestionamientos332.

323
Benavente, Jaime W., Moral y Derecho: estudio en perspectiva funcional,
http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/12767/1/PD_25-2_14.pdf; Carrillo de la Rosa, Yezid, La
inclusin de la Moral en el Derecho y la encrucijada actual del positivismo jurdico, rev. Dilogos de
Saberes, Julio-Diciembre de 2009, pg. 213.
324
He aqu un buen ejemplo: Para la moral cristiana el hombre es adltero con el solo pensamien-
to. Para el Derecho penal mexicano, el hombre no comete el delito de adulterio ni con el pensa-
miento, ni con la accin, si no se realiza en el domicilio conyugal o con escndalo (artculo 273 del
Cdigo Penal federal) (Castillejos Edison, Ernesto,Introduccin al Estudio del Derecho, Concep-
tos jurdicos fundamentales de carcter material, https://prezi.com/g42amph5_kku/introduccion-
al-estudio-del-derecho/, pg. 99).
325
Para ms, lo moral para el Derecho no es inmutable; depende de los tiempos. Por ejemplo, des-
de el ao 2010 (cuando se sancion la ley 26618) es jurdicamente vlida la unin civil de dos
personas de igual sexo; antes de ello tal unin era rechazada por el Derecho (Aseff, Luca M., La
nocin de orden pblico: entre la tpica jurdica y el anlisis crtico del discurso, ponencia presen-
tada ante las XVIIas Jornadas de Filosofa Jurdica y Social, Crdoba, 30 de octubre al 1 de no-
viembre de 2003, http://www.aafd.org.ar/archivos/17_jornada_Aseff.pdf).
326
Desde algn tiempo vengo sosteniendo (bien que circunscripto al Derecho Societario) que el
concepto de orden pblico es totalmente prescindibles (Rubn, Miguel E., Tribulaciones sobre
voto acumulativo, abuso del derecho, orden pblico, inters social, nulidades de asamblea y el prin-
cipio de legalidad, captulo de la obra colectiva titulada Derecho Econmico Empresarial Estu-
dios en homenaje al Dr. Hctor Alegra, ed. La Ley, t 2, pg. 1527.
327
Borda record que, para Bibiloni, Los jurisconsultos ms famosos no saben que es esto del
orden pblico (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Parte General, ed. Abeledo Perrot,
t I, Cap. II Fuentes de Derecho Civil).
328
Conte-Grand, Julio, La transformacin del orden pblico, E.D. del 02/12/2009, n 12.393.
329
Colombres, Gervasio R., El orden pblico en el Cdigo de Comercio, en "Libro del centenario
del Cdigo de Comercio", ed. Comisin Nacional de Homenaje a los Doctores Dalmacio Vlez Sars-
field y Eduardo Acevedo, pg. 191.
330
Art. 6:on ne peut droger par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre pub-
lic et les bonnes moeurs.
331
Por eso el contenido del orden pblico no era el mismo para el Tribunal del Orden Pblico de
Espaa creado por el rgimen franquista en 1963, que para el art. 97 de la Constitucin de la Unin
Sovitica de 1936.

54
 En materia contractual el orden pblico ha sido visto como la barrera a lo
notoriamente injusto, que, por ello, la Ley castiga las infracciones con la nulidad333.
El concepto est tan arraigado en el Derecho Europeo Continental que,
cuando se comenz a hablar de un posible Cdigo Civil Europeo334, se especul que ello
permitira implantar un nuevo concepto de orden pblico contractual comunitario 335.
En el Common Law encontramos esfuerzos similares336.

Entonces cmo determinar, aqu y ahora, si algo es inmoral o contrario al

orden pblico? Buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia considera que la respuesta
la debe aportar la interpretacin judicial337.
En ocasiones el Cdigo de 2014 contiene ese encargo a los jueces de un
modo explcito338. En otras la remisin al criterio judicial resulta de una inferencia339. As
ocurre en el nuevo ordenamiento, por ejemplo, en los arts. 960, 962, 1004 y 1014 CCyC.

332
Di Marzio, Fabrizio, Ordine pubblico, en Il diritto privato nella giurisprudenza. I contratti in
generale, t VI, ed. Utet, 2000; Ferri, Giovani B., Ordine pubblico, buon costume e la teoria del
contratto, ed. Giuffr, 1970, pg. 159; Guarneri, Attilio, Lordine pubblico e il sistema delle fonti
del diritto civile, ed. Cedam, 1974; dem, Ordine pubblico, en el Digesto delle discipline
privatistiche, sezione civile, XIII, ed. Utet, 1995; Panza, Giovanni, Ordine pubblico (Teoria genera-
le), en Enciclopedia Giuridica Treccani, 1990; Borga, Nicolas, L'ordre public et les srets con-
ventionnelles. Contribution l'tude de la diversit des srets, vol. 82, ed. Dalloz, 2009; Arfa-
zadeh, Homayoon, Ordre public et arbitrage international l'preuve de la mondialisation, 2a ed.,
ed. Schulthess-Bruylant/LGDJ; Lagarde, Xavier, Office du juge et ordre public de protection, Sem.
jur., 2001, n 15/16, pg. 745; Polin, Raymond, L'Ordre public: actes du colloque, Paris, 22 y 23
de marzo 1995, PUF, 1996; Romain, Jean-Franois, L'Ordre public concept et applications, ed.
Bruylant, 1995.
333
Betancourt, Julio C., Libertad de contratacin, orden pblico y sus repercusiones en el marco de
la arbitrabilidad, rev. Para el Anlisis del Derecho, InDret 2/2012, pg. 16.
334
Es importante aclarar que la libertad de contratacin es considerada como un principio general
del Derecho Civil Europeo (Corte de Justicia Europea, Caso C-240/97, Espaa v. Comisin Euro-
pea, ao 1999, E.C.R. I-6571; Whittaker, Simon, The optional instrument of European Contract
Law and freedom of contract,
http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0052/contributions/333_en.pdf).
335
Betancourt, Julio C., op. y lug. cit.
336
Contractual freedom does not cover unfair contracts. There is no tension between the two
concepts of contractual freedom and contractual justice because contractual freedom can only be
exercised in voluntary agreements with fair terms. Unfair contracts cannot be claimed valid by
appealing to contractual freedom (Rdl, Florian, Contractual Freedom, Contractual Justice, and
Contract Law (Theory), rev. Law and Contemporary Problems, vol. 76/57, ao 2013, n 2, pg.
58).
337
La labor interpretativa del juez, desde todos los puntos de vista de la Filosofa del Derecho de
nuestros tiempos (por encontrados que sean) es considerada, como una mediacin irremplazable
para la concrecin del enunciado legal. Ello es vlido tanto para los estudios de Carl Schmitt, Vieh-
weg y Kelsen, para el modelo de la praxis ideolgica y, ms cercano a nuestro tiempo, para el mo-
delo hermenutico de Larenz, enriquecido sobre todo por Betti y Gadamer y, por cierto, por Esser,
Hruschka, Arthur Kaufmann, Mller, Viola y Zaccaria (Garca Amado, Juan A., Filosofa hermenuti-
ca y Derecho, http://www.uco.es; Pereira, Gustavo, "Interpretacin constructiva y realismo", Aret
Revista de Filosofa, vol. XV, n 2, ao 2003, pg. 243).
La cuestin ha motivado innumerables estudios en nuestro medio. Entre muchos otros: Borda,
Guillermo A., Interpretacin de la ley, rev. Ius n 7, ao 1966, pg. 29; Carri, Genaro R., La
interpretacin de la ley como tpico de la teora general del Derecho, rev. Ius N 15, ao 1970,
pg. 35; Soler, Sebastin, "La interpretacin de la ley", ed. Ariel, Barcelona, ao 1962; Zuleta Pu-
ceiro, Enrique, Interpretacin de la ley, ed. La Ley.
338
Como en el art. 10 CCyC (El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de
hecho anterior y fijar una indemnizacin), en el art. 771 CCyC (Los jueces pueden reducir los
intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalizacin de intereses excede,
sin justificacin y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones

55
 Ello es preocupante porque, como se ha sostenido, podra debilitar el prin-
cipio de legalidad340, haciendo que del imperio de la Ley se pase al imperio de los jueces341.

No sera mejor que sea el Legislador (y no el juez) quien nos diga qu es,
concretamente, lo que ofende a la moral o al orden pblico342? Tal vez s, pero que el Le-
gislador califique a todas y cada una de las conductas humanas como lcitas o ilcitas, ade-
ms de ser una utopa343, tampoco es garanta de Justicia. El Legislador, en un momento
dado, puede establecer qu es de orden pblico alguna atrocidad344.
Hay que admitir que en ocasiones el Legislador no tiene ms remedio que
incluir en las normas palabras o conceptos que tienen un contenido muy amplio 345. Tal el
caso del inters lcito en el mentado art. 724 CCyC, o la buena fe en los arts. 729 y 961
CCyC, entre otros.
Pero cmo congeniar esa imprecisa barrera tica con la tantas veces de-
clamada seguridad jurdica346?

similares en el lugar donde se contrajo la obligacin), en el art. 960 CCyC (Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una
de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifies-
to, el orden pblico (las negrillas fueron agregadas al texto original), o en los arts. 988 y 989
que considera clusulas abusivas y manda a tenerlas por no escritas a las estipulaciones que
desnaturalizan las obligaciones del predisponerte, importan renuncia o restriccin a los derechos
del adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de normas supletorias, que por
su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles, mandando al juez a
integrar el contrato con las clusulas restantes.
339
Una parte de la doctrina civilista, a partir del texto del art. 21 CCiv, identificaba a la norma de
orden pblico con las disposiciones jurdicas imperativas (Borda, Guillermo A., Concepto de ley
de orden pblico, L.L. 58-997). Otro sector, liderado por Llambas, desminti esa tesis (Llambas,
Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t I, pg. 159, ed. Abeledo-Perrot, 19 edic.).
340
Lpez Mesa nos trae una cita de Galgano que vale reproducir: Se ha escrito miles de veces que
el Derecho, para ser tal, debe ser cierto; y otras tantas veces se ha repetido que un Derecho no
adecuado a la realidad constituye la negacin de la justicia (Galgano, Francesco, El negocio jurdi-
co, trad. Blasco Gasc y Prats Albentosa, ed. Tirant lo Blanch, pg. 455, en Lpez Mesa, Marcelo
J., De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios,
www.eft.com.ar doctrina articulos lopez mesa actos propios2.htm).
341
Gascn Abelln, Marina F., El imperio de la ley. Motivos para el desencanto, rev. Jueces para
la Democracia, ao 1998, http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=174752; Gambier, Bel-
trn, Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad, L.L.
2000-B, pg. 274; Dolabjian, Diego A., La restriccin de la libertad y los derechos constitucionales.
La interpretacin del concepto de "ley" de la parte 2 del art. 19 CN, J.A. 2006-IV-1136.
342
Algunas leyes se autoproclaman expresamente como "de orden pblico", como las leyes 26476
(de regularizacin impositiva y laboral), 26425 (re-estatizacin del sistema jubilatorio), 26412 (re-
estatizacin de Aerolneas Argentinas), 26370, 26356 (rgimen de "tiempos compartidos"), 26351
(alcuotas de retenciones a productos agropecuarios), 26313, 26262, 26177, 26103 y 26084 (de
refinanciacin hipotecaria), 26167 (de Emergencia Econmica), 26061 (Proteccin integral del nio)
y 25916 (de tratamiento de residuos domiciliarios).
343
Como sostuvo Betti, no hay ley que prevea, de una vez por todas y sin resquicio alguno, las
soluciones jurdicas pertinentes para cualquier hecho que se haya de juzgar (Betti, Emilio, Inter-
pretacin de la ley y de los actos jurdicos, ed. Revista de Derecho Privado, traduccin de De los
Mozos, Jos L., pg. 43).
344
Aunque una disposicin de esa ndole podra considerarse sin valor legal (Rafecas, Daniel, La
ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador ejemplo de Carl Schmitt, Aca-
demia, revista sobre enseanza del Derecho, ao 8, n 15, 2010, pg. 133).
345
MacCormick, Neil, Argumentacin e interpretacin en el derecho, Doxa, Cuadernos de Filosofa
del Derecho, n 33, pg. 65.
346
Marinon, Luiz G., El precedente en la dimensin de la seguridad jurdica, rev. Ius et Praxis, ao
18, N 1, 2012, pg. 249; Vanossi, Jorge R., Constitucin, seguridad jurdica y comercio, su con-
tribucin a la XV Reunin Conjunta se las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires y Crdoba, Crdoba, 23 y 24 de octubre de 2003.

56
 Si en definitiva ese manojo de disposiciones en materia contractual lo ni-
co que hace es remitir al criterio equitativo del juez347, el problema podra quedar resuelto,
en un solo dispositivo, como el art. 962 CCyC, en tanto estatuye que Las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su mo-
do de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su carcter indisponible.
En suma, como ha dicho uno de los prominentes defensores del fideicomi-
so, el negocio fiduciario no es un "paraso artificial" que se halla al margen de los princi-
pios generales del ordenamiento jurdico y el orden pblico348.

16.- Los nebulosos cuestionamientos constitucionales.

Algunas instituciones gremiales de abogados, sumndose a cierta prdica
349
doctrinaria , han atacado al nuevo fideicomiso de garanta acusndolo de dejar ..sin de-
recho de defensa alguna por parte del deudor, que se ve privado del elemental derecho de
defensa en juicio, el debido proceso, el derecho a la accin y el acceso a la jurisdiccin
frente a la simple comunicacin de la falta de pago que efecte el acreedor o beneficiario al
fiduciario..350. Mutatis mutandi, la crtica podra estar referida a otras garantas contractua-
les del nuevo ordenamieto como la garanta a primera demanda, la prenda del crdito o la
cesin del crdito en garanta.
Admito que hay normas del Cdigo Civil y Comercial que generan dudas,
mas el reproche lo considero excesivo.

Como es natural en todo debate sobre temas candentes, en este, sobre las
operaciones de garanta, se ha elevado un poco el tono discursivo. En algunas alocuciones
ofrecidas ante la Comisin Bicameral para la Reforma se sostuvo que el contrato de fidei-
comiso en garanta (lo propio podra decirse de otras figuras afines) viene a consagrar una
especie de justicia privada o selectiva, abstrada y excluida de la justicia ordinaria que

347
Gonzlez de Prada, Mara V. y Wayar, Ernesto C., La funcin creadora del juez: aplicacin de
oficio de la teora del abuso de derecho, E.D. 124-440.
348
Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso, ni ngel ni demonio, L.L. 2007-E, pg. 1038.
349
Por ejemplo: Mndez, Hctor O. y Mndez, Agustina M., El fideicomiso en garanta. Una visin
crtica, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de anlisis y debate sobre el Proyecto
del nuevo Cdigo Civil, Mar del Plata, del 4 al 6 de noviembre de 2012, MJD6319.
350
Vase, en ese sentido, la Exposicin de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados ante la
Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de
la Nacin (www.camdp.org.ar/camdp2/images/stories/.../exposicion_bicameral.doc) y la Exposicin
del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires ante la Comisin Bicameral para la Refor-
ma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/p
artidodelacosta/pdf/COS_020_ADRIAN_LAMACCHIA.pdf).
En trminos parecidos se pronunciaron en el Uruguay: Nosotros consideramos que el fideicomiso
en garanta, en la forma que se lo estableci en la ley 17.703, desprotege totalmente a las perso-
nas necesitadas de recursos financieros, vulnerando su derecho a la defensa y las garantas del
debido proceso. El argumento de que el fideicomitente puede establecer en el contrato las condi-
ciones que estime necesarias para tutelar sus derechos, desconoce la realidad. Quien solicita cr-
dito, indefectiblemente, se ve constreido a aceptar las condiciones que unilateralmente dispone
quien le da ese crdito (Rodrguez Olivera, Nuri E. y Lpez Rodrguez, Carlos E., Modalidades de
fideicomiso, http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseFideicomiso02.htm).
Vale aclarar que la ley uruguaya reconoce entre sus fuentes a la ley argentina 24441 (Acua,
Augusto C., El fideicomiso en Uruguay: una herramienta para el futuro, MJD7071).

57
viola al principio constitucional de defensa en juicio y acceso a la justicia. Y en particular
sobre el fideicomiso se asever que, para su correcta implementacin, debe estar legislada
con un proceso judicial que garantice los derechos de defensa en juicio y acceso a la justi-
cia, advirtiendo que Si este proyecto se aprobara con la incorporacin del contrato de
arbitraje y con el fideicomiso en garanta tal y cual estn concebido en el anteproyecto se
estara sancionando un cdigo civil y comercial que al da siguiente podra ser tachado de
inconstitucional 351.
Las mismas voces crticas de lo que denominan privatizacin de la justi-
cia que estara promoviendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial en materia de fideicomiso
de garanta aseguran que tambin se violaran el principio constitucional del juez natural
(art. 18 CN) y el requisito del juicio previo para poder ser privado de la propiedad (art. 17
CN)352.
La discusin no es nueva. Cuando apareci la ejecucin extrajudicial de
las hipotecas en la ley 24441 tambin fue bombardeada con argumentos similares. All se
sostuvo que esa herramienta conculca las garantas constitucionales del debido proceso, del
juez natural353, de defensa en juicio, del derecho de propiedad y hasta de los derechos con-
sagrados por los arts. XVIII y XXIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre, los arts. 8, 10 y 17 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los
arts. 8, 21 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, la ley de Defensa del Consumidor354.
Un precedente jurisprudencial que declar la inconstitucionalidad de ese
355
rgimen y un proyecto de ley preparado por los diputados Maffei, Macaluse y Quiroz

351
Exposicin de Juan M. A. Costantini ante la Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y
Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/s
antafe/pdfs/JUAN_MANUEL_CONSTANTINI.pdf). En similar orientacin la ya mencionada Exposicin
de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados ante la Comisin Bicameral para la Reforma,
Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin
(www.camdp.org.ar/camdp2/images/stories/.../exposicion_bicameral.doc) y la exposicin del Cole-
gio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires ante la Comisin Bicameral para la Reforma, Ac-
tualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/p
artidodelacosta/pdf/COS_020_ADRIAN_LAMACCHIA.pdf).
352
Mndez, Agustina M. y Mndez, Hctor O., Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. El contrato de fideicomiso en garanta, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, n 77, noviembre de 2012, pg. 197; de tales autores: El contrato de fideicomiso en garan-
ta. Una visin crtica del anteproyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
RSC ao 13, 2012, pg. 5; Martnez Costa, Alberto, Prenda de acciones, rev. Argentina de Dere-
cho Comercial y de los Negocios, 28/02/2013, IJ-LXVII-605; Morinigo, Fernando G., Ejecucin
prendaria extrajudicial, rev. Argentina de Derecho Empresario, 01/12/2013, IJ-LXXI-486.
353
Es justo recordar que la garanta del juez natural originariamente fue pensada para el Derecho
Penal y que luego fue extendida, por va interpretativa, al mbito de las relaciones patrimoniales
entre privados (Martnez Costa, Alberto, Prenda de acciones, rev. Argentina de Derecho Comercial
y de los Negocios, 28/02/2013, IJ-LXVII-605).
354
Moreno, Liliana C., Rgimen especial de ejecucin de hipotecas. Ley N 24.441 La subasta
extrajudicial de inmuebles su inconstitucionalidad, rev. de Derecho Procesal Civil y Comercial, IJ-
LXXI-125.
355
CCiv y Com Mar del Plata, Sala II, 17/06/2004, "Citibank NA c. Pozzi Adolfo H. s/Ejecucin hi-
potecaria",http://www.societario.com.

58
proponiendo la derogacin lisa y llana del Ttulo V de la ley 24441 sobre Rgimen Espe-
cial de Ejecucin de Hipotecas356 agregaron combustible a la polmica.
Sin embargo, la doctrina del juez natural y la garanta del juicio previo no
tienen el alcance que se predica en esos antecedentes. Hay numerosas hiptesis en las cua-
les, para asegurar interinamente un derecho, se posterga en el tiempo el acceso del justicia-
ble al tribunal357. As ocurre con la accin de amparo, con las medidas precautorias, con las
denominadas sentencias o resoluciones anticipatorias, con determinados conflictos de De-
recho Administrativo358, con los interdictos, con el juicio ejecutivo (y la llamada cosa juz-
gada formal) y con aquellas situaciones que el Derecho resuelve con la frmula solve et
repete359, las que han dado pie a numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Jus-
ticia360. Ello, en principio, no tiene nada de cuestionable desde el punto de vista legal.
Desde luego, esto no quiere decir que siempre y en todo caso esas alterna-
tivas sean correctamente empleadas361.

Otro tanto ocurre con la jurisdiccin voluntaria (es decir, la que las partes
eligen en sustitucin de los tribunales judiciales) respecto de derechos disponibles (esto es,
los no protegidos por normas inderogables)362. No hay motivo para presuponer que, en esos
foros, siempre y en cualquier circunstancia, las garantas constitucionales son conculca-
das363, sobre todo cuando, en ltima instancia, siempre es factible acudir a la Justicia para
remediar las agresiones a los derechos fundamentales364.
En suma, lo que no tolera el Derecho es que alguien sea privado de acce-
der a la Justicia por siempre y en toda circunstancia365. Tan es as que el mismo Cdigo

356
N de Expediente 4176-D-2006.
357
Enderle, Guillermo J., El derecho a ser escuchado, E.D. 202-901.
358
Guiridlian Larosa, Javier D., Otra forma de acceder a la revisin judicial de la actividad adminis-
trativa en materia de impugnacin de actos, E.D. 185-823.
359
En esta cuestin tambin hay hiptesis que reclaman soluciones especiales (como en la exigen-
cia del previo pago de la multa impuesta administrativamente para poder recurrir a los estrados
judiciales) que algunos consideran violatoria del art. 8, inc. 1 de CADH y del art. 18 CN (De Vedia,
Gabriel, Solve et repete, MJ-DOC-5817-AR).
360
Fallos, 215:225 y 501; 219:668; 247:181; 261:101; 285:302, entre otros.
361
Sosa, Toribio E., No corresponde ordenar ni trabar un embargo que manifiestamente se debera
levantar, L.L. Supl. Doctrina Judicial Procesal 2013 (octubre), n 15, cita on line
AR/DOC/3539/2013.
362
Abrevaya, Alejandra D., Jurisdiccin voluntaria: funcin administrativa o jurisdiccional?, E.D.
181-1351.
363
Dioguardi, Juana, El orden pblico en el arbitraje: la responsabilidad de los rbitros, MJD3180.
364
Bosch, Juan, Apuntes sobre el control judicial del arbitraje (a propsito de la sentencia 'Carte-
llone c/Hidronor'), E.D. 209-693.
365
Sin embargo, en materia de fideicomiso de garanta, para que la prdida de los bienes fideicomi-
tidos no sea vista como lo que es, se han aportado ideas difciles de aceptar. As se sostuvo que
..la enajenacin que efecta el fiduciario no se trata de una ejecucin en el sentido procesal de
trmino, sino del cumplimiento del encargo fiduciario: pagar la obligacin garantizada en caso de
incumplimiento de sta ltima (Pieiro, Marina, Algunas cuestiones conflictivas respecto del fidei-
comiso de garanta, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11//2013, IJ-LXIX-
850, citando a Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., Tratado de fideicomiso, ed. Depalma,
pg. 484).
Un encuadre anlogo se hizo para el Derecho brasileo (De Oliveira Novaes, Noelia C. M. y
Boutaud Sanz, Philippe, Consideraciones generales acerca de las garantas en el derecho brasileo
y breve anlisis de la alienacao fiduciria em garanta, en Estudios sobre garantas reales y perso-
nales, libro en homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, ed. Jurdica de Chile, t I).

59
Civil y Comercial (arts. 13 y 944 CCyC), como adelant, prohbe terminantemente la re-
nuncia general de las leyes y la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse
valer en juicio366.

Hechas las precisiones que anteceden bien podemos preguntarnos consti-

tuye un comportamiento de buena fe firmar un contrato que permite la autoliquidacin o
la solucin del conflicto (por ejemplo) por arbitraje (en tanto no estn comprometidos dere-
chos fundamentales) para luego, ante el propio incumplimiento (o antes), salir corriendo a
plantear el abuso del derecho o la inconstitucionalidad de las normas que los permiten? La
obvia respuesta negativa apareci en mltiples expresiones doctrinarias367.
Desde las primeras pginas de este estudio vengo sosteniendo que el dere-
cho a la autoliquidacin, as como otras prebendas que el nuevo Cdigo puso en manos
de los acreedores, puede dar lugar a abusos. Empero, segn vimos, hasta los ms entusias-
tas de esos institutos conceden que las atrocidades pueden ser impedidas o, al menos, mori-
geradas por los jueces368, por ejemplo, a travs de las medidas cautelares369.
Claro est, quien ha firmado un contrato que confiere a su contraparte atri-
buciones especiales, cuando despliega los mecanismos legales tendientes a frenar o condi-
cionar la ejecucin, como bien se ha explicado en un fallo, debe ser juzgado con mayor
estrictez370.
No se piense que, frente al caso especfico, las cosas se vern tan claras
para el juez. Como en la comedia de Plauto tendr que determinar si el deudor no es Curcu-
lius y si el prestamista no es un Danista, el usurero. En uno u otro caso, la solucin debe ser
distinta.

366
Asunto que motiv una intensa produccin jurisdiccional. As: CNCom, Sala C, 11/11/2009,
Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M Argentina S.A. y otros, http://ar.vlex.com/vid/
367
Mayo, Jorge A., Vas de impugnacin del laudo arbitral, MJD2552; Caputo, Leandro J., Algu-
nas notas sobre el control del laudo arbitral en jurisdiccin primaria, MJD6833; Dioguardi, Juana,
La excepcin de incompetencia en el proceso arbitral Peyras, MJD2486; Prez Ragone, lvaro J.
D., Fundamentos y medios de proteccin del derecho a la opcin del inversor por la jurisdiccin
arbitral internacional en el marco de un BIT (Bilateral Investment Treaties-Tratados Bilaterales de
Inversin), E.D. 189-696.
En punto al arbitraje referido a los conflictos societarios: Basualdo, M. Eugenia, Resolucin de
conflictos societarios a travs del arbitraje, MJD5936. En contra: Pardini, Marta G., "El decreto
677/01. El incumplimiento de la delegacin legislativa y la falta de urgencia y necesidad de su dic-
tado", RSC n 15, pg. 41.
368
Boretto, Mauricio, Las garantas autoliquidables, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 519; del mis-
mo autor: Las garantas "autoliquidables" problemtica de su ejecucin en el marco del proceso
concursal en el Derecho argentino, rev. de Derecho Bancario y Burstil, ao n 29, n 119, 2010,
pg. 209.
369
Ton, Walter R., La medida de no innovar en el fideicomiso de garanta, en Las medidas caute-
lares en las sociedades y los concursos, obra del Instituto Argentino de Derecho Comercial, ed.
Legis, pg. 169; Carossi, Mara E., Garantas a primera demanda y la procedencia de medidas cau-
telares frente a la ejecucin abusiva o fraudulenta. Recepcin en el Proyecto de Cdigo Unificado,
rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 01/04/2014, IJ-LXXI-140; Kemelmajer de
Carlucci, Ada R., Las garantas a primera demanda, RDPC n 2, pg. 129.
370
CNCom, Sala F, 06/10/2010, Sa Lito Gonella e Hijo I.C.F.I. c. Bisa Seguros de Reaseguros
S.A. y otros, L.L. online AR/JUR/38814/2010. Carossi, Mara E., op cit.

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