Captulo 3 Matrimonio

Sumario: 1. Disposiciones generales. 1.1. Esponsales. 1.2. Concepto de matrimonio. 1.3.

Interpretacin y aplicacin de las normas. 2. Requisitos del matrimonio. 2.1.
Impedimentos matrimoniales. 2.2. Situacin del menor de edad entre 16 y 18 aos. 2.3.
Dispensa judicial. 2.4. Menor de edad y dispensa judicial. 2.5. Tutela y dispensa judicial.
2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial. 2.7. Requisitos de existencia del
matrimonio. 2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. 2.9.
Consentimiento puro y simple. 2.10. Vicios del consentimiento. 3. Oposicin a la
celebracin del matrimonio. 3.1. Concepto. 3.2. Casos de oposicin a la celebracin del
matrimonio. 3.3. Legitimados para la oposicin. 3.4. Denuncia de impedimentos. 3.5.
Forma y requisitos de la oposicin. 3.6. Procedimiento de la oposicin. 3.7.
Cumplimiento de la sentencia. 4. Celebracin del matrimonio. 4.1. Modalidad
ordinaria de la celebracin. 4.2. Modalidad extraordinaria de la celebracin. 5. Prueba
del matrimonio. 5.1. Regla general. 5.2. Excepciones. 5.3. Posesin de estado. 6.
Nulidad del matrimonio. 6.1. Clasificacin de las nulidades. 6.2. Casos de nulidad
absoluta. Legitimados para pedirla. 6.3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para
pedirla. 6.4. Nulidad matrimonial frente a terceros. 6.5. Buena fe en la celebracin del
matrimonio. 6.6. Efectos de la buena fe de ambos cnyuges. 6.7. Efectos de la buena fe
de uno de los cnyuges. 6.8. Efectos de la mala fe de ambos cnyuges. 7. Derechos y
deberes de los cnyuges. 7.1. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio.
7.2. Asistencia. 7.3. Alimentos. 7.4. Apellido marital. 8. Disolucin del matrimonio. 8.1.
Causales de disolucin del matrimonio. 8.2. Proceso de divorcio. 9. Efectos del
divorcio. 9.1. Convenio regulador. 9.2. Compensacin econmica. 9.3. Atribucin de la
vivienda familiar. 9.4. Afectacin de la vivienda. 9.5. Apellido marital. 9.6. Vocacin
sucesoria.

1. Disposiciones generales

1.1. Esponsales

i) Concepto. Los esponsales o esponsales de futuro, como tambin se los denomina

constituyen la promesa que dos personas recprocamente se hacen para contraer
matrimonio en el futuro.

ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institucin.

Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebracin.

Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.

No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de

matrimonio, de manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los
esponsales, sin que se requiera una forma determinada para que quede configurada.

iii) Accin para exigir su cumplimiento. De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no
reconoce esponsales de futuro, ni habr accin para exigir el cumplimiento de la
promesa de matrimonio.
La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que stas no producen consecuencias
jurdicas. Fundamentalmente, no habr accin judicial para exigir que se realice el
matrimonio, a pesar del compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es
lgico que as sea, pues resultara absurdo que la ley conceda accin judicial a alguna de
las partes para hacer cumplir el compromiso matrimonial.

En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solucin, no reconocindose

esponsales de futuro.

Concordantemente, entre los tratados internacionales con jerarqua constitucional,

encontramos una disposicin que establece que los esponsales no tendrn ningn
efecto jurdico(1).

iv) Acciones para reclamar daos y perjuicios. La ltima parte del art. 401 determina que
no habr accin para reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura de la
promesa matrimonial, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin
causa, o de la restitucin de donaciones, si as correspondiere.

El texto actual veda la posibilidad de reclamar daos y perjuicios derivados del

incumplimiento de la promesa de celebrar matrimonio.

Tanto el Cdigo Civil originario, como la primera ley de matrimonio (2393), prohiban las
demandas de daos y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En cambio, la ley
23.515 de Matrimonio Civil del ao 1987, haba suprimido tal prohibicin. Ello dio lugar
a debates acerca de si se admitan o no los daos y perjuicios, ante el silencio en la
materia por parte del legislador, del prrafo que prohiba dichas demandas.

En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron demandas de daos y

perjuicios por el incumplimiento de la promesa de matrimonio y, si bien se entendi que
resultaba admisible el reclamo por los principios generales de la responsabilidad civil, se
estim, en las circunstancias fcticas analizadas, que no haba existido la supuesta
promesa de matrimonio(2).

Ahora, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin vuelve al criterio originario, dado que
establece expresamente la prohibicin legal para demandar por daos y perjuicios en
tales circunstancias.

Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solucin
atinada. El derecho constitucional de no daar no puede ser prohibido por una norma
interna. Debi haberse dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes
provoca un dao en virtud de la promesa matrimonial, es justo que pueda demandar
por los daos y perjuicios provocados por tal incumplimiento.

Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el
momento mismo del acto, a decidir autnomamente sobre la misma. Otra cosa muy
distinta que no se contradice con lo anterior es que por el accionar de una de las
partes, si su conducta es dolosa, quede impune en materia de daos y perjuicios. En
verdad, si existi un dao en la persona, con tal actitud, debera admitirse el
resarcimiento. Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por s
mismo, no es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en
que el incumplidor hubiere sabido que tal promesa no deseaba cumplirla, o bien, que no
poda cumplirla, como por ejemplo, si tiene impedimento de ligamen.

Por lo dems, mantener la posibilidad del resarcimiento habra sido compatible con lo
preceptuado en el art. 275, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace
responsables por los daos causados(3).

v) Restitucin de bienes. La ruptura de la relacin de noviazgo, exista o no compromiso

matrimonial previo, puede generar planteos en relacin a los bienes que hubieren
adquirido en miras al matrimonio o entregas que una de las partes hubiese efectuado al
otro durante la relacin afectiva.

La ltima parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes
que pudieran darse entre las partes, sometindolas a las normas generales.

La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos, aplicando analgicamente

instituciones del derecho civil ante la ausencia de normas expresas al respecto. La
misma solucin cabe en el rgimen vigente.

En efecto, en algunas oportunidades se aplic la solucin de las donaciones

condicionales. En tal sentido, las entregas que hubiere realizado uno de los novios al
otro, lo seran en calidad de donaciones efectuadas en razn del matrimonio, llevando la
condicin implcita de que se realicen las nupcias, salvo que se trate de presentes de
uso, en cuyo caso no correspondera su devolucin.

De manera que si el matrimonio no se celebr, y sin que importen las particularidades

de su no realizacin, existir la obligacin de restituir en el entendimiento de que tales
entregas han sido donaciones condicionadas a la celebracin del matrimonio. La
jurisprudencia hizo aplicacin de la misma en algunas oportunidades(4).

Otras veces, la jurisprudencia(5) lo resolvi aplicando las normas del depsito. De

acuerdo con este criterio, los bienes que uno de los novios tuvieren en su poder lo
seran a ttulo de depositario que, ante la ruptura del noviazgo, estara obligado a
restituir al otro.

En tales circunstancias, acreditado el noviazgo, su entrega ha de considerarse a ttulo de

depsito, quedando el depositario obligado a restituir la misma e idntica cosa si el
matrimonio no se lleva a cabo.

Tambin, a veces, los tribunales(6) zanjaron el conflicto aplicando las normas de una
sociedad de hecho.

Finalmente, la solucin podra encontrarse en relacin a los bienes adquiridos con

miras al matrimonio, en las normas del enriquecimiento sin causa, tal como lo ha
hecho alguna jurisprudencia(7).

1.2. Concepto de matrimonio

i) Evolucin del concepto. Se insiste recurrentemente en que el matrimonio es una
institucin natural.

En verdad, el matrimonio es una institucin que ha sido creada por el hombre para
disear un modelo de familia que, histricamente, ha constituido una forma social que
trascendi un momento y tiempo determinado. En efecto, el modelo social simbolizado
en la institucin matrimonial se mantuvo vigente a travs del tiempo. Los cambios
acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institucin.

Desde esta perspectiva, de ninguna manera podra sostenerse, como se pretende, que
el matrimonio sea una institucin natural, abstracta, inmodificable a lo largo del tiempo.
La historia del derecho nos demuestra esta realidad.

Si nos atenemos a su etimologa, la institucin ha variado en el tiempo. La palabra

matrimonio viene del latn matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o
misin de la madre. Es claro que en la sociedad de nuestros das ya no se puede
sostener que sa sea la funcin del matrimonio. No por eso deja de serlo(8).

Lo que sucede es que toda institucin y el matrimonio no es la excepcin

experimenta cambios, evoluciona. Lo que nos permite afirmar que el matrimonio
simboliza, a lo largo de la historia, una institucin dinmica.

En aplicacin de ello, sera un error creer que el matrimonio es naturalmente la unin

de un hombre y una mujer. Ningn inconveniente habra en que pudiera ser redefinida
la institucin como lo ha sido en el derecho argentino y en otras legislaciones
suprimindose la diversidad de sexo como condicin de existencia del acto.

Es cierto que, desde su origen, el matrimonio ha sido la unin de un hombre con una
mujer habiendo subsistido el requisito de la diversidad de sexo en distintos tiempos y
culturas. Sin embargo, en los ltimos aos se viene manifestando, en la legislacin
extranjera, un proceso de cambio, cuestionndose la diversidad de sexo como requisito
de existencia del acto. De ah que no pueda sostenerse que tal diversidad sea un
requisito natural, de modo que no pueda concebirse un matrimonio entre personas del
mismo sexo.

En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no natural. Luego, nada

impide que el legislador, en atencin a los cambios y realidades sociales, replantee las
condiciones y requisitos de la institucin matrimonial.

Un debate similar se haba originado anteriormente social y jurdicamente en la

institucin matrimonial con respecto a la indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que
el matrimonio no poda disolverse en vida de los cnyuges, debate que hoy parece
superado. Dicha discusin llev, en su momento, a replantearse la indisolubilidad del
matrimonio y, en consecuencia, admitirse el divorcio vincular.

ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados internacionales de

derechos humanos con jerarqua constitucional permiten que las uniones de personas
del mismo sexo accedan al matrimonio como institucin fundamental del derecho de
familia.

Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas

del mismo sexo queden comprendidas en la institucin matrimonial. Dos son las
referencias especficas en este sentido.

La primera, la que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio(9). Aqu la
conclusin parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la
institucin matrimonial, ninguna duda hay de que la orientacin sexual de sus
integrantes ser irrelevante.

La segunda referencia seala que los hombres y mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho a casarse(10). Advirtase que el texto no dice "un hombre con una
mujer", sino los hombres y mujeres, lo cual permite afirmar que la unin no
necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que de la disposicin en
anlisis, al decir "hombre y mujer" lo hace en referencia a "toda persona" y no a su
unin heterosexual.

iii) Distintas etapas legislativas. La institucin matrimonial ha experimentado profundas

modificaciones en los ltimos aos.

El hito fundamental en el derecho argentino est simbolizado en la ley 26.618, del ao

2010, al incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institucin matrimonial,
suprimindose la diversidad de sexo como condicin de existencia del acto matrimonial.

El Cdigo Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgndose, ahora, un mayor

espacio a la autonoma de la voluntad de los cnyuges y, especialmente, la posibilidad
de solicitar el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea
unilateral o de comn acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas o razones en el
quiebre de la unin. Dicho de otra manera, se suprime el sistema del divorcio con causa
por un sistema de divorcio incausado.

De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un
avance notorio respecto a la autonoma de la voluntad, cuestionndose el viejo criterio
legislativo en donde el orden pblico predominaba en la institucin matrimonial.

1.3. Interpretacin y aplicacin de las normas

Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de
limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que ste produce, sea constituido por dos
personas de distinto o igual sexo".

La disposicin viene de la reforma de la ley 26.618, en donde el legislador haba

consagrado expresamente dicha igualdad al incluir las uniones de personas del mismo
sexo a la institucin matrimonial(11).
Dicha previsin, si bien no surga de la fuente en los proyectos originarios que dieron
lugar a ley 26.618, su origen puede encontrarse en el derecho espaol, que contiene
una frmula similar. La razn del mismo, en la legislacin espaola, es porque cuando se
incluy la unin de personas del mismo sexo a la institucin matrimonial, se agreg un
segundo prrafo al art. 44 del Cdigo Civil, manteniendo la redaccin que preexista y
que ahora constituye el primer prrafo de la norma(12).

En cambio, el legislador argentino modific la redaccin de lo que era el primer prrafo

del art. 172, suprimiendo las expresiones "hombre y mujer".

A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agregado necesario efectuado

en el derecho espaol, la inclusin de dicha disposicin, por la ley 26.618, y mantenida
en el nuevo rgimen del Cdigo Civil y Comercial es atinada porque con ello se simboliza
la finalidad de la institucin en cuanto a la igualdad de derechos. Estamos en presencia
de una institucin matrimonial que garantiza esa igualdad, independientemente del
sexo de los contrayentes.

2. Requisitos del matrimonio

2.1. Impedimentos matrimoniales

i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las
cuales la ley obstaculiza la celebracin del matrimonio.

ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial est constituida por las condiciones y requisitos
que debe cumplir una persona para celebrar vlidamente matrimonio.

Nuestro ordenamiento jurdico consagra un principio general en la materia, esto es, que
toda persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qu casos
existen impedimentos matrimoniales para la celebracin del acto. De ah que la falta de
impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio vlido.

Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los
impedimentos expresamente contemplados por la ley.

iii) Enumeracin de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 enumera los

impedimentos matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer
matrimonio: a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el
origen del vnculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera
que sea el origen del vnculo; c) la afinidad en lnea recta en todos los grados; d) el
matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cmplice
o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges; f) tener menos de dieciocho
aos; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial".

Bajo la denominacin de impedimentos dirimentes efecta la enumeracin de cules

son para contraer matrimonio vlido.
Parentesco en lnea recta (inc. a]). "El parentesco en lnea recta en todos los grados,
cualquiera sea el origen del vnculo".

Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresin de "parentesco" a secas, para
comprender tanto al derivado de la consanguinidad, por reproduccin humana asistida
y por adopcin.

En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopcin y reproduccin

humana asistida) no pueden casarse los que se encontraren vinculados en lnea recta,
en todos los grados, sin limitacin.

Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica

en cuestiones morales. Ello as, por el rechazo que provoca el incesto en las sociedades y
en las costumbres.

Parentesco en lnea colateral (inc. b]). "El parentesco entre hermanos bilaterales y
unilaterales, cualquiera se el origen del vnculo".

En lnea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es,

hermanos, unilaterales y bilaterales. Para estos ltimos, el impedimento queda
alcanzado, tanto para los hermanos que tienen ambos progenitores en comn
(hermanos bilaterales), como para los que reconocen un solo progenitor comn
(hermanos unilaterales).

En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tos y sobrinos
(tercer grado) y los primos entre s (cuarto grado).

La jurisprudencia se ha pronunciado en relacin a la situacin de los primos, ante la

pretensin de alegarse como impedimento matrimonial, autorizndose a la realizacin
del acto(13).

Parentesco por afinidad (inc. c]). "La afinidad en lnea recta en todos los grados".

Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en

lnea recta en todos los grados, sin limitacin. Es decir, con suegros, yernos y nueras y
con los hijos del cnyuge.

A contrario sensu, puede haber matrimonio en la lnea colateral, es decir, entre cuados
y cuadas, con el primo, tos y sobrinos del otro cnyuge.

En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolucin del
matrimonio, pues mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo
caso, ser el de ligamen por el matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se
halle vigente el vnculo matrimonial, uno de los cnyuges no podr casarse con su
suegra o la hija del cnyuge, no por el impedimento del parentesco por afinidad sino por
la subsistencia del matrimonio. De ah que el impedimento por afinidad "nace" recin
cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presuncin de fallecimiento o
por divorcio vincular.
Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer el
impedimento por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable
tal con los parientes consanguneos del cnyuge. En tal caso, cuando el matrimonio fue
declarado nulo, no hay parentesco por afinidad; de donde los parientes del cnyuge
dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aqu comprendidos.

En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con los

parientes consanguneos de dicho cnyuge. La solucin es aplicable tanto en la hiptesis
de mala fe de ambos como en la hiptesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno
o ambos cnyuges sean de buena fe.

Ligamen (inc. d]). "El matrimonio anterior, mientras subsista".

Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos

contrayentes, al momento de la celebracin del acto, mantengan un matrimonio no
disuelto, por alguna de las causales legales.

En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de uno

de los cnyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de
ellos; c) no se hubiere decretado el divorcio vincular, o d) finalmente, no se declare la
nulidad del matrimonio.

Es una lgica consecuencia del matrimonio monogmico, pues alguien no puede estar
casado con dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vnculo
matrimonial, sin que se hubiera disuelto, tal circunstancia impide la celebracin de las
nuevas nupcias.

En esta lgica, la jurisprudencia ha dicho que careca de aptitud nupcial para un segundo
matrimonio con validez en la Argentina, debido al impedimento de ligamen, quien se
separ ante juez competente segn el rgimen de la ley 2393 el que no contemplaba
el divorcio vincular y no haba solicitado con posterioridad la conversin de la
separacin personal en divorcio vincular, segn los trminos de la ley 23.515(14).

Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cnyuges celebra un matrimonio

mediando impedimento de ligamen, pero, con posterioridad, ese primer matrimonio
que obstaba a la celebracin del segundo por impedimento de ligamen es
declarado nulo. Es vlido el segundo matrimonio, no obstante haber existido el
impedimento al momento del acto?

La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo matrimonio. En efecto,

consider que si bien es cierto que el principio de retroactividad no surge expresamente
de la ley de matrimonio, resulta inequvocamente que si se ataca un matrimonio por
bigamia y se opone la nulidad del primero del bgamo, sta debe ser juzgada
previamente. Ello implica el efecto retroactivo de la declaracin de nulidad del primer
matrimonio, pues esa declaracin, aun posterior a la celebracin del segundo, hace que
ste sea plenamente vlido. Por ello, cuando a pesar de no existir declaracin de
nulidad, la cual es pronunciada posteriormente, el segundo matrimonio es vlido(15).
Crimen (inc. e]). "Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges".

La prohibicin para contraer matrimonio est referida al tercero, es decir, a la persona

ajena al matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el
suprstite.

El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a razones morales. Con tal
proceder, el mvil del crimen ser obtener que el cnyuge suprstite recupere la aptitud
nupcial y, con ello, poder celebrar matrimonio vlido. Sin embargo, la ley no exige que el
homicidio haya sido realizado "para" contraer matrimonio; en consecuencia, basta que
ste haya sido doloso para que el impedimento quede configurado.

De esta manera, puede suceder que el homicida recin conozca al cnyuge suprstite
luego de haber perpetrado el acto y no por ello dejar de funcionar el impedimento. Es
decir, el impedimento rige para la persona que haya cometido en las circunstancias de
la norma un crimen doloso, sin que importe si previamente conoca o no al viudo o
viuda, con quien luego pretende casarse.

Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". De ah que no lo
constituye cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional o si
media una causa eximente de imputabilidad, como la legtima defensa.

Por lo dems, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en ria y el duelo.

El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor", "cmplice" o
"instigador" del homicidio doloso del cnyuge de la persona con quien luego pretende
celebrar matrimonio.

La interpretacin restrictiva de los impedimentos nos lleva a sostener que el

"encubridor" no es alcanzado por el impedimento legal.

Para que constituya impedimento, el delito debe haberse consumado, pues la simple
tentativa no es suficiente.

Si bien se ha discutido si es necesaria la condena criminal para que opere el

impedimento, entiendo que por el carcter restrictivo de los impedimentos, si no media
condena en tal sentido, habr aptitud nupcial.

Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea por prescripcin, indulto
o amnista; en tales circunstancias el impedimento subsistir.

Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero" que comete el acto. No es
aplicable cuando el cnyuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de
las consecuencias penales de su conducta homicida podr casarse con el tercero, si ste
no intervino en el acto, ya sea como autor, cmplice o instigador del delito en cuestin.

Falta de edad legal (inc. f]). "Tener menos de dieciocho aos al momento de la
celebracin del matrimonio".
En la actualidad, la edad mnima exigida coincide con la mayora de edad. Se tiene edad
legal cuando se alcanza la mayora de edad.

La edad legal para contraer matrimonio ha experimentado variaciones en las distintas

etapas legislativas.

En el texto originario de la primera ley 2393 de matrimonio civil, se exiga 12 aos a la

mujer y 14 al hombre. Luego, la ley 14.394 del ao 1954 modific la ley 2393,
estableciendo 14 aos para la mujer y 16 para el hombre. La ley 23.515 de matrimonio
civil, del ao 1987, volvi a elevar la edad mnima, estableciendo 16 aos para la mujer y
18 para el hombre.

Recin en el ao 2009, con la sancin de la ley 26.449, se equipar la edad legal para
contraer matrimonio, establecindose los dieciocho aos, tanto para el hombre como
para la mujer. Con dicha reforma, se equipar al hombre y a la mujer en cuanto a la
edad mnima requerida para contraer matrimonio, superndose las diferencias, en
razn del sexo, que exista en las anteriores etapas legislativas.

La actual redaccin del Cdigo Civil y Comercial mantiene la edad mnima en dieciocho
aos para ambos celebrantes.

De conformidad con ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebracin

del matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho aos
de edad para tener aptitud nupcial.

La edad debe tenerse al da de la celebracin del matrimonio, con lo cual los trmites y
las diligencias podran ser realizados sin contar con dicha edad.

La evolucin operada en este sentido nos permite observar que en la antigedad la

aptitud nupcial estaba ntimamente vinculada a la madurez biolgica, en el sentido de
estar en condiciones para la procreacin. Coincida con la poca de la pubertad.

En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede

decirse que la aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicolgica. Por lo que la
aptitud nupcial estar asociada a la comprensin del acto matrimonial.

Como regla general, la fijacin en dieciocho aos como edad mnima para tener aptitud
nupcial me parece acertada. Adems, el criterio de nuestro ordenamiento jurdico legal
en establecer una edad objetiva en el caso, 18 aos, preferible al sistema opuesto,
cual es dejar librado a la apreciacin judicial, segn las circunstancias del caso y la
madurez concreta del sujeto.

No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del nio, pues como regla
general debe primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestin. En
todo caso, para situaciones excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la
dispensa judicial cuando la persona menor de edad pretenda contraer matrimonio. All
se valorarn las particularidades especficas del individuo en cuestin.
Agrguese, que cuando tuviere diecisis aos, los representantes legales podrn
autorizar la realizacin del acto sin necesidad de intervencin judicial, lo que tambin
significa una aplicacin concreta de la capacidad progresiva.

As como el derecho argentino ha exigido, desde siempre, una edad mnima para
contraer matrimonio, nunca ha establecido una edad mxima para la celebracin del
acto. En este sentido, no hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio, lo que
simboliza un verdadero acierto, en virtud de que los fines del matrimonio son amplios y
dependen de cada caso particular.

Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de edad entre los celebrantes,
pudiendo realizarse el acto por parte de dos personas que tengan la edad mnima para
contraer matrimonio, cualquiera que fuere la diferencia de edad que medie entre ellas.
La solucin tambin responde a que los fines del matrimonio dependen de la voluntad
de las partes, de modo que existiendo discernimiento, intencin y libertad por parte de
los contrayentes, no hay razones para negar dicho matrimonio, por ms diferencia de
edad que exista entre las partes. La autonoma de la voluntad, en un mbito de libertad
de eleccin, prevalece por encima de otras valoraciones.

Falta de salud mental (inc. g]). "La falta permanente o transitoria de la salud mental, que
le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".

Si al momento de la celebracin del acto matrimonial, una de las partes se hallara

privada de salud mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial.
Fuere ella permanente o transitoria, porque lo que importa es que al momento del acto
tenga discernimiento.

La ley tiene en cuenta la privacin de la razn al momento de las nupcias,

comprendiendo todas las situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a
encontrarse en un estado en el cual su voluntad se halla afectada, encontrndose, de
ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el acto.

Es indudable que el matrimonio es la expresin de la libre y consciente voluntad de los

contrayentes al momento de la celebracin del acto. De ah que si alguno de ellos tiene
afectada su salud mental, ya fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podra
ser realizado.

2.2. Situacin del menor de edad entre 16 y 18 aos

Segn la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artculo 403, el
menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio
previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer
matrimonio con autorizacin de sus representantes legales. A falta de sta, puede
hacerlo previa dispensa judicial".

i) Rgimen anterior. Con la sancin de la ley 26.579, del ao 2009, se redujo la mayora
de edad a 18 aos. A partir de entonces, coincida con la edad mnima requerida para
contraer matrimonio, es decir 18 aos(16).
Quien no los tuviera al momento del acto, deba solicitar la venia judicial mediante la
correspondiente dispensa judicial. En consecuencia, al menor no le alcanzaba con la sola
autorizacin de sus padres para poder celebrar matrimonio.

La jurisprudencia haba cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la dispensa

judicial tratndose de una persona con diecisis aos y contando con la autorizacin de
sus padres. As, se dijo que al establecerse la mayora de edad y la edad legal para
contraer matrimonio a los dieciocho aos, con o sin autorizacin de los progenitores o
representantes legales, los menores, que desearen contraer matrimonio, necesaria y
obligatoriamente deban requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa que
funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad legal, se haba
tornado en un requisito ineludible para todo menor de dieciocho aos que pretenda
contraer matrimonio, cuente o no con la autorizacin de sus padres. En realidad se
interpret, si los padres prestan conformidad para que su hijo menor contraiga
matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisin estatal al pleno ejercicio de la
autoridad parental, adems de chocar con el principio de la capacidad progresiva de los
nios que pretende explicitar la esfera de la autonoma de los sujetos en forma
escalonada y paulatina, como una tendencia a quebrar la tajante divisin minora-
mayora de edad y reemplazar esos conceptos por aquella visin asimilable a la
evolucin psquico-biolgica de la persona(17).

ii) Rgimen actual. El nuevo rgimen contempla una situacin particular para quienes
pretendan casarse y tengan entre diecisis y dieciocho aos. Los coloca en una categora
especial.

Ello as porque, si bien la edad legal mnima para contraer matrimonio es de dieciocho
aos, permite que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorizacin de sus
representantes legales, dicha persona pueda celebrar matrimonio vlido.

En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad
que tuviere diecisis aos no requerir dispensa judicial, si tiene autorizacin de sus
representantes legales.

En tales circunstancias, se estima que por aplicacin de la capacidad progresiva del

sujeto y de la debida autorizacin de sus representantes legales, ser suficiente para la
realizacin del acto, no obstante no tener la edad mnima exigida.

Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorizacin, entonces el

menor de edad deber recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio
vlido.

Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los diecisis aos, deber recurrir
siempre a la dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorizacin
de sus representantes legales.

2.3. Dispensa judicial

Caracterizacin. De conformidad con el rgimen vigente, los que no tuvieren la edad
mnima para contraer matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental,
podrn recurrir a la va judicial y obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley,
la correspondiente dispensa judicial para celebrarlo vlidamente.

La dispensa judicial es la institucin por la cual la ley permite que el juez remueva un
obstculo legal (impedimento) para que vlidamente pueda contraerse matrimonio.

La dispensa judicial, como institucin, fue tambin contemplada por la Convencin de

Nueva York de 1962, la cual, luego de sealar en el art. 1 la necesidad de fijar una edad
mnima para contraer matrimonio, determina: "No podrn contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente, por causas justificadas y en inters de los contrayentes, dispense el
requisito legal" (art. 2, segunda parte).

2.4. Menor de edad y dispensa judicial

Si el menor de edad no tiene autorizacin de sus padres entre los diecisis aos y
dieciocho aos, o por debajo de los diecisis, deber recurrir a la dispensa judicial. En tal
caso: "El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con
sus representantes legales. La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de
madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensin de las
consecuencias jurdicas del acto matrimonial; tambin debe evaluar la opinin de los
representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404).

De acuerdo con la previsin legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de
diecisis aos o, teniendo entre diecisis y dieciocho, no tuviere autorizacin de sus
representantes legales para casarse, deber pedir la dispensa judicial para poder
celebrar matrimonio.

En tales circunstancias, el juez determinar si otorga o no la correspondiente dispensa,

teniendo en cuenta las particulares del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador
tener en cuenta la edad y grado de madurez del menor, indagando acerca de si la
persona que no tiene la edad legal comprende las consecuencias jurdicas que conlleva
el acto.

Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorar la

opinin de dichos representantes.

A mi entender, la opinin de los representantes legales debe ser relativizada para

arribar a una decisin final. Ello as, porque sin perjuicio de las particularidades del caso,
lo esencial aqu ser analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues,
en definitiva, quien asumir el acto ser dicho menor.

Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a la
exigencia de una edad mnima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley interna
como por los tratados internacionales con jerarqua constitucional, pues existen
circunstancias excepcionales en donde el juez valorar la posibilidad de remover el
impedimento legal. En tal sentido, podra darse que un nio esto es por debajo de los
dieciocho aos lo celebre vlidamente.

En este contexto, por ms que el matrimonio hubiere sido celebrado por nios, las
particularidades que rodean al individuo podran avalar la validez del acto. Es ac donde
juega, en armona con las disposiciones constitucionales, el mbito de la capacidad
progresiva del sujeto.

2.5. Tutela y dispensa judicial

La ltima parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o
sus descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser otorgada si, adems de
los recaudos previstos en el prrafo anterior(18), se han aprobado las cuentas de la
administracin. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignacin
que le corresponde sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 129 inciso d)".

Tambin se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su
pupilo.

El juez otorgar la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias

del caso, y siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela.

Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida

dispensa judicial, el matrimonio ser vlido. Solamente se contempla una sancin
patrimonial por el incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribucin
por el cargo, de conformidad a lo establecido en el inc. d) del art. 129.

El fundamento de tal exigencia dispensa judicial est basado en la supuesta

incompatibilidad que habra entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado,
involucrando adems la continuidad de la administracin de los bienes del pupilo. De
ah que sea necesario analizar dichas particularidades, aprobando tambin las cuentas
de la tutela.

La necesidad de la dispensa judicial no slo es requerida cuando el tutor pretende

casarse con su pupilo, sino tambin cuando el matrimonio se pretende realizar entre
algn descendiente del tutor con su pupilo.

2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial

De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artculo 403, puede
contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisin judicial requiere dictamen
previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas
del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona
afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes;
tambin puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo
considera pertinente".
El nuevo rgimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la
va judicial para obtener la dispensa y celebrar vlidamente el matrimonio.

La norma impone al juez, al analizar la cuestin, la necesidad de contar con un dictamen

previo del equipo interdisciplinario, que deber consignar acerca de la comprensin de
las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relacin
por parte de la persona que padece la falta de salud mental.

Asimismo, el juez deber mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes. Por lo que, ms all del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el
juzgador no podr prescindir del contacto personal con los futuros contrayentes.

En cambio, ser optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes
legales o cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sera
conveniente tomar conocimiento con dichas personas, ms all de la importancia o
trascendencia que pueda otorgrsele al decidir sobre la cuestin de fondo.

2.7. Requisitos de existencia del matrimonio

El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el

consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el
matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles".

i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teora de la

inexistencia en el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los requisitos
estructurales del acto jurdico matrimonial, el mismo no producir efecto civil alguno,
pues estaremos en presencia de un matrimonio inexistente.

ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto
matrimonial. El consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad
competente para celebrarlo.

El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin

el cual sera inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho
consentimiento debe ser expresado en forma personal y conjuntamente al momento de
celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el matrimonio a distancia.

La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio tambin es

imprescindible para reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que ste
exista como tal se requiere la presencia del oficial pblico celebrante.

iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su

consentimiento en forma personal y conjunta, excepto lo previsto en este Cdigo para
el matrimonio a distancia.

iv) Matrimonio a distancia. Como excepcin, se permite el matrimonio a distancia(19).

En este caso, el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona,
pero en distintos lugares, o sea que presenta la particularidad de que no se expresa el
consentimiento de ambos contrayentes en un mismo y solo acto.

El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual "ausente" expresa

su voluntad ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente
"presente", lo hace ante la autoridad competente ordinaria.

El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos contrayentes

ante una misma autoridad competente.

La Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la hiptesis
del matrimonio entre ausentes: "1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el
pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en persona,
despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el
matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1
supra, no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad
competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal
parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su
consentimiento sin haberlo retirado posteriormente" (art. 1).

La referida Convencin prohbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el

matrimonio a distancia.

v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que los

requisitos son estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de alguno de
ellos lleva a que dicho matrimonio no produzca efecto civil alguno.

En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado

nulo existe y, como tal, puede producir efectos jurdicos para el cnyuge o los cnyuges
de buena fe, por tratarse de un matrimonio putativo.

vi) Supresin de la diversidad de sexo. Hasta la sancin de la ley 26.618, en nuestro

ordenamiento jurdico se exiga, como condicin de existencia del acto, la diversidad de
sexo.

La primitiva ley de matrimonio civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los contrayentes". A

pesar de ello, resultaba pacfica, tanto por parte de la doctrina como de la
jurisprudencia, sostener que se haca referencia a la unin de un hombre con una mujer.

Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en el art. 172, CCiv., haca referencia a hombre
y mujer, especificando la diversidad de sexo.

En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia haba autorizado la
celebracin del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la
inconstitucionalidad de la norma(20).

Finalmente, con la sancin de la ley 26.618 se modific el art. 172, CCiv., refirindose a
"ambos contrayentes". Con ello, qued suprimida la diversidad de sexo como requisito
de existencia del acto matrimonial. El Cdigo Civil y Comercial, como no poda ser de
otra manera, mantiene dicha postura.

2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia
o falta del nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al
menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus
funciones pblicamente".

La existencia del matrimonio no se hallar afectada ante la incompetencia de la

autoridad para celebrarlo o por la falta de nombramiento legtimo de dicha autoridad, si
al menos uno de los contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades
ejercieran sus funciones pblicamente.

2.9. Consentimiento puro y simple

El art. 408 seala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad

alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte
la validez del matrimonio".

i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el

consentimiento matrimonial sea puro y simple, no pudindose someter el mismo a
modalidades de ningn tipo.

ii) Validez del matrimonio. En la hiptesis de que el matrimonio se hubiera celebrado

con alguna modalidad, imponindose un plazo, condicin o cargo al mismo, la norma
establece que tal modalidad no afectar la validez del acto, pues se tendr por no
puesta dicha modalidad.

2.10. Vicios del consentimiento

El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado:
"Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del
otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si
se prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido
ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez debe
valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo
alega"(21).

i) Caracterizacin de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado adolece de

algn vicio del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay manifestacin
de voluntad. Sin embargo, al estar viciado el mismo, podra plantearse la nulidad del
acto.

Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la

inexistencia del matrimonio.
En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo
hay, pero el mismo adolece de algn vicio, el matrimonio existe pero est sujeto a una
accin de nulidad.

ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del consentimiento
matrimonial a la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente,
as como el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.

- Violencia. La violencia es la coercin efectuada sobre una persona para obligarla a la

realizacin de un acto jurdico.

Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento en el
matrimonio, sin perjuicio de las particularidades que reviste la institucin matrimonial.

Aunque la violencia fsica es causal, la misma sera bastante improbable, dada la

publicidad y las formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su
configuracin.

En cambio, resulta ms probable que pueda presentarse la intimidacin en materia

matrimonial. En el matrimonio, para que se configure sta, debern probarse los
siguientes requisitos: una amenaza injusta; un temor fundado; que sea inminente y
grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la persona, libertad, honra o bienes,
o sobre sus parientes ms cercanos.

- Dolo. El dolo es cualquier engao utilizado para determinar que otra persona celebre
un acto jurdico.

Algunas legislaciones no mencionan al dolo como vicio del consentimiento matrimonial,

pues lo incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que el dolo de uno de
los contrayentes genera el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.

Para la configuracin del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya sido
grave; que haya sido la causa determinante de la accin; que haya ocasionado un dao
importante, y que no haya habido dolo por ambas partes.

As, sera doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo

extramatrimonial; o la existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con
anterioridad; o la condicin de viudo, hacindose pasar por soltero.

- Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades
personales del otro contrayente.

El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo fsico o a la identidad

del contrayente. Se tratara de una sustitucin de persona, esto es, creyendo casarme
con una persona, en realidad me caso con otra.

El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las
cualidades del otro contrayente. Se tratara de aspectos personales o cualidades que
hacen a la persona. El alcance de las cualidades para que constituya error, como vicio
del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si quien lo sufri no lo habra
consentido en el caso de haberlo conocido, apreciando razonablemente la unin que
contraa.

iii) Valoracin judicial del error. Se establece que el juez deber valorar la esencialidad
del error teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.

La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser grave,
determinante y excusable(22).

3. Oposicin a la celebracin del matrimonio

3.1. Concepto

La oposicin es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Pblico y a determinadas

personas vinculadas a los contrayentes para que, previamente a la celebracin del
matrimonio, puedan alegar la existencia de un impedimento matrimonial.

3.2. Casos de oposicin a la celebracin del matrimonio

Establece el art. 410: "Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los
impedimentos establecidos por ley. La oposicin que no se funde en la existencia de
alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin ms trmite"(23).

Las causales de oposicin son taxativas, pudindose invocar solamente las que estn
expresamente contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los impedimentos
matrimoniales.

En consecuencia, cualquier oposicin a la celebracin del matrimonio que no se funde

en dichos impedimentos matrimoniales, deber ser rechazada sin ms trmite.

3.3. Legitimados para la oposicin

Determina el art. 411: "El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio
por razn de impedimentos compete: a) al cnyuge de la persona que quiere contraer
otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los
futuros esposos, cualquiera sea el origen del vnculo; c) Al Ministerio Pblico, que debe
deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente,
por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el
artculo siguiente"(24).

La disposicin se ocupa de establecer quines pueden deducir oposicin a la celebracin

del matrimonio.

i) El cnyuge (inc. a]). Podr oponerse el cnyuge de uno de los contrayentes, alegando,
lgicamente, el impedimento de ligamen.

ii) Los ascendientes, descendientes y hermanos (inc. b]). Los ascendientes,

descendientes y hermanos de alguno de los futuros cnyuges, cualquier que sea el
origen del vnculo, tambin se encontrarn habilitados para oponerse a la celebracin
del acto.

iii) El Ministerio Pblico (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado para la correspondiente
oposicin el Ministerio Pblico. Ello, cuando tenga conocimiento de algn impedimento
matrimonial.

Especialmente, debern oponerse cuando haya habido denuncia por parte de alguna
persona, realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 412.

3.4. Denuncia de impedimentos

Dice el art. 412: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los
impedimentos establecidos en el artculo 403 desde el inicio de las diligencias previas y
hasta la celebracin del matrimonio por ante el Ministerio Pblico, para que deduzca la
correspondiente oposicin, si lo considera procedente, con las formalidades y el
procedimiento previsto en los artculos 413 y 414"(25).

i) Denuncia y oposicin. Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y la

oposicin.

En la denuncia, la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva de la

existencia del impedimento, para que la accin la ejerza el Ministerio Pblico, cuando
tal denuncia es fundada. Por lo tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni
interviene en el mismo.

En cambio, en la oposicin, la persona que expresa la existencia del impedimento,

asume el carcter de parte.

ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin perjuicio de las personas

que se hallan habilitadas para oponerse a la celebracin del matrimonio (conf. art. 411),
se determina que cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos
establecidos en el art. 403.

iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente denuncia de los

impedimentos matrimoniales podr serlo desde el inicio de las diligencias preliminares
hasta el momento mismo de la celebracin del matrimonio.

Una vez celebrado el matrimonio, ya no ser posible dicha denuncia. En todo caso, a
partir de ese momento quedar abierta la accin de nulidad de matrimonio, si
correspondiere.

iv) Ante quin deber hacer la denuncia. La denuncia de dichos impedimentos deber
realizarla la persona ante el Ministerio Pblico. Ser ste quien, luego, realice la
correspondiente oposicin a la celebracin del matrimonio, en el caso de que lo
considere procedente.

3.5. Forma y requisitos de la oposicin

Seala el art. 413: "La oposicin se presenta al oficial pblico del Registro que ha de
celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresin de: a) nombre y
apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente; b) vnculo que une
al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento en que se funda la
oposicin; d) documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus
referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde est, y cualquier otra informacin
til. Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no
sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de
actas con las mismas formalidades"(26).

i) Forma. La correspondiente oposicin que se pretenda presentar podr serlo

verbalmente o por escrito ante el oficial pblico del Registro en donde se ha de celebrar
el respectivo matrimonio.

ii) Requisitos. Se contemplan especficamente los requisitos que debe contener la

oposicin.

En primer lugar, tendrn que individualizarse los datos personales de la persona que
realiza la oposicin, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia,
profesin y domicilio del oponente.

En segundo lugar, debe especificarse el vnculo que une al oponente con alguno de los
futuros contrayentes.

En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposicin.

Finalmente, indicar la documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus

referencias, si las tiene. En la hiptesis de que no tenga la documentacin, indicar el
lugar donde est, as como cualquier otra informacin til.

iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos recaudos que deben
observarse, segn la oposicin sea verbal o en forma escrita.

Si la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta

circunstanciada. sta debe ser firmada por dicho oficial pblico y la persona que deduce
la oposicin, o con quien firme a su ruego, si no sabe o no puede firmar.

Si la oposicin se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de actas con las
mismas formalidades.

3.6. Procedimiento de la oposicin

El art. 414 dice: "Deducida la oposicin el oficial pblico la hace conocer a los
contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el
oficial pblico lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no
lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes
al de la notificacin; ste levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebracin del
matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el
procedimiento ms breve que prevea la ley local. Recibida la oposicin, da vista por tres
das al Ministerio Pblico. Resuelta la cuestin, el juez remite copia de la sentencia al
oficial pblico"(27).

La disposicin establece el procedimiento a seguir en caso de oposicin. En efecto, una

vez deducida la oposicin a la celebracin del matrimonio, el oficial pblico la har
conocer a los contrayentes. La ley no establece una forma especfica de poner en
conocimiento a los futuros contrayentes la oposicin planteada, quedando el mismo a
criterio de la autoridad administrativa. Basta que dicha notificacin sea fehaciente.

Tampoco se establece un plazo para la notificacin. De todas formas, debe hacerse en el

perodo ms breve posible.

Si la oposicin ha sido deducida con anterioridad a la celebracin del matrimonio, el

oficial pblico deber comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de cada uno
de ellos, para que concurran al respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposicin.

Cuando la oposicin fuere efectuada en el mismo acto de la celebracin del matrimonio,

el oficial pblico los notificar personalmente, en el mismo acto.

Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposicin.

En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento

legal, el oficial pblico dejar constancia en acta y no celebrar el respectivo
matrimonio. Tampoco la celebrar en el caso de que los contrayentes guarden silencio.

Si ellos no reconocen el impedimento, debern expresarlo al oficial pblico dentro de

los tres das siguientes a la notificacin. Expresado el rechazo, el oficial pblico levantar
un acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado, con los
documentos presentados, y suspender la celebracin del matrimonio. En
consecuencia, a partir de este momento, el trmite dejar de tener naturaleza
administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional.

El juez competente deber sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms

breve que prevea la ley local. Una vez recibida la oposicin, dar vista por tres das al
Ministerio Pblico.

Resuelta la cuestin, el juez remitir copia de la sentencia al oficial pblico.

3.7. Cumplimiento de la sentencia

Segn el art. 415: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la

oposicin, el oficial pblico procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la
existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el
oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta
respectiva"(28).
De conformidad con la norma, la sentencia dictada por el juez competente podr
admitir o rechazar la oposicin a la celebracin del matrimonio.

Si el juez desestima la oposicin, el oficial pblico, una vez recibido el testimonio de la

sentencia firme, proceder a la celebracin del matrimonio.

En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial pblico, recibido el

testimonio de la sentencia firme, no podr celebrar el acto.

En ambas situaciones, el oficial pblico deber anotar la parte dispositiva de la sentencia

al margen del acta respectiva.

4. Celebracin del matrimonio

En cuanto a la forma de la celebracin del matrimonio, se contempla una celebracin

ordinaria del acto y otra forma extraordinaria de dicha celebracin.

4.1. Modalidad ordinaria de la celebracin

4.1.1. Solicitud inicial

De acuerdo con el art. 416: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar
ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe
contener: a) nombres y apellidos, y nmero de documento de identidad, si lo tienen; b)
edad; c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; d) profesin; e) nombres y
apellidos de los padres, nacionalidad, nmero de documentos de identidad si los
conocen, profesin y domicilio; f) declaracin sobre si han contrado matrimonio con
anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cnyuge, lugar de
celebracin del matrimonio y causa de su disolucin, acompaando certificado de
defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera
anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cnyuge
anterior, segn el caso. Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial
pblico debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones".(29)

i) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contrayentes debern presentar
ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, correspondientes al domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que
debe contener diversos datos, enumerados en la norma.

- Datos de los futuros contrayentes (inc. a]). Debern consignarse los nombres y
apellidos, el nmero de documento de identidad, si lo tienen. Datos que representan la
respectiva identificacin de los pretensos contrayentes.

- Edad (inc. b]). La edad de los futuros contrayentes tambin debe ser consignada.

- Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La nacionalidad, el domicilio y el

lugar de nacimiento de las partes ser tambin necesario.
- Profesin (inc. d]). Se contempla la profesin de los respectivos contrayentes,
finalmente, como ltimos datos requeridos de las partes.

- Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, debern presentar los nombres y apellidos
de los padres de los contrayentes, su nacionalidad, nmeros de documentos de
identidad si los conocen, la profesin y el domicilio.

- Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere que se indique si

contrajeron matrimonio con anterioridad. Si alguno ha contrado matrimonio
anteriormente, deber consignarse el nombre y apellido del anterior cnyuge, el lugar
de celebracin del matrimonio y la causa de su disolucin, acompaando certificado de
defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera
anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cnyuge
anterior, segn el caso.

ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hiptesis que al presentar la copia inicial,
uno o ambos contrayentes no sepan escribir, el oficial pblico deber levantar acta que
contenga dichas enunciaciones.

4.1.2. Suspensin de la celebracin

Sostiene el art. 417: "Si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial pblico debe suspender la celebracin del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo
constar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden".

El oficial pblico tiene facultades para suspender la celebracin del matrimonio. En

efecto, si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes,
o se deduce oposicin, suspender dicha celebracin, hasta que se apruebe la habilidad
o se rechace la oposicin, segn el caso.

Ante ello, dejar constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los interesados, si
la piden.

4.1.3. Celebracin del matrimonio

Seala el art. 418: "El matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la comparecencia
de los futuros cnyuges, por ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si
se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia de
dos testigos y las dems formalidades previstas en la ley. El nmero de testigos se eleva
a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina. En el acto de la celebracin del
matrimonio el oficial pblico da lectura al artculo 431, recibe de cada uno de los
contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca"(30).
El acto matrimonial presenta las siguientes caractersticas: es formal y solemne, porque
se exige el cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la ley; y es
pblico, pues la misma deber hacerse pblicamente, no admitindose formas secretas,
por lo que el acto puede ser presenciado por quienes as lo deseen.

En el acto de celebracin del matrimonio, debern comparecer los contrayentes, con la

presencia del oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, que corresponda al domicilio de cualquiera de los celebrantes.

El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial pblico o fuera de la

misma.

Si se celebra en la oficina del oficial pblico se requiere la presencia de dos testigos para
el acto y las dems formalidades previstas en la ley.

En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial pblico se requieren cuatro

testigos, adems de las formalidades exigidas por la ley.

Durante la ceremonia, el oficial pblico dar lectura al artculo 431(31), recibir de cada
uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en
cnyuges; posteriormente, pronunciar que quedan unidos en matrimonio en nombre
de la ley.

Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en

forma oral, deber expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera
inequvoca.

4.1.4. Idioma

El art. 419 seala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser
asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hay, por un intrprete de
reconocida idoneidad, dejndose debida constancia en la inscripcin".

Se contempla la hiptesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional.

En tal caso, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado.

En la hiptesis de que no lo hubiere, ser asistido por un intrprete de reconocida

idoneidad, dejando debida constancia en la inscripcin.

4.1.5. Acta de matrimonio y copia

Segn el art. 420: "La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que debe
contener: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad, nmero de documento de
identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de
nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, nmero de documento de
identidad, nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres, si son
conocidos; d) lugar de celebracin; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mencin
de si hubo oposicin y de su rechazo; g) declaracin de los contrayentes de que se
toman por esposos, y del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo
tienen, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto; i) declaracin de
los contrayentes de si se ha celebrado o no convencin matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorg; j) declaracin de los
contrayentes, si se ha optado por el rgimen de separacin de bienes; k) documentacin
en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia. El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos
los que intervienen en el acto, o por otros a su cargo, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo gratuito, copia del acta de
matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas"(32).

i) Datos que debe contener el acta de celebracin. La constancia de la celebracin del

matrimonio, debe tener una serie de datos exigidos por la ley.

- Fecha (inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha del acto de celebracin
del matrimonio.

- Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes, comprensivo del
nombre y el apellido, la edad, el nmero de documento de identidad, si lo tienen, el
estado civil, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y el lugar de nacimiento.

- Datos de los padres (inc. c]). Los datos de sus padres, comprensivo del nombre y
apellido, nmero de documento de identidad, la nacionalidad, la profesin y el
domicilio.

- Lugar (inc. d]). Asimismo, debe consignarse, en el acta respectiva, el lugar de la

celebracin del acto.

- Dispensa judicial (inc. e]). Tambin se registrar en el acta la constancia de la dispensa

del juez, cuando corresponda.

- Oposicin a la celebracin (inc. f]). La mencin de si hubo oposicin para la celebracin

del matrimonio y de su respectivo rechazo.

- La declaracin de los contrayentes (inc. g]). La declaracin de los contrayentes de que

se toman por esposos y la del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley debe constar en el acta respectiva.

- Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto, comprensivos de
nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuviere, estado de
familia, profesin y domicilio.

- Convencin matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaracin de los contrayentes en

cuanto a si se ha celebrado o no convencin matrimonial. En caso afirmativo, su fecha y
el registro notarial en el que se otorg.

- Rgimen de bienes (inc. j]). La declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el

rgimen de separacin de bienes.
- Matrimonio a distancia (inc. k]). Si el matrimonio ha sido celebrado a distancia, la
correspondiente documentacin, en donde consta el consentimiento del contrayente
ausente.

ii) Firma del acta. El acta de celebracin del matrimonio deber ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por otros a su ruego, si no
pueden o no saben hacerlo.

iii) Copia del acta. El oficial pblico deber entregar a los contrayentes, de modo
gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

4.2. Modalidad extraordinaria de la celebracin

4.2.1. Matrimonio en artculo de muerte

De acuerdo con el art. 421: "El oficial pblico puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la seccin anterior,
cuando se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte,
con el certificado de un mdico y, donde no lo hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebracin,
haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del
inciso f) y remitirla al oficial pblico para que la protocolice"(33).

i) Viabilidad del matrimonio en artculo de muerte. La ley contempla una celebracin

extraordinaria para el caso de matrimonio in extremis.

Por lo tanto, se permite que el oficial pblico celebre matrimonio vlido prescindiendo
de todas o de algunas de las formalidades previstas en los casos de la celebracin
ordinaria, cuando se justifique que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro
de muerte. Tal extremo se acreditar con el certificado de un mdico o, si no lo hay, con
la declaracin de dos personas.

ii) Celebracin ante un juez o funcionario judicial. Se contempla que el matrimonio en

artculo de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, cuando
no sea posible hallar al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

En tales situaciones, el celebrante deber levantar acta de la celebracin, haciendo

constar las circunstancias mencionadas en el art. 120, con excepcin del inc. f) que
refiere a la mencin de si hubo oposicin y de su rechazo, remitindola luego al oficial
pblico para que la protocolice.

4.2.2. Matrimonio a distancia

Dice el art. 422: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en
las normas de derecho internacional privado".

Segn la disposicin legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente

ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que se encuentra,
ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este
Cdigo en las normas de derecho internacional privado.

5. Prueba del matrimonio

5.1. Regla general

El primer prrafo del art. 423 dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su
celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas"(34).

El estado de familia se prueba con el ttulo de estado, que no es sino el instrumento

pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales surge el estado de familia.

Por ello, se establece que la prueba del matrimonio ser el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado. Tambin puede probarse con la libreta de familia,
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

5.2. Excepciones

El segundo prrafo del art. 423 indica: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la
celebracin del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta
imposibilidad"(35).

Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad de una

prueba supletoria del acto.

En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente ttulo de estado,

se permite que el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba,
justificando tal imposibilidad.

Por lo dems, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a la

prueba directa o a la prueba indirecta.

La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es la

celebracin misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este
extremo: instrumental, testigos, etctera.

La prueba indirecta se refiere no a la celebracin propiamente dicha del acto, sino a los
hechos de los cuales pueda inferirse esa celebracin. Por ejemplo, documentos pblicos
en que est acreditada la calidad de cnyuges. Es decir, toda prueba que indique y de la
cual pueda derivarse, razonablemente, que las partes se encuentran casadas.

5.3. Posesin de estado

El art. 423, en los prrafos tercero y cuarto prescribe: "La posesin de estado, por s
sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los
efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la
inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebracin no puede ser
alegada contra la existencia del matrimonio"(36).

En cuanto a la posesin de estado como medio de prueba para acreditar el matrimonio,

la ley distingue dos situaciones.

La primera, se establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesin de

estado de las partes. La misma, por s sola, no servir como medio de prueba para
acreditar el estado de casados ni reclamar los efectos jurdicos derivados del
matrimonio. Por lo tanto, la situacin de hecho, por prolongada que fuere, impide llegar
al estado de familia correspondiente, en el caso, de cnyuges.

En cambio, la posesin de estado tendr virtualidad cuando exista acta de matrimonio

pero no se hayan observado las formalidades prescriptas en el acto de celebracin. En
tales circunstancias, si hay posesin de estado, dichas inobservancias no podrn ser
alegadas contra la existencia del matrimonio. El ttulo, de esta manera, quedar
subsanado con la respectiva posesin de estado.

6. Nulidad del matrimonio

6.1. Clasificacin de las nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales de

nulidades absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e
importancia de la causa que motiv el matrimonio contrariando las normas legales.

En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386, CCyCN, sern de nulidad absoluta
cuando se trate de actos que contravengan el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres. En cambio, sern de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone
esta sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas.

6.2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 seala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403. La nulidad
puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a
la celebracin del matrimonio"(37).

i) Causales de nulidad absoluta. Se establecen expresamente las causales de nulidad

absoluta del matrimonio.

- Parentesco en lnea recta. Es causal de nulidad absoluta el matrimonio celebrado

mediando impedimento de parentesco(38)en lnea recta en todos los grados, cualquiera
que sea el origen del vnculo.
- Parentesco en lnea colateral. Tambin es susceptible de nulidad absoluta el acto
celebrado mediando impedimento de parentesco(39)entre hermanos bilaterales y
unilaterales, cualquiera que sea el origen del vnculo.

- Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad absoluta el matrimonio

realizado entre parientes por afinidad, en lnea recta en todos los grados.

- Ligamen. Ser susceptible de nulidad absoluta cuando el matrimonio se haya

celebrado habiendo impedimento de ligamen. Este segundo matrimonio quedara
comprendido en un matrimonio bgamo.

Particular importancia revisten, en la prctica judicial, los segundos matrimonios

celebrados en el extranjero en violacin al orden pblico, en torno a las consecuencias
jurdicas de los mismos.

En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio Civil (que no admita el

divorcio vincular), era comn que se planteara en nuestro derecho la cuestin de los
matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina (in fraudem legis), esto es, los
matrimonios celebrados en el extranjero por personas que estaban casadas segn la ley
argentina.

Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular, en nuestro pas resultaba

frecuente la celebracin de nuevas nupcias en el extranjero. Frente a tales
circunstancias, se abra el interrogante de saber qu valor tenan esos matrimonios
realizados fuera de la Repblica, subsistente an el matrimonio argentino.

Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.

De acuerdo con la teora de la nulidad absoluta, estos segundos matrimonios,

celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argentina, son absolutamente nulos,
correspondiendo que se decrete de oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(40).

Segn la teora de la inexistencia, esos segundos matrimonios celebrados en el

extranjero deban ser reputados inexistentes(41).

La teora de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos con validez meramente
territorial, la cual puede ser desconocida en nuestro pas por razones de orden pblico.
Es decir, que las razones de orden pblico conllevan al desconocimiento de la validez
internacional o de la eficacia extraterritorial del matrimonio contrado en otro pas. Por
lo tanto, se puede desconocer validez a un matrimonio celebrado en el extranjero, en
fraude a la ley argentina, sin necesidad de declarar su nulidad. En este caso, no se
cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo priva de efectos en
nuestro pas, por contrariar normas de orden pblico(42).

De acuerdo con la teora de la nulidad relativa, el segundo matrimonio celebrado en el

extranjero, en tales condiciones, produce en nuestro pas todos los efectos de un
matrimonio vlido, hasta tanto no sea dejado sin efecto por una sentencia judicial, que
as lo declare(43). Esta posicin es adoptada por la Corte Suprema, a partir del caso
"Sola", entendiendo que el criterio de actualidad del orden pblico internacional, se ha
modificado con la admisin del divorcio vincular en nuestro derecho positivo(44).

- Crimen. Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como autor, cmplice o

instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges, dar lugar a la accin de
nulidad absoluta del matrimonio.

Hasta tanto no haya sentencia de condena en sede penal no podr declararse la nulidad
del matrimonio, por lo que se trata de una cuestin prejudicial.

ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos que dan lugar a la nulidad
absoluta, la legitimacin activa es amplia, pues la nulidad del acto podr ser demandada
por cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del
matrimonio(45).

En relacin a los cnyuges, cualquiera de ellos se encuentra legitimado, pudindolo

hacer inclusive el cnyuge de mala fe, es decir, aquel que hubiere conocido el
impedimento al momento de la celebracin del matrimonio.

Por lo dems, cualquier persona puede denunciar la existencia de la causal de nulidad al

Ministerio Pblico, para que ste ejerza la respectiva accin de nulidad.

6.3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla

El art. 425 establece: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con el

impedimento establecido en el inciso f) del artculo 403; la nulidad puede ser
demandada por el cnyuge que padece el impedimento y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este ltimo
caso, el juez debe or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez
hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos
efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La peticin de
nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la
edad legal; b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g)
del artculo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges si
desconocan el impedimento. La nulidad no puede ser solicitada si el cnyuge que
padece el impedimento ha continuado la cohabitacin despus de haber recuperado la
salud; y en el caso del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que sufre el
impedimento, desde que recuper la salud mental, y para el cnyuge sano desde que
conoci el impedimento. La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de
la persona que padece el impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin
del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la
situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y
cul es su deseo al respecto; c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del
consentimiento a que se refiere el artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada
por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser
solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das despus de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es
de un ao desde que cesa la cohabitacin"(46).

i) Causales de nulidad relativa. La norma especifica las causales de nulidad relativa del
matrimonio.

- Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa el matrimonio celebrado por

personas que al momento del acto no tuvieren la edad legal. Todo ello, claro est, si no
hubiere mediado dispensa judicial o la debida autorizacin de los representantes legales
cuando se tratare de un menor entre los diecisis y dieciocho aos.

- Falta de salud mental. Ser pasible de nulidad relativa el matrimonio que se hubiere
celebrado por personas, que al momento del acto, tenan falta permanente o transitoria
de salud mental, de modo que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

- Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad relativa el matrimonio

celebrado con alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el art. 409
violencia, dolo, error acerca de la persona del otro contrayente, o el error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente.

ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quines pueden pedir la nulidad del
matrimonio, segn cul hubiere sido el impedimento.

- Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de edad legal de uno de los
cnyuges, la nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el impedimento
y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. En este ltimo caso, el juez deber or al adolescente, y teniendo en cuenta
su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido de nulidad.

Ahora bien, si se rechaza la accin de nulidad entablada, el matrimonio tendr los

mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa.

- Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere celebrado mediando falta de

salud mental, en los trminos de la norma, la nulidad podr ser demandada por
cualquiera de los cnyuges si desconocan el impedimento.

Tambin podr ser demandada la nulidad por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este
caso, el juez deber or a los cnyuges y evaluar la situacin del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cul es su deseo al respecto.

- Vicios del consentimiento. Si el matrimonio ha sido celebrado mediando vicios del

consentimiento, la nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el
vicio de error, dolo o violencia.

iii) Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en proteccin de

determinadas personas, puede suceder que el matrimonio as realizado se consolide si
se dan ciertas situaciones, que la ley contempla, y que a partir de entonces, no pueda en
adelante pedirse la referida nulidad del acto.

- Falta de edad legal. En la hiptesis del matrimonio celebrado en violacin a la falta de

edad legal, la peticin de nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los
cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal.

Para que opere la caducidad, es menester que los cnyuges hayan llegado a la edad
legal (es decir, haber cumplido los dieciocho aos).

Por lo tanto, el cnyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no cesa la
cohabitacin antes de llegar a la mayora de edad, confirma el acto, haciendo
desaparecer el vicio originario del que adoleca.

- Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud mental,
en los trminos de la norma, no podr ser ejercida si el cnyuge que padeca el
impedimento ha continuado la cohabitacin despus de haber recuperado la salud. Se
estable el plazo de un ao para interponer la demanda, debiendo computarse dicho
plazo desde que recuper la salud.

Tampoco podr ser planteada la nulidad por el cnyuge sano, luego de haber conocido
el impedimento. Tambin se fija el plazo de un ao para interponer la respectiva
demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que conoci el impedimento.

Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y que podran
haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, para interponer la demanda, tendrn
un plazo de tres meses desde la celebracin del matrimonio.

- Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido realizado mediando vicio del
consentimiento, la nulidad no podr ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin
por ms de treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la
violencia.

Advirtase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece un plazo
de treinta das para el cese de la cohabitacin, luego de haber conocido el error o
cesada la violencia. Es importante destacar que el plazo indicado no se refiere al
ejercicio de la accin de nulidad, sino a la cesacin de la cohabitacin.

El plazo mximo de treinta das no admite excepciones. De ah que se haya sostenido

que, al pasar un solo da ms de cohabitacin del plazo previsto, ya no podr invocarse
como nulidad de matrimonio(47).

Tambin se explic que el plazo de treinta das, por ser un plazo de caducidad y no de
prescripcin, determina que el derecho a accionar por nulidad de matrimonio fundada
en esta causal se extingui automticamente a su vencimiento y el rgano jurisdiccional
as debe declararlo de oficio(48).

En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la

cohabitacin, de acuerdo con lo establecido en la disposicin legal.
6.4. Nulidad matrimonial frente a terceros

Seala el art. 426: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cnyuges no
perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con
los cnyuges".

Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, as como la buena y mala fe

que hubieren tenido los contrayentes al momento de la celebracin del acto, no afecta
ni perjudican los derechos adquiridos por terceros, siempre que stos hubieren obrado
de buena fe.

Es preciso destacar, adems, que la buena fe de los terceros se presume. Por aplicacin
de ello, el que alega la mala fe del tercero tendr a su cargo la prueba respectiva.

6.5. Buena fe en la celebracin del matrimonio

De acuerdo con el art. 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho
excusables y contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento o
la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero".

Se determina en qu consiste la buena fe en la celebracin del acto, por parte de los

contrayentes, a diferencia del rgimen legal anterior que, inversamente, caracterizaba la
mala fe(49).

As, sern de buena fe los cnyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal,
obrado por error de hecho excusable y contemporneo al momento del acto, o bien, en
haber contrado el matrimonio bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un
tercero.

Similar concepto haba expresado la jurisprudencia, en el rgimen anterior, al sostener

que la buena fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o el error de hecho excusable
al momento de la celebracin, acerca del impedimento o la circunstancia que causa la
nulidad del vnculo al contraerlo, sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un
tercero(50).

En aplicacin de ello, se dijo que deba declararse de buena fe a la cnyuge cuyo

matrimonio se declarara nulo por impedimento de ligamen, si en todo momento
manifest su desconocimiento sobre el estado civil de aqul con quien haba contrado
matrimonio, interpretando que los dichos de ste en el sentido de que era casado
fueron hechos en estado de ebriedad(51); o que corresponda presumir la buena fe,
respecto de quien contrae nupcias con una persona impedida por el ligamen derivado
de un anterior vnculo, ya que no existan razones para pensar que la actitud ilcita de
ese ltimo haya sido compartido por el primero(52).

Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia culpable no puede ser
alegada en el matrimonio, por la importancia que ste reviste. Ello hace que todo
contrayente deba efectuar una indagacin debida y necesaria, mxime ante
circunstancias que no poda desconocer, sin adoptar las providencias que el caso
impona(53); asimismo, se juzg que el conocimiento de la paternidad del novio debi,
razonablemente, crear un estado de duda en el nimo de la novia acerca del estado civil
de aqul, ante el cual debi hacer una adecuada indagacin, cuya omisin autoriza a
desestimar la alegacin de buena fe necesaria para decretar la nulidad del
matrimonio(54); o que no es la ausencia de constancia en el acta de matrimonio del
estado civil de los contrayentes lo que permite presumir la mala fe, sino la concreta
alusin en el acta respecto del estado de divorciado de uno de los cnyuges, pues ello
impide al otro alegar su ignorancia acerca del impedimento de ligamen(55).

Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsin como para no omitir
las averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial debiendo tomar
los recaudos del caso.

Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. En este sentido, la
jurisprudencia sostuvo que para aplicar el rgimen del matrimonio putativo es
indispensable acreditar la excusabilidad del error de hecho o la circunstancia de que fue
ocasionada por dolo. As, en el caso de matrimonio nulo por impedimento de ligamen, la
prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte aparentaba ser persona
con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostracin de hechos
positivos sometidos a las reglas generales(56); o que si de la partida de nacimiento
surga que el cnyuge se haba divorciado con anterioridad a la celebracin del
matrimonio, ninguna otra providencia, investigacin ni precaucin deba tomar la
contrayente. En efecto, inducida a error por el marido, nada le permita conocer el
engao de que estaba siendo objeto(57).

Finalmente, habr que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda
determinada al momento de la celebracin del matrimonio, independientemente del
conocimiento posterior, lo cual hace intrascendente que luego de realizadas las nupcias,
haya tomado conocimiento del impedimento, pues tal circunstancia no lo convierte en
cnyuge de mala fe.

6.6. Efectos de la buena fe de ambos cnyuges

Dice el art. 428: "Si el matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos
cnyuges produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da en que se declare
su nulidad. La sentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal
supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio econmico de uno de ellos en relacin
con la posicin del otro, se aplican los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir
de la sentencia que declara la nulidad".

i) Efectos del matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges. Cuando el

matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos contrayentes, producir
todos los efectos de un matrimonio vlido, hasta el momento en que se declare su
nulidad.
ii) Efectos sobre el rgimen patrimonial. Respecto del rgimen patrimonial, el
matrimonio declarado nulo por buena fe de ambos, disuelve el rgimen patrimonial,
fuere convencional o legal supletorio.

iii) Prestaciones compensatorias. Declarada la nulidad del matrimonio por buena fe de

ambos contrayentes, la ley permite que cualquiera de los cnyuges pueda reclamar las
compensaciones econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442 de
este Cdigo.

El plazo para reclamarlo se computar a partir de la sentencia que declara la nulidad de

dicho matrimonio. Pudiendo hacerse dentro de los seis meses de decretada la sentencia
de nulidad.

6.7. Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges

Determina el art. 429: "Si uno solo de los cnyuges es de buena fe, el matrimonio
produce todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al cnyuge de
buena fe y hasta el da de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al
cnyuge de buena fe a: a) solicitar compensaciones econmicas, en la extensin
mencionada en los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que
declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cnyuge de mala fe; c)
demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los
cnyuges hubieran estado sometidos al rgimen de comunidad, el de buena fe puede
optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el rgimen de
separacin de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las normas del
rgimen de comunidad; iii) por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a
efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no
constituida regularmente".

i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes. Cuando el

matrimonio es decretado nulo, por buena fe de uno y mala del otro contrayente,
producir todos los efectos del matrimonio vlido respecto del cnyuge de buena fe. Los
efectos le sern aplicables hasta el da de la sentencia que declara la nulidad del acto.

De acuerdo con ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le ser aplicable al
cnyuge de buena fe.

ii) Facultades del cnyuge de buena fe. Como consecuencia de que la ley protege al
cnyuge de buena fe, le otorga a ste las siguientes opciones.

- Compensacin econmica (inc. a]). El cnyuge de buena fe puede solicitar las

compensaciones econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442,
en la misma medida y alcance.

El plazo de caducidad ser de seis meses a partir de la sentencia que decreta la nulidad
del matrimonio.
- Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cnyuge de buena fe que
pueda revocar las donaciones que hubiere realizado al cnyuge de mala fe.

- Daos y perjuicios (inc. c]). El cnyuge de buena fe tendr derecho a demandar por
indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la ltima parte de la norma concede al
cnyuge de buena fe, cuando el rgimen patrimonial es el de comunidad al momento de
la sentencia de nulidad, una triple opcin.

La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se rijan por el
rgimen de separacin de bienes.

Tambin puede, como segunda opcin, liquidar los bienes adquiridos durante la
vigencia del matrimonio mediante la aplicacin de las normas del rgimen de
comunidad.

Finalmente, como tercera opcin, podr exigir la demostracin de los aportes de cada
cnyuge a los efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de
una sociedad no constituida regularmente.

De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir segn su

conveniencia. Si durante el matrimonio hubiera efectuado aportes econmicos,
seguramente optar por probarlos. Si el aporte econmico lo realiz el cnyuge de mala
fe, el de buena fe probablemente optar por la existencia del rgimen de comunidad, a
fin de participar en los gananciales adquiridos por el otro.

Las opciones brindadas por la norma sern aplicables ante tales circunstancias, aun
cuando hubiera habido convencin matrimonial y se haya elegido el rgimen de
separacin de bienes.

6.8. Efectos de la mala fe de ambos cnyuges

Seala el art. 430: "El matrimonio anulado contrado de mala fe por ambos cnyuges no
produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio
de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se
acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente".

i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por ambos cnyuges. Se

determina que cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos
contrayentes, el matrimonio no producir efecto alguno.

ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hiptesis de que los

contrayentes hubieren realizado convenciones matrimoniales, stas quedarn sin
efecto. Todo ello, claro est, sin perjuicio de los derechos de terceros.
iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un matrimonio celebrado por
mala fe de ambos, decretada su nulidad, los bienes adquiridos se distribuirn como si
fuese una sociedad no constituida regularmente.

7. Derechos y deberes de los cnyuges

7.1. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio

La legislacin anterior estableca un conjunto de derechos y deberes del

matrimonio(58), cuyo incumplimiento estaba sancionado legalmente.

En este sentido, la vinculacin que tenan los derechos y deberes matrimoniales con el
divorcio resultaba evidente, pues el incumplimiento de uno de los deberes
matrimoniales por parte de uno de los cnyuges originaba el consecuente derecho del
otro a demandar la separacin personal o el divorcio vincular por dicho incumplimiento
y la correlativa calificacin de conducta en tal sentido.

El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lgicamente, la
modificacin sustancial por parte del derecho positivo de los llamados derechos y
deberes matrimoniales. Lo uno se halla vinculado a lo otro; ambos resultan
inescindibles.

Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a
suprimir del elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de
cohabitacin.

No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitacin en un contexto en

donde ya no existan sanciones ante tal incumplimiento.

Por lo dems, la supresin de los deberes de fidelidad y cohabitacin en un matrimonio

no cambiara en nada desde lo sociolgico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber
de fidelidad y de cohabitacin no se halla cumplido en lo social, porque existe una
obligacin legal, establecida en el Cdigo Civil.

En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que,
normalmente, los cnyuges observan los deberes de fidelidad al menos
externamente y el de cohabitacin. Por lo tanto, tales deberes responden a una
creacin social y no jurdica. De ah que, a mi entender, tales deberes no deben estar
contemplados en un Cdigo Civil. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran de
observar el deber de fidelidad y dejaran de cohabitar en el mismo domicilio, ningn
ordenamiento jurdico har cambiar tales costumbres.

En este entendimiento, el texto originario que contena el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial resultaba atinado y coherente con el plexo normativo previsto para la
institucin matrimonial, en cuanto suprima los clsicos deberes de fidelidad y
cohabitacin.

Sin embargo, en su redaccin final, el art. 431 del Cdigo Civil y Comercial establece:
"Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la
cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua".

Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitacin nuevamente en dicha redaccin.

El texto, formalmente, es similar al rgimen anterior del Cdigo Civil, es decir, se

enuncian los derechos y deberes derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad
y el de cohabitacin.

En primer lugar, se destaca el proyecto de vida comn, lo que caracteriza a la unin

matrimonial como institucin en donde los cnyuges, al casarse, comparten un proyecto
de vida comn. Ahora bien, el contenido de ese "proyecto de vida comn" queda
reservado a la intimidad de las partes, pudiendo cada matrimonio tener distintos
proyectos de vida comn.

Tambin se seala la cooperacin. La cooperacin no es otra cosa que la ayuda y

colaboracin que los cnyuges se deben entre s, en la vida diaria, consecuencia de
aquel proyecto de vida en comn. Dicha cooperacin es una consecuencia de la
solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio, como manifestacin de la
dignidad e igualdad de los cnyuges.

En cambio, la reaparicin del deber moral de fidelidad, en la redaccin final, es a todas

luces desatinada en un cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y
perdura mientras ambos integrantes as lo deseen (sistema de divorcio sin causa).
Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas, la manifestacin de
dicho deber resulta intrascendente en el mbito jurdico.

Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresin que no tiene
contenido jurdico, sino simplemente un alcance moral o tico que no trasciende al
mbito jurdico. En verdad, tal deber debi haber sido omitido.

Tampoco debe encontrarse justificacin del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad

de que uno de los cnyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparacin por
daos y perjuicios.

Tal interpretacin nos llevara a un notable retroceso respecto del rgimen derogado,
porque la canalizacin del conflicto matrimonial se trasladara del "juicio de divorcio" al
mbito de la "responsabilidad civil". El cambio, habra consistido en pasar del fuero de
Familia al fuero Civil para debatir las razones o las causas de la ruptura matrimonial.

Por ello, haciendo una interpretacin integral de las normas que gobiernan la institucin
matrimonial en el actual Cdigo Civil y Comercial, postulamos que tal "deber moral de
fidelidad", enunciado en la norma, no tenga ninguna trascendencia jurdica.

La convivencia como deber en el matrimonio tambin resulta desatinada porque, no

habiendo causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitacin,
resultara intrascendente tal previsin.
Por lo dems, la cohabitacin debe quedar en el mbito interno de la pareja, pues si los
integrantes de la unin deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo, no
compartiendo un hogar comn, tal decisin, en definitiva, comprende la intimidad de
los cnyuges.

7.2. Asistencia

La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial,

comprendindola tanto desde el aspecto extrapatrimonial o espiritual como del
carcter patrimonial.

Dicha asistencia parece coherente con la institucin matrimonial y con las normas
previstas en el texto actual.

En esencia, la asistencia de los cnyuges es el nico deber que debi contemplarse en la

redaccin del art. 431 del Cdigo Civil y Comercial. Adems, claro est, del deber
alimentario. Los dems deberes no son sino resabios de la vieja legislacin.

7.3. Alimentos

7.3.1. Alimentos entre cnyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y

el deber alimentario, lo que resulta una buena tcnica legislativa, porque si bien en el
concepto genrico de asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos ltimos
requieren ser tratados independientemente a los fines de establecer su contenido y
alcance.

En particular, el rgimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio,

distingue el derivado de la normal convivencia de los cnyuges de los que derivan de la
separacin de hecho.

Los alimentos debidos, durante la separacin de hecho de los cnyuges, tienen una
expresa consagracin y tratamiento a diferencia del rgimen anterior, al
establecerse que stos se debern alimentos durante todo el proceso.

Con tal previsin, se termina la discusin mantenida en el rgimen del Cdigo Civil en
cuanto a la viabilidad(59) y contenido de la prestacin en caso de que los cnyuges
estuvieran separados de hecho.

De esta manera, la ley privilegia el ttulo de cnyuges a la situacin de hecho

mantenimiento de la vida en comn en cuanto a la obligacin alimentaria.

7.3.2. Deber alimentario durante la convivencia y la separacin de hecho

El primer prrafo del art. 432 indica: "Los cnyuges se deben alimentos entre s durante
la vida en comn y la separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin
alimentaria slo se debe en los supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de
las partes".
El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el
proyecto de vida comn (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el
perodo de la separacin de hecho.

Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistir en las hiptesis

previstas para los alimentos posdivorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha
prestacin.

7.3 3. Reglas aplicables

El ltimo prrafo del art. 432 seala: "Esta obligacin se rige por las reglas relativas a los
alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles".

Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se
consigna que, subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solucin especfica,
le sern aplicables las normas referentes a los alimentos entre parientes.

7.3.4. Pautas para la fijacin de los alimentos

El art. 433 determina: "Durante la vida en comn y la separacin de hecho, para la

cuantificacin de los alimentos se deben tener en consideracin, entre otras, las
siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin
de los hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de ambos cnyuges; c) la
capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge; e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar;
f) el carcter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso
de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cnyuges u otra persona; g) si
los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial; h) si los cnyuges estn
separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la separacin; i) la situacin
patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de
hecho".

Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo
alimentario de alguno de los cnyuges.

La accin de alimentos entablada por los cnyuges durante la normal convivencia es una
situacin de hecho excepcional. Si bien existen hiptesis en tal sentido, debe destacarse
que son las situaciones que menos se judicializan entre cnyuges.

En cambio, resultan ms habituales los planteos de prestacin alimentaria cuando se

hallan separados de hecho.

Las pautas a tenerse en cuenta regirn para ambas situaciones fcticas tanto cuando
se reclaman alimentos durante la normal convivencia, como cuando se peticiona
durante la separacin de hecho.

Se opt por una enumeracin casustica de los aspectos que deben ponderarse para su
fijacin. Lo que lleva a destacar que tendrn, forzosamente, el carcter de
ejemplificativas, pues no deben excluirse otras situaciones especiales que puedan surgir
en cada caso particular.

Analizaremos por separado las pautas establecidas expresamente por la ley.

i) Tareas realizadas en el hogar y dedicacin a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar el
trabajo realizado por el cnyuge dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin
de los hijos y sus respectivas edades.

Es una forma explcita de reconocer este trabajo y la dedicacin a la crianza de los hijos
como elemento significativo para valorar los alimentos futuros, pues esa dedicacin, al
no tener remuneracin econmica, produce una "desventaja" patrimonial para el
cnyuge que se ha dedicado a ello.

ii) Edad y estado de salud (inc. b]). Otras pautas a tenerse en cuenta son la edad y
estado de salud de los cnyuges.

La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la edad

que las partes tienen al momento de producirse el divorcio. Adems, cualquiera que
fuere la edad, tambin ser relevante a dichos fines el estado de salud al producirse el
divorcio.

iii) Capacitacin laboral (inc. c]). Deber considerarse la capacitacin laboral y la

posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita los alimentos.

iv) Colaboracin en las actividades de su cnyuge (inc. d]). Tambin es relevante como
pauta a considerar, la colaboracin que uno de los cnyuges prest en las actividades
mercantiles, industriales y profesionales del otro cnyuge.

v) Atribucin de la vivienda familiar (inc. e]). Influir, asimismo, en la respectiva cuota

alimentaria, la atribucin de la vivienda familiar, fuere sta judicial o fctica.

vi) Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). Tambin ser relevante como pauta, si el
inmueble sede de la vivienda es de carcter ganancial, propio o de un tercero.

Cuando sea arrendado, se tendr en consideracin si el alquiler es pagado por alguno de

los cnyuges u otra persona.

vii) Duracin del matrimonio (inc. g]). Cuando los cnyuges conviven, se deber
ponderar el tiempo de la unin matrimonial.

viii) Duracin de la convivencia y de la separacin de hecho (inc. h]). Cuando los

cnyuges estn separados de hecho, deber considerarse el tiempo de la unin
matrimonial y el transcurrido desde la separacin.

Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinacin, pues si bien la ley establece
el mantenimiento de la prestacin alimentaria cuando estuvieren separados de hecho, a
los fines del quantum tendr incidencia dicha circunstancia, as como el tiempo de dicha
separacin de hecho.
ix) Situacin patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal la situacin
patrimonial de los cnyuges, tanto durante el matrimonio como durante la separacin
de hecho.

Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situacin asistencial,
en donde los patrimonios del alimentado y alimentante adquieren importancia al
momento de su determinacin.

7.3.5. Cese de la obligacin alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio

La ltima parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la
causa que lo motiv, el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial, o incurre en
alguna de las causales de indignidad".

La obligacin alimentaria de un cnyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.

En primer lugar, cesa la prestacin alimentaria cuando desaparece la causa que la

motiv. Es lgico que as sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como se halla
contemplado, se vera desvirtuado si, a pesar de haber desaparecido las razones por las
cuales se hizo lugar a la prestacin alimentaria, sta contina devengndose.

Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera

adquirido un beneficio previsional para peticionar el cese del haber alimentario, de toda
necesidad que percibe por parte de quien fuera su cnyuge; antes bien, se tornara
necesaria la prueba de que la alimentada dispone de medios suficientes para proveerse
por s misma su manutencin, aun si las partes hubieran acordado que el acceso a algn
beneficio de la seguridad social hara cesar la asistencia alimentaria(60).

En segundo lugar, se enuncia como cesacin de la prestacin cuando el cnyuge

alimentado inicia una unin convivencial. Aqu las razones estn motivadas en que de la
nueva unin convivencial nace el deber de asistencia, en cuyo caso sera
desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados simultneos en la prestacin.

La causal de cesacin plantea la discusin de saber si el respectivo cese se produce

desde el inicio de la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operar recin
cuando quede configurada la unin convivencial, en cuyo caso sta ocurrir recin
despus de los dos aos de convivencia con el tercero. Al decirse desde el "inicio",
parecera que cesa desde el comienzo de dicha unin, sin tener que esperar que se
configure una unin convivencial en trminos jurdicos. Habra sido conveniente
establecer que el cese, en tal caso, lo ser desde el "inicio de una convivencia", para
evitar discusiones al respecto.

Finalmente, la prestacin alimentaria cesar cuando el alimentado incurre, respecto del

alimenante, en alguna de las causales de indignidad(61). Ante ello, el fundamento moral
se impone para la cesacin de la obligacin.

7.3.6. Alimentos posteriores al divorcio

Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con
posterioridad al divorcio. En este sentido, el art. 434 seala: "Las prestaciones
alimentarias pueden ser fijadas aun despus del divorcio: a) a favor de quien padece
una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el
alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no
tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Se tienen
en cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una
duracin superior al nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del
que recibe la compensacin econmica del artculo 441".

Desde el punto de vista metodolgico, la ubicacin de la norma es desafortunada, pues

debi estar comprendida en los efectos derivados del divorcio y no entre los derechos-
deberes del matrimonio.

Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas de la prestacin

alimentaria pos divorcio.

i) Casos en que tienen lugar. La disposicin contempla los alimentos posdivorcio. Dicha
prestacin podra tener lugar en dos situaciones.

- Alimentos al enfermo. La primera de ellas se da cuando la persona padece una

enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.

Con algunas variantes sera el equivalente a los alimentos contemplados para el

cnyuge enfermo y sano, del art. 208 del Cdigo Civil derogado.

Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes de la sentencia de

divorcio, es decir, que hubiere tenido dicha enfermedad durante la vigencia del
matrimonio.

Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyndose ciertas enfermedades
que no revisten tal carcter. De todas formas, ser el juzgador quien interprete en cada
caso, dada las particularidades que puedan presentarse en las distintas situaciones en
que se reclama el derecho.

La condicin para tener derecho a dicha prestacin, es que el cnyuge que lo solicita no
pueda autosustentarse. De modo que por ms que existiere dicha enfermedad grave,
anterior al divorcio, si el cnyuge tiene recursos y puede procurarse los medios
necesarios para la subsistencia, no tendr habilitada esta accin para reclamar
alimentos.

Adems, se establece que la obligacin alimentaria subsiste a pesar de la muerte del

alimentante, pues se transmite a sus herederos. sta constituye una excepcin al
principio general, consistente en que la muerte del alimentante hace cesar la obligacin
alimentaria. La ley aqu mantiene la prestacin, debiendo en la sucesin del causante
alimentante determinarse la forma y modo de continuar con el cumplimiento de
dicha prestacin.
- Alimentos de toda necesidad. La segunda hiptesis prevista para pedir alimentos
despus del divorcio se da cuando la persona que lo solicita no tiene recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos.

Tambin con ciertas variantes. Sera el equivalente a los alimentos de toda necesidad
contemplados en el art. 209 del Cdigo Civil derogado.

Para tener la legitimacin activa, el reclamante deber probar que no tiene medios
suficientes para procurarse las necesidades bsicas. Adems, deber acreditar que no
tiene posibilidades para procurrselos por s mismo.

ii) Pautas a tener en cuenta. Para la fijacin de la cuota alimentaria debern tenerse en
consideracin las pautas siguientes: la edad y estado de salud de ambos cnyuges; la
capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar.

iii) Duracin de la prestacin alimentaria. Se indica un lmite temporal de la prestacin,

en virtud de que la obligacin alimentaria no podr exceder el nmero de aos que dur
el matrimonio.

Tal limitacin, a mi entender, resulta arbitraria, pues un derecho humano de tal

naturaleza y ante las situaciones extremas y excepcionales previstas en la norma, no
deberan quedar sujetas a un lmite temporal abstracto, como el que se impone. En tal
contexto, podra cuestionarse la constitucionalidad de tal previsin.

iv) Incompatibilidad con la compensacin econmica. Se determina que no podrn

coexistir, luego del divorcio, la compensacin econmica y la prestacin alimentaria.

En consecuencia, el cnyuge que solicite tendr que optar, si se cumplen las condiciones
de cada una de ellas, entre los alimentos o la compensacin econmica.

v) Alimentos y el convenio regulador. Tales pautas, medidas y alcances de la prestacin

alimentaria contemplada en las disposiciones relativas a los alimentos posteriores al
divorcio, sern aplicables siempre y cuando los cnyuges no hubieren acordado los
alimentos en el respectivo convenio regulador que luego veremos al momento de
solicitar el divorcio vincular.

En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador, regir
el mismo, en aplicacin de la autonoma de la voluntad.

7.3.7. Cesacin de los alimentos luego del divorcio

El anteltimo prrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este
artculo, la obligacin cesa si: desaparece la causa que la motiv, o si la persona
beneficiada contrae matrimonio o vive en unin convivencial, o cuando el alimentado
incurre el alguna de las causales de indignidad".

Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.

i) Desaparicin de la causa que los motiv. En primer lugar, se establece que cesan los
alimentos si desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestacin. Habiendo
desaparecido las causas que le dieron lugar, ya no podra mantenerse la prestacin.

ii) Nuevas nupcias. Adems, los alimentos cesarn cuando el alimentado contrae nuevas
nupcias. Es lgico que as suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de
asistencia entre los cnyuges.

iii) Vivir en unin convivencial. Tambin cesa la obligacin cuando el alimentado vive en
una unin convivencial.

La cesacin recin operar cuando se configure la unin convivencial en trminos

jurdicos, es decir, luego de los dos aos.

iv) Indignidad. Finalmente, es motivo de cesacin de los alimentos si se incurre en

alguna de las causales de indignidad(62). sta se encuentra sustentada en un
fundamento moral.

7.3.8. Alimentos acordados en el convenio regulador

El ltimo prrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere
a los alimentos, rigen las pautas convenidas".

Si durante la sustanciacin del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acord

el contenido y extensin de la cuota alimentaria, regir la voluntad de las partes.

Se permite que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad de partes, acuerden los

distintos aspectos que integran la prestacin alimentaria.

7.4. Apellido marital

i) Rgimen anterior. El agregado del apellido marital, como institucin, siempre ha

estado presente en nuestro derecho.

Originariamente, de conformidad con la estructura familiar imperante, la mujer, al

momento de la celebracin del matrimonio deba agregar el apellido de su marido,
conteniendo la preposicin "de".

Desde hace un tiempo, y dada la evolucin de la sociedad y de la familia, se ha avanzado

en esta cuestin, dejando de ser obligatorio como hasta ese momento y pas a ser
optativo el agregado del apellido del marido(63).

Ms tarde, con la sancin de la ley 26.618, se contempl la situacin de los matrimonios

de personas del mismo sexo, en cuyo caso se otorg el derecho a cualquiera de los
cnyuges para agregar siempre en forma optativa el apellido del otro(64).
En tal sentido, respecto del texto anterior, se haba incluido un nuevo prrafo para
garantizar, en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a aadir el
apellido del cnyuge, precedido de la preposicin "de".

De esta manera, as como la mujer poda aadir el apellido de su marido, cuando se

trataba de un matrimonio heterosexual, la norma otorgaba el mismo derecho, en el
matrimonio homosexual, a cualquiera de los integrantes de la unin, pudiendo
cualquiera de ellos agregar el apellido de su consorte.

De conformidad con ello, este derecho en el caso de matrimonio de personas del

mismo sexo lo tienen ambos cnyuges, tanto en las nupcias celebradas por dos
hombres como por dos mujeres, funcionando en ambas hiptesis el ejercicio de este
derecho. Ahora bien, poda suceder, en aplicacin de la norma, que en el caso de
matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cnyuges quisieran aadir el apellido
del otro, lo cual era posible, dado los trminos de la norma.

En vigencia de la misma, solamente el marido en el caso de matrimonio de personas

de distinto sexo no gozaba del derecho de aadir el apellido de su esposa.

ii) Rgimen actual. En el ttulo correspondiente al nombre (cap. 4 del Libro Primero,
comprensivo de los arts. 62 a 72) se legisla sobre el nombre de las personas.

En lo que respecta a los cnyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido

marital. En efecto, el art. 67 dice: "Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposicin 'de' o sin ella".

La nueva disposicin legal mantiene la institucin del apellido marital. Entiendo que la
misma debi haberse derogado, habida cuenta de que el vnculo matrimonial no
debera modificar la identidad del sujeto en punto al apellido de los cnyuges. Adems,
las razones y fundamentos que dieron origen a esta institucin ya no condice con los
criterios actuales, porque el agregado del apellido marital lleva en su esencia una
relacin de dependencia y sujecin de uno hacia el otro, en franca reminiscencia de un
modelo familiar antiguo. Todo lo cual debe ser superado.

Fuera de ello, en la redaccin vigente se corrige la desigualdad que exista

anteriormente, otorgando dicha facultad a cualquiera de los cnyuges, e
independientemente de si se trata de un matrimonio de personas del mismo o de
distinto sexo.

Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la
inclusin del apellido del cnyuge puede contener el agregado de la preposicin "de"
como antes o bien, sin dicha preposicin, quedando el agregado como un apellido
compuesto.

8. Disolucin del matrimonio

8.1. Causales de disolucin del matrimonio

8.1.1. Enumeracin de las causales

El art. 435 dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cnyuges; b)
sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento; c) divorcio declarado
judicialmente".

8.1.2. Anlisis de las causales

La primera de las causales de disolucin del matrimonio que contempla la ley es la

muerte de uno o ambos cnyuges. Acaecida la muerte de uno de los cnyuges o, en su
caso, de ambos, se disuelve el matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante.

Otra causal de disolucin del matrimonio es la sentencia firma de ausencia con

presuncin de fallecimiento.

Se contempla un rgimen ms simplificado de presuncin de fallecimiento en cuanto a

sus efectos, porque antes, el fallecimiento presunto produca la disolucin del
matrimonio slo cuando el cnyuge presente contraa nuevas nupcias(65). En cambio
ahora, la sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento disuelve, de pleno
derecho, el matrimonio.

Por ltimo, se prev como causal de disolucin del matrimonio el divorcio vincular
declarado judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cnyuges se disuelve el vnculo
matrimonial con la respectiva sentencia de divorcio.

8.2. Proceso de divorcio

8.2.1. Nulidad de la renuncia

Segn el art. 436: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de
pedir el divorcio; el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por
no escrito".

Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cnyuges puedan acordar o

convenir la indisolubilidad del matrimonio.

Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos, o de ambos, a la facultad de pedir en el

futuro el divorcio vincular ser nula. Adems, cualquier pacto o clusula que realicen
para restringir la posibilidad de pedir la accin de divorcio se tendr por no escrita.

Sera impensado que los cnyuges pueden convenir o pactar la indisolubilidad del
matrimonio. Tal situacin desnaturalizara el sentido y finalidad de la unin, pues los
obligara a mantenerse casados entre s durante toda vida, es decir, hasta la muerte de
uno de ellos.

El Mximo Tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vigencia del rgimen anterior,

sobre la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan pactar la indisolubilidad del
vnculo matrimonial. Neg tal derecho en aplicacin del art. 230 del Cdigo Civil. Explic
que la ley de matrimonio civil posibilita la mera separacin de los esposos sin divorcio,
con un claro e inequvoco respeto de las creencias religiosas que trascienden del marco
de lo estrictamente jurdico. La exigencia de una legislacin civil, independiente de las
distintas formas matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas, se funda
en la actual conviccin de la sociedad, consolidada por la sancin de la ley que ejerce la
autntica e inmediata representacin de la voluntad popular y por la que se crea el
rgimen de matrimonio civil, en el que est interesado el orden pblico. Dado que las
normas que rigen el estado de familia y la disolucin del vnculo conyugal han sido
dictadas ms en vistas del orden pblico que del inters particular de las personas,
segn lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Cdigo Civil ahora derogado,
corresponde negar toda validez o renuncias de dicha ndole, en el caso, la facultad de
pedir el divorcio vincular, pues la solucin opuesta podra afectar derechos ligados al
rgimen personal de la libertad(66).

8.2.2. Supresin de la separacin personal

i) Razones de la supresin de la separacin personal. El rgimen vigente solamente

contempla el divorcio vincular de los cnyuges, pues se elimina la institucin de la
separacin personal.

La separacin personal no tiene razn de ser en un rgimen de derecho positivo en

donde existe el divorcio vincular. Ello as, porque la institucin era entendible cuando no
exista, para dar solucin a los matrimonios que de hecho y en cumplimiento de algunas
de las razones descriptas por la ley, haban cesado la plena comunidad de vida. Admitido
el divorcio vincular, la separacin personal carece de sentido y justificacin.

Los motivos de la derogacin de la separacin personal son expuestos en los

Fundamentos del Proyecto. Dos son los motivos que se argumentan para tal derogacin.
La primera, porque la separacin personal tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y
social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponan al divorcio
vincular cuando ste se incorpor de manera autnoma al derecho argentino despus
de aos de matrimonio indisoluble. El segundo motivo sealado es su escasa aplicacin
prctica. En los hechos, cuando se acude a la separacin personal no es por razones
religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mnimo desde la celebracin del
matrimonio para solicitar el divorcio de comn acuerdo, o el plazo de separacin de
hecho sin voluntad de unirse, para peticionar el divorcio vincular por esta causal de
manera unilateral.

Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la circunstancia de que la

separacin personal es una institucin que puede explicarse en un rgimen
antidivorcista, cuando no hay disolucin del matrimonio en vida de los cnyuges.
Habiendo divorcio vincular, las razones que llevan a los cnyuges a peticionar la
separacin y no el divorcio, deben ser ajenas al derecho civil y quedar reservadas, en
todo caso, al mbito religioso.

De ah que los motivos alegados en los Fundamentos no constituyen la esencia y razn

de ser de su derogacin. Aun cuando sean ciertos los argumentos expresados en el
mismo, no es ah donde deben encontrarse los motivos de su derogacin.
ii) Norma complementaria. Como consecuencia de la eliminacin de la separacin
personal, se deben contemplar las situaciones de los matrimonios que, en vigencia del
rgimen anterior, han obtenido la separacin personal y quieran peticionar el
correspondiente divorcio vincular.

En tal sentido, la ley 26.994, mediante la cual se aprob el Cdigo Civil y Comercial, en
su art. 8, dispuso, como normas complementarias de su aplicacin, lo siguiente: "En los
supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separacin personal, cualquiera de los que fueron cnyuges puede solicitar
la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. Si la
conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separacin o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opcin; se
resuelve, sin trmite alguno, con la homologacin de la peticin. Si se solicita
unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separacin o el del domicilio
del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez decide previa vista por tres das.
La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom nota de la
separacin".

8.2.3. El largo camino de la supresin del sistema del divorcio con causa

En el Cdigo Civil argentino y sus reformas posteriores, para obtener la sentencia de

separacin personal y de divorcio vincular, resultaba necesario alegar y probar alguna
de las causales o hechos enunciados por la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento
jurdico adhera al sistema de divorcio con causa.

La evolucin, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo caso consisti en ir

incorporando causales objetivas, pero siempre dentro de un rgimen de divorcio con
causa. As, la primitiva ley de matrimonio civil, 2393, solamente contemplaba las
denominadas causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado del art.
67 bis a la vieja ley de matrimonio civil inaugura las denominadas causales objetivas.
Luego, la ley 23.515, en el ao 1987, a la vez que incorpor el divorcio vincular, mantuvo
las causales subjetivas (arts. 202 y 214, inc. 1, CCiv.) y objetivas, ampliando el elenco de
estas ltimas (arts. 203, 204, 205 214, inc. 2 y 215, CCiv.).

Sin embargo, desde hace mucho tiempo, algunos precedentes jurisprudenciales haban
puesto en jaque el sistema del divorcio con causa, por ms que fueron invisibilizados por
la doctrina autoral. A pesar de que la ley exiga causas legales, en los hechos, han
existido situaciones que han dado lugar a sentencias judiciales sin expresin de ellas. La
tensin existente entre la norma y la realidad llevaba al juzgador a encuadrar
jurdicamente una sentencia de divorcio sin haberse probado las causas establecidas por
el ordenamiento jurdico.

En efecto, ya en vigencia de la primitiva ley 2393 de matrimonio civil, y dada la fuerza de

los hechos, la jurisprudencia fue elaborando la teora del llamado "matrimonio
desquiciado" o "desarticulado"(67). Es decir, se ha ido reconociendo que en
determinadas circunstancias fcticas, y no obstante no haberse demostrado
fehacientemente y concretamente las causas previstas en la ley art. 67, el
matrimonio se encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal
convivencia de sus integrantes.

Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo que deba acordarse el
divorcio solicitado despus de 48 aos de vida matrimonial, aunque la prueba no sea
suficientemente convincente, si ya no es posible la tranquilidad a que se tiene derecho
en la vejez, ni cabe el escrpulo de la destruccin de un hogar(68). En la misma lnea
argumental se resolvi, que aunque la prueba de la sevicia no era completa,
corresponda decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justificaba
que la situacin era imputable al cnyuge demandado(69).

Asimismo, se estim que deba decretarse el divorcio por culpa del cnyuge cuando, a
causa de sus actos, el hogar se haba desquiciado y se haba hecho imposible la vida
ordenada y armoniosa entre ellos(70). De ah que si la vida conyugal se hizo imposible,
aun no discutindose la conducta del cnyuge, deba decretarse el divorcio por culpa de
ambos(71); pues, si los hechos comprobados en el juicio llevan a la conclusin de que la
desintegracin del hogar se ha producido por culpa de ambos cnyuges, as debe
decretarse el divorcio(72).

En otras oportunidades siempre en la originaria ley de matrimonio civil la

separacin de hecho de los esposos ha servido de fundamento para declarar su
separacin personal(73), cuando no estaba contemplada como razn legal; lo que, de
alguna manera, importaba reconocer una realidad, independientemente de que la
misma no constituyera una causal autnoma de separacin personal.

Surge de estos precedentes que el divorcio en realidad, separacin personal han

sido decretados sin probarse la correspondiente causa jurdica, esto es, sin que los
hechos hubieran sido encuadrados en alguna de las razones legales contempladas (art.
67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada en que se decretaba por culpa de uno o
ambos cnyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus fundamentos simbolizaban
divorcios sin causa.

Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en
aplicacin de la causal de presentacin conjunta (arts. 205 y 215, CCiv.), en cuyo caso se
exiga que los cnyuges expresen, en la primera audiencia (conf. art. 236, CCiv.) las
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, para que el juez
pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente graves como para decretar el
divorcio peticionado.

En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una importante corriente
judicial mediante la cual el juzgador no preguntaba las "causas", sino que solamente
constataba la voluntad de ambos cnyuges de solicitar el divorcio. De una manera
encubierta, la prctica judicial convalidaba un sistema de divorcio incausado.

Ms recientemente, la jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de algunas

normas que regan en la materia.
En tal sentido, se resolvi que los plazos requeridos por los arts. 214, inc. 2, 205 y 215
del Cdigo Civil(74), as como el procedimiento de presentacin conjunta estatuido en el
art. 236, CCiv., al tener que explicar los cnyuges las causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn(75), as como las audiencias exigidas(76), o el
plazo exigido para pedir la conversin de sentencia de separacin personal en divorcio
vincular, en forma unilateral(77), resultaban inconstitucionales.

Asimismo, se decidi que la resolucin que haba determinado la fijacin de la primera

audiencia en un divorcio, deba revocarse, pues las causan que motivan el pedido
pertenecen al mbito privado de los cnyuges, y al juez no le corresponde invadir con
sus propios criterios una decisin que hace a sus derechos personalsimos y no afecta el
orden pblico o el bien social(78).

A mi entender, la inconstitucionalidad deba ser planteada en relacin al divorcio con

causa, en el entendimiento de que para acceder al divorcio vincular el Estado requera
analizar las razones o causas de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida
familiar, provocando, de esta manera, una intromisin indebida por parte del Estado.

Sin embargo, los cuestionamientos habidos estaban centrados en determinados

elementos o particularidades exigidas por el sistema de divorcio con causa por
ejemplo, los plazos. En tales hiptesis, en todo caso, se adelantaba el decreto del
divorcio, sin necesidad de esperar los plazos mnimos exigidos. De esta manera,
solamente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos exigidos, pero quedaba
inalterado el sistema de causales.

Ante tal escenario, subsista el divorcio con causa, no cuestionndose la esencia de

aquella intromisin por parte del Estado. Por lo tanto, la esencia del cuestionamiento
radicaba, fundamentalmente, en la necesidad de tener que probar algunas causas
objetivas o subjetivas para obtener la correspondiente sentencia de divorcio.

El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente, su respectiva calificacin de

conducta, es porque sta no explicaba el conflicto matrimonial sino que agravaba y
desgastaba los vnculos familiares, pues los litigantes deban recorrer un largo
procedimiento judicial para develar o evidenciar aspectos y cuestiones que tenan que
quedar en el mbito de la intimidad familiar.

Frente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema imperante.

8.2.4. Divorcio incausado en el nuevo sistema

El Cdigo Civil y Comercial logra consumar esta evolucin. Modifica sustancialmente el

rgimen anterior, pues elimina el sistema del divorcio con causa para contemplar un
sistema estructurado sobre un divorcio incausado o sin causa. En rigor de verdad, la
referencia a este ltimo significa que no deben invocarse causales jurdicas para obtener
una sentencia de divorcio vincular(79).

De ah que la modificacin de un rgimen de divorcio con causa por un rgimen de

divorcio incausado era el verdadero cambio desde el punto de vista estructural.
Por ello, el actual Cdigo Civil y Comercial legisla solamente sobre el divorcio sin causa,
suprimiendo el con causa. Ahora los cnyuges no tendrn que traer al proceso las
razones por las cuales decidieron unilateralmente o de comn acuerdo poner fin a
dicho matrimonio. Las verdaderas causas quedarn en el mbito de privacidad e
intimidad de los miembros de la pareja.

La solucin recogida me parece acertada, tal como lo hemos venido sosteniendo desde
hace un tiempo.

En los Fundamentos del Proyecto se expresa: Se siguen los lineamientos generales de la

reforma espaola de 2005, cuya exposicin de motivos destaca que, "el libre desarrollo
de la personalidad, que se deriva del principio de autonoma de la voluntad, justifica que
el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la
demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms
que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. As pues, basta con que uno de los
esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio,
sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el
juez pueda rechazar la peticin. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene
por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno
de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser
continuado, habilitndose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos
puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonoma de la persona
humana y su proyecto de vida impone la obligacin de evitar forzar a un sujeto a
continuar en un matrimonio que ya no desea. La proteccin integral de la familia de tipo
matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus
integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del
matrimonio".

La autonoma de la voluntad en materia matrimonial adquiere aqu trascendencia

fundamental. En tal contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de
la unin la que define la continuidad o cese de la plena comunidad de vida, en tanto el
matrimonio representa un proyecto de vida comn. Luego, si alguno de sus integrantes
o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razn habra para sostener la
vigencia de dicho matrimonio.

El cese de la comunidad de vida responde, ms que a los hechos o causas legales, a los
efectos y sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisin en virtud de
que no se mantiene el proyecto de vida comn, fundadas en un sinnmero de
circunstancias que se expresan y se traducen en la decisin de los integrantes de la
pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida comn ya no refleja esa unin a la
cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislacin har cambiar esa voluntad de
sus integrantes por no haber causa legal para el divorcio.

Si el matrimonio es un acto jurdico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus

integrantes es decisivo para que la unin matrimonial subsista. Desaparecida esa
voluntad, pierde todo valor social mantener un vnculo artificial(80). De la misma
manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola voluntad de los contrayentes,
sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae matrimonio,
para ponerle fin, esa misma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para disolver el
vnculo.

En definitiva, el vnculo matrimonial debe estar nicamente sustentado en la voluntad

coincidente de ambos cnyuges.

8.2.5. Legitimacin para pedir el divorcio

Seala el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno
solo de los cnyuges".

i) Va judicial. Es necesaria la va judicial, por lo tanto, aunque no hayan causales que se

deban alegar y probar, ser imprescindible recurrir a un proceso de divorcio para
obtener una sentencia que lo decrete vincular de las partes.

Por ms que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes debern
entablar una accin judicial, solicitando se decrete el mismo.

La primera reflexin que surge, en aplicacin del divorcio incausado, es si resultaba

imprescindible acudir a la va judicial para obtener la correspondiente sentencia. No
debiendo los cnyuges alegar causa alguna y no teniendo el juez otro recurso que
otorgarlo, la pregunta emerge claramente: cul es el sentido y el fundamento para exigir
un proceso judicial con todo lo que ello significa a los cnyuges para disolver el
matrimonio mediante la sentencia de divorcio. Por lo dems, si la ley permite que dos
personas se casen por va administrativa, no existen razones valederas para requerir un
proceso judicial para disolver dicho matrimonio, habindose suprimido el divorcio con
causa.

Ms lgico hubiere sido instrumentar una va administrativa alternativa, lo que

significara reconocer un divorcio administrativo con el correspondiente patrocinio
letrado.

Este medio hubiere facilitado la regularizacin de la situacin de hecho basada en dos

factores determinantes: un costo menor y una va menos formal.

Todo ello, sin perjuicio de mantener la va judicial para los distintos aspectos
personales y patrimoniales que involucren a dicho matrimonio. Para tales cuestiones,
la va judicial resulta indiscutida.

ii) Legitimacin activa. La accin de divorcio podr ser entablada por cualquiera de los
cnyuges, en forma unilateral o de comn acuerdo.

Se contempla de esta manera que la accin pueda ser iniciada solamente a pedido de
uno de ellos unilateral o bien, dicha accin sea ejercida por ambos de comn
acuerdo.
iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo desde la celebracin del
matrimonio para peticionar el divorcio, por lo que ste podr ser iniciado en cualquier
momento, desde su celebracin.

Es atinada la no exigencia de plazo alguno para peticionarlo. La exigencia de plazos, para

justificar una cierta antigedad en el matrimonio, no parece necesaria, dado que la
decisin unilateralmente o de comn acuerdo de poner fin al matrimonio no se
halla vinculada al factor tiempo o a la antigedad de la relacin, sino con mltiples
factores y circunstancias que llevan a tomar dicha decisin.

8.2.6. Requisitos y procedimiento del divorcio

Establece el art. 438: "Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta
que regule los efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite
a la peticin. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las
partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de
oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una
audiencia. En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad
con el procedimiento previsto en la ley local".

i) Obligatoriedad de la propuesta reguladora. En el procedimiento de divorcio se exige

que el peticionante, al solicitarlo, acompae una propuesta reguladora de todas las
cuestiones atinentes a su matrimonio.

De esta manera, el procedimiento instaurado obliga a los litigantes, en el escrito inicial

de la presentacin judicial, a introducir las propuestas respectivas.

Ante la falta de requisitos formales especficos de la propuesta reguladora, cualquiera

que sea la ofrecida, deber entenderse como cumplido el requisito legal exigido.

La omisin de la propuesta reguladora al iniciar la accin de divorcio impedir dar

trmite a la peticin.

Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad de la

demanda, porque de no cumplirse con ella al momento de la presentacin, la ley impide
dar trmite al divorcio.

En la lgica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido

prctico que implica regularizar la situacin de hecho cuando la comunidad de vida, por
distintas razones, ha cesado.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalizacin del matrimonio puede
acaecer tanto por voluntad unilateral como de comn acuerdo, sin expresar razones,
causas o motivos, debi contemplarse un procedimiento judicial que no obligue a los
litigantes a introducir propuestas reguladoras, sino solamente cuando existe acuerdo de
las partes. Es decir, un procedimiento que no necesariamente involucre otros aspectos
que no sea el de divorciarse, propiamente dicho. Al menos, en forma obligatoria.

Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las consecuencias atinentes
al matrimonio. Si las partes en forma unilateral o de comn acuerdo quieren divorciarse,
en ejercicio de la autonoma de la voluntad, no sera razonable que para regularizar
dicha situacin de hecho, el ordenamiento jurdico le imponga que presenten
propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones que involucran al matrimonio.

El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin

causa. Aun cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo
de las partes, exige traer al proceso todas las cuestiones atinentes a dicho matrimonio.

La obligatoriedad llevara a que uno de los cnyuges se vea impulsado a efectuar una
propuesta reguladora simblica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto.
Ante ello, podra darse el absurdo de que un juez considere que no est cumplida la
manda legal, rechazando el respectivo trmite de divorcio. Todas estas cuestiones
podran haberse evitado, separando los respectivos procesos judiciales.

La nica justificacin de dicho convenio regulador se produce cuando las partes, de

comn acuerdo, acompaan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a
dicho matrimonio. En tales casos, el proceso judicial de divorcio evitara iniciar y recurrir
a otro proceso judicial para resolver las cuestiones que se acompaan. ste es el sentido
de los acuerdos admitidos en el procedimiento. Ello as, porque debe inferirse que si los
cnyuges no acompaan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente, hay
desacuerdo.

En los fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad hacindose referencia a

la autonoma de la voluntad(81), cuando, en realidad, debi establecerse el carcter
facultativo del mismo. Si los cnyuges quieren acordar y hay consenso, as ser; de lo
contrario, solamente solicitarn el respectivo divorcio. El disenso llevar a que dichas
cuestiones se canalicen por la va pertinente.

Por lo dems, los cnyuges podran querer divorciarse y no tener la voluntad de incluir,
todava, cuestiones conflictivas derivadas del mismo, pretendiendo dejarlas para ms
adelante. El ordenamiento jurdico debiera respetar este derecho, evitando que los
posibles conflictos derivados de los efectos tengan que ser trados al proceso. Considero
que ello debi quedar amparado en el mbito de la autonoma de la voluntad de los
cnyuges.

En definitiva, las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo dificultan y

complejizan el procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal sentido, una clara
discordancia entre el derecho de fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un
sistema engorroso para obtener la disolucin del vnculo matrimonial.

Todava ms, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para tratar
de conciliar sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsin, se confunden los
procesos judiciales y, lo que resulta ms criticable, se dificulta el acceso al divorcio
vincular.

La falta de armona entre el sistema de un divorcio incausado y el procedimiento judicial

impuesto nos lleva a sostener la posibilidad de plantear la declaracin de
inconstitucionalidad respecto de la obligatoriedad de la propuesta reguladora. La misma
debiera ser una facultad de las partes, cuando haya concordancia entre los cnyuges
sobre alguna de las cuestiones personales o patrimoniales derivadas de la disolucin del
matrimonio y no, como se establece, una obligacin de las partes.

En verdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas reguladoras en el respectivo

proceso no puede obstar al seguimiento de dicho juicio, siendo impropio que la ley
establezca que la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin, pues el
ordenamiento jurdico permite que cualquiera de las partes pueda solicitar el divorcio
vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso cuestiones ajenas a l en
s, las que debern canalizarse por la va y procedimiento prevista en tal sentido.

ii) Iniciacin unilateral. Cuando la accin de divorcio sea iniciada unilateralmente, el otro
cnyuge, al contestar la demanda, deber acompaar una propuesta reguladora, que
puede ser coincidente con la del actor o bien ofrecer una propuesta reguladora distinta.

iii) Elementos que deben acompaar. Las partes, al presentar las respectivas propuestas
reguladoras, tendrn que acompaar los elementos en que se funda la misma.

Sin perjuicio de ello, el juez, de oficio o a pedido de una las partes, podr solicitar otros
elementos referidos a lo peticionado en la propuesta y que resulten pertinentes a los
fines de la valoracin judicial.

iv) Funcin del juez. Las propuestas presentadas por las partes debern ser valoradas
por el juez de la causa. Se contempla en el procedimiento que el juzgador convoque a
una audiencia a los cnyuges en caso de existir desacuerdos en dichas propuestas.

v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece expresamente que el

desacuerdo sobre alguno o todos los aspectos personales o patrimoniales que deban
contemplar los cnyuges en la propuesta reguladora, no impide el dictado de la
sentencia de divorcio.

Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condicionada por la falta de acuerdo

de las partes, entonces debemos preguntarnos cul es el sentido lgico y prctico de
exigir la presentacin de la propuesta o acuerdo regulador al pedir la disolucin
matrimonial. En verdad, la misma debi ser facultativa y no obligatoria.

Lo lgico sera admitir que si las partes no hay presentado un acuerdo o convenio es
porque hay desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no queda condicionado a
que lleguen a un acuerdo, tal exigencia deviene irrazonable.

vi) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacuerdos durante el

procedimiento, sobre alguna de las cuestiones que involucran las propuestas
presentadas, o si el convenio regulador presentado perjudica los intereses de los
integrantes del grupo familiar, stas debern ser resueltas por el juez, de conformidad
con el procedimiento local respectivo.

vii) El derecho a solicitar la compensacin econmica. Si bien la propuesta inicial o el

convenio regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos que involucran a
dicho matrimonio, especial referencia merece lo atinente a la compensacin econmica.

Ello as, pues, aun cuando no se lo haya contemplado en el inicio de la demanda o de la

presentacin conjunta, tal derecho se mantendr vigente, dado que la ltima parte del
art. 442 prescribe que la accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Salvo que durante el proceso
hubieren renunciado a ella.

9. Efectos del divorcio

9.1. Convenio regulador

9.1.1. Contenido

Segn el art. 439: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones
econmicas entre los cnyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos
contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el
Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan
otras cuestiones de inters de los cnyuges".

La disposicin establece el contenido del convenio regulador: la atribucin de la

vivienda familiar; la distribucin de los bienes; las eventuales compensaciones
econmicas entre los cnyuges, y el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestacin alimentaria.

Dicha enumeracin no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio

regulador se incluyan otros aspectos que resultan de inters para los cnyuges.

9.1.2. Garantas

El primer prrafo del art. 440 seala: "El juez puede exigir que el obligado otorgue
garantas reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio".

Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si as correspondiere, para que

brinde garantas reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio.

9.1.3. Modificacin del convenio regular

De acuerdo con el segundo prrafo del art. 440: "El convenio homologado o la decisin
judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente".

El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello as, cuando
se hubieren modificado sustancialmente alguna de las cuestiones all contenidas.
En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisin, evitando planteos
permanentes y especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad
inicial de los cnyuges.

Por lo dems, depender de la cuestin a revisar, pues alguna de ellas tiene una
naturaleza provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental o los
alimentos a los hijos menores de edad, en relacin al monto y el quantum de la
prestacin.

9.2. Compensacin econmica

9.2.1. Acerca de la institucin

Una de las instituciones incorporadas por el Cdigo Civil y Comercial al derecho

argentino es la institucin de la compensacin econmica preferimos la
denominacin de prestaciones compensatorias. Se sigue, en ese sentido, la tendencia
de la legislacin extranjera de los ltimos aos que ha incluido en el derecho de familia
un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias derivadas de la ruptura
de la unin.

La legislacin extranjera ha tenido mltiples razones o fundamentos para dar origen a

las prestaciones compensatorias. En algunos casos, por el desequilibrio econmico
producido entre los cnyuges al finalizar el matrimonio, en particular, en los pases que
tienen el rgimen separatista de bienes; por los distintos roles del hombre y la mujer, en
la familia y en la sociedad; como una forma de indemnizacin por los daos materiales y
morales provocados; para reparar la realizacin de un trabajo no remunerado por uno
de ellos durante convivencia, y tambin para cubrir la falta de medios de subsistencia de
uno de los miembros de la unin, en sustitucin de los alimentos entre cnyuges.

La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de otras

instituciones jurdicas tpicas como los alimentos entre cnyuges, los daos y
perjuicios derivados de la responsabilidad civil, del enriquecimiento sin causa y que lo
independizan de ellas. Si bien presenta ciertas notas comunes a las instituciones
referidas, la compensacin econmica adquiere naturaleza propia.

En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institucin

particular, teniendo su origen en varias razones, lo cual lleva a destacar la importancia
de las vicisitudes y perfiles caractersticos diseados por las leyes tenidas en cuenta por
el legislador, as como la jurisprudencia de cada pas, en su aplicacin prctica, al
exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local.

Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institucin sui
generis.

En este contexto particular y especfico en que se halla prevista la prestacin

compensatoria, consideramos que se trata de una proteccin para el integrante ms
dbil de la pareja tanto del matrimonio como de la unin convivencial(82) cuando
por el cese de la plena comunidad de vida se origina un desequilibrio en una de las
partes. De ah que la ruptura otorga un derecho a solicitar una compensacin
econmica. Es al cnyuge o conviviente ms dbil a quien se debe proteger.

Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta

"compensar" los desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida,
tanto en el matrimonio como en la unin convivencial.

Las prestaciones compensatorias incorporadas al derecho argentino se hallan

contempladas para las nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la
cesacin de las uniones convivenciales.

Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio

respecto del o los cnyuges de buena fe y al cese de la unin convivencial se legitima
a sus miembros para reclamar las correspondientes prestaciones compensatorias, con
los alcances y extensin sealados en la ley.

De ah que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por nulidad
o divorcio vincular alimentos, vivienda, rgimen de bienes, vocacin sucesoria, entre
otros, se incluye una nueva fuente legal, consistente en las prestaciones
compensatorias. Respecto de las uniones convivenciales, se incluyen entre los efectos
derivados de la cesacin de la convivencia.

En definitiva, la institucin de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese
de la convivencia sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales, las partes
sufran un desequilibrio como consecuencia del mismo, en atencin a las distintas
circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeados por cada uno
durante la vida en comn.

9.2.2. La fuente legal

La primera parte del art. 441 caracteriza a la compensacin econmica diciendo: "El
cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situacin y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y
su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es la institucin mediante la cual el cnyuge

que ha sufrido un desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a exigir al otro
una compensacin por el empeoramiento padecido, al momento del divorcio.

Se trata de un derecho para reclamar una compensacin econmica por parte del que
ha sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura matrimonial.

ii) Caracterizacin. Se destacan ciertas notas caractersticas al conceptualizarse la

misma. En efecto, el derecho a pedir una compensacin econmica corresponde, en su
caso, a cualquiera de los cnyuges, no importando quin de ellos hubiera puesto fin a la
comunidad de vida o quien haya sido el causante de la misma.
Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de la situacin; la causa del desequilibrio debe consistir en
el vnculo matrimonial y su ruptura.

Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por

parte de quien lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situacin.

El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio econmico, pues de lo

contrario quedara desvirtuada la institucin como consecuencia de que uno de los
cnyuges podra pedir una compensacin econmica por haber sufrido un desequilibrio
emocional.

El empeoramiento de la situacin, que exige la ley, es en los trminos relativos al cese

del matrimonio, colocndolo en situacin desventajosa respecto a la normal
convivencia. Claro que el empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que
depender de la valoracin del caso concreto, debiendo excluirse la circunstancia
consistente en que el empeoramiento sea el lgico y normal derivado de la ruptura
matrimonial.

A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su ruptura, y

no en circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el desequilibrio debe
haberse producido en razn del desempeo realizado por los cnyuges durante el
matrimonio.

El derecho al reclamo corresponder, entre cnyuges, al momento de producirse el

divorcio vincular.

Advirtase que el derecho al reclamo de dicha prestacin compensatoria nace como

consecuencia de la ruptura del proyecto de vida en s, porque la accin puede ser
entablada aunque el quiebre de la unin haya sido de comn acuerdo, consensuado por
ambos. De ah que lgicamente su fuente no recae en la circunstancia de que el otro
haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del cese de la comunidad de
vida. La frustracin del proyecto de vida comn cualquiera que sea el causante
otorga derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su reclamo se
independiza del elemento subjetivo consistente en quin de los cnyuges ha causado la
ruptura matrimonial.

Por lo dems, ello no significa que la compensacin econmica corresponder,

necesariamente, en todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el
divorcio vincular. Por el contrario, para su viabilidad, debern cumplirse los requisitos y
condiciones sealadas en la norma legal.

iii) Fundamento. Se ha sealado que dicha institucin est fundada en "el principio de
solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o
empobrecimiento econmico de un cnyuge a costa del otro" (Fundamentos del
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial).
El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razn de que las
vicisitudes y particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del matrimonio y,
ms all de los efectos propios y especficos contemplados para el divorcio vincular,
stos pueden resultar insuficientes para corregir ciertos desequilibrios provocados en
razn de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo realizado por cada uno de los
cnyuges durante el matrimonio.

De ah que dicha institucin encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por
medio de dicho instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, a las denominadas compensaciones econmicas
posdivorcio.

iv) Alimentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones compensatorias que

pueden reclamar los cnyuges, luego del divorcio, no procedern cuando se hubieren
fijado alimentos posteriores al divorcio (conf. art. 434, CCyCN).

Por lo que el reclamante ponderar las circunstancias particulares del caso, debiendo
optar entre los alimentos o las prestaciones compensatorias.

En abstracto, habra que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la va
ms pertinente, teniendo en consideracin que los alimentos posteriores al divorcio
contemplan un lmite temporal, consistente en que no puede tener una duracin
superior al nmero de aos que dur el matrimonio (conf. art. 434, CCyCN).

9.2.3. Forma de la prestacin

La ltima parte del art. 441 seala: "sta puede consistir en una prestacin nica, en
una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o decida el juez".

La forma en que puede ser realizada le otorga caractersticas propias, diferencindola de

otras instituciones, como los alimentos, los daos y perjuicios y del enriquecimiento sin
causa, pues tiene similitudes y diferencias con cada una de ellas.

En efecto, la compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica; en una

renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.

A su vez, la compensacin econmica podr pagarse con dinero, con el usufructo de

determinados bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o
decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(83).

La forma en que puede ser cumplida la prestacin ser decidida, en primer lugar, por las
partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad. Ellos son quienes estn en mejores
condiciones para elegir la forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el juez deber
homologarlo.
Solamente a falta de acuerdo de los cnyuges ser el juez quien determinar la forma y
el modo en que se realizar la respectiva compensacin econmica.

9.2.4. Pautas para la fijacin judicial

El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el
juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la
base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los
cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial; b) la dedicacin que cada
cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los
cnyuges y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin
prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; f)
la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o
un inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo".

i) Hiptesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes en el convenio regulador

resuelven todos los aspectos que involucran a la compensacin econmica, entonces
ste deber ser homologado.

ii) Pautas que deben observarse si hay desacuerdo. Cuando existiere desacuerdo en
algunas cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con
posterioridad al divorcio, ser el juez quien deber resolver si es procedente la
compensacin econmica. En tal caso, si as fuere, deber tener en cuenta ciertas
circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha compensacin.

- El patrimonio de cada uno de los cnyuges (inc. a]). Es el estado patrimonial de cada
uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial. Por lo tanto, su
evolucin patrimonial, desde el inicio hasta la finalizacin del vnculo, ser una pauta a
considerar.

- Dedicacin de cada uno de los cnyuges (inc. b]). La dedicacin que brind a la familia
cada uno de los cnyuges ser trascendente a dichos fines.

Asimismo, la dedicacin que cada uno de uno de los cnyuges tuvo respecto de la
crianza y educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar despus del
divorcio.

- Edad y salud (inc. c]). Tambin ser un elemento a ponderar la edad y el estado de
salud de los cnyuges y de los hijos.

- Capacitacin (inc. d]). Ser una pauta a considerar la capacitacin laboral y la

posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin
econmica.

- Colaboracin prestada (inc. e]). Otro de los aspectos para tener en cuenta, sealados
por la disposicin legal, es el atinente a la colaboracin prestada a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
- Atribucin de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerar la atribucin de la
vivienda familiar, y si la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un
inmueble arrendado. En este ltimo caso, deber ponderarse quin abona el canon
locativo.

iii) Carcter de la enumeracin legal. La enumeracin es meramente ejemplificativa, por

lo que el juez podr tener en consideracin otros aspectos que se presenten en el caso
concreto, dada las mltiples variantes que rodean a un matrimonio. En aplicacin de
ello, quedan abiertas otras pautas que puedan considerarse, adems de las
expresamente enunciadas en la disposicin legal.

Podra decirse que la nica circunstancia que queda excluida es la que tiene que ver con
las razones o las causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, no pudindose tener
en consideracin quin de ellos ha sido el causante de la separacin.

En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamos que sera incoherente y

contradictorio introducir las causas o los hechos que dieron lugar a la ruptura en la
respectiva compensacin econmica. Si as se sostuviera, tal supresin se encontrara
relativizada, pues se trasladara la culpa a los efectos del divorcio. Todo lo cual resultara
incongruente con un sistema estructurado sobre esta figura.

iv) Aplicacin de la institucin. Debemos advertir que, aun cuando estamos en presencia
de una institucin que pretende compensar los desequilibrios producidos por el
divorcio, lo que resulta auspicioso, no debe perderse de vista que la misma ha de ser
utilizada con un alcance equilibrado, pues su viabilidad en forma amplia desvirtuara el
sentido de la institucin.

La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cnyuges pueden
disolver el matrimonio en vida. En ejercicio de tal derecho, no puede contrarrestarse
aplicando una institucin para obtener una compensacin a cambio del mismo.

Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensacin econmica sea utilizada
como el precio del divorcio, pues, en tales circunstancias, la legislacin habra
introducido un notable retroceso en el sistema interno. Sera una solucin
antidivorcista, porque operara como una suerte de castigo por la ruptura matrimonial,
reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra va.

Por ello, la aplicacin de la figura debe tener carcter excepcional para corregir
desigualdades evidentes y notorias, pues no debe dejar de sealarse que en un rgimen
divorcista, el Estado debe garantizar que las partes tengan la posibilidad de formar o
constituir una nueva familia. Tal situacin no debe limitarse a la libertad de poder
contraer matrimonio, situacin que resulta indiscutida con el reconocimiento de la
aptitud nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino tambin desde el punto de vista
econmico o financiero, de modo tal que los efectos previstos para la ruptura
matrimonial no desnaturalicen el carcter disoluble del vnculo matrimonial. Para ello, el
equilibrio de los efectos derivados del divorcio deben ser acordes con la idea del
divorcio vincular, al disolverse el vnculo en vida de los cnyuges.
En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas
protecciones: alimentos, vivienda, pensin y, eventualmente, a una compensacin
econmica.

En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de dicha institucin,

a los fines de no desnaturalizarla, evitndose una suerte de "indemnizacin" derivada de
la sentencia de divorcio. De ah que la viabilidad de las prestaciones compensatorias no
puede funcionar de manera automtica luego de sta ante la peticin de uno de los
cnyuges. De lo contrario, podra ser fuente de reclamos y conflictos posdivorcio,
utilizndose a la compensacin econmica como un instrumento a cambio de l.

Dicho de otro modo, la compensacin econmica no puede ser fuente de resarcimiento,

en s mismo, por la circunstancia de que haya finalizado unilateralmente o de comn
acuerdo el proyecto de vida en comn de los cnyuges. Si as se hiciera, en el fondo,
significara defender un sistema antidivorcista superado en las legislaciones modernas.

Ello debe tenerse presente, en virtud de que la aplicacin y alcance depender de la

interpretacin que los tribunales hagan sobre dicha institucin, quienes sern, en
definitiva, los que delimiten su viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor
flexibilidad.

En tal contexto, ser misin de la jurisprudencia delinear y utilizar la institucin con los
alcances adecuados, evitando que sea utilizada como un instrumento antidivorcista.

9.2.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 442 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica
caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".

Se establece un plazo lmite para reclamar la compensacin econmica, pues la accin

caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia. Debe entenderse que el plazo
comienza a correr desde que sta queda firme.

9.2.6. Cesacin

No se ha contemplado la posibilidad de la cesacin de la compensacin econmica

cuando la prestacin consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare
de un plazo indeterminado. Por ms que varen las circunstancias de hecho del obligado,
no podrn replantearse los trminos de dicha compensacin econmica.

De ah que, por circunstancias sobrevivientes, no podra cesar la obligacin acordada o

impuesta por el juez.

9.2.7. Irrenunciabilidad

Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables a diferencia de

lo establecido para las uniones convivenciales, no pudiendo los cnyuges en
convencin matrimonial, ni durante la existencia del vnculo renunciar a pedirlo en el
futuro.
En cambio, ningn inconveniente habra en renunciar a tal derecho durante la
sustanciacin del juicio, pues en tal caso, los cnyuges podrn solicitar o no al momento
del mismo, en atencin a que las compensaciones econmicas requieren solicitud de
parte interesada y nunca prosperan de oficio.

Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestin, cabe poner de resalto la defectuosa
tcnica legislativa al contemplarse la compensacin econmica derivada del
matrimonio, pues la prdida del derecho a pedirla, por parte de los cnyuges, podra
plantear discusiones en atencin al contenido de lo dispuesto en el art. 439, y el ltimo
prrafo del art. 442.

En efecto, segn el primer artculo es obligatoria la presentacin de la propuesta o

convenio regulador al solicitarse el correspondiente divorcio. En tales hiptesis, durante
la sustanciacin del juicio, las partes tendrn que acompaar las cuestiones que
involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se enumera expresamente "las eventuales
compensaciones entre cnyuges". A su turno, el art. 442, en su ltimo prrafo, seala
que la accin para reclamar dicha compensacin econmica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia. Por lo que el derecho a solicitarla se extiende hasta los
seis meses de haber quedado firme sta.

De la conjuncin de ambas normas, habr que preguntarse cul ser la situacin jurdica
derivada ante la omisin de los cnyuges sobre las prestaciones compensatorias, entre
sus respectivas propuestas, al presentar el convenio regulador. Es decir, si tal omisin
debe interpretarse como una renuncia a pedirla luego del divorcio o si, por el contrario,
mantiene tal derecho durante los seis meses posteriores a la sentencia de divorcio, en
los trminos del art. 442. Ello as, porque el art. 439 al establecer que "debe" contener
todas las cuestiones que involucran a dicho matrimonio, podra interpretarse que la
falta de pedido implicara la prdida del mismo, en aplicacin de la teora de los propios
actos.

La cuestin no resulta intrascendente, porque el convenio regulador presentado en el

juicio de divorcio puede verse sustancialmente alterado, segn se admita o no
introducir con posterioridad a la sentencia lo atinente a la compensacin econmica,
cuando de ningn modo ha sido invocado en el respectivo convenio regulador(84).
Problema procesal y de fondo que puede relativizar los efectos y alcances del convenio
regulador acordado o convenido por las partes.

A pesar de la defectuosa tcnica legislativa utilizada, y admitiendo que la misma

originar interpretaciones contradictorias, nos inclinamos por la subsistencia del
derecho, en los trminos previstos en la ltima parte del art. 442.

9.3. Atribucin de la vivienda familiar

9.3.1. Derecho a la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin
de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o
ganancial".
El derecho a pedir la atribucin de la vivienda familiar corresponder a cualquiera de los
cnyuges si se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente.

No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio de cualquiera de los cnyuges

o si es un inmueble ganancial.

9.3.2. Pautas para el juzgador

La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de
duracin y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la
persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que est en situacin
econmica ms desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c)
el estado de salud y edad de los cnyuges; d) los intereses de otras personas que
integran el grupo familiar".

El juez ser quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por
uno de los cnyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente, fijar la
duracin y los efectos derivados de l.

Para ello, el juzgador tendr que observar ciertas pautas.

Una de ellas consiste en valorar cul es la persona a quien se le ha atribuido el cuidado

de los hijos. Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la
dedicacin a ellos, le restar el tiempo para ejercer alguna profesin, industria, arte u
oficio.

Otro aspecto a considerar es cul de las partes se encuentra en situacin ms vulnerable

o desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La factibilidad de
poder acceder en el futuro a una vivienda, de acuerdo con las circunstancias del caso,
no puede ser desconocida en dicha valoracin.

Tambin es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad de los
cnyuges. Ciertamente, la edad y salud de los cnyuges al momento del divorcio afecta
no solamente en todos los aspectos personales y patrimoniales a cada uno de los
esposos, sino en particular, al acceso a una vivienda.

Finalmente, habr que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo
familiar. No menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso
que debe asumir con los dems integrantes del grupo familiar, su situacin personal se
ver afectada e incidir, decididamente, en la obtencin de una vivienda. Considero que
la norma hace referencia a la situacin de un integrante de la familia que se halle
viviendo, por diversas circunstancias, en el hogar conyugal.

Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada caso
concreto, el juzgador podr ponderar otros factores y particularidades que se
presenten.

9.3.3. Efectos que puede imponer el juez

El art. 444, en el primer prrafo seala: "A peticin de parte interesada, el juez puede
establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a
quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges
no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripcin registral".

En la correspondiente atribucin, ya fuere a peticin de parte interesada o aun de oficio,

podrn establecerse ciertos efectos, que dependern de las particularidades del caso.

En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor
del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda.

Tambin puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos.

Cuando se trate de un bien que los cnyuges tengan en condominio, podr establecerse
que el inmueble propio o ganancial no sea partido ni liquidado.

Por lo dems, tales imposiciones producirn efectos frente a terceros a partir de su

inscripcin registral.

9.3.4. Caso de inmueble alquilado

Seala el segundo prrafo del art. 444: "Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge
no locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato,
mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se constituyeron
en el contrato".

Se contempla la hiptesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el

divorcio vincular, se encuentre alquilada por uno de los cnyuges.

Si la atribucin fuere procedente, el cnyuge no locatario tendr derecho a continuar en

la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las
garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.

9.3.5. Cese

Dice el art. 445: "El derecho de atribucin de la vivienda familiar cesa: a) por
cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se
tuvieron en cuenta para su fijacin; c) por las mismas causas de indignidad previstas en
materia sucesoria".

Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda

familiar cesa. Tres son las causales:

La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijacin judicial de un plazo
constituye un requisito legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del
plazo, el mismo cesar de pleno derecho.
La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijacin. En razn de que el derecho a la atribucin de la vivienda no es automtico para
ninguno de los cnyuges, sino que la ley somete al cumplimiento de determinados
requisitos y condiciones, es obvio que si, con posterioridad, se demuestra que han
cesado dichas condiciones que lo hacan viable, ya no pueda seguir mantenindose tal
derecho.

Por ltimo, cesa la atribucin de la vivienda familiar por las mismas causas de
indignidad(85).

9.4. Afectacin de la vivienda

Sin perjuicio de las normas especficas contempladas como efectos del divorcio, puede
darse la situacin de la afectacin de la vivienda(86)en los trminos y alcances previstos
en el art. 245, CCyCN(87).

En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

9.5. Apellido marital

En el ttulo del nombre de las personas (cap. 4 del Libro Primero), comprensivo de los
arts. 62 a 72, se hace referencia a la situacin de las personas divorciadas, si han optado
por agregar, al momento de la celebracin del matrimonio, el apellido de su cnyuge.

En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro
cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf.
art. 67, prr. 2).

9.6. Vocacin sucesoria

Los cnyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos,
previndose una porcin legtima en dicha sucesin en caso de muerte de uno de ellos.

No obstante, existen causas de exclusin de la vocacin sucesoria de los cnyuges.

Precisamente, una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las partes(88). De
modo tal que si al momento de la muerte del causante los cnyuges se encuentran
divorciados, no tendrn la vocacin sucesoria para recibir la herencia del premuerto.