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INTRODUCCIN 5
COMPETENCIAS 8
CAPACIDADES 9
CONTENIDOS 11
BIBLIOGRAFA 15
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO 19
1
CAPITULO II: NEGOCIACIN
I. ETIMOLOGA 45
II. CONCEPTO 45
III. PROCESOS CCLICOS 45
IV. OBJETO 45
V. GESTIN 45
VI. FORMA 46
VII. FACTORES QUE INFLUYEN EN NEGOCIACIN 46
VIII. ELEMENTOS DE LA NEGOGOCIACIN 46
IX. ETAPAS DE LA NEGOCIACIN 46
X. TIPOS DE NEGOCIACIN 46
XI. EL METODO DE NEGOCIACIN BASADO EN INTERESES 47
XII. LA FUERZA DINMICA DE LA NEGOCIACIN 49
XIII. EL MAAN 52
AUTOEVALUACIN N 02 53
2
III. FASES DE LA CONCILIACIN 93
FASE 1: EVALUACION O PRE CONCILIACIN 93
FASE 2: CONVOCATORIA 93
FASE 3: APERTURA 93
FASE 4: COMUNICACIN 94
FASE 5: NEGOCIACIN 96
FASE 6: CLAUSURA 98
FASE 7: SEGUIMIENTO 99
ANEXOS:
ANEXOS 01: SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIONES 128
ANEXO 02: MATERIAL DE LECTURA
LECTURA N 01: Naturaleza del Conflicto y proceso de solucin de
desavenencias. 313
LECTURA N 02: Separe a las personas del problema. 139
LECTURA N 03: Fases de la Conciliacin 157
LECTURA N 04: Caso Luchetti 173
3
LECTURA N 05: Los Costos de un Arbitraje CCI paso a paso 178
ANEXOS 03: MODELOS DE SOLICITUDES
Solicitud de Conciliacin 185
Solicitud de Arbitraje 187
ANEXOS 04: GLOSARIO DE TERMINOS 191
ANEXO 05: SILABUS DEL CURSO DE MDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIN DE CONFLICTOS 199
INTRODUCCIN
4
Estos medios se distinguen entre s por la intervencin de terceros en la solucin del
conflicto.
En efecto, mientras en la negociacin el proceso est ntegramente librado a la voluntad de
las partes, en la mediacin y en la conciliacin interviene un tercero (mediador o conciliador)
para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo.
Desde un punto de vista doctrinario la conciliacin se distingue de la mediacin por el hecho
que el conciliador debe proponer una frmula conciliatoria, mientras que el mediador no
tiene esa obligacin y por ello puede o no formular una propuesta de solucin.
Esta distincin no es tan clara en la legislacin peruana pues como veremos a continuacin
en algunos casos el conciliador est obligado a formular una propuesta conciliatoria y en
otros no, e incluso en el mbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende
que acta como mediador.
Por otra parte, la conciliacin y la mediacin se distinguen del arbitraje por el hecho que el
rbitro s est facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante
la expedicin de un laudo arbitral.
Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a
someterse a dicho medio de solucin de controversias a travs de la interposicin de la
demanda. Asimismo, las caractersticas del proceso no estn libradas al acuerdo de las
partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley.
Es en el marco de esta realidad que nuestra universidad, asumiendo su rol protagnico de
formadores de profesionales de alta calidad, ha credo conveniente tener dentro de su plan
de estudios el curso de MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, tanto
para los alumnos de la modalidad presencial, como para los alumnos de la modalidad a
distancia.
Mediante el estudio de los conceptos, principios, normatividad vigente y el procedimiento de
los indistintos mecanismos de solucin de conflictos; se har posible que los alumnos
puedan solucionar sus conflictos de intereses o pretensiones de manera eficaz, rpida y
especializada y lo ms importante sin la necesidad de recurrir a los congestionados rganos
Jurisdiccionales.
Al concluir el curso, los estudiantes estarn en condiciones de aplicar y recomendar los
mecanismos de resolucin de conflictos como alternativas seguras y viables en la solucin
de controversias, pudiendo en cualquier momento ser protagonistas y actores directos, en la
bsqueda de soluciones consensuales a sus problemas.
Asimismo, con el dictado del curso, los alumnos tomarn conciencia de las ventajas y
beneficios de los indistintos mecanismos de solucin, coadyuvando a que nuestra sociedad
vaya cambiando su tan tradicional conciencia colectiva de litigiosidad por una de pacificacin
y armona.
5
Para lograrlo, se ha credo conveniente dividir el curso en cuatro unidades, cada una de las
cuales analizar de manera independiente temas relacionados a los medios alternativos de
solucin de conflictos, los mismos que se encuentran estructurados de la siguiente manera:
En la primera unidad se le proporciona conocimientos a cerca de la teora del conflicto, ya
que es importante que para poder solucionar un conflicto podamos primero saber qu es el
conflicto, cmo se origina, los tipos de conflicto que se dan, las formas cmo las personas
reaccionan frente a un conflicto y las respuestas que se le dan al mismo. Adems haremos
un estudio general sobre los medios alternativos de solucin de conflictos con la finalidad
que en las siguientes unidades lo podamos estudiar de manera ms detallada.
En la segunda unidad, estaremos estudiando dos de los medios alternativos de solucin de
conflictos ms usados en el mundo, como son la mediacin y la negociacin, los mismos
que tienen legislaciones y propias en el derecho comparado; para nuestro caso no se
encuentra legislado en nuestro pas estas dos figuras jurdicas como tal; sin embargo en el
caso de la negociacin nuestras leyes la contemplan como transacciones (sea judiciales o
extrajudiciales).
En la tercera unidad nos vamos a centrar en todo lo referente a la Conciliacin, la misma
que si se encuentra legislada en nuestro pas y cuya ley recientemente ha sido modificada
por el Decreto Legislativo N 1070. Aqu trataremos las definiciones generales en torno a
esta figura, as como temas que se encuentra en el Decreto Legislativo antes mencionado.
Algo importante que trataremos son las Tcnicas de Comunicacin Aplicadas a la
Conciliacin, la razn por la cual trataremos este tema es porque el abogado egresado de
nuestra universidad, debe ser un profesional competente para resolver los conflictos
jurdicos de manera inteligente, rpida y sobre todo con resultados positivos para las partes
involucradas y es por ello que le otorgamos a travs de este captulo las herramientas
necesarias para el xito en la solucin de sus casos y que esperamos que lo puedan
aprovechar al mximo.
Por ltimo, en la cuarta unidad, veremos EL ARBITRAJE, que es el medio alternativo de
solucin de conflictos legislado en nuestro pas con ms antigedad y que al igual que la
conciliacin, a lo largo del tiempo y de acuerdo a las necesidades econmicas, sociales y
jurdicas, ha venido experimentando una serie de modificaciones, tal es el caso de la ltima
dada por el Decreto Legislativo N 1071. En esta parte trataremos temas generales en torno
al arbitraje as como los puntos ms importantes considerados en el Decreto Legislativo
mencionado anteriormente.
Con esa breve introduccin es que hacemos la presentacin de los temas en los que nos
vamos a ir involucrando a lo largo de su ciclo de estudio y que sern de vital importancia
para su vida profesional y personal.
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COMPETENCIAS DE LA ASIGNATURA
7
CAPACIDADES
8
k. Aplica de manera correcta las diferentes tcnicas de comunicacin aplicadas a la
conciliacin.
l. Identifica correctamente las materias conciliables segn el Decreto Legislativo N
1070 y su Reglamento.
CONTENIDOS
9
I. VISIONES DEL CONFLICTO
II. NIVELES DEL CONFLICTO
III. QU ES EL CONFLICTO?
IV. CLASES DE CONFLICTOS
V. DINAMICA DEL CONFLICTO
VI. FUENTES DEL CONFLICTO
VII. COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO
VIII. FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO
IX. ESTRUCTURA DEL CONFLICTO
X. ANALISIS DEL CONFLICTO
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II. EVOLUCIN HISTRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERU
III. ETIMOLOGA Y DEFINICIN
IV. IMPORTANCIA
V. CARACTERSTICAS
VI. FINES
VII. CLASES
VIII. SUJETOS QUE INTEVIENEN
IX. MODELOS CONCILIATORIOS
X. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
XI. MATERIAS CONCILIABLES
XII. LA CO-CONCILIACIN
XIII. DERIVACION DE CASOS
XIV. MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFICILES
XV. CONCILIACIN MULTIPARTES
XVI. MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS
XVII. LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION
12
BIBLIOGRAFA
I. TEXTO BSICO:
Nieves Pea, P. (2009). Compendio de Normas sobre Medios Alternativos de
Solucin de Conflictos en Per. Chiclayo: Imp. Graphicom.
Este compendio ha sido elaborado con la finalidad que Ud. pueda tener las normas
bsicas y actualizadas con las que se desarrollar el curso. La razn por la cual se
elabora este material de enseanza es porque dado que las principales leyes sobre las
que se va a trabajar han sido recientemente modificadas, no podemos encontrar en el
mercado un texto apropiado para su estudio, dado que los que existen han sido
elaborados con las normas ya derogadas y por lo tanto no le sern tiles para su estudio.
En este compendio Ud. podr encontrar los dos Decretos Legislativos alrededor de los
cuales va a incidir nuestros estudios, stos son el D. Leg. 1070 y el D. Leg. 1071, as
como otras normas complementarias que le ayudarn a entender las normas principales
y todo esto ser su soporte al momento del estudio de su gua didctica.
14
A. LIBROS:
1 Alcal Zamora, N. Proceso, Autocomposicin y Defensa, Textos universitarios
UNAM. Mxico, 1970
2 Boza Dibos, B. Reconocimiento y ejecucin en el Per de Laudos Arbitrales,
Extranjeros. Themis Revista de Derecho de Segunda poca N 16 de Lima 1990.
3 Caivano, R. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Asociacin Peruana de
Negociacin, Arbitraje y Conciliacin. Lima Per 1998.
4 Cantuarias Salaverry, F. Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales
Internacionales. Themis Revista de Derecho N 21 Lima 1992.
5 Cantuarias Salaverry, F. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de nulidad del
Convenio Arbitral. En: Cuadernos Jurisprudenciales, N. 17 noviembre, Gaceta
Jurdica, Lima 2002.
6 Crdenas Quiroz, C.. Clusula compromisoria y compromiso arbitral, Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, Delia Revoredo, Compositora, Lima 1985.
7 Cornejo Yacen, G. Manual de Conciliacin Extrajudicial Editado por la Cmara
Peruana de conciliacin, Arbitraje y Mediacin. Edicin Marzo 2002.
8 Cremades Bernardo M. El Proceso Arbitral en los negocios internacionales. Themis
Revista de Derecho, Segunda poca N 11. Lima 1977.
9 Cremades Bernardo M. Arbitraje Comercial Internacional. Marcial Pons, Madrid
1977.
10 Chocron Giraldez, A. Los Principios procesales en el Arbitraje. Jos Mara Bosh,
Barcelona, 2000.
11 Folberg y Taylor A. Mediacin, Resolucin de Conflictos sin Litigio. Noriega
Editores, Ciudad de Mxico 1997.
12 Martnez Coco, E. Consideraciones Generales en Torno de la Conciliacin
Extrajudicial.
13 Merino Ruiz Balln, E. Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y
Conciliacin (APECC), Revista de Difusin Jurdica, Editora Asesores Legales.
Lima Per.
14 Ormachea Choque, I.. Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial. Editores
Cultural Cuzco S.A... Lima Per 1998
15 Ortiz Nishihara, F. La Conciliacin Extrajudicial en el Per Teora y Prctica.
Editorial San Marcos. Edicin 2000 Per.
16 Sagstegui Arteaga, P. La Conciliacin Judicial y Extrajudicial. Ediciones
Forenses. Lima 1998.
15
17 Trazegnies G. Fernando. Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la
clusula compromisoria y del compromiso arbitral. El Arbitraje en el Derecho
Latinoamericano y Espaol, University of Ottawa, Cultural Cuzco S.A. 1989.
B. REVISTAS:
1. IPRECON Curso de Formacin y Capacitacin de Conciliadores Lima-Per
2000.
2. TEMAS SOBRE CONCILIACIN. Editado por la Universidad nacional Pedro Ruiz
Gallo. Lambayeque Marzo 1995
3. REVISTA JURDICA DEL PER. Ao LII N 32 Editorial Normas Legales S.A.C.
Trujillo Marzo 2002
C. DICCIONARIOS:
1. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliografa. Buenos Aires-Argentina, tomo III
2. DICCIONARIO DE DERECHO USUAL. Cabanellas Guillermo. 2iva Edicin Editorial
Heliasta. Buenos Aires 1989
El abogado, tiene una profesin muy interesante y til para la sociedad, pero tambin de
mucha responsabilidad, ya que exige constante estudio e investigacin.
Mi nombre es PAMELA NIEVES PEA, soy la Docente responsable de la materia de
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS y es un gusto poderles
orientar en el proceso de su auto aprendizaje a travs de la presente gua didctica.
En primer lugar, el objeto de esta gua es suplir mi presencia ante usted, por lo cual le
solicito tenerla siempre consigo durante su auto aprendizaje, ya que existe un gran esfuerzo
acadmico y personal en la misma. Usted debe aprovechar esta gua al mximo, ya que en
ella encontrar una metodologa de aprendizaje y comprensin de la materia.
Esta gua mediante su estructura fcil y sencilla le facilitar el estudio, la comprensin y el
anlisis del curso, con lo cual usted da a da adquirir nuevos conocimientos que le llevarn
a observar y criticar la realidad jurdica que nos rodea de una forma vlida. Slo as lograr
avanzar exitosamente en sus estudios universitarios.
En segundo lugar, es necesario que encuentre un lugar tranquilo y con todas las
comodidades para realizar sus estudios. Vea que dicho lugar se encuentre bien iluminado,
que cuente con la suficiente ventilacin y alejado del ruido o de algn otro distractor que
impida su atencin. Provase tambin de todos los materiales necesarios para su
aprendizaje: compendio de normas, gua didctica, resaltadores, lpiz, borrador, cuaderno
de apuntes, etc.
Para compresin de la materia usted, estimado/a profesional en formacin, cuenta con un
compendio de normas relativas a la conciliacin y al arbitraje, que son los medios
alternativos que se aplican en nuestra legislacin, asimismo con la lectura de la bibliografa
que se detalla y con las direcciones de Internet sobre Derecho Romano y temas afines
comprender claramente. Dedquele por lo menos una a dos horas diarias de estudio a la
materia.
Finalmente, le sugiero utilizar tcnicas o procesos didcticos, que le permitan desarrollar
todas sus destrezas, para que su rendimiento acadmico sea ptimo, y no presente durante
sus estudios ningn inconveniente. A continuacin me permito poner a su disposicin
algunas de stas tcnicas, dejando a su consideracin cualquier otra que usted crea
conveniente:
Estudie la gua didctica y revise su compendio de normas, recuerde que este
material se complementa entre s para propiciar un slo aprendizaje.
Los contenidos de la asignatura constan en forma secuencial, lo que le permitir
elaborar una memoria de los mismos al final de cada captulo.
17
Lea pausadamente la gua y el compendio; entienda, analice e interprete sus
contenidos; subraye las ideas principales y secundarias, las definiciones, los
conceptos. Elabore resmenes breves con estos elementos.
Realice clasificaciones en los temas que se presten para hacerlo, mediante cuadros
sinpticos, cuadros comparativos, esquemas de llaves, etc.
Al final de cada captulo usted encontrar unas autoevaluaciones, que es un
termmetro para medir los conocimientos que ha obtenido. Estas autoevaluaciones
estn graduadas en dificultad, lo que le permitir poner en prctica todo lo estudiado,
de paso que lo prepara para la evaluacin presencial. Las autoevaluaciones no
tendrn calificacin alguna pero refuerzan todos los conocimientos que usted ha
asimilado. As mismo, las respuestas a estas autoevaluaciones se hallan en la parte
del solucionario donde podr contrastarlas con las suyas.
Existen contenidos acadmicos que requerirn de un aporte extra, es por eso que al
final de la presente gua encontrar varios anexos que le servirn para realizar
principalmente el estudio comparativo de las legislaciones romana y nacional.
As mismo, cuando tenga duda sobre el significado de determinadas palabras y
sienta necesidad de conocer ampliamente sus acepciones, le sugiero recurrir a los
diccionarios jurdicos que se detallan en la parte de bibliografa.
Como puede ver, usted se encontrar en un amplio mundo jurdico en el cual vale la pena,
siempre y cuando estudie de forma consciente y con la debida concentracin del caso.
Frente a usted, el mundo de los MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONFLICTOS. Aprovchelo!
Recuerde que, como profesora responsable de su formacin acadmica estoy a su
disposicin para ayudarle en todas sus inquietudes, dudas e inconvenientes que se le
presenten durante el transcurso del ciclo, para ello le invito a comunicarse con mi persona
con toda confianza, dentro del horario de asesora que consta en los datos Informativos, que
ser exclusivamente por Aula Virtual.
Para ingresar al Aula Virtual www.upss.edu.pe, luego hacer click en aula virtual,
llenar tu usuario y contrasea y hacer clip en alumno ingresar al curso.
Que esta breve orientacin sirva para emprender el viaje por el fascinante mundo de los
MARCs. nimo! Usted puede lograr muchos triunfos.
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PRIMERA
UNIDAD
CAPITULO I:
TEORA DEL CONFLICTO 19
I. VISIONES DEL CONFLICTO
A. La visin negativa del conflicto: su lado conocido
Si revisamos detalladamente nuestra visin, y las visiones de las personas que
conocemos, descubriremos que el conflicto por lo general est asociado a
experiencias negativas, a la destruccin y la maldad; lo entendemos como
enfrentamiento, violencia, guerra o muerte.
Es fcil encontrarnos atrapados en la visin negativa del conflicto. Por ejemplo: El
enfrentamiento Per Ecuador, la guerra EE.UU- Afganistn, son historias de
dao y muerte, en donde podemos apreciar el sufrimiento y destruccin que
acompaan al conflicto. Estas historias o experiencias son las que nos llevan
tambin a identificar al conflicto con la violencia y viceversa.
B. La visin positiva del conflicto: el Conflicto como una oportunidad para el
crecimiento.
Aunque no lo creamos, existe otro lado en esta historia: el conflicto puede ser
positivo y muy til. El conflicto es parte del proceso de cambio, y se encuentra en la
raz de la evolucin de la humanidad. Nos ayuda a examinar los asuntos con ms
cuidado, a madurar y a superarnos.
El conflicto como fenmeno social, contribuye a establecer una identidad personal y
social. Es un desafo en la bsqueda de respuestas y soluciones creativas,
constituyndose en algunos casos en una experiencia agradable e inclusive
emocionante.
El conflicto es importante porque nos ayuda a reconocer las diferencias y los
distintos puntos de vista que existen entre nosotros. Este lado no tan fcilmente
reconocido del conflicto, se constituye como una oportunidad y un reto que puede
transformarnos, es potencialmente un proyecto de vida que trae en si, soluciones
beneficiosas para todos los involucrados.
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debemos tener en cuenta es cmo reaccionamos ante l, porque dependiendo de
ello, se dan los resultados que llevan a calificarlo de positivo o negativo.
El conflicto tiene la capacidad para transformarnos, pero tambin puede
destruirnos (Muldoon. 1998), depende de cmo se manifieste: Destructiva o
constructivamente.
Para entender este concepto de visiones del conflicto, veamos esta representacin
grfica:
CONFLICTO
Destructiva Constructiva
Resultados
NEGATIVOS POSITIVOS
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conflicto, en la medida en que condiciona nuestras reacciones o respuestas ante
el conflicto.
III. QU ES EL CONFLICTO
Para Carlos Gonzales, el conflicto se conceptualiza desde puntos de vista diversos y
desde la realidad social con contenidos distintos: moral, filosfico, psicolgico, jurdico,
etc., dependiendo de dnde se site la mirada de estudio.
En el campo de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos, entenderemos que:
El conflicto es aquella situacin en la cual dos o ms partes perciben tener
Objetivos incompatibles, y as lo expresan
Detallando y analizando las caractersticas de nuestra definicin, el conflicto:
(Adaptacin, Sures, 1996)
Se da entre dos o ms partes.
En el que se perciben los objetivos como incompatibles.
Es manifiesto y ha sido expresado como tal entre las partes.
Interacciones en las que intervienen individuos totales.
Que algunas veces, pueden manifestarse como procesos conflictivos destructivos.
Que puede ser conducido por las propias partes o por un tercero.
Es un proceso dinmico.
1 Ledesma Narvez, M. El Procedimiento Conciliatorio. 1ra Edicin. Lima Per: Gaceta Jurdica S.A. Pg. 35-38
22
c. Por la naturaleza del Conflicto. Pueden ser
Manifiesto; se exterioriza abiertamente o explcitamente (Ejm. Conflicto entre
padre e hijo por las llaves del auto).
Oculto; est expresado en situaciones implcitas, ocultas negadas. (Ejm. Se le
niega el ingreso por perjuicio social).
d. Por la Intencionalidad de las partes. Pueden ser:
Agresivos; cuando se acta con la intencin de causar dao entre las partes
(Ejm. Duelo, guerra, etc.).
No agresivos; el dao no est en la intencin de las partes. (Ejm. Entre padre e
hijo para lograr el permiso a la fiesta).
e. Por el Reparto del conflicto. Pueden ser
Ganador-Perdedor; las partes responden bajo el esquema yo contra ti.
Ganador-Ganador; las partes responden bajo el esquema nosotros contra el
conflicto
f. Por la Colaboracin en el Conflicto. Pueden ser.
Adversariales; las partes se ubican cono enemigos y no como colaboradores
(Ejm. Proceso judicial, arbitraje).
No adversariales; las partes consideran que ambos tienen un problema en
comn.
g. Por la Intervencin de un Tercero. Pueden ser:
Tercero Dirimente; cuando el conflicto es definido por un tercero ajeno a las
partes que impone la solucin a travs de un proceso judicial.
Tercero Conciliador; intervencin de un tercero ajeno a las partes que colabora
con ellos
h. Por el Poder de Decisin. Pueden ser:
De las Partes; Si las partes deciden el conflicto, que es el ejercicio de la
autonoma privada de la voluntad (Ejm. Conciliacin).
Del Tercero; si un tercero ajeno a las partes define el conflicto, como es el caso,
del ejercicio de la jurisdiccin a travs del proceso Judicial.
i. Por la Composicin de las Partes. Pueden ser:
Bilateral; en el conflicto estn involucrados dos personas.
Multilateral; si responden al conflicto grupos de personas o comunidades (Ejm.
Equipos de ftbol).
j. Por la Fuentes del Conflicto. Pueden ser:
23
Recursos; situacin en la que dos o ms seres humanos desean objetos que
pueden ser obtenidos por uno o por otro pero no por ambas partes.
Valores; respecto a elementos no materiales de un conflicto (Ejm. creencias,
principios, reglas, etc.).
Percepciones; estn constituidos por las deficiencias en las comunicaciones y/o
malentendidos
k. Por la Naturaleza del Conflicto. Pueden ser:
Con Relevancia Jurdica; hechos que responden a regulacin en el
ordenamiento jurdico.
Sin Relevancia Jurdica; son todos los conflictos; y que su existencia no est
regulada jurdicamente
24
VI. FUENTES DEL CONFLICTO
1. Los hechos: El conflicto surge por un desacuerdo "sobre lo que es". Es decir, las
partes tiene una percepcin distinta de la realidad "lo que es".
4. Los valores: Basados en las diferencias en cuanto a lo que "debera ser" como factor
determinante de una decisin poltica, de una relacin o de alguna otra fuente de
conflicto.
25
VII. COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO
a) Evasin (perder/perder)
Comportamiento que consiste en ignorar el conflicto, no hacer nada (inaccin) o
simplemente huir del conflicto, evitando enfrentarlo. La idea es evitar los costos que
implicara afrontar el conflicto. Refleja una falta de importancia en la satisfaccin de
los intereses propios y del otro.
b) Cesin (perder/ganar)
Comportamiento que consiste en ceder y no confrontar. La idea que se encuentra
tras esta reaccin es: Debemos perder para que el otro gane, por lo que se
entiende que la satisfaccin de los intereses del otro se encuentran por encima de
los propios.
c) Competencia (ganar/perder)
Comportamiento que prioriza el ganar en desmedro o descalificacin del otro. La idea
que lo motiva es: Para que ganemos, l debe perder. Demuestra una gran
preocupacin por la satisfaccin de los intereses propios sin importar los del otro.
d) Transaccin (ganar poco/ perder poco)
Comportamiento que parte de una cesin mutua por parte de los involucrados, hasta
llegar a un punto medio. La idea que trasciende este comportamiento es: Para
ganar algo, tambin hay que perder algo. Este estilo refleja un inters equitativo de
satisfaccin entre los intereses propios los del otro.
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e) Colaboracin (ganar / ganar)
Estilo poco practicado, que se basa en la satisfaccin mutua de intereses. La idea
que lo sustenta es: Para satisfacer nuestros intereses, a la vez hay que satisfacer
los intereses del otro. Priorizamos el alcanzar nuestros propios intereses tanto como
los del otro, bajo una actitud de colaboracin mutua.
No hay un estilo mejor que el otro. Lo que debemos hacer es comprender las ideas
centrales que identifican cada estilo y, dependiendo de la situaci6n adoptar el que
ms convenga a nuestros intereses y los del otro.
2 Alcal Zamora, N. Proceso, Autocomposicin y Defensa, Textos universitarios UNAM. Mxico, 1970 Pg. 65.
27
manifestaciones de egostas porque se busca interponer el inters propio sobre el
ajeno.
b) LA AUTOCOMPOSICIN DIRECTA; Se da mediante el uso de la razn
distinguindose al respecto, segn el nmero de voluntades concurrentes, modos
unilaterales (allanamiento) y bilaterales (transaccin). Podemos decir, que este
sistema es como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes hacen
renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solucin porque lo
que se busca es reconciliar los intereses de las partes.
c) LA HETEROCOMPOSICIN; Es por intermedio de la autoridad de un tercero
imparcial, siendo diferenciables, segn de la naturaleza del rgano segn ante el
cual se tramita el instrumento destinado a resolver el conflicto. Ejm. Proceso privado
(arbitraje) y el proceso Judicial. Marianella Ledesma Narvez, 3 confiere a la
heterocomposicin una caracterstica esencial que es la terceridad, esto es que una
persona ajena a las parte va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada potestad
jurisdiccional.
2. Terceros o intermediarios.
4. Asuntos conflictivos.
3 Ledesma Narvez M. El Procedimiento Conciliatorio- Gaceta Jurdica S.A. 1ra Edicin. Lima Per 2000. Pg.
46
28
Asuntos conflictivos
Intereses
29
b) Distintos:
c) Opuestos:
Actitudes Conflictivas:
Se refiere a los aspectos psicolgicos que acompaan (o exacerban) tanto la
situacin conflictiva como los comportamientos conflictivos (Mitchell, 1981).
Dentro de estas actitudes conflictivas intervienen dos elementos fundamentales: las
percepciones y las emociones.
Emociones: Son una variable constante en una situacin de conflicto. Las partes
vienen con una carga emotiva o afectiva producto de una historia conflictiva
intrincada. Las partes generalmente experimentan miedo, enojo, desconfianza,
envidia, deseos de venganza, etc. Las emociones deben ser manejadas primero
antes que cualquier otro asunto, la prioridad ante sentimientos muy fuertes no recae
en buscar soluciones a los problemas sino a ser escuchados. Las tcnicas ms
conocidas para manejar las emociones son: Parfrasis, reunin por separado o
"cauptus"
30
Que est siendo vctima de la otra parte (victimizacin)
Comportamientos Conflictivos:
Los comportamientos conflictivos varan de acuerdo a los objetivos que persigamos, y
se desprenden de los estilos de resolucin de conflictos revisados con anterioridad: la
Evasin, la Competencia, la Cesin, la Transaccin y la Colaboracin.
Situacin Actitudes
Conflictiva Conflictivas
PERSONAS
31
PROBLEMA
PROCESO
Dinmica Comunicacin
Fuentes
CAPITULO II:
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIN DE CONFLICTOS
I. INTRODUCCION
Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCS) pueden ser definidos
como las posibilidades distintas al Proceso Judicial, con las que contamos para resolver
nuestros conflictos. Sustituyen la decisin del juez por una decisin consensual de las
partes involucradas. Es posible abordar de distintas maneras el manejo de estos
conflictos, utilizando como herramientas toda la gama de posibilidades sustentadas en el
dilogo adems de la negociacin, mediacin, conciliacin y arbitraje.
Los Abogados se encuentran hoy frente a una nueva realidad en el modo de ejercer la
profesin, pues surge la necesidad de que los conflictos sean resueltos de una manera
ms apropiada, rpida y econmica. La administracin de justicia viene enfrentando una
serie de problemas que se manifiestan tanto en pases desarrollados como sub-
desarrollados. La demora de causas pendientes, la complejidad de las materias
sometidas a las cortes, la falta de preparacin de los encargados de administrar justicia y
el abuso de las normas procesales por parte de los abogados a fin de dilatar los juicios,
32
son problemas comunes a la administracin de justicia tradicional en el mundo entero. La
consecuencia de este fenmeno es la resultante falta de credibilidad por parte de la
poblacin en la efectividad del sistema de administracin de justicia y el sistema legal en
general. Como respuesta a esta problemtica se ha logrado desarrollar mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, en los que los particulares pueden utilizar en caso
de una controversia.
II. CONCEPTO.
Se encuentran en la nocin de Orden Publico entendido como un conjunto de normas
imperativas establecidas en cada legislacin y que garantizan valores fundamentales
como la paz, la justicia social, los derechos humanos y desde luego la libertad.
III. CARACTERSTICAS
Posibilitan la solucin de los conflictos al margen del Poder Judicial.
Previenen que algunos conflictos jurdicos que pueden resolverse entre partes, sean
llevados al Poder Judicial, disminuyendo la carga de trabajo de los jueces.
Propician una Cultura de Paz entendida como aquella forma de vida de un grupo humano
organizado que tiene por fin la creacin de condiciones plenas de desarrollo integral del
ser humano.
Mejoran el acceso a la justicia, brindando nuevas alternativas para encontrar la solucin
ms rpida, justa y efectiva a los conflictos.
Fortalecen la democracia o la participacin ciudadana corno va adecuada para
solucionar determinadas controversias.
IV. OBJETIVOS.
Aminorar la carga procesal de los tribunales, as como reducir el costo y la demora
en la resolucin de los conflictos.
Aumentar la participacin de la comunidad en los procesos de resolucin de
conflictos.
Facilitar el acceso a la justicia.
Proporcionar a la sociedad una forma ms efectiva de resolucin de disputas.
V. CLASIFICACIN
A.- Autocompositivos: son aquellos procesos en los cuales son las propias partes, quienes
buscan poner fin a su conflicto, adoptando sus propias soluciones. Aqu encontramos:
33
1. Negociacin: Proceso informal y flexible en el cual las partes intervienen
directamente sin la intervencin de un tercero. Su objetivo es la bsqueda de un
acuerdo consensual entre las partes en conflicto.
2. Mediacin: Proceso de negociacin facilitada por una tercera persona
denominado mediador, el cual ayuda a que las partes se escuchen y descubran sus
verdaderos intereses, posibilitando un encuentro conjunto de una solucin
consensual a su conflicto. El Mediador no tiene la facultad de proponer frmulas de
solucin al conflicto.
3. Conciliacin: Proceso de dilogo estructurado, que se desarrolla con la
participacin de un tercero neutral e imparcial denominado Conciliador. Este tercero
no puede decidir la solucin ms conveniente, pero a diferencia del Mediador, est
facultado a proponer eventualmente frmulas de solucin no obligatorias a las partes
para la resolucin del conflicto, sin transgredir la voluntad de las partes.
B. Heterocompositivos: En estos medios de resolucin de conflictos interviene un tercero,
en el cual se entiende que las partes delegan su autonoma y facultad para resolver su
conflicto, El tercero es el encargado de poner fin a la disputa.
34
estructura normas pre
establecidas
Vinculacin Slo si hay Slo si hay Slo si hay acuerdo Decisin Decisin
acuerdo acuerdo vinculante, vinculante,
generalmente sujeta a
inapelable apelacin
Resultado Se busca Se busca Se busca acuerdo Se busca Se busca
acuerdo acuerdo mutuamente decisin decisin de
mutuamente mutuamente satisfactorio. El fundamentada principios,
satisfactorio satisfactorio. conciliador puede por Ley o criterio. fundamentada
El mediador proponer frmulas A veces en la
no propone de solucin. soluciones normatividad
frmulas de equitativas (a
solucin. medias)
35
comenzar a negociar. Al reingresar el rbitro, puede ocurrir, que los participantes
hayan decido leer el fallo o que por el contrario se abstengan de ello.
Si cuando vuelve a la sala las partes estn hablando entre si y no han abierto el
sobre con el laudo, el tercero se transforma en mediador. En caso de que lleguen a
un acuerdo, el facilitador guarda el sobre y nadie sabe cual era la decisin.
En forma similar se puede pactar que el arbitro tenga su decisin tomada, es decir,
el laudo guardado antes de comenzar una mediacin, el facilitador reserva su
decisin hasta el fin de la mediacin sino no hay acuerdo abre el sobre con el laudo
y lo da a conocer. El laudo tiene carcter vinculante por pacto previo.
o EXPERTO NEUTRAL. Consiste en la contratacin de un experto (experto neutral),
con la finalidad de proveer a las partes una opinin tcnica totalmente imparcial
sobre hechos o aspectos tcnicos. Este tercero dictaminar una prediccin sobre
cual de los contendientes podra estar considerado en falta por un tribunal que
eventualmente juzgar el caso.
Cuando las partes en comn eligen a un experto, que por tal modo de seleccin no
se convertir en perito de parte, su opinin admitida como prueba en juicio e
informado el jurado de su carcter de neutral provee de importantes incentivos para
la auto composicin.
o TRIBUNAL MUTIPUERTAS. Consiste en un Centro Judicial donde el reclamo
ingresa al tribunal y un funcionario asesora y ofrece a las partes diferentes
alternativas para que ellos voluntariamente elijan: conciliacin, arbitraje,
evaluadores neutrales o juicio sumario. Si ninguna de estas variables es posible,
queda siempre disponible el litigio tradicional.
Este mtodo as aplicado en varios estados de los Estados Unidos, ha originado
una mayor conciencia acerca de la importancia de seleccionar el mtodo ms
adecuado y apropiado.
o MINIJUCIO. No es un juicio, sino una presentacin oral efectuado por los abogados
ante los directivos de la empresa entre las que se ha suscitado una controversia,
quienes luego intentan arribar a un acuerdo.
Es un mtodo que consiste en una forma de negociacin aislada o asistida, en la
cual los abogados de ambas partes exponen los mejores argumentos de sus
respectivos clientes ante un panel integrado por los altos directivos o ejecutivos,
generalmente de empresas comerciales de alguna importancia. Los integrantes del
panel deben contar con potestad de decisin autnoma y poderes para obligar a
sus representadas a transigir o conciliar.
o ALQUILER DE UN JUEZ. Es el procedimiento privado por el cual las partes
contratan a una persona que deber actuar en la toma de decisin, y que
36
generalmente es un juez retirado. Este tercero falla conforme a derecho y a
precedentes legales, jurisprudencia y doctrina dominantes.
o OMBUSMAN. Controlador o defensor del pueblo, este funcionario supervisa a las
oficinas gubernamentales, toma a su cargo las denuncias del pblico contra la
injusticia y la mala administracin y tiene poder para investigar, criticar y publicar,
requerir informacin. Puede proponer soluciones a problemas especficos, pero no
est facultado para interponer una decisin.
B. DESVENTAJAS.
Slo ceder un poco en mis pretensiones.
ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA
37
Una vez finalizado el estudio de la PRIMERA UNIDAD y con la finalidad de
que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le sugiero elaborar un
mapa conceptual donde conste los puntos que para usted son mas
importantes; de tal manera que esto le pueda ayudar adems para el estudio
de la siguiente unidad.
Autoevaluacin 1
En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que
exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta PRIMARA UNIDAD:
1.1. Desarrolle el siguiente cuestionario:
a. Mara viaja a Chile y utiliza la lnea area LAN, puesto que a ella le han
comentado que esta es la mejor lnea para viajar y la ms segura. Ella lleva
consigo 5 maletas las cuales estn repletas de tejidos andinos, con los que
Mara pretende montar un negocio en el pas vecino. Llegando a Chile, ya en el
aeropuerto, Mara va al rea donde debe recoger su equipaje, y se da con la
sorpresa que dos de sus maletas, por equivocacin fueron embarcadas en el
avin que iba con destino a Panam. Frente a esta situacin, plantee qu
acciones puede tomar Mara al respecto y dentro de qu tipo de visin las
ubicara.
b. Con el ejemplo anterior, en qu nivel ubicara Ud. a dicho conflicto.
c. De igual manera con el ejemplo presentado en el punto a cules son las
fuentes que han originado este conflicto y por qu las considera Ud. como
fuente.
d. Siguiendo con el caso propuesto, plantee Ud. cul es la estructura del conflicto
38
a) Los MARCs Mejoran el acceso a la justicia, brindando nuevas alternativas para
encontrar la solucin ms rpida, justa y efectiva a los conflictos.
( )
b) Los MARCs Heterocompositivos son aquellos procesos en los cuales son las
propias partes, quienes buscan poner fin a su conflicto.
( )
c) La mediacin es un proceso informal y flexible en el cual las partes intervienen
directamente sin la intervencin de un tercero.
( )
d) Las percepciones son una variable constante en una situacin de conflicto y
deben ser manejadas primero antes que cualquier otro asunto.
( )
I.3. Para una mayor comprensin de los temas tratados, complete el siguiente
cuadro:
Adversarial o Interviene Quin Grado de Fuerza de
no un tercero? resuelve? Formalismo Resolucin
adversarial
Juicio
Arbitraje
Conciliacin
Mediacin
Negociacin
39
DESARROLLO DEL APRENDIZAJE
SEGUNDA
UNIDAD
MEDIACION Y NEGOCIACION
A travs de la presente unidad, La misma que consta de dos captulos, usted empezar
a introducirse de manera ms especfica y amplia en el estudio de uno de los medios
alternativos de solucin de conflictos, quiz el ms antiguos y con los que se ha
iniciado la mayora de las legislaciones extranjeras como es LA MEDIACIN, la misma
que ser estudiada en el capitulo I. Posteriormente estudiaremos a la Negociacin,
considerada sta como la forma de solucionar conflictos inherente al ser humano, ya
que desde la antigedad hasta el da de hoy el hombre para poder subsistir la ha
empleado en todo momento; la empleamos cuando requerimos de los servicios de un
40
taxi, cuando vamos de compras, etc. As que lo invito a sumergirse en esta parte del
curso en donde encontrar una amplia gama de conocimientos que le sern muy tiles
no slo para su vida profesional sino para todo aquello que Ud. Desee emprender
CAPITULO I:
LA MEDIACIN
I. GENERALIDADES:
Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una
solucin pero sin proponer frmulas de solucin. El papel del tercero, es mejorar la
comunicacin entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto,
descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo
satisfactorio.
El mediador es una personal neutral que no tiene inters personal en el resultado por lo
que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mnimo.
II. GESTIN:
Entre las ventajas de la mediacin que son muy parecidas a las que brinda la
conciliacin, tenemos: Permite a las partes inmersas hallar de manera directa la
41
solucin que an no ha podido materializarse; el costo que es mucho menos que si se
recurre al poder judicial.
IV. FORMAS:
42
CAPITULO II:
LA NEGOCIACIN
I. ETIMOLOGA:
La palabra Negociacin proviene del latn "negotiatio" que significa accin y efecto de
negociar.
II. CONCEPTO:
IV. OBJETO:
43
La negociacin es una institucin que persigue establecer una relacin ms deseable
para ambas partes a travs del intercambio, trueque y compromiso de derechos, sean
stos legales, econmicos o psicolgicos; siendo sus objetivos ms importantes:
V. GESTIN:
VI. FORMAS:
44
Alternativas
Opciones
Legitimidad
Compromiso
X. TIPOS DE NEGOCIACIN
Desventajas
a. Conduce a resultados pobres
Evita que las partes exploren sus intereses que las motivan y lleguen a tina
mejor solucin. Obstculo para la bsqueda de opciones creativas. El punto
intermedio es solamente una opcin, pero no necesariamente pertenece al
conjunto de mejores opciones al problema que enfrentan las partes en
disputa.
b. Contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes
Las tcnicas asociadas al regateo implican con frecuencia la adopcin de
conductas adversariales que con frecuencia deteriora la confianza entre las
partes.
45
Los intereses son ms difusos que las posiciones y pueden ser difciles de
identificar pero mantienen el proceso de colaboracin en movimiento (Hocker y
Wilmot, 1995).
C. NEGOCIACIN CONSECIONAL
Relacionado a la confrontacin, ya que vence el que tiene ms poder. La parte
que no logra satisfacer sus intereses tiene que elegir entre la aceptacin de las
condiciones impuestas por el "vencedor" o correr el riesgo de ser totalmente
"eliminado".
47
3. El fenmeno de la negociacin en su aspecto dinmico est sealado por fases y
est inserto en el tiempo, que es una variable fundamental en todo fenmeno
dinmico.
a. Los intereses (apuestas): Los intereses, los objetivos, las necesidades son
los mecanismos importantes de la negociacin. Aplicando conceptos de la
teora de los juegos, tenemos que:
48
a) Fuentes institucionales, como la ley y la jerarqua, las que distribuyen el
poder entre las personas.
49
El antagonismo hace que el negociador afirme su punto de vista, a pesar de la
parte contraria, sin tomar en cuenta su existencia. El antagonismo entre
negociadores es un antecedente conductual que separa a las partes
participantes en una negociacin. Esta distancia puede ser graduada en
sentido creciente de antagonismo: conciliacin, resistencia, oposicin e
irreconciliacin.
Aunque, como ya se ha sealado, no existe una negociacin igual a otra y toda
negociacin es nica, en la mayora de las negociaciones se dan una serie de
subprocesos a lo largo de ella, que los actores deben enfrentar. Analizando en
este contexto, podemos sealar que en una negociacin se dan las siguientes
etapas o subprocesos:
1 Preparacin y planificacin de la negociacin.
2 Establecimiento de una orientacin inicial en la negociacin y una relacin
inicial con el otro negociador.
3 Proposiciones iniciales.
4 Intercambio de informacin.
5 Acercamiento de las diferencias.
6 Cierre de la negociacin.
XIII. MAAN
El MAAN es la mejor alternativa a un acuerdo negociado, es la alternativa ganga. (Ury,
1993)
Para utilizar al mximo las ventajas para lograr un buen acuerdo, hay que recurrir al
MAAN.
A veces creemos que la negociacin est determinada por los recursos tales como la
riqueza, la fuerza fsica, la influencia, etc., cuando en verdad el poder de negociacin
se encuentra en las alternativas con las que podarnos contar fuera de la mesa de
negociacin, independientemente de la voluntad del otro.
Las alternativas hay que buscarlas, tenernos que inventarlas, convertirlas en prcticas
y seleccionar la mejor y viable. Asimismo, conocer las alternativas de la otra parte, nos
permite saber que esperar de la negociacin.
50
ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA
Una vez finalizado el estudio de la SEGUNDA UNIDAD, con la finalidad que
sus conocimientos se ven reforzados le sugiero, poder elaborar un mapa
conceptual de los temas tratados.
Conjuntamente con la actividad de la PRIMERA UNIDAD, Ud. podr prepararse
de manera ms rpida y sencilla para su PRIMERA EVALUACIN PARCIAL.
Autoevaluacin 2
En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que
exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta SEGUNDA UNIDAD:
51
d) La negociacin por intereses est relacionada a la confrontacin, ya que vence
el que tiene ms poder. ( )
e) El poder se ha definido como "la posibilidad de ciertos individuos o grupos para
influir sobre otros individuos o grupos" ( )
f) El tercer elemento determinante de la negociacin est constituido por la tensin
que se establece entre los negociadores ( )
g) El MAAN es la mejor alternativa a un acuerdo negociado, es la alternativa ganga.
( )
I.3. Complete los espacios en blanco segn corresponda:
52
DESARROLLO DEL APRENDIZAJE
TERCERA
UNIDAD
LA CONCILIACION
53
varios aos ha ido sufriendo diversas modificaciones tanto a su ley como a su
reglamento, las mismas que han servido para ir perfeccionando la aplicacin de
ste dentro de nuestra sociedad, a fin de que se pueda lograr satisfacer los fines
para los cules fue instaurado. Estamos hablando entonces de LA CONCILIACIN.
Que ha continuacin te presentamos
CAPITULO I:
LA CONCILIACION
I. INTRODUCCION
La necesidad de buscar alternativas al Sistema de justicia adversarial tiene al menos
dos fuentes. Por un lado, la sobrecarga de los tribunales; y por el otro, la real y efectiva
satisfaccin de los intereses de las partes.
Aunque los fines del derecho son la justicia, la equidad, la seguridad social y la
regulacin de las relaciones de los hombres en la sociedad basadas en el bien comn,
en la prctica varios son los factores que influyen para que stos objetivos no se
cumplan y se queden en la esfera de lo ideal. 4 Por lo consiguiente, no es extrao que
autores pertenecientes a diferentes pocas histricas y corrientes literarias coincidan en
censurar la Administracin de justicia.
Por medio de la Conciliacin desde afuera del mbito jurisdiccional y antes de un juicio,
es posible terminar con el conflicto utilizando un mtodo novedoso, gil y econmico.
De esta manera se evita que los juicios desfilen obligatoriamente por un juicio,
considerando que los costos de funcionamiento del procedimiento, son cada vez
superiores y la justicia como tal tiende a tornarse en poco eficaz. Por ello es que
algunos afirman que: En las ltimas dcadas los particulares han comenzado a
procurar diversas maneras de solucionar los conflictos, puesto que la situacin del
Poder Judicial y la falta de respuestas al problema social que ello representa, han
4 Merino Ruiz Balln, E. Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin (APECC), Revista de Difusin
Jurdica, Editora Asesores Legales. Lima Per. Pg. 19
54
comenzado a persuadir acerca de la conveniencia de buscar formulas alternativas que
permitan resolver en trminos ms eficientes los conflictos que naturalmente se
presentan.5.
Es por ello que Ormachea Choque sostiene: La conciliacin no es solo un medio de
poner fin a los conflictos sino que se constituye en un medio para obtener resultados
favorables a aquellos directamente implicados en el conflicto -las partes- y aquellos
directamente vinculados como el Estado, la comunidad y los conciliadores 6. Concientes
de la necesidad de conocer este mecanismo, es que, a continuacin desarrollamos todo
lo relacionado a sus aspectos generales.
II. EVOLUCIN HISTRICA EN EL MUNDO Y EN EL PER.
Tratadistas del mundo entero han hecho un trabajo de rastreo histrico que se extiende
a todas las culturas.
1. EN EL MUNDO:
En la antigua CHINA, segn CONFUSIO, los conflictos se solucionan con la
persuasin moral y el acuerdo, y no bajo coaccin 7, lo anterior en apariencia
rechazaba un mecanismo de intervencin de un adversario que pondra fin a una
relacin armoniosamente; sin embargo, es precisamente en esta gran imperio
donde se sigue ejerciendo por conductos de comits populares la conciliacin y
existe una importancia considerable por el respecto de la autodeterminacin y la
mediacin, toda vez que se presenten conflictos que no pueden dirimirse de
manera directa.
En JAPN, tambin se tiene noticia histrica de que tanto en a ley como en las
costumbres, exista las figuras de la conciliacin y la mediacin a cargo de un lder
que tena la responsabilidad de ayudar a los miembros de la poblacin a resolver
sus desavenencias.
En FRICA, solucionaban de manera formal as discrepancias con una junta de
vecinos, en la cual una persona respetada acercaba a las partes para que llegarn
a resolver su situacin; o los grupos familiares eran tan extensos en estas
comunidades, que tambin se acostumbraba a una solucin por parte del cabeza
de familia.
En ROMA, donde tuvo especial auge la conciliacin y algunos tratadistas
atribuyen su origen a figuras como el contrato de transaccin que rega en sus
instituciones, otros a los mandaderos de paz y avenidores segn aparece en el
5 Lavado Vera, V. Malena Nota escrita en la Revista Jurdica Del Per. Editorial Normas Legales S.A.C Ao LII N
32 Trujillo /Mayo del 2002.
6 Ormachea Choque, I. Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial. Editores Cultural Cuzco S.A. Lima Per
1998 Pg. 13
7 Folberg, J. y Taylor, A. Mediacin, Resolucin De Conflictos Sin Litigio. Noriega Editores, 1997. Pag.121
55
fuero juzgo (ley XV. Ttulo I libro II). La ley de los XII tablas daba en uno de sus
textos fuerza obligara a lo que conviniera las partes al ir a juicio.
En GRECIA, durante el periodo clsico, existieron los Tesmotest, que consista
en personas que tenan competencia para analizar las causas generadoras del
litigio y con base y con base a dicho anlisis, intentaban acercar a las partes para
obtener un acuerdo por va de transaccin, celebrado por ellas.
2. EN EL PER
10 Ledesma Narvez, M. El Procedimiento Conciliatorio / Gaceta Jurdica 1era Edicin Nov. del 200- Per. Pg. 62
57
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 derog el Sistema de Conciliacin
obligatoria prejudicial, quedando as solo como facultad jurisdiccional de los
jueces civiles.
El Cdigo Procesal Civil de 1992 introdujo la conciliacin obligatoria en
los procedimientos dentro del proceso civil, establecindola en los procesos
de conocimiento, abreviado y sumarsimo en los que se estableci la
audiencia de conciliacin cerno acto procesal obligatorio.
La Ley de conciliacin Extrajudicial N 26872 establece nuevamente la
conciliacin prejudicial obligatoria como medio alternativo de resolucin de
conflictos y como requisito de procedibilidad.
El Decreto Legislativo N 1070 que modifica la Ley de Conciliacin Ley N
26872, a travs de la cual se vuelve obligatoria la conciliacin para todos los
distritos conciliatorios del pas de manera indefectible.
Resumiendo podramos decir que la Conciliacin en el Per ha pasado
histricamente por 5 etapas:
La conciliacin extrajudicial obligatoria ante los alcaldes en el perodo
comprendido entre los aos 1812 a 1834.
Conciliacin extrajudicial facultativa ante los Jueces de Paz en el
perodo de 1834 a la fecha
Conciliacin Judicial en los Juzgados Civiles a partir de la
promulgacin del Cdigo Procesal Civil de 1992
Conciliacin extrajudicial obligatoria en los centros de conciliacin
extrajudicial a partir del ao 2000, situacin que ha sufrido diversas
variaciones a la fecha, quedando nicamente como obligatoria para Lima,
Callao, Arequipa, Trujillo.
La conciliacin extrajudicial de carcter obligatorio sin distincin
alguna para todos los distritos conciliatorios del pas desde el 2008. (Primera
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 1070 - Pg. 47 del Compendio
de Normas)
58
jueces, precisando el art. 42 que la conciliacin debe preceder a toda demanda
correspondiente a un juicio escrito; excepto en los casos que se expresan en ese
ttulo. Con el desarrollo de la ciencia jurdica se ha logrado incluso, que en la
actualidad, se haya incluido a la conciliacin en nuestro Cdigo Procesal Penal,
hecho que marca la diferencia para nuestro pas.
Dicha redaccin confirma el carcter obligatorio de la conciliacin en los
supuestos considerados en el reglamento precitado, aunque sin precisar
requisitos procesales previos vinculados formalmente a la conciliacin y sin
establecerlos taxativamente como tales a efectos de imponer la demanda, a
diferencia de requisitos de admisibilidad contenido en la actual ley 26872.
A partir de la Ley N 26872, publicada el 13 de Noviembre de 1997, la misma
que entro en vigencia el 13 de enero del 1998 (Que actualmente ha sido
derogada por el Decreto Legislativo 1070, pero que an se mantiene su
obligatoriedad), la Conciliacin es considerada como un acto de carcter
obligatorio a realizarse por las partes en conflicto con antelacin al Proceso
Judicial. La citada norma la califica de requisito de admisibilidad de la demanda,
por lo que se debe acompaar la copia certificada del acta de conciliacin
extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho
procedimiento previo.
Lo trascendente de la ley es que los acuerdos a los que arriben las partes
constituyen ttulos de ejecucin, por ello los derechos, deberes u obligaciones
ciertas y expresas que consten en dicha acta son exigibles a travs del proceso
de ejecucin de re soluciones judiciales.
13 Ledesma Narvez M. El Procedimiento Conciliatorio: Un enfoque Terico Normativo. Gaceta Jurdica, Lima,
2000 / Pgs. 74 -75
14 Martnez Coco, E. Consideraciones Generales en Torno de la Conciliacin Extrajudicial.Pg. 325
15 Sagstegui Arteaga, P. La Conciliacin Judicial y Extrajudicial. Ediciones Forenses. Lima 1998. Pag.26
16 Pasco Cosmpolis, M. Fundamentos de Derecho Procesal de Trabajo. Editores AELE, Lima 1997. Pg. 126
17 Couture, E. Vocabulario Jurdico Facultad de Derecho. Montevideo 1960. Pg. 43
18Taramona Hernndez, C. Manuel de Conciliacin Extrajudicial. Editorial Rodhas. 1ra edicin. Lima Mayo
2001. Pg. 6
19Ortiz Nishihara, F. La Conciliacin Extrajudicial en el Per Teora y Prctica. Editorial San Marcos. Edicin
2000 Per. Pg. 25
20 IPRECON Curso de Formacin y Capacitacin de Conciliadores Lima-Per 2000. Pg. 10-11
60
Para la doctrina es el medio que permite que los individuos soluciones sus disputas,
asistidos por un conciliador, antes de acudir a la instancia judicial21.
MERINO RUIZ BALLON, el fundamento final de la Conciliacin Extrajudicial es resolver
el conflicto de una manera rpida, menos onerosa (a veces incluso gratuitamente), con
la cooperacin activa de las partes, para satisfacer sus intereses respecto al conflicto22.
IV. IMPORTANCIA.
En la legislacin procesal moderna se otorga gran importancia a la conciliacin como
forma especial de conclusin de los procesos por constituir la modalidad ms pacifica,
efectiva y econmica de poner trmino los conflictos.
Pacifica, porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado,
desapareciendo la enemistad y evitando las rencillas, perjuicios y traumas que genera
todo proceso; la paz queda as autnticamente reconstruida como se dan en los
Juzgados de Paz Letrados. Efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el ptimo
resultado en la reconstruccin de la paz perdida.
V. CARACTERSTICAS.
Son las siguientes:
1. CONSENSUALIDAD: (Autonoma de la voluntad). Por el cual las partes adoptan
libremente un acuerdo determinado.
21 Lavado Vera, V. Malena Nota escrita en la Revista Jurdica Del Per. Editorial Normas Legales S.A.CAo LII N
32 Trujillo /Mayo del 2002. Pag.133
22 Merino Ruiz Balln, E. Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin (APECC), Revista de
Difusin Jurdica, Editora Asesores Legales. Lima Per. Pg. 22
23 Taramona Hernndez, J. Manuel de Conciliacin Extrajudicial. Editorial Rodhas. 1ra edicin. Lima Mayo 2001.
Pg. 19-20
61
2. AUTONOMA LIMITADA: la Autonoma de la Voluntad no se ejerce
irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos, siempre y cuando
no afecten con ello normas de carcter imperativo ni contraren el orden pblico
ni las buenas costumbres.
3. OBJETIVO DETERMINADO O DETERMINABLE: Son materia de conciliacin
las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos
disponibles de las partes.
4. VOLUNTARIEDAD: En el cual las partes libremente participan de un proceso
conciliatorio y exploran diversas alternativas de solucin a su conflicto.
5. IDONEIDAD DEL TERCERO: A nivel institucionalizado el conciliador es una
persona especializada en tcnicas de conciliacin y resolucin de conflictos.
6. INFORMALIDAD. La conciliacin no requiere de mayor formalidad para el logro
de un acuerdo, se requiere justamente evitar que el procedimiento sea
complicado y lento.
7. GESTIN SATISFACTORIA DE UN TERCERO: Las partes, con la gestin del
tercero conciliador, buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio. Para facilitar
esta gestin, el conciliador tiene la facultad de proponer diversas alternativas de
solucin.
8. PRIVACIDAD: La conciliacin es un acto esencialmente privado donde se
encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad pruebe que
las partes se expresen solamente ante aquellos aludidos por la situacin
conflictiva. Esta privacidad est relacionada con al confidencialidad, en donde
todos los participantes en la audiencia conciliatoria estn obligados a no revelar
a terceros la informacin producida durante el acto conciliatorio y a no utilizarla
como prueba en un proceso judicial o arbitral.
9. HORIZONTALIDAD: El procedimiento conciliatorio queda a cargo del
conciliador, quien fomenta una resolucin cooperativa y horizontal con y entre las
partes.
10. PUEDE DARSE A NIVEL EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL: Las partes pueden
resolver su conflicto antes de accionar su pretensin ante el rgano
Jurisdiccional, y/o resolver su conflicto en la etapa conciliatoria dentro del
Proceso Judicial.
VI. FINES.
El fin general de la conciliacin es:
Buscar la solucin del conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero llamado
conciliador.
62
Los fines especficos de la conciliacin son:
La conciliacin previa: orientada a evitar la judicializacin del conflicto. Este
fin se atribuye a la conciliacin previa al proceso, pues, est orientada a evitar que
el conflicto se judicialice, esto es, a prevenir los litigios, intentando resolver un
conflicto sin recurrir a la tradicional decisin judicial.
La conciliacin judicial: orientada a evitar la decisin del tercero
heterocompositivo. Lo que se trata aqu, es evitar que concluya el proceso por la
decisin de un tercero heterocompositor (juez), sino, por la voluntad de las propias
partes, esto es bajo el sistema autocompositivo; se dan tanto en los procesos
laborales, civiles, de familia, en lo penal slo en los delitos de accin privada, sobre
los que se permite conciliar.
VII. CLASES.
A. POR LA OPORTUNIDAD.
o PRE-PROCESAL. Es la que se va a practicar con antelacin a la
procesalizacin del conflicto. Esta conciliacin se orienta a evitar que el
conflicto se judicialice o dicho en otros trminos, a prevenir los litigios,
intentando resolver los conflictos sin recurrir a la fuerza ni a la decisin del
rgano jurisdiccional. A este tipo de conciliaciones algunos la denominan
Conciliacin Extrajudicial.
o INTRA-PROCESAL. La conciliacin interprocesal es la que se desarrolla al
interior de un proceso judicial, donde las partes a travs de un procedimiento
obligatorio y bajo la direccin del Juez van a intercambiar sus puntos de vista
sobre sus pretensiones y propuestas de composicin, atribuyendo a las
acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando
pecuniariamente a quienes se resisten a ello.
o POST-PROCESAL. Es una conciliacin que no deviene en exigibles las
pretensiones a las que hubieran arribado las partes, porque no genera cosa
juzgada, no resuelve ningn conflicto, sino concilia la ejecucin de ste, parte
de dos presupuestos: un conflicto ya resuelto y la seguridad jurdica que ello
implica.
63
o ADMINISTRATIVA. La idea, fundamental, en este tipo de conciliaciones, es
que el tercero conciliador sea una autoridad administrativa perteneciente al
Ejecutivo. Se rige por una legislacin especial, propia de la entidad en la que
intervienen. Ejm. La conciliacin ante la Comisin de Proteccin al Consumidor
y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal del INDECOPI, la
conciliacin Administrativa Laboral, realizada ante la autoridad del Ministerio de
Trabajo y Promocin Social, entre otras.
o FISCAL. El Ministerio Publico, es un organismo tambin facultado para realizar
actos conciliatorios en casos de violencia familiar. El Fiscal convoca a la victima
y al agresor a audiencia de conciliacin, para buscar una solucin que permita
el cese de los actos de violencia. El incumplimiento de la conciliacin concede
al fiscal el derecho de recurrir al Juez de Familia para exigir judicialmente la
ejecucin.
o COMUNITARIA. Esta conciliacin tiende la particularidad de ser practicada al
interior de la Comunidad cuyo conciliador es propuesto por la propia comunidad
para que trabaje nicamente al interior de dicho grupo solucionando los
conflictos con formulas no legales sino consuetudinarias. Este tipo de
conciliacin va a operar en grupos como la comunidad Campesina o Nativa,
Asentamiento Humano, Urbanizacin Popular, Comunidad Religiosa u
Organizacin Criminal Gremial o Sindical.
o PRIVADA. Es la que se practica por conciliadores particulares y se requiere
que la persona est capacitada y cumpla sus labores a travs de un centro u
organizacin orientada hacia la prctica de la conciliacin.
o ARBITRAL. Es la conciliacin que se da al interior del procedimiento arbitral
por una entidad Arbitral, los rbitros pueden proveer la conciliacin en todo
momento, as lo seala la Ley Gral. de Arbitraje.
24 Ortiz Nishihara, F. La Conciliacin Extrajudicial en el Per Teora y Prctica. Editorial San Marcos. Edicin
2000 Per. Pgs. 82-84.
65
en la actualidad conciliadores Judiciales, administrativos, privados, en equidad y
unipersonales.
Las Partes; son personas naturales o jurdicas, vinculadas por divergencias,
contradicciones o oposiciones contradictorias, tienen un elemento en comn, son lo
ms importante en un proceso conciliatorio.
Otros Sujetos; podemos encontrar aqu a aquellas personas (amigos, familiares y
abogados), que pueden estar presentes en la Audiencia Conciliatoria; sin embargo,
estn impedidos de intervenir en ella, pues perturbaran la conciliacin.
X. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Muchos piensan equivocadamente que slo se puede resolver conflictos acudiendo al
Poder Judicial. Y quiz esa percepcin equivocada explica la gran cantidad de causas
que tramita el rgano jurisdiccional. Muchos de esos conflictos pueden ser resueltos de
manera ms clere y eficaz recurriendo a los medios alternativos de resolucin de
conflictos.
Al debatirse en el Congreso la Ley de Conciliacin Extrajudicial (La Ley N 26872) uno
de los puntos centrales de la discusin fue su constitucionalidad o inconstitucionalidad.
Se deca que la Conciliacin atentaba contra la unidad y la exclusividad de la funcin
jurisdiccional. Por ello en el texto del artculo 4 de la Ley 268724 25 se hizo una norma
expresa que precisa el carcter no jurisdiccional de la conciliacin.
69
Interdictos.
Pago de Deudas (obligacin de dar, hacer y no hacer.)
Indemnizacin., cuando no se encuadre dentro de lo estipulado en el art. 9 del
Decreto Legislativo N 1070
Divisin y Particin de Bines.
Resolucin de Contratos.
Rescisin de Contratos
Incumplimientos de Contratos
Convocatorias a Junta o Asamblea.
Ofrecimiento en Pago.
Rectificacin de reas.
Reivindicacin.
Mejor Derecho de Propiedad,
Pago de Alquileres.
Problemas Vecinales
70
disposicin, respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador
reconocidos por la Constitucin y la ley. Debemos reiterar nuevamente que tanto el
Decreto Legislativo N 1070 como el Reglamento no han precisado cuales son las
materias conciliables de Naturaleza laboral, dejando tambin a libre interpretacin
de los conciliadores el establecer cuales son esos derechos de libre disposicin.
XII. CO-CONCILIACIN
Tambin llamada conciliacin en equipo, es aquella realizada por un equipo de
conciliadores (generalmente dos) los cuales se complementan durante el desarrollo de la
audiencia en funcin de un objetivo. Las co-conciliaciones se suelen hacer en audiencias
de conciliacin en las cuales se intenta solucionar conflictos complejos o cuando los
conciliadores somos novatos o de poca experiencia.
Para el xito de la co-conciliacin, los co-conciliadores debemos preparamos de manen
previa evitando cualquier tipo de descoordinacin entre nosotros. Para la realizacin de
una audiencia bajo la modalidad de co-conciliacin se debe tener en cuerna lo siguiente
(Ormachea, 1999):
1.- Entablar un nivel mnimo de empata (los conciliadores deben mantener, al menos,
una conversacin previa antes de iniciar la audiencia de conciliacin) para evitar
diferencias en el momento que se realiza la audiencia.
2.- Se debe determinar que rol asumir cada uno dentro del procedimiento de conciliacin
(se puede alternar su participacin durante la audiencia, dividindolas en partes).
3.- Determinar el sistema de comunicacin a utilizar durante la audiencia (para esto se
pueden utilizar seas, gestos o instrumentos que se tengan a la mano en el momento de
la audiencia) es importante reflejar ante las partes la coordinacin necesaria para inspirar
en ellos la confianza que permita el xito de la conciliacin.
4.- Qu seales utilizaremos para tomar la iniciativa o solicitar una reunin privada, puede
ser dejar el lapicero sobre la mesa, asumir una postura determinada, etc.
Debemos tener en cuenta que no deben existir diferencias entre los co-conciliadores, y
en caso se dieran, la mejor postura ser ceder y no romper el clima de calma de la
conciliacin.
La co-conciliacin nos permite:
Combinar habilidades, como el manejo de distintas tcnicas o herramientas.
Combinar experiencias, las cuales dependern de las vivencias de los conciliadores en
el desarrollo de su actividad.
Combinar disciplinas de origen, lo que permite abordar conflictos de manera ms
eficiente.
Se puede utilizar la co-conciliacin:
71
En temas de familia.
En temas donde sea importante tomar en cuenta la visin de gnero, donde la
combinacin varn - mujer permite un mejor desarrollo de las partes durante el
procedimiento, dada la identificacin que pueden experimentar cada una de ellas con
el conciliador de su sexo.
En Conciliaciones Multipartes, lo que permite un manejo ordenado de la audiencia,
as como una obtencin efectiva de la informacin.
En conflictos sobre materias complejas, donde la combinacin de profesiones de
origen permiten un mejor abordaje del conflicto (la combinacin abogado - ingeniero
en un caso de mala construccin de un edificio).
En caso de conciliadores novatos, lo que brinda seguridad al procedimiento, ya que
el conciliador experimentado puede tomar las riendas de la audiencia en caso surja
algn tipo de problema debido a la inexperiencia del conciliador novato.
72
Ministerio Pblico.
74
IMPARCIALIDAD: El conciliador debe conducir la audiencia de conciliacin con total
imparcialidad, evitando toda clase de conducta encaminada a favorecer a cualquiera
de las partes. Crear la confianza necesaria en las partes es la clave para asegurar el
xito de una conciliacin.
CONFIDENCIALIDAD: La confidencialidad es uno de los pilares sobre el que
descansa la conciliacin, el conciliador no debe revelar ninguna de las cuestiones
debatidas ni opiniones vertidas durante el procedimiento de conciliacin, salvo exista
autorizacin expresa de las panes o la obligacin legal para hacerlo.
AUTODETERNIINACIN: El conciliador debe ser consciente que solo debe ayudar a
las partes a encontrar una solucin a sus conflictos, incentivando la comunicacin y
de ser el caso proponiendo formulas conciliatorias opcionales, pero son ellas la que
deciden sobre cual ser al final el desenlace del proceso de conciliacin. Respetar la
autodeterminacin e la conciliacin, significa respetar la iniciativa y voluntad de las
partes.
El respeto a la solucin del conflicto a que arriban las partes. el desarrollo de un
procedimiento libre de presiones y con participacin de las partes y un
comportamiento objetivo, son cuestiones que todo conciliador debe tener en cuenta
BUSCAR LA SIMETRA DE PODERES: El conciliador debe hacer desaparecer
todas aquellas condiciones que coloque a una de las partes en inferioridad con
respecto a la otra, evitando de esta manera la desigualdad en el procedimiento de
conciliacin, otorgndole confiabilidad y seguridad, haciendo de esta institucin un
mecanismo eficaz y justo para la resolucin de los conflictos.
COMPETENCIA: Referida a la capacidad profesional que debe tener todo
conciliador; se debe tener en cuenta que a mayor capacidad profesional tenga un
conciliador ser mejor el servicio que pueda brindar y de esta manera alcanzar la
mayor satisfaccin de los usuarios.
En muchas ocasiones los conciliadores se enfrentan a dilemas ticos con respecto a
como debe de realizar su funcin de tercero imparcial o que decisin tomar ante
algunos problemas que nos plantea la prctica de la conciliacin.
Las situaciones ms frecuentes a las que los conciliadores se enfrentan son:
a. Sentir la obligacin/ necesidad de asesorar a la parte que considera la ms dbil.
b. Sentir la necesidad de revelar la informacin confidencial.
e. Castigar a la parte que visualizamos como culpable del conflicto.
d. No hacer de agente de la realidad cuando la parte a quien consideramos ms
fuerte o culpable, se encuentra en un error que favorece a la otra.
75
e. Forzar a las personas a que adopten un acuerdo que para el conciliador es l
ms adecuado.
f. No abordar el caso de manera adecuada debido a la mala preparacin del
conciliador.
CAPITULO II:
TCNICAS DE COMUNICACIN APLICADAS A
LA CONCILIACIN
a. CANAL VERBAL
Es el canal por el que viaja la palabra, sea verbal o escrita
b. CANAL PRAVERBAL
Por este canal viaja el tono de voz, ritmo al hablar, etc.
c. CANAL NO VERBAL
Por este canal se trasmiten todos los mensajes que se expresan a travs del cuerpo
(gestos, posturas, miradas, etc.
3) AXIOMAS DE LA COMUNICACIN
El proceso de comunicacin entre las personas no es esttico. ste vara dependiendo
de lo que las personas queramos comunicar, corno lo hacemos y bajo que
circunstancias; Adems los procesos de Comunicacin valan de persona a persona,
es decir, todas las personas nos comunicamos de manera distinta. Pero a pesar de
que las personas nos comunicarnos de diversas formas, hay constantes durante el
proceso de comunicacin, situaciones que el conciliador debe de conocer y tomar en
cuenta.
77
Paul Watzlawick, en su libro Pragmtica de la Comunicacin Humanas nos habla de
algunos axiomas de la comunicacin humana (axioma es aquella proposicin tan clara
y evidente que no necesita demostrarse), son aquellas constantes que se dan en todo
proceso de comunicacin humana.
Los axiomas trabajados por Paul Watzlawick son los siguientes:
A. NO ES POSIBLE NO COMUNICARSE: Toda conducta es comunicacin (el autor
parte del hecho de que no existe la no conducta, ya que el no hacer nada tambin es
una conducta) y por ende los seres humanos siempre estamos comunicando a travs
de nuestras acciones o inacciones.
B. TODA COMUNICACIN TIENE UN ASPECTO DE CONTENIDO Y UN ASPECTO
RELACIONAL: Es decir, la comunicacin humana contiene dos aspectos, uno el
referido al contenido (informacin de datos que se transmiten por el canal verbal) y
otro a la relacin (como debe de entenderse la informacin, que se transmite a travs
de los canales paraverbal y no verbal).
C. LA NATURALEZA DE UNA RELACIN DEPENDE DE LA PUNTUACIN DE LAS
SECUENCIAS DE COMUNICACIN ENTRE LOS COMUNICANTES: Puntuar quiero
decir ponerle un punto de inicio y de fin a un relato. A travs de la manera como las
personas puntuamos nuestros relatos podemos determinar la naturaleza de nuestra
relacin.
D. LOS SERES HUMANOS SE COMUNICAN TANTO DIGITAL COMO
ANALGICAMENTE: La comunicacin la realizamos a travs de componentes
digitales (la palabra. hablada o escrita) y analgicos (lenguaje corporal. tono de voz,
ritmo al hablar, etc.); los cuales se dan generalmente de forman simultnea. El
componente digital nos brinda informacin con respecto al contenido (datos concretos
a travs del leguaje codificado), mientras que el componente analgico (no verbal) nos
brinda informacin sobre la relacin.
E. TODOS LOS INTERCAMBIOS COMUNICACIONALES SPN SIMTRICOS O
COMPLEMENTARIOS, SEGN ESTEN BASADOS EN LA IGUALDAD O EN LA
DIFERENCIA: Los intercambios comunicacionales son simtricos cuando se basan en
la igualdad (uno grita la otra persona tambin grita, si uno se calla el otro tambin se
calla). Los intercambios comunicacionales son complementarios cuando se basan en
diferencias (si una persona habla mucho la otra no habla, si uno agrede el otro no
responde)
Ser consciente de la imposibilidad de no comunicarse, obliga al conciliador a estar
atento a todos los comportamientos de las partos, ya que stos se convierten en
informacin valiosa para su funcin, mas an si sabemos que, a travs de la
78
comunicacin, podemos obtener no solo informacin sobre aspectos de contenidos,
sino tambin de relacin.
4) BARRERAS DE LA COMUNICACIN
Lo que hemos venido trabajando hasta este momento han sido los conceptos bsicos
de la comunicacin: los canales, sus componentes y algunos axiomas.
Sin embargo, a pesar de conocer los conceptos bsicos y ponerlos en prctica, nos
puede suceder dichos mensajes emitidos no lleguen de la manera prevista, entonces
surge el interrogante qu est pasando? Tanto los emisores como los receptores de
los mensajes se ven influenciados por una serie de situaciones, que no permiten que
la comunicacin se realice de manera efectiva, a estas situaciones las llamarnos
Barreras en la Comunicacin, las cuales revisaremos.
Como seala De Manuel, Martnez y Martnez (1996) podemos clasificar a las barreras
de comunicacin en tres ejes:
Causadas por el Emisor.
Causadas por el Receptor
Causadas por el Contexto
A. Causadas por el Emisor
a. Utilizar un cdigo no comn (un idioma diferente, un argot, expresiones no
comprensibles por cuestiones culturales).
b. Cuando no somos precisos o claros al enviar el mensaje no vocalizamos de
manera adecuada, no guardar ilacin en los relatos, sontos complicado al narrar
una historia)
a. Falta de habilidad pan expresamos: no escuchamos a nosotros mismos,
generar expectativas exageradas, suponer que el receptor conoce el tema.
b. Actitud negativa: con respecto a nosotros, al receptor, al tema tratado o al
contexto que pueden ser motivadas por nuestro carcter, timidez, vehemencia,
protagonismo, etc.
c. Imposibilidad para colocarse en el lugar del otro, no ser emptico.
B. Causadas por Receptor
a. Falta de atencin al mensaje, desinters del mensaje.
b. Reaccionar ante la creencia que se es atacado o presionado.
c. Realizar evaluaciones anticipadas de los mensajes.
d. Proyectar nuestras impresiones, positivas o negativas, sobre el emisor o la
historia.
e. Aconsejar al emisor.
f. El animar al emisor.
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C. Causadas por el Contexto:
a. Espacio fsico inadecuado.
b. Mobiliario inadecuado.
c. Ruidos molestos.
d. Interrupciones varias (llamadas telefnicas, interrupciones de terceros).
5) TCNICAS DE COMUNICACIN
La manera como llevemos a cabo el proceso de comunicacin durante la audiencia de
conciliacin nuestra responsabilidad, es decir que debemos de ser expertos en
comunicacin para poder contribuir de esta manera a un dilogo efectivo,
reconociendo y salvando las barreras comunicacionales que pudieran existir. Para
esto, contarnos con tcnicas que nos ayudarn a mejorar y mantener una buena
comunicacin entre las partes, las tcnicas bsicas para lograr este cometido son las
que desarrollaremos a continuacin.
1. ESCUCHA ACTIVA
Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra
persona, dejando por un momento nuestros puntos de vista, para explorar y
comprender lo que la otra parte quiere comunicar (Selva 1997).
La escucha activa es ms que or, es entender lo que la persona nos dice o nos
trata de decir, a travs de cualquiera de sus lenguajes (verbal, no verbal y
paraverbal).
A continuacin, presentarnos algunas situaciones que debernos tomar en cuenta
para desarrollar una escucha activa. Conflicto y Violencia?, Pablo Lederach y
Marcos Chupp, pg. 120:
1. Concentrarnos en lo que dice el otro, dejando por el momento nuestras
propias ideas. Para luego ponemos en el lugar de la otra persona.
2. Mostrar inters por las conductas no verbales y paraverbales.
3. Tratar de captar dos aspectos importantes en lo que dice el otro: los hechos
y sentimientos.
4. Tratar de resumir o parafrasear, sin opinar ni juzgar, lo que hemos
escuchado, mencionando los hechos y sentimientos. Es posible decir una
frase, que incluya un resumen de los hechos y los sentimientos, por ejemplo,
entiendo que te sentiste frustrado cuando llegu una hora tarde.
5. Preguntar al otro si nos dejamos entender, en caso contrario aclarar algo que
no haya quedado claro.
80
6. Usar preguntas para seguir adelante en vez de ofrecer consejos o dar
sugerencias. Si tiene alguna idea en mente, seria bueno no preguntar todava,
porque es mejor cuando la persona puede descubrir esta idea por si misma.
7. Es importante que seamos imparciales. No debernos tornar partido.
La escucha activa tiene dos momentos:
a. La atencin
b. La confirmacin de la escucha
La atencin se da cuando escuchamos a las personas, tratando de leer todos sus
lenguajes y dando seales de que demuestren al emisor la atencin prestada.
Algunas seales de atencin serian las siguientes:
a.- Mirar a los ojos
b.- Mover la cabeza de manera afirmativa.
c.- Inclinar el cuerno hacia delante
d.- Frases corno contine, prosiga, bien, correcto, siga, lo escucho, adelante,
entiendo. aja, etc.
La confirmacin de la escucha, permite que el emisor se sienta realmente
escuchado, adems que nos confirma el hecho de saber si estamos entendiendo
de manen correcta el mensaje.
Una forma eficiente de confirmar la escucha es a travs de la tcnica de la
parfrasis.
2. PARAFRSIS
Es una de las herramientas ms utilizadas por los conciliadores y consiste en
reproducir lo expuesto por el emisor en un lenguaje propio quitando las
connotaciones negativas (especialmente con respecto a los participantes) y en un
lenguaje neutro. La parfrasis como tcnica, nos permite demostrar al emisor que
su mensaje ha sido escuchado, adems nos permite cercioramos que estarnos
entendiendo al emisor de manera correcta.
Tipos de parfrasis
Cuando las personas narran sus relatos, pueden poner nfasis en algn aspecto de
la comunicacin, puede ser muy importante para ellos el hecho de sentirse
comprendidos sobre los hechos que han ocurrido, o cmo se sienten o se sintieron
con respecto a los hechos que se relatan. A travs del parafraseo podemos lograr
identificar los hechos que han ocurrido o [os sentimientos que generan en la
persona los hechos relatados.
Podemos diferenciar tres tipos de parafraseo:
1. Parfrasis de hechos o contenido: Se narran los acontecimientos (hechos) que
el emisor nos ha manifestado en su relato.
2. Parfrasis de emociones y sentimientos: Se rescatan las emociones y
sentimientos emitidos por la parte en su relato, validndolas. Esto hace que el
emisor se sienta realmente entendido por el conciliador.
82
3. Parfrasis de hechos y emociones: Se narran tanto los contenidos (hechos)
como los sentimientos del emisor.
3. PREGUNTAS
EL PREGUNTAR ES UN ARTE
El arte de preguntar no os interrogar a los involucrados, constituye una
habilidad que comprende toda una metodologa de trabajo., incluyendo la forma
y tipo de preguntas a utilizarse.
Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en si mismas, lo relevante
en ellas es el objetivo que se busca. .
LA FORMA DE PREGUNTAR
La forma de preguntar depende de cada conciliador y de la circunstancia en la
que se desarrolla el proceso de facilitacin de la comunicacin.
La mejor forma de preguntar es hacerlo sin que sto parezca un interrogatorio,
las preguntas deben realizarse de tal manera que las partes perciban un clima
de dilogo.
OBJETIVO
Antes de realizar preguntas los conciliadores debemos saber cual es la
finalidad.
Para qu preguntar? Esta es la primera interrogante que el conciliador debe
hacerse.
Los conciliadores deben saber a dnde quiere llegar con las preguntas, pues la
cuestin no es preguntar por preguntar, sino tener un objetivo determinado en
cada pregunta.
TIPOS DE PREGUNTAS
PREGUNTAS ABIERTAS
Son aquellas cuyo objetivo es obtener informacin, y comienzan con los
pronombres interrogativos Qu? Quin?, o los adverbios: cmo,
cundo, para qu, dnde, por qu.
Las preguntas de este tipo, permiten al receptor responder de cualquier
manen, dndole la posibilidad de elaborar su respuesta. Ofrecen la
oportunidad de una respuesta ms amplia, es decir que las personas
desarrollen toda una idea.
Las preguntas que empiezan con el adverbio por qu, pueden generar
resistencia en las partes porque parecen evaluativas, y podran traer corno
consecuencia que las personas se justifiquen y se posicionen ms.
83
Si no queremos que el momento de preguntar parezca un interrogatorio,
ayuda anteponer a este tipo de preguntas un digamos, veamos, cuntenos,
comntenos, etc.
Ejemplos:
Cuntame Qu pas...?
Dime Qu has hecho desde la separacin fsica?
Veamos En qu circunstancias entr a trabajar en la empresa?
PREGUNTAS CERRADAS
Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya
expuestas por las partes, o conocer algn dato especfico, generando una
respuesta concreta. Son preguntas que van directo al grano, evitando la
posibilidad de respuestas evasivas o ambiguas.
Conllevan como contrapartida el peligro de limitar negativamente la materia
del discurso, usarlas en la etapa de bsqueda de informacin, obliga al
conciliador a multiplicar sus preguntas, transformando el china coloquial y
de dilogo en un interrogatorio.
Ejemplos:
Usted est de acuerdo en que los nios vivan con l?
Usted inici un proceso judicial contra el seor Lpez?
Cancel la deuda?
Cumple con la pensin de alimentos?
Est de acuerdo en que el dinero sea depositado en la cuenta corriente
del Banco N?
Cuntos aos estuvo casado?
Cundo se firm el contrat?
Cuntos aos tiene?
PREGUNTAS CIRCULARES (Suares, 1996).
Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto
al sistema en el cual se desarrolla el conflicto y los incorporen, logrando
desplazar los pensamientos de las partes hacia contextos espacios y
tiempos o terceros involucrados dentro del conflicto.
Constituyen una valiosa herramienta para el conciliador porque a travs de
ellas moviliza a las partes en sentidos diferentes, hacia el otro, hacia los
terceros, hacia otros momentos de su historia y tienden a ensanchar la
perspectiva de los participantes, sobre todo cuando se hace necesario
84
integrar las necesidades recprocas para alcanzar el re-encuadre de la
disputa.
Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae
cada parte, que produce al final una modificacin de la relacin.
Se intenta producir movimientos tanto en la otra parte Cmo piensa usted
qu esto le afectar a la otra parte?, como en los asesores que
acompaan a las partes. Por ejemplo, en los abogados: Cmo piensa que
el abogado de la otra parte encarar la accin?
Asimismo, el conciliador mediante estas preguntas intenta incorporar a
terceros Qu pensarn sus hijos de esta forma de visita?, Qu dirn sus
socios de esta propuesta?
Tambin mediante estas preguntas la atencin de las partes puede ser
llevada a un tiempo anterior Cmo fue la primera poca del contrato? o
posterior Cmo se ve usted con este tema solucionado?
Ejemplos:
Cmo eran las cosas antes que ahora?
Cmo deseara que sean las cosas en el futuro?
Quin ms ve las cosas como usted?
Quin las ve diferentes?
Cmo reaccionara usted si estuviera en el lugar del otro?
Qu cosas cree que necesitara la otra parte para reaccionar diferente?
Cmo cree que se comportaran sus hijos si vivieran en la casa de sus
padres con usted?
Cmo cree que sera la relacin con sus hijos de irse a trabajar por 5
aos a Japn?
PREGUNTAS REFLEXIVAS (Ormachea, 1998)
Son aquellas cuyo objetivo es analizar las consecuencias (el futuro
conflictivo) al corto y largo plazo. Se invita a las partes a reflexionar acerca
de sus posiciones cuando se cierran en ellas, sin analizar la consecuencia
de su postura.
Ejemplos:
Ha pensado usted qu va a suceder si no llega a un acuerdo?
Ha evaluado qu le espera o qu va a pasar si sigue litigando?
Ha considerado cmo le afectar a sus hijos el que ustedes sigan
manteniendo esta situacin?
4. ASERTIVIDAD
La asertividad se puede definir como el conjunto de conductas emitidas por una
persona en un contexto interpersonal, que expresan los sentimientos, actitudes,
deseos, opiniones y derechos de esa persona de un modo directo, firme y honesto,
respetando al mismo tiempo los sentimientos y actitudes, deseos, opiniones y
derechos de otras personas
Walter Riso (1988) define la conducta asertiva como Aquella conducta que permite
a la persona expresar adecuadamente (combinando los componentes verbales y no
verbales de la manera ms efectiva posible) oposicin (decir no, expresar
desacuerdos, hacer y recibir crticas, defender derechos y expresar en general
sentimientos negativos) y afecto (dar y recibir elogios, expresar sentimientos
positivos en general) de acuerdo a sus intereses y objetivos, respetando el derecho
de los otros e intentando alcanzar la meta propuesta.
En los procesos de comunicacin interpersonales, las personas pueden actuar de
tres maneras distintas, que son: Pasiva, agresiva y asertiva.
Segn la pgina web del Ministerio de educacin, la persona pasiva, tiene sus
derechos violados, es inhibida, introvertida, reservada, no consigue sus objetivos,
se encuentra frustrada, infeliz y ansiosa ya que permite a los otros elegir por ella.
Las personas pasivas no defienden sus derechos a fin de no deteriorar las
relaciones con las otras personas y adoptan conductas de sumisin esperando que
la otra persona capte sus necesidades, deseos y objetivos.
La persona agresiva, por el contrario, viola los derechos de los otros, se mete en las
elecciones de los dems, humilla, desprecia a los otros y es autoritaria.
La persona asertiva elige por s misma, protege sus propios derechos y respeta los
derechos de los otros. Consigue sus objetivos sin herir a los dems, se siente bien
con ella misma y tiene autoconfianza.
Entre las formas de expresarse de forma asertiva, tenemos los mensajes yo, que
pueden ser simples o complejos.
86
I.- MENSAJES YO (SIMPLES)
Es un mensaje asertivo simple que nos permite, mediante una frase directa, hablar
de uno mismo sobre sus propias necesidades, sin infringir o atacar los derechos de
los dems. (Kalz y Layer, 1995)
Es una tcnica por medio de la cual podemos reconocer, qu es lo que nos interesa
y lo que necesitamos, permitiendo utilizar un lenguaje positivo y no confrontativo,
hablando en primera persona, sin encubrirse ni atacar a los dems.
Ejemplos:
Situacin 1
Mensaje no asertivo: Siempre te tengo que decir cual es la forma correcta de
decirme apellido.
Situacin 2
Mensaje en primera persona: Mi apellido es Elas no Daz.
Es tina tcnica que nos permite expresamos y hablar de lo que nos sucede
partiendo de su propia experiencia y realidad con respecto a las situaciones que
nos ocurren. Se evita mediante esta forma de expresin, las frases vagas y no
concretas, encubiertas con otros. Lo importante con esta forma asertiva de
comunicamos, es que permite transmitir a los otros que opinamos y lo que nos
molesta o agrada respetando a los dems.
II.-MENSAJE YO (COMPLEJO)
Es una tcnica por medio de la cual se reconoce cmo me afecta el
comportamiento del otro (Lederach y Chupp, 1995). Los mensajes del yo permiten
al emisor expresar emociones, preocupaciones y necesidades, en una forma
constructiva y sin ataques.
Nos permite decir de manera personal cmo nos afect y por qu (los sentimientos
y el erecto), un hecho.
5. REPLANTEO
El replanteo o reencuadre, es una tcnica que permite al conciliador transformar la
energa negativa contenida en las opiniones inoportunas vertidas por las partes en
energa positiva, que favorezca la comunicacin en la audiencia de conciliacin
(Ormachea, 1998),
OBJETIVO
Esta tcnica permite cambiar los mensajes planteados de manera no constructiva
para que provean informacin ms til y especifica. Generalmente, respuestas
cmo Cuntame un poco ms sobre lo que me has dicho..., o puedes darme un
ejemplo..., ayudan a realizar esta tarea (Lederach y Chupp, 1995).
88
Algunos mensajes planteados de trianera no constructiva, con posibles respuestas
del conciliador son:
a) Las generalizaciones
P: Es que ella no es responsable...
C: Me puedes dar un ejemplo de cundo no se responsabiliz?
HIPTESIS
Antes de comenzar a trabajar las fases de la conciliacin debemos ser conscientes
que nuestras intervenciones no son al azar, sino que detrs de ellas hay un motivo
y una lgica. En qu podemos basarnos los conciliadores para realizar nuestras
intervenciones, pues en nuestras hiptesis, que son construcciones mentales que
los conciliadores generamos tomando en cuenta lo que las personas nos
comunican y las exponemos provisionalmente.
Los conciliadores construimos hiptesis para orientar nuestras intervenciones y
desarrollar preguntas, reformulaciones o sntesis, chequeando todo el tiempo si
estas hiptesis son correctas.
OBJETIVO
Siguiendo a Diez Tania (1999), la hiptesis permite explorar e indagar lo que cada
parte percibe y ayuda al conciliador a:
1. Elegir el tipo de intervencin.
2. Guiarse por dnde empezar a preguntar.
3. Elegir la lnea de preguntas ms adecuadas.
4. Seleccionar la cuestin especfica dentro de esa lnea.
5. Determinar la informacin relevante y la que no lo es.
6. Formular nuevas y ms precisas hiptesis.
7. Determinar la tcnica a emplear.
89
CAPITULO III:
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
I. GENERALIDADES
90
cual nos servir como base para (a consecucin del siguiente. En la medida que se
alcancen estos objetivos podremos transitar por las fases del proceso de conciliacin,
Se debe sealar que cuando hablamos de etapas nos estamos refiriendo al proceso de
conciliacin y no nicamente a la audiencia.
EVALUACIN O
PROCESO DE CONCILIACIN
PRE CONCILIACIN
CONVOCATORIA
APERTURA
COMUNICACIN
NEGOCIACIN
CLAUSURA
SEGUIMIENTO
III. FASES DE LA
CONCILIACIN
FASE 1
EVALUACIN O PRE CONCILIACIN (Pg. 62-63 del Compendio de Normas)
La primera fase de la conciliacin est referida al trabajo que se realiza anterior al desarrollo
de la audiencia de Conciliacin y tiene como objetivos determinar si el conflicto es
conciliable y obtener informacin que permita a los conciliadores realizar una estrategia
inicial de trabajo. Antes de llevar a cabo un proceso de conciliacin, se debe determinar si la
va apropiada para abordar el conflicto es la ms adecuada para la solucin del conflicto.
Aqu mostramos algunos criterios que podemos tomar en cuenta en el momento de evaluar
los casos:
1. Materia conciliable.
91
2. Complejidad de casos.
3. Especializacin.
FASE 2
CONVOCATORIA (Pg. 37; 64-65 del Compendio de Normas)
Es aquella que tiene como objetivo estimular a las personas a que asistan a la audiencia de
conciliacin. Estos actos comprenden: La preparacin de la invitacin y El sistema de la
invitacin.
Si no hay partes, no hay proceso de conciliacin, y es a partir de esta premisa que el
conciliador debe trabajar, para que realice la convocatoria de manen efectiva. El sistema de
invitacin es muy importante para cumplir con el objetivo de la convocatoria y debe ser
realizado por una entidad especializada lo cual nos dara una doble seguridad:
a) Que las personas han sido realmente informadas sobre la conciliacin.
b) Seguridad jurdica, es decir la invitacin, es vlida de acuerdo al marco legal de la
conciliacin extrajudicial.
FASE 3:
APERTURA (Pg. 37; 67 del Compendio de Normas)
En est etapa damos inicio a la audiencia de conciliacin. Los objetivos de esta etapa son
crear el ambiente adecuado de trabajo, informar a las personas sobre el procedimiento e
iniciar el proceso de legitimacin del conciliador. En esta etapa trabajamos dos momentos
diferentes:
a) Un primer momento, que va desde que realizarnos la invitacin hasta que se tiene
contacto con las parles para la realizacin de la audiencia. Este primer momento se llama
los Actos Previos.
b) Y un segundo momento que se inicia cuando abrirnos de manera formal la audiencia y se
prolonga hasta que invitamos a las personas a que realicen sus intervenciones con respecto
al conflicto, A este segundo momento se le conoce corno el discurso de apertura o el
monlogo.
a) Primer momento: En los actos previos los conciliadores debemos:
Informarnos sobre el tema materia a conciliar.
Preparar el espacio en el cual trabajaremos.
Prepararnos pan la sesin (motivacin).
b) Segundo momento: El discurso de apertura (monlogo) tiene por objetivos:
Crear el espacio que permita trabajar la conciliacin.
Informar a las personas sobre el procedimiento.
92
Informar a las personas sobre el rol del conciliador.
Legitimamos como conciliadores.
Absolver las dudas que puedan tener las personas con respecto al
procedimiento.
FASE 4:
COMUNICACIN
El objetivo de esta etapa es recoger informacin sobre el conflicto y determinar cuales son
los intereses de las partes.
Esta etapa la iniciarnos citando los conciliadores solicitamos a las personas que realicen su
primer relato de los hechos y culmino cuando el descubrimos los intereses y redefinimos el
conflicto. El camino por el cual transitarnos los conciliadores durante esta etapa es el
siguiente:
1.- Trabajo inicial con las partes: A quin cedemos la palabra?
En la conciliacin, los conciliadores debemos de tomar decisiones con respecto al
procedimiento. Estas decisiones no deben verse como arbitrarias, es por eso que
debernos explicitar un criterio en el momento de tomar decisiones que tengan que ver
con el procedimiento. Es por este motivo que proponemos algunos criterios que se
pueden tomar en cuenta en el momento de cederle la palabra a una de las personas: -
Que sean ellos los que escojan quien realiza el relato inicial.
A la persona que solicit la Conciliacin.
A la persona que tenga una mayor carga emotiva.
A la persona que tenga mayor necesidad de hablar.
93
2.- Trabajar una Agenda:
Despus de las narraciones iniciales, elaboraremos una agenda, la que iremos
validando con las partes. Esta agenda nos permite ordenarnos en cuanto a los puntos a
tratar, ayudndonos a clarificar los temas a trabajar (si son conciliables o no) y el orden
en los cuales sern tratados (ver MOORE, 1995). Los puntos que debe contener la
agenda son:
Cules son los posibles temas a discutir.
Cul es la prioridad para las partes.
El grado de dificultad de los ternas.
Las posiciones de las partes.
FASE 5:
NEGOCIACIN
Durante esta etapa los conciliadores tenernos corno objetivos estimular a que las partes
generen opciones de solucin para su conflicto a travs del trabajo colaborativo, adems de
evaluar las mismas en la bsqueda de un acuerdo.
Las acciones que tornamos los conciliadores durante est etapa son las siguientes:
1.- Redefinir el Conflicto: Una vez descubierto los intereses de las partes, los conciliadores
debemos redefinir el conflicto (darle una nueva definicin, pero esta vez en base a los
intereses) validando con las partes los intereses encontrados.
Bien seor Carlos, seor Jos, al iniciar este encuentro de conciliacin tenamos un
reclamo trado por Carlos que consista en solicitar el pago de mil soles producto de un
prstamo realizado ya Jos que ofreca un pago fraccionado de su obligacin en diez
94
cuotas. Hemos conversado durante esta reunin, han respondido a las preguntas que les he
formulado y nos hemos podido dar cuenta que en realidad lo que desea Carlos es tener un
ingreso que le permita costearla universidad de su hijo y lo que quiere Jos es pagarle a
Carlos sin que esto implique mudarse de casa.
2.- Generar conjuntamente opciones: Debemos propiciar un clima que permita la
generacin de opciones, para ello debemos utilizar tcnicas que le permitan cumplir con ese
objetivo.
A. PREGUNTA DE REPLANTEO
Esta pregunta es una herramienta que permite que las personas generen
opciones vinculantes, es decir, que las opciones deben contemplar la
satisfaccin de los intereses de todas las partes en conflicto.
La pregunta de replanteo se construye tornando en cuenta a tas partes y sus
intereses, los cuales se vinculan.
La pregunta DE REPLANTEO seria la siguiente:
Cmo podemos hacer para que Juan pueda satisfacer su inters A y a la
vez Pedro pueda obtener su inters B7
Cmo podemos hacer para que Luis pueda otorgar una pensin de
alimentos a sus hijos sin que esto involucre dejar de estudiar y a la vez
Juana pueda tener cubiertos los gastos de alimentacin de sus hijos sin
tenerlos que retirar de sus clases de msica?
Normalmente en las audiencias de conciliacin, las partes manifiestan tener mas
de un inters, en estos casos la pregunta de replanteo se aplicar dependiendo
de los intereses que queramos satisfacer, es decir, primero debernos acordar
con Las partes cuales son los intereses que ellos desean trabajar primero y en
base a ellos es que se realiza la pregunta de replanteo.
B. LLUVIA DE IDEAS
Esta herramienta permite que las personas generen mltiples opciones de
solucin de una manera ordenada, siguiendo una metodologa que permita un
trabajo ordenado y eficiente.
La lluvia de ideas tiene dos momentos:
1.- La Generacin: Durante el cual las personas, asistidas por el conciliador,
trabajarn aplicando su creatividad en la bsqueda de opciones pasa la
solucin del conflicto.
2.- La Evaluacin: En la cual se examinarn las opciones propuestas en
bsqueda del acuerdo.
C. REUNIN POR SEPARADO
95
Es probable que durante esta etapa se den situaciones en las cuales las
personas no sepan que decisin tomar (puede darse que no conozcan su MAAN
o se encuentren reacios en aceptar propuestas de solucin). En situaciones de
ese tipo es necesario generar un espacio adecuado que permita un trabajo de
tcnicas de manera especial para tratar asuntos que pueden ser delicados o
perjudiciales. Este espacio especial puede construirse a travs de una reunin
privada. Para el establecimiento de la reunin privada, los conciliadores
debemos:
Abrirla reunin confirmando que lo manifestado ser confidencial.
Informar de manera general el trabajo a realizar
Solicitar autorizacin para manejar la informacin obtenida. Esta autorizacin la
podemos solicitar al iniciar la reunin (cunteme por favor solo aquello que
podr compartir con la otra persona) o al finalizar la reunin privada (de todo
lo que me has contado Qu debo mantener en reserva?)
Podemos recurrir a sesin privada cuando:
Necesitemos explorar intereses.
Queremos evitar o controlar desbordes emocionales de las partes.
Deseamos explorar el MAAN de las partes.
Necesitemos realizar la tcnica del Agente de la Realidad.
Buscamos que las partes generen o evalen opciones.
D. AGENTE DE LA REALIDAD
Durante la etapa de negociacin se dan situaciones en las que las personas no
estn dispuestos en aceptar opciones propuestas, y esto puede deberse a que
no tienen idea de su MAAN, o no manejan criterios reales que le permitan tornar
una decisin adecuada, para estos casos podemos utilizar la tcnica del Agente
de la Realidad.
La tcnica del Agente de la Realidad consiste en introducir elementos de juicio
que permitan a las personas tomar decisiones racionales en base a criterios
reales. La inclusin de estos elementos se realizan a travs de las preguntas
circulares.
FASE 6:
CLAUSURA
El objetivo de esta etapa es que las personas tomen una decisin informada con respecto a
la solucin del conflicto respetando la voluntariedad (Caivano, 1998).
1.- Clausurar es Acordar?
96
Pues no se puede medir el xito de una conciliacin tornando en cuenta nicamente
acuerdo ya que se dan situaciones en donde no se ha logrado un acuerdo pero las
personas han logrado crear un espacio de dilogo y entablar nuevas maneras de
comunicarse entre ellas que posteriormente podrn llevarlas a resolver directamente
sus diferencias o mejorar la situacin de conflicto.
No se puede juzgar el xito de la conciliacin con el acuerdo. Bush y Folger, en su libro
La promesa de la Mediacin (1996) expresan lo siguiente: En la mediacin
transformativa, se alcanza xito cuando las partes como personas cambian para
mejorar, en cierto grado, gracias a lo que ha sucedido en el proceso de mediacin
2.- Cmo redactamos el acuerdo logrado?
Los acuerdos a los cuales se llega en conciliacin sern plasmados en un acta, llamada
ACTA DE CONCILIACIN. (Pg. 39; 68 del Compendio de Normas)
El Acta de Conciliacin, segn lo define el Decreto Legislativo N 1070 es el documento
que expresa la manifestacin de la voluntad de las partes en la conciliacin extrajudicial.
El acta debe contener:
Nmero correlativo
Nmero de expediente
Lugar y fecha en que se suscribe el acta
Nombres, D.N.I. y domicilio de las partes, sus representantes y testigo a ruego, de
ser el caso.
Nombres y D.N.I. del conciliador
Nmero de registro y de ser el caso de registro de especialidad del conciliador.
Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvencin, as como la
descripcin de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos
efectos, se podr adjuntar la solicitud de conciliacin, la que formar parte
integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignndose de manera clara y
precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles
acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o
ambas partes a la Audiencia o la decisin debidamente motivada de la conclusin
del procedimiento por parte del conciliador.
Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales,
de ser el caso.
Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso.
El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de
Conciliacin Extrajudicial, quien verificar la legalidad de los acuerdos adoptados,
tratndose del acta con acuerdo sea este total o parcial.
97
FASE 7:
SEGUIMIENTO
Es una etapa posterior a la realizacin de la audiencia y tiene como objetivos:
Evaluar los acuerdos.
Levantar informacin para medir la efectividad del procedimiento conciliatorio.
Adecuar los acuerdos a las nuevas circunstancias.
Folberg y Taylor (1992), sostienen que las cosas suelen cambiar, que los nios crecen, que
surgen nuevas situaciones, que las instituciones modifican sus procedimientos, y que se
establecen alianzas nuevas, sto genera un contexto distinto en el cual tal vez el acuerdo
adoptado ya no sea eficiente.
Segn los autores, la mediacin es nica entre los procesos de resolucin de conflictos,
debido a que un plan de mediacin puede incluir un proceso tendiente a analizar y revisar el
acuerdo (Folberg y Taylor, 1992).
CAPITULO IV
Para la formacin de un centro de conciliacin y/o los cambios que se desean realizar a uno
que ya existe se debe seguir con los siguientes procedimientos:
I. AUTORIZACION DE FUNCIONAMIENTO:
Los pasos a seguir son los siguientes (Pg. 77; 83-84 del Compendio de Normas):
98
Copia Certificada o legalizada por Notario Pblico o Copia Autenticada por el
Fedatario del Ministerio de Justicia de la Copia Literal de inscripcin de la persona
jurdica en los Registros Pblicos.
La relacin de conciliadores, como mnimo dos (02), los que debern encontrarse
acreditados ante el Ministerio de Justicia y un conciliador especializado.
99
Registro de firmas y sellos a ser utilizados en el Centro de Conciliacin (Director,
Secretario General, Conciliadores, Abogado y sello para la certificacin de Actas de
Conciliacin).
100
Copia legalizada o autenticada por el Fedatario del Ministerio de Justicia del acta de
Asamblea de Asociados o documento donde conste la designacin de Director y/o
Secretario General del Centro de Conciliacin y el perodo de ejercicio en el cargo.
V. MODIFICACION DE REGLAMENTO
Copia legalizada o autenticada por fedatario del Ministerio de Justicia del acta de
asamblea de asociados o documento en el que conste las modificaciones del
Reglamento.
Copia legalizada o autenticada por fedatario del Ministerio de Justicia del acta de
asamblea de asociados o documento en el que conste las modificaciones del
Reglamento.
101
Plano simple de distribucin de las instalaciones de la nueva sede.
ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA
Una vez finalizado el estudio de la TERCERA UNIDAD y con la finalidad de
que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le recomiendo poder
reunirse en grupo, de ser posible, y simular una audiencia de conciliacin,
teniendo en cuenta lo propuesto en esta parte; caso contrario le sugiero
poder buscar a travs de Internet grabaciones sobre audiencias de
conciliacin.
Autoevaluacin 3
En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que
exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta TERCERA UNIDAD:
102
g. En cuanto a las materias conciliables, cul es la diferencia que encuentra entre
lo establecido en la Ley 26872 y el Decreto Legislativo N 1070
103
DESARROLLO DEL APRENDIZAJE
CUARTA
UNIDAD
EL ARBITRAJE
104
CAPITULO I:
ARBITRAJE
I. ANTECEDENTES
El que un tercero privado decida sobre la solucin de un conflicto no es algo del ltimo
siglo. Por el contrario, se presume que en el derecho romano existan jueces privados
a los cuales las partes podan acudir en la bsqueda de una solucin a sus conflictos.
Sin embargo, se reconoce como un antecedente muy importante del arbitraje la
prctica que realizaban los mercaderes de la Edad Media, responsables del auge del
comercio internacional. Dada la diversidad de naciones, idiomas y culturas que deban
afrontar para realizar sus transacciones comerciales, decidieron autorregularse en
trminos de sus propios usos y costumbres, los cuales no eran bien entendidos por las
cortes de justicia. Por este motivo implementaron un proceso de solucin de conflictos
denominado arbitraje. En el caso peruano, el antecedente ms importante se
encuentra en la normatividad del Cdigo de Procedimientos de 1912, que legisl de
manera detallada sobre el arbitraje y lo denomin Juicio Arbitral (Art. 548 a 582). Sin
embargo, no se logr incentivar la prctica del arbitraje sino con la Constitucin
Poltica de 1979, al reconocer al arbitraje como funcin jurisdiccional. Fue a partir de
entonces que el arbitraje comenz a difundirse en nuestro medio hasta tomar el
auge que ha alcanzado en nuestros das. Esto se vio fortalecido con la promulgacin
del Cdigo Civil de 1984, que modific en los asuntos pertinentes a la clusula
compromisoria y al compromiso arbitral, a los que conceptualiz como fuentes de
derecho. Luego, y con la finalidad de reconocer la trascendencia del arbitraje, el 9 de
diciembre de 1992, mediante Decreto Ley N 25935, se promulg la Ley General de
Arbitraje, con lo que el arbitraje qued sometido de modo exclusivo a las normas del
Cdigo Procesal Civil. A ello se sum la promulgacin de la Constitucin de 1993, que
en el fondo mantena lo dispuesto en la Constitucin de 1979. En 1996, inspirados en
la ley modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil
105
Internacional, CNUDMI (UNCITRAL cuando las siglas son traducidas al ingls), se
promulg la Ley N 26572, constituyndose en el nico instrumento normativo del
arbitraje pues, con tal finalidad, introdujo modificaciones en el Cdigo Civil y
tambin en el Cdigo Procesal Civil con relacin a la ejecucin de laudos diferidos en
procesos arbitrales, sean tramitados tanto en el pas como en el extranjero. La Ley N
26572, la Ley General de Arbitraje, es la que actualmente est vigente. Finalmente a
partir del 1 de setiembre del 2008, entr en vigencia el Decreto Legislativo N 1071
que modifica la Ley N 26572, la Ley General de Arbitraje. Esta nueva norma nos trae
una serie de novedades, que no slo ha modificado situaciones referidas a la anterior
ley, sino tambin normas de carcter civil, procesal civil, etc.
II. DEFINICIN:
El art.59 del decreto legislativo 1071, prescribe que el "el laudo arbitral tiene
efectos de cosa juzgada y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su
notificacin a las partes.
V. NATURALEZA JURIDICA
107
Las partes no se encuentran en el mbito de una entidad especializada, sino por
el contrario la labor la realizan rbitros independientes que o adaptan el
reglamento de alguna institucin arbitral o elaboran sus propias normas aplicadas
al caso en particular; tienen un secretario arbitral ad hoc. Las partes no se
someten a ninguna institucin o centro y administran ellos mismos su proceso
arbitral; son ellos quienes designan a sus rbitros y determinan sus propias reglas
o adoptan el reglamento de instituciones arbitrales. Tambin asumen todos los
factores logsticos y procedimentales.
Estatutario:
108
El arbitraje es voluntario cuando su origen est en la voluntad de las partes, que
se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral. Significa que las
partes se apartan y renuncian a la va judicial de manera libre y autnoma. De
hecho, el arbitraje es por naturaleza voluntario porque, como hemos dicho ms de
una vez, es un medio de solucin de conflictos que tenemos los particulares y que
podramos escoger libremente si convenimos que es lo mejor para resolver
nuestra controversia.
Forzoso:
Es forzoso cuando las parte deben someterse al arbitraje por disposicin de una
ley, es decir, es la norma la que excluye la competencia de los jueces y remite la
solucin a la instancia arbitral.
Nacional:
109
Popular:
Este tipo de arbitraje ha sido incorporado al Decreto Legislativo N 1071 como una
novedad y con grandes expectativas. La Primera disposicin final de la referida
Ley establece: Declrese de inters nacional el acceso al arbitraje para la
solucin de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efectos, el
Ministerio de Justicia queda encargado de la creacin y promocin de
mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los
sectores, as como de ejecutar acciones que contribuyan a la difusin y uso
del arbitraje en el pas, mediante la puesta en marcha de programas, bajo
cualquier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayoras a este medio
de solucin de controversias, a costos adecuados.
Estos programas sern conducidos por el Ministerio de Justicia y podrn
ser ejecutados tambin en coordinacin con cualquier entidad del sector
pblico, con cualquier persona natural o jurdica del sector privado, o con
cualquier institucin u organismo nacional o internacional, mediante
celebracin de convenios bajo cualquier modalidad.
El Ministerio de Justicia podr tambin promover la creacin de
instituciones arbitrales mediante la aprobacin de formularios tipo para la
constitucin de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, as como
reglamentos arbitrales tipo.
Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una
sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado.
110
CELERIDAD: Se trata de una opinin rpida para resolver conflictos de intereses.
Definicin.-
Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que
surgen de una relacin contractual o no contractual que sean o no, materia de un
proceso judicial.
El Dec. Leg. N 1071 considera al convenio arbitral como un acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. Este deber
constar por escrito
111
La excepcin de Convenio Arbitral, sea que se formule antes o despus de
iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia del
convenio arbitral.
Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del
proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza disponible.
112
rbitro. Las partes se someten a la decisin de un tercero, basados en el
reconocimiento y confianza en su experiencia y conducta moral y tica.
CAPACIDAD
FUNCIONES
CUALIDADES
113
o Capacidad de anlisis jurdico, si fuera necesario: Si es un arbitraje de
derecho, el rbitro deber considerar una motivacin jurdica para sus
decisiones.
o Habilidad para expresarse: Tanto a nivel escrito en sus resoluciones,
sino tambin de manera verbal en las audiencias, sus consultas y sus
decisiones deben quedar claramente establecidas.
o Flexibilidad: Si bien el rbitro debe respetar las formalidades del proceso,
tambin debe ser flexible en la medida en que cuide y respete el sentido
del proceso; sus objetivos deben cumplirse a cabalidad sin perjudicar a
ninguna de las partes.
o Independencia: El rbitro toma sus decisiones a partir de su propia
voluntad. El hecho de que un rbitro sea nominado por una de las partes
no significa que se convierta en su abogado o asesor; por el contrario:
es independiente de ella.
o Neutralidad: El rbitro no debe tener ningn vnculo (afectivo, laboral, de
crdito, etc.) con ninguna de las partes para garantizar su imparcialidad.
o Respeto y credibilidad: El rbitro basa su labor en la confianza que le
manifiestan las partes al poner en sus manos la solucin al conflicto. Por
ello debe mantener durante todo el proceso una conducta profesional y
tica acorde con tal responsabilidad.
o Capacidad de organizacin: El rbitro debe tener capacidad de
planificacin del proceso, especialmente en cuanto a la realizacin de
audiencias y a la actuacin de medios probatorios, de tal forma que las
partes tengan siempre el tiempo oportuno y necesario para desarrollar sus
argumentos.
REGLAS DE TICA
114
No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su
opinin a ninguna de las partes.
INCOMPATIBILIDAD
B. LAS PARTES
Vendran a ser aquellos que tienen legtimo inters para solucionar un conflicto de
intereses o incertidumbre jurdica derivados de una relacin contractual o
extracontractual, para lo cual invocan a un tercero que en mrito de las facultades
otorgadas resuelve la situacin controvertida.
Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo,
el tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje, atendiendo a las
circunstancias del caso y la conveniencia de las partes.
115
1. ETAPA POSTULATORIA
Esta etapa comprende todos los preparativos que realizan las partes para
iniciar el procedimiento arbitral.
Pedido de Arbitraje.- Mediante el pedido de arbitraje, un aparte
comunica a la otra, en forma directa o a travs de un Centro de Arbitraje.
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal
arbitral deber alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las
circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula y el
demandado deber establecer su posicin respecto a lo planteado en la
demanda.
Las partes, al plantear su demanda y contestacin, debern aportar todos
los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los
documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.
2. ETAPA DE ACTUACIONES
117
TERMINACIN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES
3. ETAPA DECISORIA
Es la Decisin que Emiten Los rbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan
cumplimiento a su designacin como rbitro. El laudo equivale a una sentencia,
que de acuerdo a la ley del arbitraje debe ser escrito bajo sancin de nulidad.
A tenor por prescrito en el artculo 55 del Decreto legislativo nmero 1071, todo
laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, quienes podrn
expresar su opinin discrepante. Cuando haya ms de un rbitro, bastarn las
firmas de la mayora de los miembros o slo la del presidente, segn
corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o ms
firmas.
118
3. ADOPCIN DE DECISIONES
Para estos efectos, se entender que el laudo consta por escrito cuando de
su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior
consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
Este deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo
distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos
por las partes conforme al artculo 50.
Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera
de las partes puede solicitar:
La rectificacin de cualquier error de clculo, de trascripcin, tipogrfico o
informtico o de naturaleza similar.
119
La exclusin del laudo de algn extremo que hubiera sido objeto de
pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisin del
tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.
CAUSALES DE ANULACIN
Cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o
ineficaz.
120
Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no
se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral
aplicable
Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las
partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el
tribunal arbitral.
CONSECUENCIAS DE LA ANULACIN
Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a. del numeral 1
del artculo 63, la materia que fue objeto de arbitraje podr ser
demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.
121
el estado en el que se no se observ el acuerdo de las partes, el
reglamento o la norma aplicable.
De otro lado cabe recalcar que la anulacin del laudo no perjudica las
pruebas actuadas en el curso de las actuaciones arbitrales, las que
podrn ser apreciadas a discrecin por el tribunal arbitral o, en su caso,
por la autoridad judicial.
ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA
Una vez finalizado el estudio de la CUARTA UNIDAD y con la finalidad de
que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le recomiendo poder
buscar a travs de Internet grabaciones sobre audiencias de arbitraje, a fin
de que Ud. pueda analizarlas y con apoyo de la ley de arbitraje (Que se
encuentra en su compendio) verificar se llevaron a cabo todos los pasos
establecidos en ella, adems de constatar si la decisin arbitral est
ajustada a la ley o no.
122
Autoevaluacin 4
En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que
exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta CUARTA UNIDAD:
123
d. La renuncia al arbitraje es _________ cuando no se invoca la excepcin
de convenio arbitral en el plazo correspondiente, slo respecto de las materias
demandadas judicialmente.
e. __________________ es la decisin que e miten Los rbitros para finalizar
un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su designacin como rbitro.
124
ANEXOS
125
ANEXO 01:
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIONES
Autoevaluacin 1
1.1. a. Revisar pginas 18-19 1.2. a. V
b. Revisar pgina 19 b. F
c. Revisar pgina 23 c. F
d. Revisar pgina 26 d. F
e. F
1.3. Estudiar cuadro de pg. 33
126
Autoevaluacin 2
1.1. a. Revisar pg. 33-40 1.2. a. V
b. Revisar pg. 33 b. F
c. Haga uso del Internet c. V
d. Revisar pg. 42 d. F
e. Revisar pg. 43 e. V
f. Revisar pg. 46-49 f. V
g. V
1.3. a. La mediacin
b. Empresarial
c. Negociacin
d. Directa
e. Colaborativa
Autoevaluacin 3
1.1. a. Revisar pg. 53-57 1.2. a. V
b. Revisar pg. 57 b. V
c. Revisar pg. 59 c. F
d. Revisar pg. 59 d. F
e. Revisar pg. 64-65
f. Revisar pg. 65-67
g. Haga uso de su compendio de normas
1.3. a. Previa
b. Judicial
c. m. tradicional o de Harvard
d. Los derechos de la persona
e. Confiabilidad
f. Fase de apertura
g. Fase de negociacin
Autoevaluacin 4
1.1. a. Revisar pg. 102 1.2. a. V
b. Revisar pg. 103 b. V
c. Revisar pg. 33 c. V
d. Revisar compendio de normas d. V
e. V
1.3. a. El Arbitraje
b. 1071
c. Nacional
d. Tcita
e. El Laudo arbitral
127
128
ANEXO 02:
DE RESOLUCIN DE DESAVENENCIAS
Lectura 1
Naturaleza del Conflicto y Proceso de Resolucin de Desavenencias. En Mediacin.
Resolucin de Conflictos sin Litigio. FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Editorial
LIMUSA, Ciudad Mxico DF., ao 1992, Pg. 37-44
129
El estudio del conflicto, y la resolucin de ste en cualquier ambiente determinado,
pueden constituir la labor de investigacin ms importante y satisfactoria de esta dcada,
Jandt (1973, pg.5).
La mediacin es un proceso que puede utilizarse para resolver un gran nmero de
diversas situaciones conflictivas, debido a la naturaleza universal del conflicto. No obstante,
representa slo uno de los diferentes mtodos aceptables de que se dispone en estos
casos; otros procedimientos con que las personas cuentan pan conciliar sus diferencias son:
persuasin, solucin de problemas, bsqueda de consenso, votacin, negociacin, arbitraje
y litigio. Todo proceso tiene diferentes pasos, algunos ms efectivos y deseables que otros
para un conflicto en particular. Los mediadores deben entender otros mtodos de resolver
conflictos, y. en ocasiones, es posible que surja la necesidad de recurrir a ellos y de aplicar
los. Para que un mediador acte con eficiencia, es preciso que alcance una comprensin
madura del conflicto.
130
Aunque el conflicto no es necesariamente negativo, censurable o intolerable, nuestra
sociedad con frecuencia lo desaprueba por compararlo con situaciones de triunfo/derrota. El
conflicto puede- funcionar de maneras importantes y positivas:
Puede contribuir a establecer lmites de grupo mediante el fortalecimiento de la cohesin
dentro de l; reduce la tensin incipiente al ponerlos problemas de manifiesto: y ayudar a
determinar normas de grupo. (Para mayor descripcin y referencias, vase Coser, 1956 y
Mack y Snyder. 1.971). El conflicto puede generar una energa creativa y mejorar
situaciones. Como Jandt expresa (1973, pg.)): El conflicto es deseable desde, por lo
menos, dos puntos de vista. Se ha comprobado que, a travs del conflicto, el hombre es
creativo. Ms an, una relacin en conflicto es una relacin, y no la ausencia de ella. Dicha
relacin puede dar como resultado la creatividad, debido a su intensidad.
En general, los participantes de un conflicto viven esa situacin como crisis, y la
mentalidad que impera en ella da lugar a procesos destructivos por la precipitacin con que
se suele recurrir a cualquier posible atenuante. Se han desarrollado tcnicas de intervencin
que dan lugar a desenlaces constructivos de una crisis por conflictos intrapersonales. El
mediador de un conflicto, al controlar la percepcin de las circunstancias implcitas, puede
evitar resultados destructivos.
Esta aptitud para desintegrar conflictos, replantear los problemas y analizar los resultados
con realismo, es una habilidad en la mediacin, y se describe ms ampliamente en otros
captulos. Okun (1982), resume acertada- mente las tcnicas de intervencin en una crisis, y
posteriormente las expone de manera ms amplia dentro del contexto de mediacin en una
crisis.
Kenneth Boulding en su excelente y original trabajo (1962. pg. 5), defini el conflicto
como una situacin de competencia en la que las partes estn conscientes de la
incompatibilidad de futuras posiciones potenciales, y en la que cada una de ellas desea
ocupar una posicin que es incompatible con los deseos de la otra. Boulding establece una
diferencia entre los modelos estticos del conflicto y los procesos dinmicos o de reaccin
de ste, en los cuales los movimientos de la parte A afectan los movimientos subsecuentes
de la parte B, que a su vez afectan las acciones de la parte A, y as sucesivamente. En tanto
que otros investigadores han desarrollado teoras dinmicas similares usando ecuaciones
diferenciales de fsica (Richardson, 1960), Boulding observa que estos procesos dinmicos
se aplican a todas las esferas de la interaccin humana: los conflictos entre marido y mujer,
sindicato y empresa, nacin y nacin. Considera el conflicto como un factor divisible en tres
niveles: conflictos simples (personas que actan por s mismas), conflictos de grupo
(subpoblaciones no organizadas), y conflictos de organizaciones (representantes)
Boulding sostiene que los conflictos tienen su propio ciclo de vida (pg. 507). Segn
esta teora, los conflictos surgen, existen durante algn tiempo, y finalmente desaparecen
131
debido a sus propias tendencias inherentes, sin intervenciones de resolucin como la
mediacin. No obstante, puede transcurrir un lapso considerable antes de que el conflicto se
disuelva por s solo, como lo pone de manifiesto la prolongacin de enfrentamientos
nacionales y religiosos durante dcadas, e incluso siglos. Ms adelante analizaremos los
conceptos de Boulding en lo que se refiere a la resolucin de conflictos.
El trabajo de los investigadores Dollard y Miller (vase el excelente resumen de ste que
realiz. Patterson, 1973), contribuy a establecer tres categoras de conflictos;
aceptacin/aceptacin. Aceptacin/rechazo, y rechazo/rechazo. Boutding, por un lado, se
concentra en los atributos de las partes en conflicto, mientras que Dollard y Millar, por el
otro, dirigen mayor atencin a las opciones de resolucin. El conflicto de
aceptacin/aceptacin se refiere a aqul en el que ambas opciones para resolver una
situacin son atractivas por igual, pero mutuamente exclusivas: la persona puede tener slo
una, pero desea las dos. Aceptacin/rechazo se refiere a conflictos en los cuates la
persona desea una opcin, pero no debe tenerla por razones que son fuertes por igual.
Dollard y Miller opinan que este tipo de conflicto es inherente a casos de represin
neurtica. El conflicto surge por el deseo de obtener algo, pero aunado a la necesidad de
eludir el tema por ser un asunto temible. Este conflicto conduce a la, represin, que es un
tipo particular de deformacin de la realidad. (Vase Captulo Cuatro). Los conflictos de
rechazo/rechazo son causados por la aversin a arabas opciones, teniendo que elegir una
de ellas, como por ejemplo el caso de un empleado al que se le da a escoger entre una
reduccin de 15% a su salario o el traslado a un puesto menos deseable en un lugar
inconveniente del pas.
Rummel (1976), ofrece un extenso anlisis del conflicto. Este autor considera el
conflicto como el choque del poder que se manifiesta en la bsqueda de todas las cosas, o
como el conjunto de conducta social, un acontecimiento, o un proceso. Adems, define al
conflicto como el proceso de poderes que se encuentran y se equilibran, (pg. 238). Esta
definicin parece ser la ms generalizada, y se aplica de igual manera a las ciencias
humanas y naturales. Dado que los mediadores trabajan con personas, vamos a centramos
en lo que encierra esta definicin respecto a los problemas interpersonales.
Rummel hace una diferenciacin entre el conflicto latente y el conflicto real,
estableciendo tres niveles: (1) potencialidades, (2) disposiciones y poderes y (3)
manifestaciones. Clarifica la segunda categora ms an, estableciendo tres subcategoras.
Define una estructura de conflictos como intereses que tienen una tendencia a oponerse de
manera recproca; una situacin de conflictos se refiere a intereses, aptitudes o poderes
opuestos que se activan. El tercer nivel, conflicto manifiesto, es el conjunto de conducta
especfica o acciones requerimientos, amenazas, asesinatos, terrorismo, agresin armada,
132
guerras, que indican y abarcan el conflicto. Estas constituyen las acciones que comunican el
conflicto, convirtindolo en una desavenencia segn nuestra definicin anterior.
El divorcio es una ilustracin de este sistema tripartita, ya que significa de manera
inherente una estructura de conflicto en cuanto a que ambas personas avanzan en
direcciones opuestas hacia metas separadas. El divorcio puede o no llegar ser una
situacin de conflicto segn la definicin de Rummel: en otras palabras, una situacin donde
se activa el conflicto. Existen divorcios amistosos. En caso de activarse el conflicto, acciones
tales como una amenaza pira impedir la custodia o el hecho de que uno de los cnyuges
retire todo el dinero de la cuenta de abortos mancomunada se convertiran en el conflicto
manifiesto, de acuerdo con la terminologa de Rummel.
El ciclo de vida de un conflicto puede dividirse en cinco fases, segn Rummel: (1) el
conflicto latente, (2) la iniciacin M conflicto, (3) la bsqueda de equilibrio del poder, (4) el
equilibrio del poder. y (5) la ruptura del equilibrio. Este ciclo de cinco rases se ilustra en el
siguiente ejemplo. En problemas sobre el ambiente, los intereses de la industria maderera
con frecuencia difieren de aquellos inclinados a la conservacin, y por lo tanto forman una
estructura de conflicto (rase 1). Esta estructura de conflicto puede permanecer latente
durante muchos anos antes de que surja una situacin de conflicto, como la venta de
amplios derechos madereros colindando en un rea de territorio conservado en estado
virgen (fase 2). Despus de un acontecimiento desencadenante, como el envo de una
compaa maderera de su personal a las reas ecolgicas ms susceptibles para
delimitarlas, los conservacionistas y la compaa entran en conflicto manifiesto. Esta
situacin de incertidumbre requiere que cada inters opuesto se prepare para la accin.
Estos intereses deben equilibrarse a travs de medios de coaccin, como requerimiento
judicial y adjudicacin o a travs de mtodos no coercitivos de resolucin de conflictos.
como la mediacin (fase 3). Los contendientes deben realizar ajustes a travs de uno de
estos mtodos, con el propsito de resolver el conflicto. Despus de alcanzar un punto de
equilibrio a travs del proceso de resolucin de conflicto (fase 4), las condiciones se
modifican con el tiempo, y el equilibrio de poder y balance que se haban establecido
tambin cambian. Los mercados madereros pueden declinar, o los partidarios de la
conservacin de recursos pueden modificar su punto de vista acerca de cul es el grado de
dao que el sealamiento de desmonte ocasiona al rea virgen contigua (fase 5).
Rummel considera estas fases corno una espiral continua, una hlice, que se pone
en movimiento mediante el cambio, pero que se moldea a travs del tipo de poder o
sociedad (de intercambio, autoritaria. o coercitiva), en el cual se manifiesta. Cuando el
problema ha atravesado por estas cinco fases, se completa una vuelta de la hlice. Estos
cambios en valores y normas pueden afectar la estructura socio- cultural, y. a su vez,
pueden producir nuevos conflictos latentes (fase 1), o directamente crear un conflicto
133
manifiesto (fase 2) al actuar como un nuevo acontecimiento desencadenante repitiendo el
cielo. Los estudios empricos han demostrado que existe cierta validez en su aseveracin de
que hay tres clases de conflictos manifiestos, cada una de ellas corno resultado del sistema
de poder que prevalece.
Por lo tanto, la mediacin constituye uno de los procesos de bsqueda de equilibrio
de poder en las normas no coercitivas, que conduce a ajustes y desemboca en un convenio.
El proceso de mediacin put1e utilizarse en dos momentos distintos de este cielo de
conflicto. Es posible iniciarlo despus de que un acontecimiento desencadenante o accin
ha impulsado al conflicto hacia el terreno de la manifestacin. O bien, puede instituirse
cuando las personas participantes estn conscientes de una estructura de conflicto o de una
situacin de conflicto, desviando el avance de ascenso usual, y eliminando la incertidumbre
y la necesidad subsecuente de una conducta de conflicto manifiesto como amenazas,
negacin de derechos, o violencia fsica. De hecho, el proceso de mediacin puede
utilizarse para evitar que surja una conducta de conflicto manifiesto.
El agudo trabajo de Rummel establece la etapa conceptual para procesos de
resolucin de conflicto, como la mediacin, y al mismo tiempo explica el alcance del conflicto
dentro o entre sociedades y naciones. Aunque dicho trabajo de Rummel es ms abstracto
que otros citados en este capitulo, proporciona el marco conceptual para la naturaleza
conceptual de conflicto, Este autor seala que el deseo de eliminar los tres niveles de
conflicto constituye un deseo de que exista un equilibrio homeosttico invariable, una
realidad paralizada y fija, que indudablemente es rara en el mundo natural, y tal vez incluso
indeseable. Es conveniente que los mediadores tengan esta observacin en mente, -y la
recuerden a los participantes. En la mayora de los casos, los mediadores slo intentan
eliminar la conducta de conflicto manifiesto e incluir la situacin de conflicto. La estructura de
conflicto en general se enfrenta usando medios polticos, sociales y psicolgicos que
escapan al alcance del proceso de Mediacin.
Morton Deutsch (1973) analiz la naturaleza del conflicto y ofrece una
conceptualizacin que puede resultar de especial utilidad en la mediacin. Segn la
terminologa de Deutsch, el conflicto manifiesto es abierto o explicito, mientras que el
conflicto oculto es implcito, oculto, o negado. Con frecuencia, el conflicto manifiesto abarca
componentes simblicos del conflicto oculto, pero se percibe como ms seguro. Por lo
tanto, el conflicto manifiesto entre padre e hijo de lo que concierne a las llaves del automvil
parece ms seguro dentro de la discusin, que el conflicto oculto respecto a quin tiene ms
poder. Las tribus indias pueden sostener discusiones activas sobre las cuotas de pesca del
gobierno, mientras que el conflicto oculto abarca el conflicto ms fundamental del control y
explotacin del hombre blanco en lo concerniente a tradiciones de los nativos
134
estadounidenses. Otros han denominado esta dicotoma entre la desavenencia abierta y el
conflicto oculto, como el problema expuesto y la orden del da oculto, respectivamente.
Los mediadores deben clasificar cules son los problemas manifiestos. y cules los
ocultos, con el objeto de desarrollar opciones y resultados efectivos. Si los convenios
alcanzados a travs de la mediacin se basan nicamente en los conflictos manifiestos, es
muy probable que su duracin sea corta (vase la Proposicin 6, en el Captulo Uno). No
obstante es importante tener en consideracin que abordar los conflictos ocultos puede
resultar emocionalmente doloroso, con lo que se estimular el conflicto interno y la conducta
defensiva (vase Captulo Cuatro), a menos de que el enfoque se haga con habilidad.
Deutsch (1973) estableci categoras para los resultados constructivos y destructivos
del conflicto: prdida mutua (perdida/prdida); ganancia para uno y prdida para el otro
(prdida/triunfo); ganancia mutua (triunfo/triunfo). Walton y Mackersie (l965) agrega otros
dos resultados: punto muerto y compromiso. La mediacin tiene una ventaja relevante sobre
otros mtodos de resolucin de conflictos para obtener resultados constructivos, debido a
que fomenta la resolucin del conflicto en la forma de ganancia mutua o triunfo/triunfo.
Para resumir las definiciones anteriores, consideramos que, es til referirnos al
conflicto como un conjunto de propsitos, mtodos o conductas divergentes. El grado de
divergencia determina la seriedad y duracin del conflicto, y afecta la probabilidad do una
resolucin de conflictos exitosa. Los conflictos pueden subdividirse en varios tipos.
Pensamos que la descripcin que hace Rummel (1976) del proceso de conflicto es la ms
universal, mientras que las definiciones de Deutsch respecto a los conflictos manifiestos y
ocultos parecen ser especialmente tiles para el proceso de mediacin.
Definimos lo opuesto al conflicto como convergencia: los objetivos, procesos,
mtodos o conducta que crean orden, estabilidad, y unidad de direccin. Una analoga do
las ciencias naturales puede resultar de utilidad para comprender la naturaleza de conflicto y
convergencia.
La Fisin nucleares la etapa final en conflicto y divergencia; la fisin, la unin de
diversos elementos que produce gran energa, es la etapa final en la convergencia. Estas
dos fuerzas divergencia, o conflicto y convergencia o unidad, pueden considerarse como
hlices dobles de entrelazamiento.
Por lo tanto, en realidad el esquema de Rummel del proceso de conflicto tambin
puede usarse para describir lo opuesto al conflicto: la convergencia. Al igual que el conflicto,
la convergencia puede interpretarse como una tendencia inherente (estructura de
convergencia), unidad lograda de intereses, actitudes o poderes (situacin de
convergencia), y acciones especficas que abarcan la convergencia (convergencia
manifiesta). Aunque se ha concedido mucha atencin al conflicto, esta formulacin do su
elemento opuesto, la convergencia, se ve obstaculizada por las nociones simplistas de que
135
la convergencia es paz, y de que la paz es la ausencia de conflicto. La descripcin del ciclo
de vida de la convergencia es un resultado natural del estudio del conflicto y requiere una
reflexin mayor. La comprensin del lugar del conflicto y los procesos que promueven la
convergencia, el proceso de mediacin es uno de ellos, es esencial para los mediadores.
136
SEPARE LAS PERSONAS DEL PROBLEMA
Lectura 2
Separe las Personas del Problema. En S... de acuerdo! Como negociar sin ceder.
FISHER Roger, URY William y PATTON Bruce. Editorial Norma, Ciudad Colombia,
Ao 1993 Pg. 2146.
137
Todo el mundo sabe lo difcil que es enfrentar un problema sin que surjan
malentendidos entre las personas, sin que ellas se disgusten o pierdan su sensatez o
ecuanimidad, y sin que tomen las cosas como ofensas personales.
Un dirigente sindical les dice a sus empleados: Vamos a ver, quin dio la seal
para la huelga?
Jones se adelanta: Fui yo. Tuvo que ver con el estpido de Campbell, el capataz.
Fue la quinta vez en dos semanas que me envi fuera del grupo como reemplazo. Me tiene
ojeriza, y ya me cans. Por qu siempre tengo que ser yo el que haga el trabajo ms
duro?
Ms tarde, el dirigente sindical se enfrenta con Campbell. Por qu sigue molestando a
iones" El dice que usted lo ha puesto de reemplazo cinco veces en dos semanas. Qu est
pasando? Campbell le responde: Escojo a iones por que es el mejor. Yo s que puedo
confiar en que mantendr las cosas funcionando en un grupo que no tiene su lder. Lo envi
a hacer reemplazos slo cuando falta una persona clave; de otra manda, mando a Smith o a
alguno de los otros. Con esta epidemia de gripa han faltado muchos hombres claves. Nunca
pens que iones se molestan. Cre que le gustaba asumir la responsabilidad.
En otra situacin de la vida real, el abogado de una compaa de seguros le dice al
superintendente de seguros del Estado:
Le agradezco que me dedique algn tiempo. Superintendente Thompson. Quisiera
hablarle sobre algunos de los problemas que liemos tenido con la clusula de las
reglamentaciones que se refiere a la responsabilidad estricta. Fundamentalmente, nos
parece que la forma corno est redactada la clusula tiene un impacto inequitativo para
aquellos aseguradores cuyas polticas actuales contienen limitaciones en cuanto al reajuste
de las tasas, y quisiramos estudiar algunas maneras de revisarla... El Superintendente.
Interrumpindolo: Seor Johnson, su compaa tuvo amplias oportunidades para expresar
sus objeciones durante Tas audiencias en mi departamento sobre esas reglamentaciones,
antes que fueran promulgadas. Yo dirig las audiencias, seor Johnson. Escuch cada
palabra de las declaraciones, y personalmente redact la versin final de las
reglamentaciones sobre responsabilidad estricta. Est usted diciendo que yo me
equivoqu?
No, pero....
Est usted diciendo que soy injusto"
Ciertamente no, seor pero creo que la reglamentacin ha tenido consecuencias
que ninguno de nosotros previ, y
Escuche, Johnson: yo le promet al pblico durante mi campaa que pondra punto
final a la existencia de secadores asesinos y de bombas de $5 000 disfra7das de
automviles.
138
Y estas reglamentaciones lo han logrado.
Su compaa tuvo un lucro de $50 millones por concepto de sus polticas de estricta
responsabilidad. Qu clase de comedia cree que puede presentarme cuando viene a
hablarme de reglamentaciones injustas y de consecuencias imprevistas? No quiero or una
palabra ms sobre el asunto.
Buenas lardes, seor Johnson.
Ahora qu? Debe el abogado de la compaa de seguros presionar al
Superintendente, disgustndolo y probablemente sin obtener nada? Su compaa posee
muchos negocios en este Estado. Tener una relacin cordial con el Superintendente es
importante. Debe olvidarse del asunto, aunque est convencido de que en realidad la
reglamentacin es injusta, que sus efectos a largo plazo sern probablemente contra el
inters del pblico, y que ni siquiera Tos expertos previeron este problema cuando se
llevaron a cabo las audiencias pblicas? Qu est sucediendo en estos casos?
139
confirmar impresiones negativas y repartir acusaciones, se convierten en los objetivos del
juego, con detrimento de los intereses sustanciales de ambas partes.
No ser capaz de tratar a otros con sensibilidad como seres humanos sujetos a
reacciones humanas, puede ser desastroso en una negociacin. Independientemente de lo
dems que usted haga en el curso de una negociacin, desde la preparacin hasta el
seguimiento, vate la pena que usted se pregunte:
Estoy dndole suficiente atencin al problema de las personas?
Todo negociador quiere lograr un acuerdo que satisfaga sus intereses sustanciales.
Por eso negocia. Adems, a un negociador tambin te interesa su relacin con la otra parte.
Un vendedor de antigedades quiere obtener una ganancia en la venta y a la vez ganarse
un cliente permanente. Como mnimo, un negociador quiere conservar una relacin de
trabajo lo suficientemente buena como para poder alcanzar un acuerdo aceptable, si es
posible hacerlo con base en los intereses de ambas panes.
Generalmente, las implicaciones son mayores. La mayora de las negociaciones
ocurren en el contexto de tina relacin permanente, en la cual es importante que cada
negociacin se haga de tal manen que ayude, en lugar de obstaculizar las relaciones futuras
y las futuras negociaciones. De hecho, con muchos clientes, socios, miembros de la familia,
colegas, funcionarios del gobierno, o naciones extranjeras, la continuidad de la relacin es
mucho ms importante que el resultado de cualquier negociacin en particular.
La relacin tiende a confundirse con el problema. Una consecuencia importante del
problema de las personas en la negociacin es que la relacin entre las panes tiende a
confundirse con su discusin. Tanto de la parte que da como de la que recibe, se tiende a
tratar el problema y a la persona como si fueran una sola cosa. En la vida de familia, una
afirmacin como La cocina es un desastre o Nuestro, saldo en el banco est bajo, puede
querer simplemente la identificacin de un problema, pero es probable que se perciba como
un ataque personal. La ira frente a una situacin puede llevarlo a expresar ira hacia una
persona que usted asocia con la situacin. Los egos tienden a verse involucrados en Las
posiciones sustanciales.
Otra razn por la cual los asuntos sustanciales se confunden con los psicolgicos es
que las personas derivan de los comentarios sobre asuntos sustanciales inferencias
infundadas que luego tratan como si fueran hechos sobre las intenciones de la otra persona
y sus actitudes hacia ellos.
140
A menos que seamos cuidadosos, este proceso es casi automtico; rara vez nos
damos cuenta de que otras explicaciones pueden ser igualmente vlidas. Por ejemplo, en el
caso del sindicato, Iones crea que Campbell, el capataz, le tenia bronca, mientras que
Campbell crea que estaba estimulando a Jones y hacindole un favor al darle tareas de
responsabilidad.
Las negociaciones basadas en posiciones ponen la relacin y la sustancia en
conflicto. Enfocar una negociacin como una lucha de voluntades por posiciones agudiza el
proceso de confusin. Yo veo su posicin como una declaracin sobre cmo querra usted
que terminara, la negociacin; desde mi punto de vista, me demuestra lo poco que a usted
le importa nuestra relacin. Si yo asumo una posicin
firme que usted considera poco racional, usted supone que yo tambin la considero corno
una posicin extrema; es fcil concluir que yo no valoro mucho nuestra relacin o que no lo
valoro a usted.
La negociacin basada en posiciones trata sobre los intereses del negociador tanto
en lo sustancial como en una buena relacin, al poner lo Lino contra lo otro. Si lo que a la
larga le interesa a su compaa es su relacin con el superintendente de seguros, entonces
usted probablemente se olvidar del asunto. O si a usted le interesa ms una solucin
favorable que el respeto o aprecio de la otra parte, entonces puede tratar de cambiar la
relacin por lo sustancial. Si usted no puede ponerse de acuerdo conmigo sobre este punto,
eso es cosa suya. Esta ser la ltima vez que nos reunamos. Sin embargo, el ceder en un
punto sustancial puede no ganar una amistad, sino simplemente convencer al otro de que
puede aprovecharse de usted.
141
Para orientarse en el laberinto problemtico de las personas, a veces es til pensar
en trminos de tres categoras bsicas: percepcin/emocin y comunicacin. Todos esos
diversos problemas pueden clasificarse en una de estas tres categoras.
En la negociacin es fcil olvidar que no solo deben tenerse en cuenta los problemas
de los dems, sino tambin los suyos. Su ira y su frustracin pueden obstaculizar un
acuerdo benfico para usted. Probablemente, sus percepciones son unilaterales, y tal vez
usted no est escuchando o comunicando en forma adecuada. Las tcnicas siguientes
pueden aplicarse tanto a sus propios problemas como a los de la otra parte.
Percepcin
La comprensin sobre cmo piensa la otra parte no es simplemente una actividad til
que le ayudar a usted a solucionar su problema. Su manera de pensar es el problema. Sea
que usted est haciendo un trato o solucionando una disputa, las diferencias se definen por
la diferencia entre su manera de pensar y la de los otros. Cuando dos personas pelean, por
lo general lo hacen a causa de un objeto - ambas pueden reclamar el mismo reloj- o a causa
de un acontecimiento -cada una puede sostener que la otra tuvo la culpa en un accidente de
trnsito. Lo mismo cabe decirse de las naciones. Marruecos y Argelia pelean por parte del
Sahara Occidental; India y Pakistn pelean sobre el desarrollo que cada una de ellas ha de
darle a las bombas nucleares. En estas circunstancias, la gente tiende a pensar que lo que
necesitan es ms informacin sobre el objeto o sobre el acontecimiento. Examinan el reloj o
miden las huellas de la frenada en el lugar del accidente. Estudian el Sahara Occidental o la
historia detallada del desarrollo de armas nucleares en la India y en Pakistn.
Sin embargo, el conflicto no est en la realidad objetiva sino en la mente de las
personas. La verdad es simplemente un argumento ms -tal vez bueno o quiz no- para
tratar las diferencias. La diferencia existe porque existe en sus mentes. Los temores, aunque
infundadas, son temores reales y hay que tenerlos en cuenta. Las esperanzas, aunque
infundadas, pueden causar una guerra. Los hechos, aunque se verifiquen, pueden no
contribuir en nada a la solucin del problema. O ambas partes estar de acuerdo en afirmar
que la una perdi el reloj y la otra lo encontr, y todava no estar de acuerdo sobre quin
debe conservarlo. Finalmente, puede llegar a establecerse que el accidente de trnsito fue
causado por el estallido de una llama que se haba usado durante 3! 402 millas, pero las
partes empearse en discutir sobre quin pagar los daos. La historia detallada y la
geografa del Sahara Occidental, independientemente del sumo cuidado con que se las
haya estudiado y documentado, no es lo que solucionar ese tipo de disputa territorial.
Ningn estudio sobre quin desarroll qu tipo de amia nuclear y cundo, resolver el
conflicto anise la India y Pakistn.
142
Por til que pueda ser el anlisis de la realidad objetiva, finalmente es la realidad,
como la percibe cada una de las partes, lo que constituye el problema en una negociacin y
lo que abre el camino hacia una solucin.
Pngase en el lugar del otro. La manera de ver el mundo depende del lugar donde
usted se site. Las personas tienden a ver lo que desean ver. En un conjunto de informacin
detallada, se inclinan a seleccionar y a concentrarse en aquellos hechos que confirman sus
percepciones previas y a pasar por alto o interpretar errneamente aquellos que cuestionan
o ponen en duda sus percepciones. Cada una de las partes en una negociacin puede ver
nicamente los mritos de su caso, y nicamente los defectos en el de la otra.
Una de las habilidades ms importantes que puede poseer un negociador es la
fiabilidad para apreciar la situacin como la aprecia la otra parte, por difcil que ello sea. No
es suficiente saber que ellos ven las cosas de manera diferente. Si usted quiere tener
influencia, es necesario que comprenda con empata el poder de su punto de vista, y que
sienta la fuerza emocional con la que lo creen los dems. No es suficiente estudiarlos como
si fueran escarabajos bajo el microscopio; es necesario saber cmo se siente el escarabajo.
Para lograr esto, usted debe estar dispuesto a suspender el juicio durante un tiempo
mientras ensaya sus puntos de vista. Es posible que tengan tanta seguridad en que el
punto de vista de ellos es correcto, corno usted la tiene en que lo es el suyo. Usted puede
ver medio vaso de agua sobre la mesa. Su cnyuge puede ver un vaso sucio medio
desocupado que est a punto de causar una mancha en el terminado de la madera.
Considere las percepciones contrastantes de un arrendatario y de un arrendador que
estn negociando la renovacin del contrato de arrendamiento;
Percepciones del Arrendatario
El arriendo es ya demasiado alto.
Con el aumento de otros costos, no puedo pagar ms por vivienda.
EL apartamento necesita pintura.
Conozco a personas que pagan menos por un apartamento semejante.
Las personas jvenes como yo no pueden pagar arriendos altos.
El arriendo debera ser bajo porque el vecindario ha desmejorado.
Yo soy un buen arrendatario, no tengo ni perros ni gatos.
Siempre pago el arriendo cuando me cobra.
El arrendador es indiferente y distante; nunca me pregunta cmo estoy.
Percepciones del Arrendador
No se ha subido el arriendo en mucho tiempo.
Con el aumento de otros costos, necesito un mayor ingreso.
El arrendatario ha desmejorado el apartamento por el uso.
Conozco a personas que pagan ms por un apartamento semejante.
143
Las personas jvenes como l tienden a hacer ruido y a desmejorar el apartamento.
Los arrendadores deberamos subir los arriendos con el fin de mejorar el vecindario.
Su equipo de sonido me vuelve loco.
Nunca paga el arriendo, a menos que le cobre.
Soy una persona considerada que no se mete en la vida privada del arrendatario.
Comprender el punto de vista de ellos no es lo mismo que estar de acuerdo con l.
Es verdad que una mejor comprensin de lo que piensan puede llevarlo a usted a revisar
sus propios puntos de vista sobre los mritos de la cuestin. Pero ese no es un costo de
comprender su punto de vista, es un beneficio. Le permite reducir el rea de conflicto, y
tambin defender sus propios intereses con mayor seguridad.
No deduzca sus intenciones con base en sus temores. Las personas tienden a
suponer que lo que ellas temen es lo que la otra parte se propone hacer. Analice esta
historia que apareci en el New York Times: Se encontraron en un bar, donde l le ofreci a
ella que la llevada a la casa. La condujo por calles poco conocidas. Le dijo que era un
camino ms cono. La llev a la casa tan rpidamente que alcanz a ver el noticiado de las
10.
Por qu es tan sorprendente este desenlace? Nuestras suposiciones se basaron
en nuestros temores.
Es muy fcil adquirir el hbito de interpretar de la peor manera todo lo que la otra
parte dice o hace. Con frecuencia una sospecha se deriva naturalmente de nuestras
percepciones. Adems, es lo ms seguro, le demuestra a terceras personas la maldad de la
otra parte. Pero el costo de interpretar de la peor manera posible todo lo que digan o hagan,
consiste en que las ideas nuevas que pudieran conducir a un acuerdo se desprecian, y no
se tienen en cuenta ose rechazan los cambios sutiles de posicin.
No los culpe por su problema. Es tentador echarle al otro la culpa de los problemas
propios de usted. Su compaa es totalmente irresponsable. Cada vez que ustedes le
hacen mantenimiento a nuestro generador rotativo en la fbrica, lo hacen tan mal que se
vuelve a daar. Culpar al otro es fcil, sobre todo cuanto siente que de verdad usted tiene
la culpa. Pero aunque se justifique culparlo, por lo general es contraproducente. Cuando se
la ataca, la otra parte se pondr a la defensiva y se resistir ante lo que usted dice. Dejar
de escuchar, o lo atacar a usted a su vez. Juzgar la culpa ajena involucra a las personas
firmemente en el problema.
Cuando est hablando sobre el problema, separe los sntomas y la persona con
quien usted est hablando. Nuestro generador rotativo al que ustedes le hicieron
mantenimiento se volvi a daar. Esta es la tercera vez en un mes. La primera vez estuvo
daado toda la semana. Esta fbrica necesita un generador que funcione. Quiero que usted
me aconseje sobre cmo reducir al mnimo el riesgo de que se dae el generador.
144
Debemos cambiar de compaa para el mantenimiento, demandar al fabricante o qu
sugiere?
Comente las mutuas percepciones. Una de las maneras de manejar las percepciones
diferentes es hacerlas explicitas y comentarlas con la otra parte. Mientras esto puede
hacerse en forma franca y honesta, sin que ninguna de las partes culpe a la otra por ver el
problema corno cada una lo ve, este tipo de comentado puede darles la comprensin que
necesitan para tomar en sedo lo que usted dice, y viceversa.
Es comn que en una negociacin se consideren poco importantes aquellas
preocupaciones de la otra parte que no se perciben como obstculos para llegar a un
acuerdo. Por el contrario, la comunicacin clara y convincente de lo que usted quiere decir y
que ellos quisieran or, puede ser una de las mejores inversiones que usted haga como
negociador.
Analice la negociacin sobre transferencia de tecnologa durante la Conferencia
sobre la Ley del Mar. Desde 1974 basta 1981 se reunieron en Nueva York y en Ginebra los
representantes de unas 150 naciones con el fin de formular reglas pan el uso del ocano,
desde el derecho de pesca hasta la explotacin de las minas de manganeso en la
plataforma ocenica profunda. En un momento dado, los representantes de los pases en
desarrollo expresaron su inters en un intercambio de tecnologa; sus pases deseaban la
posibilidad de adquirir de las naciones industrializadas tcnicas avanzadas y equipos para la
minera en profundidad en el ocano.
Los Estados Unidos y otros pases desarrollados no vieron dificultad alguna en
satisfacer ese deseo -y por lo tanto consideraban el asunto de la transferencia de tecnologa
como algo sin importancia. En cierto modo, para ellos no era importante, pero cometieron un
grave error al tratar el asunto como si no lo hiera. Si hubieran dedicado bastante tiempo a
los arreglos prcticos para la transferencia de tecnologa, su ofrecimiento hubiera sido
mucho ms creble y atractivo para los pases en desarrollo. Por tratar el asunto como algo
de poca importancia que poda discutirse despus, los pases industrializados perdieron una
oportunidad poco costosa de dar a los pases en desarrollo un beneficio considerable y un
incentivo real para lograr acuerdos con otros aspectos del problema.
Busque oportunidades de ser inconsistente con sus percepciones. Quiz la mejor
manera de alterar sus percepciones sea la de enviar un mensaje distinto del que esperan.
Un ejemplo sobresaliente de este tipo de accin es la visita del presidente Sadat de Egipto a
Jerusaln en noviembre de 1977. Los israeles vean en Sadat yen Egipto a un enemigo, el
hombre y el pas que los hablan atacado por sorpresa cuatro aos antes. Para alterar esta
percepcin. y tratar de convencer a los israeles de que tambin l deseaba la paz, Sadat
viaj a la capital enemiga, una capital en disputa que ni siquiera el mejor amigo de Israel, tos
Estados Unidos, reconoca. En vez de actuar como un enemigo, Sadat actu como un socio.
145
Sin esta dramtica accin es difcil imaginar que se hubiera podido firmar el tratado de paz
entre Egipto e Israel.
Haga que les interese el resultado dndoles participacin en el proceso. Si no
participan en el proceso, es poco probable que apruebe el resultado. Es as de sencillo. Si
usted, preparado para la batalla, va a entrevistarse con el superintendente de seguros del
Estado despus de una larga investigacin, no le sorprenda que l se sienta amenazado y
se resista ante las conclusiones que usted le expone. Si usted no le pregunta a un empleado
si desea una misin con mucha responsabilidad, no se sorprenda si se resiente. Y si quiere
que la otra parte acepte una conclusin desagradable, lo esencial es que la involucre en el
proceso para llegar a esa conclusin.
Esto es precisamente lo que las personas no se proponen hacer. Cuando hay algo
difcil que ejecutar, el instinto es dejar la parte difcil para lo ltimo. No iremos a ver al
superintendente hasta que no tengamos el asunto perfectamente claro. Sin embargo, es
mucho ms probable que el superintendente acepte revisar la reglamentacin si l participa.
De esta manera, la revisin es solo un paso en el largo proceso del cual resultaron sus
reglamentaciones originales, en lugar del intento de otra persona de acabar con lo que l
hizo.
En Surfrica, los blancos moderados trataron en un momento dado de derogar las
leyes discriminatorias. Cmo? Reunindose en un comit parlamentario integrado
nicamente por blancos para discutir las propuestas. Sin embargo por meritorias que
hubieran sido las propuestas, siempre serian insuficientes, no necesariamente par su
contenido, sino por ser el resultado de un proceso en el cual no se incluy a los negros. Los
negros entenderan, Nosotros los blancos, seres superiores, vamos a ver cmo se pueden
solucionar sus problemas. Seria de nuevo la responsabilidad del hombre blanco, que era
el problema por donde habra que empezar.
Aun si los trminos de un acuerdo parecen ser favorables, la otra parte puede
rechazarlos, simplemente por sospechar que ello se debe a su exclusin del proceso. El
acuerdo es mucho ms fcil si ambas partes se sienten dueas de las ideas. El proceso de
negociacin se fortalece a medida que cada una de ellas aprueba poco a poco las partes de
la solucin que se est desarrollando. Cada critica a los trminos y el cambio subsiguiente,
cada concesin, es el distintivo personal del negociador en una propuesta. Se logra una
propuesta que contiene lo suficiente de las sugerencias de cada una de las partes como
para que cada una la sienta como propia.
Si quiere involucrar a la otra parte, involcrela tempranamente. Pida su parecer.
Darle crdito generosamente por sus ideas, siempre que esto sea posible, lo comprometer
a defender esas ideas. Quiz sea difcil resistir la tentacin de tomar el crdito para usted
mismo, pero la tolerancia da excelentes frutos. Con excepcin de los mritos sustanciales, el
146
sentimiento de participacin en el proceso es el factor ms importante en la decisin de un
negociador de aceptar una propuesta, En cierto modo, el proceso es el producto.
Quedar bien: haga que sus propuestas compaginen con sus valores. En ingls,
quedar bien tiene implicaciones negativas. Se dice, Hacemos esto solo para permitirles
quedar bien, con la implicacin de que se ha simulado algo para permitir que alguien acepte
algo sin sentirse mal. El tono implica ridiculizacin. -
Esto es una mala comprensin del papel y de la importancia de quedar bien. Quedar
bien refleja la necesidad de una persona respecto a conciliar la posicin que asume en una
negociacin o acuerdo, con sus principios y con sus palabras y hechos pasados.
El proceso judicial tiene que ver con el mismo problema. Cuando un juez escribe un
concepto sobre la decisin de la Corte, estn quedando bien, no solamente l y el sistema
judicial, sino tambin las partes. En lugar de decirle a una parte Usted gana, y a la otra,
Usted pierde, l explica de qu manera su decisin es concorde con los principios, la ley y
la jurisprudencia. No quiere parecer arbitrario, sino mostrar que se est comportando
correctamente. Lo mismo sucede con un negociador. En una negociacin es frecuente que
las personas sigan resistiendo, no porque la propuesta en consideracin sea inaceptable en
si misma, sino porque quieren evitar el sentimiento o la apariencia de que estn
retrocediendo frente a la otra parte. Si la sustancia puede expresarse o conceptualizarse en
forma diferente, de manera que se vea corno un resultado justo, entonces la aceptarn. Los
trminos negociados entre una gran ciudad y una comunidad hispana sobre cargos
municipales eran inaceptables para el alcalde hasta que se retir el acuerdo y se permiti
que el alcalde lo anunciara en los mismos trminos, como si fuera su propia decisin,
cumpliendo as una de las promesas de su campaa.
Quedar bien implica la conciliacin de un acuerdo con los principios y con la autoimagen de
los negociadores. No debe subestimarse su importancia.
Emocin
En una negociacin, especialmente en un fuerte desacuerdo, los sentimientos pueden ser
ms importantes que las palabras. Las partes pueden estar ms dispuestas para la batalla
que para encontrar juntas la solucin a un problema comn. Con frecuencia inician una
negociacin sabiendo de antemano que los riesgos son grandes y sintindose amenazadas.
Las emociones de una parte generarn emociones en la otra. El temor puede producir ira, y
la ira, temor. Las emociones pueden conducir a que la negociacin se estanque o se rompa
rpidamente.
Primero reconozca y comprenda las emociones, las de ellos y las suyas.
Analcese durante la negociacin. So siente nervioso? Tiene el estmago trastornado?
Siente ira hacia la otra parte? Escchelos y trate de percibir cules son sus emociones.
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Puede ser til escribir cmo se siente usted -tal vez atemorizado, preocupado, enojado- y
despus cmo le gustarla sentirse seguro, relajado. Haga lo mismo respecto a la otra parte.
Cuando se discute con negociadores que representan una organizacin, es fcil
tratarlos como si fueran simples representantes sin emociones. Es importante recordar que
tambin ellos, lo mismo que usted, tienen sentimientos personales, temores, esperanzas. Y
sueos. Puede ser que estn arriesgando su carrera, O haber aspectos en los que son
especialmente sensibles, y otros en los que son particularmente orgullosos. El problema de
las emociones no se limita a los negociadores. Los electores tambin son emotivos. Un
elector puede tener un punto de vista sobre el problema todava ms simplista y radical.
Indague acerca de lo que est produciendo las emociones. Por qu est usted
enojado? Por qu lo estn ellos? Estn reaccionando ante ofensas pasadas y buscando
la venganza? Se estn transfiriendo las emociones de un aspecto del problema a los
dems? Los problemas personales en el hogar estn interfiriendo la negociacin? En las
negociaciones del Medio Oriente, los israeles y los palestinos se sienten amenazados en su
existencia como pueblos y han desarrollado poderosas emociones que ahora penetran aun
en los problemas ms prcticos, como la distribucin del agua en la Ribera Occidental, de
manera que es casi imposible discutirlos y resolverlos. Debido a que en el contexto ms
amplio ambos pueblos sienten que se arriesga su supervivencia, todos los asuntos los ven
en trminos de sta.
Procure que las emociones se hagan explicitas y reconzcalas como legitimas.
Discuta con las personas de la otra parte sobre sus emociones. Exprese las suyas. No
perjudica decir, Sabe, nuestra gente siente que nos han tratado mal y estn muy agitados.
Tememos que aunque se logre un acuerdo, no se respetar. Puede que sea racional o que
no lo sea, pero sa es nuestra preocupacin. Personalmente, creo que podemos estar
equivocados al pensar as, pero muchos se sienten as. Su propia gente tambin se siente
as?. Hacer explcitas sus propias emociones y las de otros y enfocar la discusin hacia
ellos, no solamente resalta la seriedad del problema, sino que tambin har que las
negociaciones sean menos reactivas y ms pro-activas. Al liberarse del peso de
emociones inexpresadas, las personas estarn probablemente mejor dispuestas a trabajar
en la solucin del problema.
Permita que la otra parte se desahogue. Con frecuencia, una buena manera de
manejar la ira, la frustracin y los otros sentimientos negativos de las personas, es ayudarles
a que desahoguen esos sentimientos. Y pueden obtener un gran alivio psicolgico mediante
el sencillo procedimiento de expresar sus quejas. Si usted, seora, llega a su casa con el
deseo de contarle a su marido todo lo que no sali bien en la oficina, se frustrar an ms si
l le dice: No te pongas a contarme; seguramente tuviste un da difcil. Olvidmoslo. Lo
mismo les sucede a los negociadores. Adems, si un negociador pronuncia indignado un
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discurso y con ello les muestra a sus electores que no es suave, es posible que le den ms
libertad en la negociacin. Entonces podr contar con su fatua de inconmovible pan
protegerse de la crtica ms tarde, si finalmente llega a un acuerdo.
Por lo tanto, en lugar de interrumpir discursos polmicos o de abandonar la reunin,
tal vez usted decida controlarse, quedarse en su sitio, y permitirles que le expresen sus
quejas. Si los electores estn escuchando, estas ocasiones les pueden ser propicias para
desahogar sus emociones, tanto como las del negociador. Quizs la mejor estrategia
mientras la otra parte se desahoga es escuchar en silencio, sin responder a sus ataques, y
pedir al que tiene la palabra que contine hasta terminar. De esta manen, usted minimiza su
apoyo a los aspectos explosivos, permite que el orador se desahogue hasta el final, y deja
poco o ningn residuo de aquellos aspectos que puedan inflamarse.
No reaccione ante un estallido emocional. El desahogo de las emociones puede ser
peligroso si conduce a una reaccin desmedida, es decir, a una turbacin del nimo. Si tal
desbordamiento no se controla, puede resultar en una ria violenta. Una tcnica efectiva y
poco usual de controlar el impacto de las emociones, fue utilizada en la dcada de 1950 por
el Comit de Relaciones Humanas, un grupo conjunto de empresarios y trabajadores que se
organiz pan solucionar los conflictos en su comienzo, antes que se convirtieran en
problemas serios. Los miembros del Comit adoptaron la regla de que solamente una
persona poda enojarse cada vez. Esto garantizaba que otros no respondieran en forma
iracunda a un estallido de ira. Tambin con esto se lograba que fuera ms fcil desahogarse,
justificando el estallido: Est bien. Es su turno. Adems, dicha regla ofrece la ventaja de
que le ayuda a las personas a controlar sus emociones. Una infraccin a la regla implica que
usted se ha descontrolado, de modo que usted queda mal.
Use gestos simblicos. Todo enamorado sabe que para poner fin a una pelea, el
gesto sencillo de traer una rosa roja es muy efectivo. Actuaciones que pueden producir un
impacto emocional constructivo en la otra parte, con; frecuencia implican un pequeo o
ningn costo para la otra. Una nota de psame., una manifestacin de condolencia, una
visita al cementerio, un sencillo regalo para un nieto darse la mano o un abrazo, una comida
juntos, todos estos actos pueden ser oportunidades valiosas para mejorar una situacin
emocional hostil a poco costo. En muchas ocasiones, presentar una excusa puede
efectivamente suavizas los nimos, aun cuando usted no quiera reconocer su
responsabilidad personal en la accin ni admitir la intencin de hacer dao. Presentar
excusas es, pues, una de las inversiones mejores y menos costosas que usted puede hacer.
Comunicacin
Sin comunicacin no hay negociacin. Esta ltima es un proceso de comunicacin
con el cual se busca respaldar el propsito de obtener una decisin conjunta. La
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comunicacin nunca, es fcil, ni aun entre personas que tienen muchos mritos o valores y
experiencias comunes. Las parejas que han vivido juntas durante treinta aos, todava
tienen malentendidos todos los das. No es pues sorprendente que haya poca comunicacin
entre personas que an no se conocen bien y que pueden sospechar del otro o sentirse
hostiles. Independientemente de lo que usted diga, debe esperar a que la otra parte, casi
siempre, oiga algo diferente.
En la comunicacin se dan tres grandes problemas: primero, los negociadores
pueden no estar dirigindose al otro u otros, o, por lo menos, no de manera que puedan ser
comprendidos. De ordinario, cada paste se ha dado por vencida respecto de la otra, y esto
hace que ya no intenten una comunicacin seria. En cambio, hablan solo pan impresionar a
los circunstantes o a sus electores. En vez de intentar dirigirse con su oponente hacia un
acuerdo mutuamente aceptable, tratan de echarle zancadilla. En lugar de tratar de
convencer a su pareja de que adopten aptitudes ms constructivas o dar pasos ms
eficientes, se esfuerzan por convencer a los electores o espectadores a que se dividan, La
comunicacin efectiva entre las partes es prcticamente imposible si cada una est
pendiente de la actitud del pblico, es decir, d los dems.
Aunque usted le hable a la otra parte en forma directa y clan, es posible que ella no
lo escuche. Este es el segundo problema en la comunicacin. Observe con cunta
frecuencia las personas parecen no prestar atencin a lo que usted dice. Probablemente con
la misma frecuencia usted ser incapaz de repetir lo que ellas han dicho. En una
negociacin, puede suceder que usted est tan ocupado pensando en lo prximo que va a
decir, en cmo va a responder a ese ltimo punto o en la manen de expresar su prxima
argumentacin, que se le olvide escuchar lo que la otra parte est diciendo ahora. O usted
puede estar escuchando con mayor atencin a sus electores que a la otra parte. Al fin y al
cabo, es a sus electores a quienes debe rendir cuentas por los resultados de la negociacin.
Son ellos a quienes est tratando de satisfacer, y por tanto no es sorprendente que usted
quiera prestarles mucha atencin. Pero si usted no escucha lo que dice la otra parte, no
habr comunicacin.
El tercer problema en la comunicacin son los malentendidos. Lo que el uno dice
puede ser malinterpretado por el otro. Aun cuando los negociadores estn en la misma
habitacin, la comunicacin del uno al otro puede parecer como el envo de seales de
humo cuando hace mucho viento. Cuando las partes hablan idiomas diferentes, la
posibilidad de malas interpretaciones se multiplica. Por ejemplo, en idioma persa, la palabra
compromiso parece carecer del significado positivo que tiene en ingls como una solucin
intermedia que arribos pueden aceptar, y tener solo un significado negativo como en
nuestra integridad se vio comprometida. De manera similar, la palabra mediador en persa
sugiere entrometido, alguien que interviene sin ser invitado. A principios de 1980 el
150
Secretario General de las Naciones Unidas fue a Irn a buscar la liberacin de los rehenes
estadounidenses. Sus esfuerzos se vieron seriamente contrarrestados cuando la radio y la
televisin iranes informaron en persa un comentario que l haba hecho a su llegada a
Tehern: He venido como mediador a tratar de llegar a un compromiso. Una hora despus
de la emisin, una turba de indignados iranes apedreaba su automvil.
Qu puede hacerse frente a estos tres problemas de comunicacin?
Escuche atentamente y reconozca lo que dicen. La necesidad de escuchar es evidente, y
sin embargo es difcil escuchar bien, sobre todo bajo la presin de una negociacin.
Escuchar le permite a usted comprender sus percepciones, sentir sus emociones, y or lo
que tratan de decir. Escuchar activamente o con atencin mejora no solo lo que usted oye,
sino tambin lo que ellos dicen. Si usted escucha con atencin e interrumpe ocasionalmente
para decir, Entend correctamente que usted est diciendo que...?, la otra parte se dar
cuenta de que usted rio est simplemente matando el tiempo, sencillamente cumpliendo una
rutina. Adems, sentirn la satisfaccin de ser escuchados y comprendidos. Se ha dicho que
la menos costosa de las concesiones que se le puede hacer a la otra parte es hacerle saber
que ha sido escuchada.
Las tcnicas acostumbradas de saber escuchar consisten en prestar atencin a lo
que se est diciendo, pedir a la otra parte que diga detalladamente- en forma cuidadosa y
clan exactamente lo que quiere decir, y solicitar que se repitan las ideas si hay alguna
ambigedad o incertidumbre. Propngase que mientras escucha no va a estar pensando en
la respuesta, sino a tratar de comprender a la otra parte como ella se ve a s misma. Tenga
en cuenta sus percepciones, sus necesidades y sus limitaciones.
Muchos creen que una buena tctica es no prestar mucha atencin a los argumentos
de la otra parte, y no admitir ninguna legitimidad en su punto de vista. Un buen negociador
hace exactamente lo contrario. A menos que usted reconozca lo que estn diciendo y
demuestre que lo comprende, ellos pueden creer que no los ha odo, Entonces, cuando
usted trate de explicar un punto de vista diferente, ellos supondrn que usted todava no ha
entendido lo que quieren decir. Se dirn a si mismos: Le expuse mi punto de vista, pero
ahora est diciendo algo diferente, de modo que no debe haber entendido. Entonces, en
vez de escuchar su argumento, estarn pensando en la manera, de presentar el punto de
vista de ellos en otra forma, con la esperanza de que ahora si lo comprenda. En ese caso,
demustreles que usted ha comprendido. Permtame ver si he entendido lo que usted dice.
Desde su punto de vista, la situacin es la siguiente.... Cuando repita lo que usted crea que
ellos han dicho, exprsalo en forma positiva desde su punto de vista, dando toda la fuerza a
sus argumentos. Podra decir: Ustedes tienen un argumento fuerte. Djenme ver si puedo
explicarlo. Me parece que es de la manera siguiente... Comprender no es lo mismo que
estar de acuerdo. Es posible, a la vez, entender perfectamente y estar en total desacuerdo
151
con lo que dice la otra parte. Pero a menos que logre convencerlos de que entiende su
manera de verlo, usted no podr explicarles su propio punto de vista. Una vez que usted ha
explicado el punto de vista ajeno, exponga los problemas que usted le ve a la propuesta del
otro. Si es capaz de explicar su punto de vista mejor que ellos mismos, y despus lo refuta,
usted maximiza la posibilidad de iniciar un dilogo constructivo basado en los mritos y
minimiza la posibilidad de que ellos crean que no los ha comprendido.
Hable con el fin de que se le entienda. Hblele a la otra parte. Es fcil olvidar que
una negociacin no es un debate. Tampoco es un juicio. Usted no est tratando de
convencer a una tercera parto. La persona a quien usted est tratando de convencer, est
sentada alrededor de la misma mesa. Si una negociacin puede compararse con un
procedimiento legal, la situacin se parece a la de dos jueces tratando de ponerse de
acuerdo sobre cmo decidir un caso. Intente situarse en ese papel, tratando a su oponente
corno si fiera un juez, colega suyo, con quien usted trata de formular una opinin conjunta.
En este contexto, es evidente que no se lograr persuadir si se culpa a la otra persona por el
problema, si se insulta, o si se levanta la voz. Por el contrario, ayudar mucho el reconocer
explcitamente que ven la situacin de manera diferente y tratar de tramitarla como personas
que tienen un problema comn. Para reducir el efecto dominante y distractor de la prensa,
las audiencias domsticas, y de terceras personas, es til establecer medios privados y
confidenciales de comunicacin con la otra parte. La comunicacin tambin puede mejorar
si se limita el tamao del grupo en la reunin. Por ejemplo, en las negociaciones de 1954
sobre la ciudad de Trieste, se obtuvo poco progreso en las conversaciones entre Yugoslavia,
Gran Bretaa y los Estados Unidos, hasta que los tres negociadores principales
abandonaron sus delegaciones y empezaron a reunirse sotos y de manera informal en una
casa privada. Puede defenderse la idea de cambiar el atractivo lema de Woodrow Wilson
Convenios abiertos logrados en forma abierta por Convenios abiertos logrados en forma
privada.
Independientemente del nmero de personas que intervengan en una negociacin,
las decisiones importantes se logran por lo general cuando no hay ms de dos personas
presentes en la habitacin.
Hable sobre usted mismo, no sobre ellos. En muchas negociaciones, cada una de
las partes explica y condena extensamente las motivaciones y las intenciones de la otra
parte. Sin embargo, es ms persuasivo describir el problema en trminos del impacto que
tuvo en usted que en trminos de lo que ellos hicieron y por qu: Me siento desilusionado,
en lugar de Usted no cumpli su palabra. Sentimos que se discrimina en contra nuestra,
en lugar de Usted es racista. Si usted afirma algo sobre ellos que ellos consideran falso, no
lo tendrn a usted en cuenta o se enojarn; no se concentrarn en su preocupacin. Pero
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una afirmacin sobre sus propios sentimientos es difcil de objetar. Usted proporciona la
mima informacin sin provocar una reaccin defensiva que les impedir tenerla en cuenta.
Hable con un propsito. A veces el problema no se debe a que haya poca
comunicacin, sino a que hay demasiada.
Cuando existe ira y percepciones errneas, es mejor no decir ciertas cosas. En otras
ocasiones, una declaracin completa de lo muy flexible que es usted podr hacer que un
acuerdo sea ms difcil y no ms fcil de lograr. Si usted me dice que esta dispuesto a
vender una casa por $80 000 despus que yo he dicho que estara dispuesto a pagar hasta
$90 000 podr ser ms difcil que logremos ponemos de acuerdo que si usted no hubiera
dicho nada. La moraleja es: antes do decir algo significativo, est seguro de lo que quiere
comunicar o averiguar, y est seguro del objetivo que se Lograr con esa informacin.
Es mejor prevenir
Las tcnicas que hemos descrito pan tratar los problema de las percepciones, las
emociones y la comunicacin, son por lo general tiles. Sin embargo, el mejor momento
para solucionar el problema de las personas es antes que el problema se presente. Esto
implica crear una relacin personal y organizacional con la otra parte, que sea capaz de
proteger a las personas do ambos sectores contra los golpes de la negociacin. Tambin
implica que el juego de la negociacin se estructure de manen que puedan separarse los
asuntos sustantivos de la relacin y se protejan los egos de las personas para que no se
mezclen con la discusin sobre lo sustancial.
Establezca una relacin de trabajo. Ayuda mucho conocer a la otra parte
personalmente, es mucho ms fcil atribuir intenciones diablicas a una abstraccin
desconocida llamada la otra parte, que a alguien a quien Usted conoce personalmente.
Tratar con un compaero de clase, un colega, un amigo, o aun el amigo de un amigo, es
muy diferente que tratar con un desconocido. Mientras ms rpidamente usted pueda
convertir a un desconocido en alguien a quien usted conoce, ms fcil ser probablemente
la negociacin. Ser menos difcil saber de dnde vienen. Ello le da una base de confianza
en la que puede apoyarse durante una negociacin difcil. Hay rutinas cordiales y conocidas
de comunicacin. Es ms fcil aliviar la tensin con un chiste o con un comentario informal.
El momento adecuado para desarrollar esta relacin es antes que empiece la
negociacin. Trate de conocer a los otros y de averiguar qu les gusta y qu les disgusta.
Trate de encontrarse con ellos informalmente; de llegar temprano, antes de la hora fijada
para el comienzo de la negociacin, y qudese un momento cuando sta termina. Una de
las tcnicas favoritas de Benjamn Franklin era pedirle al adversario que le prestan un libro.
Esto hacia sentir bien a la persona y le daba el sentimiento agradable de que Franklin le
deba un favor.
153
Enfrntese con el problema, no con las personas. Si los negociadores se perciben como
adversarios en un enfrentamiento cara a cara, es difcil separar su relacin de la parte
sustancial del problema. En ese contexto, cualquier cosa que un negociador diga sobre el
problema parece estar dirigida contra el otro en forma personal, y as lo percibe ste. Cada
parte tiende a estar a la defensiva, a reaccionar y a pasar por alto los intereses legtimos de
la otra parte.
Una manera ms efectiva de percibirse mutuamente es como socios en una difcil
bsqueda en comn por un acuerdo justo y ventajoso para ambos.
Al igual que dos nufragos perdidos en el mar en un bote salvavidas y peleando por
las limitadas raciones y provisiones, los negociadores pueden verse inicialmente como
adversarios. Quiz cada uno considere al 01ro como un obstculo. Sin embargo, pan
sobrevivir, los nufragos tienen que separar los problemas objetivos y las personas. Ser
indispensable que identifiquen las necesidades del otro en trminos de sombra, medicinas,
agua o alimentos. Querrn ir ms lejos y afrontar la solucin de esas necesidades como un
problema comn, junto con otros problemas comunes como recoger el agua de la lluvia,
montar guardia y llegar hasta la costa. Si notan que estn compartiendo esfuerzos para
solucionar un problema comn, los nufragos sern capaces de conciliar sus intereses
conflictivos y avanzar a la vez en el logro de sus intereses comunes. Lo mismo sucede con
dos negociadores. Por difcil que sea nuestra relacin personal, podremos ms fcilmente
alcanzar una reconciliacin amistosa que haga concordes nuestros varios intereses si
aceptarnos esa tarea como un problema compartido y lo emprendemos juntos.
Para ayudar a que la otra parte modifique su orientacin de una cara a cara hacia un
lado a lado, usted puede discutir con ellos el asunto explcitamente. Mire, ambos somos
abogados (diplomticos, hombres de negocios, parientes, etc.). A menos que tratemos de
satisfacer sus intereses, ser imposible que logremos un acuerdo que satisfaga los mos, y
viceversa. Examinemos juntos el problema de cmo satisfacer nuestros intereses comunes,
O usted puede empezar a actuar como si la negociacin fiera un proceso conjunto y con sus
acciones determinar que ellos deseen hacer lo mismo.
Es til sentarse literalmente del mismo lado de la mesa y tener a la vista el contrato,
el mapa, las hojas de papel, o cualquier otra cosa que explique el problema. Si se ha
establecido una base de mutua confianza, mucho mejor. Pero por precaria que sea la
relacin, trate de estructurar la negociacin como si fuera una actividad comn compartida
por ambos con sus diferentes intereses y percepciones, y con su compromiso emocional.
La separacin de las personas del problema no es algo que puede hacerse de una vez y
que luego puede olvidarse; hay que seguir trabajando en ese sentido. Lo esencial es tratar a
las personas como a seres humanos y al problema segn sus mritos. Los tres prximos
captulos tratan sobre cmo hacer esto ltimo.
154
FASES DE LA CONCILIACIN
LA CONVOCATORIA
Lectura N 03:
Fases de la Conciliacin. En Negociacin. Conciliacin y Arbitraje.
CAIVANO, Roque. Editorial APENAC, Ciudad Lima, Ao 1998.
Pg. 169 182 y 195 199
155
Es cierto que ms de un 80% de las conciliaciones
Voluntarias finalizan con un acuerdo. Pero no olvidemos que slo
Una mnima parte de las convocatorias a conciliacin terminan siendo una conciliacin
(entre el 10% y el 40%, segn la organizacin que lo informe?
John R Unroe. Presidente de JAMS/Endispute, Inc.
A. Quin convoca
Es frecuente que una de las partes acuda a un conciliador o a una organizacin
prestadora de servicios de conciliacin para que stos se ocupen de citar a la otra parte. Si
la convocatoria es realizada directamente por el conciliador, existe el peligro de que la parte
convocada considere al conciliador como un mero emisario al servicio de la parte
convocante, especialmente si la conciliacin no est muy difundida en la comunidad de que
se trate. En otras palabras, puede ocurrir que el destinatario de la convocatoria considere al
conciliador ms corno un abogado de la otra parle que como un tercero verdaderamente
neutral que prestar una asistencia igualitaria a ambas partes para que solucionen el
conflicto.
Por eso resulta conveniente que el conciliador trabaje en el mbito de algn tipo de
organizacin (centro de conciliacin, asociacin o empresa) que le provea el apoyo de
persona] administrativo, claramente diferenciado de los profesionales que prestarn el
servicio de conciliacin. En otras palabras, que no sea el mismo conciliador quien deba
convocar debidamente entrenados, estarn en mejores condiciones de realizar la
convocatoria, en tanto podrn decir al convocado: yo no ser el conciliador; si usted acepta
someter el caso a este mecanismo, ser conciliador a quien elijan de comn acuerdo ambas
partes. Esta sencilla frase puede ayudar a quebrarla la resistencia inicial del convocado,
que percibir claramente la diferencia entre quien lo est interesando en la conciliacin de
aquel que la llevar a cabo.
En los Estados Unidos, las grandes empresas prestadoras del servicio a veces lo
ofrecen en un caso en que ninguna de las partes toma la iniciativa. En efecto, enterados de
la existencia de un conflicto, los ejecutivos de estas empresas sondean simultneamente a
156
cada una de las partes (generalmente a sus abogados) y las interrogan de manen
confidencia] sobre la actitud que tomaran si la otra parte aceptara una conciliacin (Si los
otros dijeran que s, ustedes qu diran?) Este mecanismo presenta las siguientes ventajas:
(I) si ambas partes contestan afirmativamente a la hiptesis, la conciliacin se realiza y
ninguna de ellas se expone a que su imagen quede debilitada por haber solicitado una
conciliacin;
(II) el rechazo de cualquiera o de ambas tampoco las debilita, porque se dice que no a una
mera hiptesis de un tercero y no a una oferta de la contraparte.
Este es un interesante ejemplo de cmo se utiliza una tpica herramienta del proceso
de conciliacin (la formulacin de hiptesis que hace el conciliador), pero aplicado a la
venta de un servicio profesional con indudables beneficios para todos los interesados.
De todos modos, tampoco existen en este aspecto reglas rgidas e inmutables. Si el
conciliador es conocido y goza de un gran prestigio en la comunidad, no existen,
inconvenientes para que haga personalmente la convocatoria, ya que el riesgo de que se lo
considere parcial est en gran medida avalado por su propia trayectoria.
B. Cmo convocar
La principal preocupacin y el temor ms frecuente que suele tener la parte a quien
se dirige la convocatoria, es acerca de la neutralidad e imparcialidad del conciliador. Este o
la organizacin para la cual trabaja- ha sido contactado por la otra parte, y el convocado
tendr habitualmente reparos al pensar que el conciliador tiene algn tipo de vinculacin con
esa parte. Por ello, los mayores esfuerzos deben dirigirse a destruir esa presuncin contraria
y generar el clima suficiente de confianza para que el convocado acepte incurrir a la primera
audiencia de conciliacin. Para ello es de vital importancia que se haga particular hincapi
en la voluntariedad y la libre de terminacin de las partes de retirarse de la conciliacin
cuando quieran, as como la falta de poder del conciliador para imponer a las partes una
solucin. Deber remarcar su rol, de mero colaborador en la bsqueda de una cuerdo y su
falta de atribuciones para tomar ninguna determinacin sobre el caso. Suele ser una prctica
exitosa que el conciliador recuerde no serlo si alguna de las partes no est de acuerdo.
Una de las maneras de realizar la convocatoria es mediante una nota en la que se
sintetice la naturaleza del proceso. Lo que se busca con ello es crear un mnimo grado de
disposicin en el destinatario. Aunque ste presente cierta reticencia o de desconfianza, es
suficiente que la citacin le provoque curiosidad y lo mueva aunque sea a acercarse por
ms informacin. Logrando que el convocado acepte que se le proporcione una explicacin
acerca de las conciliaciones habr dado un gran paso adelante, ya que se habr quebrado
su renuencia inicial. Una vez que conozco ms a fondo el proceso y sus implicancias, es
ms probable que sus temores comiencen a ceder.
157
Conviene para ello poner especial nfasis en la libertad y autodeterminacin que
brinda a las partes: El costo no depende del importe que est en juego: usted puede
retirarse cuando lo desee; el conciliador no tiene poder de decisin; es confidencial. Sin
embargo, es altamente conveniente que la nota de convocatoria sea precedida de un
llamado telefnico, ya que as el convocante puede asegurarse de dar con la persona
apropiada, adelantarle qu tipo de documentacin recibir y adecuar la explicacin al nivel
de informacin que el destinatario tenga respecto del proceso de conciliacin.
Muchas organizaciones incluyen junto con la nota de convocatoria algunos artculos
relacionados con las ventajas de conciliacin, los antecedentes de sus conciliadores y una
sntesis de sus normas sobre honorarios.
C. El Convenio de conciliacin
En los procesos voluntarios de conciliacin, es prctica la firma de un convenio entre
las partes y el conciliador.
a. Contenido
En este convenio es recomendable incluir determinados aspectos, obviamente segn sea el
caso. La que sigue es una lista de las clusulas usuales de un convenio de conciliacin, las
que se enuncian de modo meramente ejemplificativo:
I. Identificacin de las partes y del conflicto.
II. Ratificacin de la decisin de las partes de someter el conflicto al proceso de conciliacin.
III. Prohibicin de ejecutar durante determinado lapso actos judiciales o extrajudiciales que
alteren la situacin de hecho o de derecho entre las partes, con excepcin de los actos
necesarios para evitar prescripcin o caducidad de derechos.
IV. Designacin del conciliador (o mecanismo para su eleccin).
V. Alcance de la confidencialidad pactada entre las partes.
VI. Declaracin sobre el deber de confidencialidad del conciliador, y de la prohibicin de que
sea llamado como testigo en un juicio ulterior.
VII. Criterio para la determinacin del honorario del conciliador y forma en que se pagar.
VIII. Declaracin de las partes de que entienden que el conciliador no brinda asesoramiento
ni representa a ninguna de citas y compromiso de buscar su propio asesoramiento legal.
IX. Liberacin de responsabilidad del conciliador por el contenido de un eventual acuerdo.
b. Oportunidad de su firma
Es altamente beneficioso que el convenio de conciliacin se negocie y firme con anterioridad
al inicio de las sesiones. Ello por cuanto la lectura y firma de ese tipo de instrumento.
Introduce un elemento formal y jurdico que atenta contra el clima de informalidad que debe
158
imperar en una sesin de conciliacin. Es preferible, que esta cuestin -de contenido formal
y que se refiere a problemas de las relaciones con el conciliador- est concluida antes de
pasar a tratar el problema por el que las partes decidieron concurrir a la conciliacin.
La preparacin y discusin anticipadas del convenio resultan posibles slo si el
conciliador cuneta con el respaldo administrativo de alguna organizacin. En caso contrario,
lo ms conveniente es enviar un proyecto por fax a ambas partes (o a sus abogados) para
que pueda firmarse rpidamente al iniciarse la primera sesin. Tambin en este caso resulta
preferible que esta tareas sean ejecutadas por personal administrativo y no por el
conciliador, ya que las partes podran tener objeciones al borrador propuesto, y se
enredaran en una discusin con el conciliador que no resultar saludable, teniendo en
cuenta que todava no se iniciaron tas sesiones y que durante todo el proceso se requerir
de las partes una razonable predisposicin a colaborar con el conciliador.
D. Conocimiento previo del asunto
Si el conciliador no est apoyado por una estructura administrativa, su trabajo comenzar
mucho antes de la primera sesin conjunta con las panes: deber hacer tareas propias de la
convocatoria coordinar telefnicamente da y hora de la primera reunin, preparar y hacer
suscribir el convenio de conciliacin y cualquier otra documentacin previa al inicio, del
proceso, dar explicaciones a las partes y sus letrados. etc. Esto determina que el conciliador
siempre sabr algo sobre la naturaleza del problema.
No existe uniformidad de criterio entre los conciliadores respecto de la ventaja de
contar con informacin preparada especialmente por cada parte para la, conciliacin (un
memorndum confidencial sobre el asunto, seleccin de documentos, etc.) antes de que
comiencen las sesiones. Las opiniones se dividen entre quienes sostienen que el conciliador
debe evitar, en la medida de lo posible, el acceso a informacin sobre el asunto (sobre la
base de considerar que as se preserva en mayor medida la imparcialidad) y quienes
consideran que no hay nada de malo en ello y que, al contrario, a veces puede resultar
provechoso que el conciliador se prepare de antemano
Por nuestra parte, consideramos, una vez ms, que la cuestin tiene que ver con el
estilo que el conciliador adopto y que le sea ms connatural. Tampoco podernos dejar de
reconocer que en la prctica, si el conciliador es quien se ha contactado en forma directa
con las panes, resulta bastante difcil que pueda evitar el conocimiento de ciertos hechos. Lo
normal ser que cada una de las partes -el convocante al solicitar la conciliacin y el
convocado al aceptarla- aproveche esos contactas iniciales e informales con el conciliador
para contarles su visin del caso.
LA APERTURA
(Creacin del encuadre)
159
Tenernos una sola oportunidad para causar la primera impresin.
163
Deber evitarse en la medida de lo posible que las partes se encuentren con
sorpresas durante el proceso de la conciliacin. Las parles debern estar debidamente
informadas de antemano sobre lo que podr pasar. En especial, tas sesiones privadas
suelen generar algo de desconfianza i si, por aadidura, son imprevistas, pueden quebrar el
clima. En general las panes se muestran recelosas de las sesiones privadas (qu estar
hablando el conciliador con la otra parte) y si no se les advierte que probablemente habr
sesiones privadas y cul es el propsito, podr crearse un clima de sospecha que perjudica
notablemente la conciliacin.
g. Repasar y eventualmente convertir- el alcance de la confidencialidad
Es necesario clarificar tanto la confidencialidad que regir entre las panes (segn se
haya acordado) como Jaque se impone sobre el conciliador. Este debe explicar y
eventualmente acordar con las partes cmo ser el rgimen de confidencialidad en las
sesiones privadas: puede revelar todo salvo lo que te pidan que no cuente, o debe callar
todo salvo lo que te autoricen a revelar.
Si el conciliador tornan notas, debe aclarar que slo [las leer y que luego sern
destruidas.
h. Fijar las regas de con vivencia
Dado que no hay formas, plazos ni restricciones para comunicarse, la nica regla
importante es no interrumpirse y tratar de escuchar mientras el otro habla, de manera de
generar un clima de respeto mutuo. An as, hay casos en que puede ser conveniente que el
conciliador permita las interrupciones, si ello ayuda a ventilar las emociones y producir la
descarga emocional necesaria.
i. Si es necesaria, repasar el rgimen de honorarios
j. Ofrecer cierta lgica
Es conveniente que el conciliador haga conocer a las partes los servicios de que pueden
valerse: telfonos, fax, computadoras, copiado de documentos, caf, bebidas, baos, etc.
k. Permitir preguntas sobre el proceso y aclarar dudas
Si bien en principio el discurso inicial aparece como un monlogo del conciliador, una
vez que ha dicho todo lo que tena para decir, ser conveniente no slo permitir, sino
estimular y fomentar las preguntas de las partes sobre el proceso, de manera de intentar
satisfacer todas las dudas o la incertidumbre que las partes llevan a la mesa de conciliacin,
i. Invitar a que las partes informen sobre el asunto
El conciliador no se ubica en una posicin de superioridad respecto de las partes
sine todo lo contrario: uno-abajo (one-down). Son las parles las que deben ayudar al
conciliador a conocer y entender el problema. En este punto no hay reglas respecto de cmo
ni quin debe empezar. Una tcnica usual es la de sugerir que las partes escojan quin de
ellas hablar primero. Para quebrar fa posible timidez inicial, puede sugerirse a las partes
164
que hagan tina descripcin de como se inici el conflicto, un resumen de lo que cada uno
cree son las cuestiones a resolver.
COMUNICACIN
NEGOCIACIN Y CLAUSURA
(En busca de una decisin informado y libre)
167
presentes en la negociacin e introducir aquellos que sean necesarios, con la finalidad de
provocar reacciones que conduzcan a una solucin del conflicto.
En primer lugar, el conciliador debe efectuar un diagnstico de la situacin y un
pronstico tentativo de la posible mecnica de la negociacin. Si sta se plantea en trminos
de posiciones, intentar llevarla al terreno de los intereses. Si luego de desarrollar una
estrategia basada en intereses las partes lograron ampliar la torta pero discrepan respecto
de cmo repartirla, el conciliador podr guiarlas hacia una forma racional de negociar
distributivamente.
Veamos algunas de las acciones que puede y debe realizar el conciliador pan
cooperar exitosamente en la negociacin:
Procurar que las partes se concentren en los intereses y que dejen de lado las
posiciones: a travs de un proceso de preguntas abiertas (por qu?, para qu?)
ayudar a que cada parte reconozca y detecte no slo los intereses propios sino los de la
otra parte. De entre todos los intereses, intentar determinar cules son valores
inamovibles y cules pueden ser utilizados como moneda de cambio sobre los cuales
puede trabajarse.
Estimular a las partes a elaborar creativamente opciones que satisfagan sus propios
intereses y - en lo posible- tambin los intereses de la otra parte. Instruir a las partes
sobro la conveniencia de no evaluar las opciones al momento de crearlas, procurando
alentarlas para trabajar en una tormenta de ideas. Podr cooperar en la generacin do
opciones, formulando sugerencias novedosas reformulando las que se hayan volcado a la
mesa.
Colaborar activamente en bsqueda de opciones que puedan ampliar la torta si fuera
necesario, podr educar a las partes en las tcnicas que lleven a salirse del estrecho
margen en que habitualmente se plantean los conflictos, y buscar otras posibilidades de
acuerdo que pueden satisfacer los intereses de ambos.
Har de agente de la realidad, explorando con las partes las alternativas que puedan
temer, intentando que las analicen con objetividad y tomando en cuenta todos los aspectos.
Procurar que comprendan los riesgos y los costos de no llegar a un acuerdo. Para
desarrollar esta labor, como se ha visto, es conveniente que se utilicen los caucus o
sesiones privadas, ya que mostrar a una de las partes las debilidades de su alternativa en
sesin conjunta puede llevar a la otra parte a endurecer su posicin, alejando las
posibilidades de acuerdo.
Se ocupar de mejorar la comunicacin, utilizando las herramientas que hemos sealado,
con el objetivo principal de que cada parte logre entender el punto de vista de la otra y que
comprenda que puede ser legitimo el modo en que el otro percibe las cosas, aun cuando no
lo comparta. Procurar que las partes se respeten recprocamente las emociones.
168
Fomentar que las partes comprendan la importancia de la relacin y la conveniencia de
trabajar cooperativamcntc. El objetivo de mxima ser el de obtener el fortalecimiento de la
relacin; pero si esto no fuera posible, al menos deber preocuparse de que no se deteriore.
Tratar de que se perciban los beneficios de ser firmes con el problema pero gentiles con las
personas. Crear un ambiente en el que se valore el respeto y la dignidad de las partes.
Intentar incorporar al proceso elementos de objetividad o legitimidad en las pretensiones
u ofertas que se vuelquen y exhortar la utilizacin de criterios objetivos. No es prudente
que el conciliador evale la razonabilidad de las propuestas, pero si detecta que alguna de
ellas carece de sustento objetivo, instar a la parte que la haya formulado a replantearla en
trminos que puedan contar con algn criterio que las legitime. No es recomendable que
esto sea hecho en sesiones conjuntas, siendo el caucus el momento ms indicado para
hacerlo.
Se esforzar por integrar la negociacin con elementos que lleven a compromisos
cumplibles y tratar de que los acuerdos sean duraderos. Podr sugerir -aunque con
sutileza- la incorporacin de algn componente que haga ms fcil de cumplir el convenio.
Si se ha logrado ampliar la torta pero las partes no encuentran la manera de repartirla, y
fuera necesario encarar una negociacin distributiva, el conciliador las auxiliar en la
comprensin de la mecnica de esta negociacin, incitando el baile que le es propio.
Desalentar ofertas iniciales insultantes, enfatizando el peligro de que conlleva en trminos
de anclaje o riesgo de que la otra parte abandone la mesa de la negociacin. Como esta
accin implica en alguna medida una evaluacin, no es recomendable que se haga en
sesiones conjuntas, debiendo utilizarse en los caucus.
Controlar las reacciones negativas frente a posiciones extremas y en todo caso, podr
reinterpretar las ofertas desmedidas corno la intencin de exteriorizar el enojo.
Intentar obtener concesiones mutuas, enfatizando la necesidad de flexibilizar las
posiciones y la conveniencia de resignar parte de lo que se pretende a cambio d otras
cosas. Procurar manejar adecuadamente el tiempo y el tamao de cada una de las
concesiones. En todo caso, es imprescindible que el conciliador mantenga el proceso en
movimiento: aun una concesin considerara pequea es mejor que un anclaje absoluto.
Actuar como emisario o intermediario en la transmisin de las sucesivas ofertas. Es
importante que frente ala otra parte, el conciliador intente reformular e interpretar las
propuestas de manera constructiva, ayudando as a mantener la credibilidad y la imagen
recproca de las panes.
B. Presupuestos
El resultado que se busca en la etapa de clausura, luego de haber seguido un
proceso de negociacin con la asistencia de los conciliadores es la obtencin de una
169
decisin informada de las partes, de acuerdo con el principio de autodeterminacin.
Conciliacin no es sinnimo de manipulacin El compromiso del conciliador (y su
responsabilidad) se relaciona con la calidad y justicia del proceso, no con la justicia del
resultado. Al conciliador no le corresponde evaluar la equidad de la solucin a que puedan
arribar las partes: si ambas estn de acuerdo, aun cuando el conciliador considere injusto el
convenio, deber abstenerse de manifestarlo:
Mientras el proceso haya sido justo e igualitario, la responsabilidad de los trminos de
acuerdo es de las partes y no del conciliador. Sin embargo en funcin de los cdigos ticos
que se manejen, pan conducir la clausura de la conciliacin, el conciliador debe asegurarse:
Que todas las partes hayan tenido oportunidad de expresarse;
Que todas las partes hayan tenido oportunidad de considerar las alternativas:
Que todas las partes hayan comprendido exactamente el alcance del acuerdo; y
Que todas las partes hayan tenido el adecuado asesoramiento profesional, o la
oportunidad de requerirlo.
C. Contenido de la clausura
La clausura puede tener diverso contenido. En funcin del grado de satisfaccin que
brinda a las partes, puede consistir en:
La subsistencia del conflicto (desacuerdo);
Un acuerdo sobre el sometimiento del conflicto a otro procedimiento de resolucin, que
puede disearse con la ayuda del conciliador;
Un acuerdo parcial;
Un acuerdo total; o
Un acuerdo total y la reconciliacin entre las partes.
D. Forma
En caso de que se llegue a un acuerdo, son las partes quienes deciden el grado de
formalidad que pretenden darle (acuerdo meramente verbal, acuerdo escrito privado,
acuerdo escrito para ser aprobado judicialmente, o cualquier otra alternativa o combinacin).
Una de las preguntas ms habituales en los cursos de capacitacin de conciliadores es: Es
conveniente que el conciliador redacte el borrador del convenio? La respuesta una vez ms
no es unvoca: se trata de una cuestin que depende del estilo de conciliacin que se
adopte.
Si el acuerdo no puede ser volcado en un sencillo acuerdo escrito por requerir una
compleja negociacin, el conciliador puede escribir los puntos centrales.
Si el convenio puede ser redactado en poco tiempo, corresponder hacer una distincin:
Si las partes estn asistidas por abogados. es conveniente que el conciliador se
ofrezca a colaborar en la redaccin del convenio (es altamente probable que deba
170
seguir mediando- entre ellos sobre aspectos Instrumentales o accesorios no
previstos en el acuerdo verbal).
Si no intervienen abogados, es probable que las partes soliciten al conciliador la
redaccin de acuerdo. La tarea del conciliador, y su esfuerzo por preservar su
imparcialidad, sern en este caso ms difciles. Deber ponerse especial cuidado en
no tornar partido ni suplir la voluntad de las partes en la definicin del contenido.
E. Tareas ulteriores
Muchos conciliadores sostienen la necesidad de implementar programas de
seguimiento de los acuerdos con un doble propsito: verificar la calidad de lo acordado en
tanto cumplible y efectivamente cumplido. Y comunicar a las partes la disponibilidad del
conciliador para brindar su asistencia ante cualquier problema que surja en la etapa de
cumplimiento.
En estas tareas de seguimiento, que necesariamente implican tomar contacto con las
partes, deber tenerse especial cuidado en mantener la imparcialidad. Ello se manifiesta,
entre otros aspectos, en la necesidad de escuchar las versiones de ambas partes antes de
decidir un curso de accin.
CASO LUCHETTI
171
En la actualidad el CARLOS PAITAN CONTRERAS Estado Peruano se
encuentra involucrado en
procesos arbitrales Socio Principal del Estudio Paitn & ante el Centro
Internacional de Abogados. Arreglo de
Diferencias Relativas Miembro del Registro de rbitros del Centro a Inversiones entre
Estados y de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Nacionales de Otros
Estados (en adelante Internacional de la Cmara de Comercio de el Centro) creado por
el Convenio CIADI o Lima. Convencin de
Washington de 1965, cuyo empleo como
foro neutral y despolitizado de
solucin de controversias,
constituye una fortaleza en la poltica de atraccin de inversin extranjera. De los
procedimientos en trmite ante el Centro, se ha brindado gran cobertura al proceso seguido
por la empresa de capitales chilenos Luchetti del Per SA y Luchetti SA, por un supuesto
acto de expropiacin indirecta sufrida sobre la propiedad de la planta industrial ubicado en el
distrito de Chorrillos.
En base de la informacin brindada por los medios de comunicacin, haremos una breve
aproximacin a cierta terminologa que se ha estado empleando en el devenir de este caso
en particular, bsicamente a : Jurisdiccin del Centro, Competencia del Tribunal y por ltimo,
aplicacin de Indemnizaciones producto de la Responsabilidad Internacional del Estado; lo
que se har, tomando en cuenta ciertas pautas directrices de la doctrina y jurisprudencia
internacional en estos tipos de arbitrajes, que puedan servir de referencia.
El Secretario General del CIADI observar de manera preliminar la competencia del Centro
en funcin del Convenio y de las reglas 2 y 6 de las "Reglas de Iniciacin", sin que su
dictamen constituya un pronunciamiento vinculante para el Tribunal respecto a la facultad
que posee para determinar su propia competencia. Observar si la controversia versa sobre
una diferencia de naturaleza jurdica -legal disputes- que surja directamente de una
inversin ( razone materia) entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisin poltica u
organismo publico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y
el Nacional del Otro Estado Contratante (razone personae), y que las partes hayan
consentido por escrito en someter sus controversias al Centro, de lo contrario las solicitudes
sern rechazadas. Los puntos de examen son muy puntuales y se refieren, bsicamente, a
verificar en las solicitudes, la falta de consentimiento al CIADI, la ausencia de una disputa de
naturaleza jurdica, la no ratificacin de la Convencin por el Estado nacional del inversor y
la ausencia de una inversin, etc.
En el caso particular de la solicitud de registro ante el CIADI por parte del inversor chileno y
el cuestionamiento de la competencia formulada por el Estado Peruano, la Secretaria
General actu conforme al Convenio. Se consideraron satisfechos a los elementos bsicos
del screening para el registro de la solicitud que da pie a la instalacin de un Tribunal
Arbitral, toda vez que se advirti que se trata abiertamente de una inversin, aceptada la
calidad de inversor extranjero por el Estado receptor, adems de existir el consentimiento
del Estado en someter la controversia al CIADI al existir un Tratado Bilateral de Proteccin
Reciproca de Inversiones, (BIT`s). Para efectos del registro, es irrelevante la cuestin previa
relativa a la competencia por el hecho de existir un contencioso en el mbito de un arbitraje
Estado-Estado que busca interpretar los alcances del propio BIT`s celebrado entre Per y
Chile. Si no fuera as, podramos encontrarnos ante situaciones en las que toda solicitud de
registro dirigida por un inversor para canalizar una controversia contra un Estado receptor,
resultara sencillo frustrarla, ya que solo bastara cuestionar previamente los alances del
BIT`s celebrado entre los Estados, ms an, teniendo en cuenta que en la mayora de BIT`s,
se requiere agotar el plazo de 6 meses de la va directa de negociacin como paso previo
para que el inversor registre una solicitud ante el CIADI.
Este planteamiento constituye, para los entendidos en este tipo de arbitrajes, un mecanismo
adicional a los ya existentes ( temas de soberana, no-autorizacin de la subdivisin poltica
u organismo publico, foro judicial como renuncia contractual al Centro, agotamiento de
173
instancias internas, nacionalidad del inversor, etc.) a ser empleados por los usuarios del
CIADI con miras a cuestionar el registro de las solicitudes por razones que versan sobre el
fondo de la controversia y enfocados en la competencia del Tribunal Arbitral.
En el mbito de los procesos arbitrales CIADI, resulta natural que los Tribunales resuelvan
diferencia relacionadas al significado de una controversia y al momento en que sta se llega
a identificar para la aplicacin de una determinada norma o Tratado. En el procedimiento
Maffezini vs Reino de Espaa el Tribunal resolvi la excepcin de jurisdiccin en base al
anlisis referente al momento en que comenz a configurarse la controversia en su sentido
tcnico y jurdico a efectos de determinar si se materializ antes o despus de la entrada en
vigencia del BIT`s celebrado por Argentina - Espaa y el BIT`s Chile-Espaa,
respectivamente. Definitivamente cada caso es distinto y diferente en todos sus aspectos,
pero no debera llamar la atencin la continuacin del proceso por parte del Tribunal Arbitral
para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo que depender de la defensa del
Estado sobre los hechos del caso, a fin de persuadir al Tribunal de la inaplicacin del
174
Tratado Bilateral, a razn del momento (ex ante) en que surge la controversia con relacin a
la vigencia del BIT`s, que implica ms la falta de consentimiento del Estado en someterse
dicha disputa a un arbitraje CIADI que el hecho de existir de manera previa al registro de la
solicitud ante el Centro, un contencioso similar ante un Tribunal Arbitral entre Estados.
De una manera ms clara, resulta til considerar la referencia del procedimiento Metalclad
Corporation vs Estados Unidos Mexicanos al sealarse que cuando una empresa no ha
estado en actividad, en principio por mas de 2 a 3 aos como criterio para establecer
relaciones comerciales duraderas, las ganancias futuras o lucro cesante no puede
emplearse para determinar el valor corriente ni el valor justo de mercado, constituyendo un
criterio subjetivo. El valor justo se limitara a la inversin real en el proyecto, buscando lo que
en doctrina se conoce como el restablecimiento del status quo ante, vale decir, superar la
secuela del supuesto acto ilegtimo y restablecer la situacin que probablemente imperara
de no haberse cometido dicho acto.
175
LOS COSTOS DE UN
ARBITRAJE
Es de notar que, hasta la fecha, todos los valores han sido calculados (y cobrados) por la
Corte en dlares estadounidenses.
Las partes son quienes asumen el costo de cada caso de arbitraje CCI; es por ello que la
provisin para gastos se fija y se cobra a las partes desde el principio del proceso. La
provisin es un estimado de cunto va a costar todo el proceso, pero slo en relacin con
los tres rubros mencionados arriba: honorarios de los rbitros, gastos de los rbitros y
gastos administrativos de la Corte. La provisin es fijada por la Corte una vez que tiene los
elementos necesarios para ello: los montos en litigio y la determinacin acerca de cuntos
rbitros van a decidir el caso. Estas cuestiones son dilucidadas por lo general una vez que
haya expirado el plazo para que la parte demandada enve su contestacin a la demanda.
Es entonces cuando se sabe si existe una reconvencin.
La provisin se fija sumando el estimado de los gastos de los rbitros (por ejemplo, se
calculan los viajes de la residencia de los rbitros a la sede del arbitraje) con el resultado
que d la aplicacin del arancel para los honorarios de los rbitros y los gastos
administrativos, a partir de la cuanta en litigio. En relacin con los honorarios de los rbitros,
el arancel contiene un mnimo y un mximo y por lo general se aplica el promedio. Los
gastos administrativos de la CCI resultan de la aplicacin estricta del arancel, con base en la
cuanta en litigio, como se ha mencionado. El resultado que obtiene la Corte es muy similar
al resultado que pueden obtener los usuarios del arbitraje cuando acuden a la "calculadora
de costos" en el sitio web de la Corte. Lo que no se incluye en la calculadora de costos, por
no incluirse en los aranceles, naturalmente, es el estimado de los gastos de los rbitros.
178
corresponda, generalmente porque las partes han presentado nuevos elementos que
esclarecen el tema.
Una vez que la Corte fija la provisin, la Secretara otorga un plazo que por lo general es de
30 das a las partes para que paguen la provisin. Como es de suponer, para ese momento,
en la mayora de los casos los rbitros estn nombrados y los escritos de las partes ya
podran ser transmitidos a los rbitros. Sin embargo, sin fondos, la Secretara no puede
transmitirles a los rbitros los escritos para que comiencen a trabajar en el caso. Con el fin
de acelerar el proceso, el Reglamento de la Corte prev que el Secretario General fije un
anticipo de la provisin en cuanto reciba la demanda, antes de que se notifique a la parte
demandada. Este anticipo es pagado solamente por la parte demandante, dentro del plazo
que tiene la parte demandada para contestar la demanda. De esta manera, una vez los
rbitros nombrados, se contar con los fondos suficientes para que los documentos les sean
transmitidos y comiencen a trabajar.
La estimacin del anticipo que hace el Secretario General deber ser suficiente para cubrir
el trabajo y los gastos del tribunal hasta la elaboracin del Acta de Misin. El monto pagado
por anticipo de la provisin ser deducido de la porcin que le corresponda pagar a la parte
demandante una vez que se fije la provisin. La parte demandante puede optar por no pagar
el anticipo, pero no aprovechar la ventaja que se le da en trminos de celeridad.
Existen dos hiptesis que modifican esta regla. La primera es cuando la parte demandada
no participa en el proceso o cuando rehsa pagar la parte que le corresponde de la
provisin. En este caso, la Secretara invita a la parte demandante a pagar toda la provisin,
substituyendo a la parte demandada en esa obligacin. Si la parte demandante no paga la
totalidad de la provisin, dentro de los plazos que se otorgan a lo largo del procedimiento, el
arbitraje no podr proseguir y las demandas se considerarn retiradas. 3 La segunda
hiptesis es cuando las demandas de cada parte (principal y reconvencional) son tan
dispares que a una de ellas no le conviene pagar la mitad de la totalidad de la provisin. En
este caso, la parte que reclama un monto muy inferior al de la otra puede solicitar que la
179
Corte fije provisiones separadas; es decir, que se fije una provisin para su reclamacin y
otra distinta para la reclamacin de la otra parte. Aunque el monto global vaya a resultar
mayor que una provisin conjunta, las partes debern de pagar solamente el monto
correspondiente a su demanda.
Durante el arbitraje los elementos que se usaron para fijar la provisin pueden variar,
acarreando con ello una variacin en la provisin. Por ejemplo, la cuanta en litigio puede
disminuir o aumentar considerablemente; tambin puede suceder que el arbitraje se torne
ms complejo de lo previsto, con ms audiencias y mayor carga de trabajo por parte de los
rbitros. Debido a que la Secretara recibe copia de todo documento que se tramite en el
arbitraje, sta se mantiene atenta a cualquier variacin que pueda afectar el costo del
arbitraje. Si los rbitros o las mismas partes no llaman la atencin de la Secretara, sta de
todos modos puede contactar a los rbitros y las partes para indicarles que la Corte podra
ser invitada a reconsiderar la provisin. Tras esta indicacin, a veces se solicita confirmacin
de las partes sobre el cambio en el monto del litigio o informacin de los rbitros sobre sus
gastos y el tiempo dedicado al arbitraje. Con esta informacin, la Secretara invita a la Corte
a reajustar la provisin.
El nuevo monto es comunicado a las partes y los rbitros. Si es mayor que la provisin
original, la Secretara otorga un plazo a las partes para efectuar el pago de lo que
corresponde. Si el monto es menor, la Secretara procede a reembolsar a las partes lo
pagado en exceso.
Sea cual sea la provisin o los reajustes durante el proceso, siempre es bueno tener en
mente que la determinacin final acerca de quin y en qu proporcin va a correr con los
costos del arbitraje le pertenece a los rbitros. Veremos cmo y en qu momento se
determina esto.
Liquidacin de costos
Es la Corte quien fija los costos del arbitraje que comprenden los gastos y honorarios de los
rbitros as como los gastos administrativos de la CCI. Ella lo hace al final del arbitraje,
cuando aprueba el laudo final o cuando toma nota del retiro del caso.
Para hacerlo, la Secretara le informa de los gastos incurridos por los rbitros durante el
proceso. Los gastos son controlados por la Secretara en todo momento, ya que deben ser
"razonables", segn el Reglamento. Los parmetros de "razonabilidad" los da una Nota de la
Secretara que se les enva a los rbitros al inicio del proceso.4
180
Para la determinacin de los honorarios, la Corte aplica el arancel segn la cuanta en litigio
y por lo general fija los honorarios de los rbitros en el monto promedio. Sin embargo, tiene
la discrecin de fijar los honorarios por encima o por debajo del promedio, segn las
particularidades de cada caso. Para ello, la Secretara le informa a la Corte sobre el tiempo
que han dedicado los rbitros al caso y la complejidad del asunto (cuntas audiencias se
llevaron a cabo, cuntas decisiones debi tomar el Tribunal, etc.) y la diligencia de los
rbitros en el desarrollo del proceso.
Por ltimo, la Corte fija los gastos administrativos de la CCI, los cuales son determinados en
apego al arancel.
Estos tres montos les son comunicados a los rbitros cuando se les notifica que el laudo
final ha sido aprobado, ya que el examen del laudo final se hace en la misma sesin que la
determinacin de los costos del arbitraje. Ese monto debe ser incluido en el laudo final por
los rbitros, quienes adems van a determinar cul parte va a pagarlo. Los rbitros deben
motivar su decisin acerca de cul parte debe pagar los costos del arbitraje. En muchos
casos, los rbitros deciden que la parte perdedora corre con todos los costos; en otros, que
cada parte paga la mitad. Cualquiera que sea la decisin, es una decisin de los rbitros y
no de la Corte.
Es importante aclarar que los rbitros deben incluir en el laudo final los honorarios de los
abogados y los costos relacionados con los peritos. Los rbitros deben determinar su pago;
al igual que con los costos arriba mencionados, los rbitros deben motivar su decisin a este
respecto. Estos rubros, sin embargo, no forman parte de lo que fija la Corte.
Cuando las partes deciden retirar el caso antes de que se dicte el laudo final, la Corte
tomar nota del retiro del caso y fijar los costos de la misma manera indicada arriba. La
Corte fijar el monto dependiendo de la etapa a la cual lleg el arbitraje, en aplicacin
proporcional de los aranceles.
Como se desprende de estas notas, es aventurado decir que "el arbitraje de la CCI es caro"
si no se sabe con qu se est comparando ni a qu caso se est haciendo referencia. El
costo del arbitraje depender de la cuanta en litigio, del tiempo que tarde el proceso, de la
complejidad del asunto, entre otras cosas. Lo que s se puede resaltar es que el esquema
de costos de la CCI permite una previsibilidad difcil de encontrar en otras instituciones, ya
que, guardando flexibilidad, el sistema de la CCI funciona sobre la base de aranceles
predeterminados.
181
__________________________________________________________
1
Las opiniones expresadas por el autor en el presente artculo no pretenden reflejar,
de ninguna manera, ni la posicin de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ni la
de su Secretara.
2
Los valores anteriores no incluyen la estimacin de los gastos de los rbitros
3
Sin perjuicio del derecho a volver a introducir las demandas, segn lo establece el
artculo 30.4 del Reglamento.
4
Nota de la Secretara de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI del 1 de enero
de 1993.
182
ANEXO 03:
MODELOS DE
SOLICITUDES
Seores
CENTRO DE CONCILIACION ___________________
Av. Santa Cruz 937
MIRAFLORES
De mi consideracin:
183
Yo, ............................................. identificado con DNI N ....................... sealando domicilio
real en ............................................................ , distrito de .................................... y provincia
de ......................, ante Ud. respetuosamente digo :
I.-PEDIDO
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
1. .....................................................................................................................................
2. .....................................................................................................................................
3. .....................................................................................................................................
POR LO EXPUESTO:
Solicito su intervencin como conciliadores extrajudiciales
parar buscar resolver la controversia planteada en mi pedido y asegurar mis derechos,
debindose tramitar como establece la Ley
184
POR XXX S.A.
L.E. No......................................
PETICION DE ARBITRAJE
Seores
Secretara General
XXX S.A. con R.U.C. No. ............................. con domicilio en ........................ Distrito
de ........................................., debidamente representada por su Gerente General
185
Sr. ..................................................... identificado (a) con L.E. No. ............................ de
conformidad con poder adjunto, nos presentamos ante ustedes y decimos:
1. SOLICITUD:
Solicitamos el inicio del proceso arbitral ante el Centro de Conciliacin y Arbitraje
Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima.
2. PARTES:
Las partes del proceso arbitral son:
3. ARBITRAJE
Indicar si es de derecho o de conciencia. Indicar si es nacional o internacional.
4. CONVENIO ARBITRAL
186
Existe un Convenio Arbitral celebrado entre las partes, el cual consta en la
clusula ............. del contrato de (materia) ..................................... de fecha ..//.
que cumple con los requisitos mnimos de validez establecidos en el Decreto Legislativo
N 1071.
5. CONTRATO:
Contrato de ...................................................... de fecha / / cuyo objeto
es .........................................................................................
y que obra como anexo No en la presente peticin.
b). ..............................................................................................................
c). ..................................................................................................................
7. MONTO DE LA CUANTIA:
La cuanta es de US$ S/. (................................................. dlares americanos nuevos
soles) adems de intereses, costas y gastos que se generen por el presente laudo
arbitral.
8. TRIBUNAL ARBITRAL:
187
........................................ de fecha / / la controversia ser resuelta por un Tribunal
Arbitral de ........... miembros.
POR TANTO:
SEGUNDO OTROSI DECIMOS: Que, cumplimos con acompaar en calidad de anexos, los
siguientes documentos:
TERCER OTROSI DECIMOS: Que, en aplicacin del inciso b) del artculo 16 del
Reglamento Procesal de Arbitraje, cumplimos con acompaar a la presente el cheque del
Banco .................................. No. ....................... por el monto de US$ S/. ......................
188
(...................................dlares americanos nuevos soles) por concepto de 50% de gastos
administrativos del presente proceso arbitral, en la parte que nos corresponde.
189
ANEXO 04:
GLOSARIO
DE
TERMINOS
-A-
ABSTENCION: Es la obligacin que tiene un juez o magistrado por su propia iniciativa de
inhibirse en el conocimiento de un litigio por entender que carece de imparcialidad para
juzgar.
190
ANULABILIDAD: (Derecho Civil). Es la figura que, segn Ennecerus, se da cuando un
negocio jurdico es considerado de momento vlido, pero puede ser declarado nulo por
sentencia judicial en base a una accin (sic) de nulidad. Se busca proteger los intereses de
la parte dbil de la relacin jurdica, por ejemplo, cuando adolece de incapacidad relativa;
sin embargo, en virtud de la seguridad jurdica, el acto jurdico anulable puede ser
confirmado, adquiriendo plena validez.
de ttulo ejecutivo.
ACUERDO: Un acuerdo es, en Derecho, una decisin tomada en comn por dos o ms
personas, por una junta, asamblea o tribunal. Tambin se denomina as a un pacto, tratado o
resolucin de organizaciones, instituciones, empresas pblicas o privadas. Es, por lo tanto,
la manifestacin de una convergencia de voluntades con la finalidad de producir efectos
jurdicos. El principal efecto jurdico del acuerdo es su obligatoriedad para las partes que lo
otorgan naciendo para las mismas obligaciones y derechos. Es vlido cualquiera que sea la
forma de su celebracin, oral o escrita, siempre que el consentimiento de los otorgantes sea
vlido y su objeto cierto, determinado, no est fuera del comercio o sea imposible.
APELACIN: (Derecho procesal) Recurso que se interpone para impugnar una resolucin,
auto o sentencia, ante una instancia superior solicitando se revoque o anule, paralizando la
entrada en vigencia de la fuerza de la ley. Existe apelacin en ambos efectos (procedimiento
y jurisdiccin) en un solo efecto (procedimiento).
ARANCEL: Valorizacin o tasa; tarifa oficial que establece los derechos que se han de
pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales; como las cartas
judiciales.
-C-
C.C.: Cdigo Civil vigente
191
CENTRO DE FORMACIN: Centro de Formacin y Capacitacin de Conciliadores.
CERRAR: Dejar de prestar servicios conciliatorios por un lapso mnimo de dos (2) meses en
forma alternada o consecutiva.
-D-
DCMA: Direccin de Conciliacin Extrajudicial y Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos del Ministerio de Justicia.
192
DECRETO LEGISLATIVO: Es un Decreto con fuerza de Ley. Es cuando el Congreso delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia
y por el trmino que especifica la Ley autoritativa. Los Decretos Legislativos estn sometidos
a las mismas normas que rigen para la Ley, en cuanto a su promulgacin, publicacin,
vigencia y efectos.
-E-
ENCE: Escuela Nacional de Conciliacin Extrajudicial.
-I-
INFRACTOR: Operador de la Conciliacin que incurre en cualesquiera de las infracciones
previstas en el presente Reglamento.
-L-
LAUDO: En el Derecho Procesal, laudo es la decisin definitiva de los rbitros o amigables
componedores sobre las cuestiones comprendidas en el compromiso.
193
L.G.M.: Ley de Garantas Mobiliarias
-M-
MINJUS: Ministerio de Justicia.
-N-
NOTIFICACIN: Accin y efecto de hacer saber a un litigante o parte interesada en un
litigio, cualquier sea su ndole, o a sus representantes y defensores, una resolucin judicial u
otro acto del procedimiento.
-O-
OPERADORES DE LA CONCILIACIN: Comprende a los Conciliadores, Capacitadores,
Centros de Conciliacin y Centros de Formacin y Capacitacin de Conciliadores.
-P-
PERITO: Persona sabia, experimentada, hbil, prctico en una experiencia o en un arte.
-R-
RECONVENCION: Derecho Procesal Civil) Figura por la que la parte demandada, al
contestar la demanda, busca hacer valer la pretensin que tiene contra su demandante. Es
una contrademanda; se puede decir que se hacen valer dos pretensiones en una misma
accin. Comnmente conocida como la contrademanda o contraccin. Segn Alsina es una
demanda que introducen el demandado en su contestacin (...) y constituye un caso de
194
pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes. Constituye una pretensin, esta
vez, planteada por el demandado frente al actor originario (sujeto activo), dndose una
acumulacin de pretensiones. Acto de peticin hecha por el demandado contra el
demandante ante el mismo juez y en respuesta a la demanda que se le ha interpuesto, para
que ambas sean tramitadas y resueltas con la sentencia.
RECURSO: (Derecho procesal) Trmino genrico que abarca el total de actos jurdicos
procesales de las partes que impugnan la eficacia de una resolucin judicial en el mismo
proceso. Por tal motivo, la expresin recursos impugnatorios importa error, pues todos los
recursos son impugnatorios. Significa en sentido general: regreso al punto de partida.
Segn Couture: Es un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente, la
palabra denota el recamino que se hace nuevamente mediante la otra instancia, como el
medio de impugnacin por virtud del cual se recorre el proceso
RECUSACION: (Derecho Procesal) Facultad que tienen las partes litigantes de pedir que un
juez o vocal se abstenga de administrar justicia en un proceso por considerar que tiene
inters en el mismo, cuestionndose su imparcialidad. Derecho de las partes para reclamar
que un juez se aparte del conocimiento de un juicio, por presumir que tiene inters personal
y, por lo tanto, no ser imparcial.
-T-
TUPA: Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos
TRATADO INTERNACIONAL: acuerdo escrito entre dos o ms Estados, entre un Estado y
una organizacin internacional o entre organizaciones internacionales.
-U-
URP: Unidad de Referencia Procesal
195
196
ANEXO 04:
SILABUS
DEL CURSO
I. DATOS INFORMATIVOS:
1.1 ESCUELA PRFESIONAL : DERECHOS
1.2 AREA CURRICULAR: FORMACION GENERAL
1.3 SEMESTRE: 2009-I
1.4 CICLO: V
1.5 PRE REQUISITO: NINGUNO
1.6 CDIGO: D55
197
1.7 CREDITOS: 05
1.8 DURACIN:
1.9 DOCENTE: Abog: PAMELA NIEVES PEA
II. FUNDAMENTACIN:
a. La presente asignatura correspondiente a formacin general, est dirigida a los
alumnos del V ciclo de la Facultad de Derecho, con la finalidad de proporcionarles
un conjunto de conocimientos y alcances que les permitan familiarizarse con los
principales mecanismos alternativos en la solucin de conflictos, llmese as a la
Negociacin, a la Mediacin, a la Conciliacin Extrajudicial y al Arbitraje.
b. Mediante el estudio de los conceptos, principios, normatividad vigente y el
procedimiento de los indistintos mecanismos de solucin de conflictos; se har
posible que los alumnos puedan solucionar sus conflictos de intereses o
pretensiones de manera eficaz, rpida y especializada y lo ms importante sin la
necesidad de recurrir a los congestionados rganos Jurisdiccionales.
c. Al concluir el curso, los estudiantes estarn en condiciones de aplicar y
recomendar los mecanismos de resolucin de conflictos como alternativas
seguras y viables en la solucin de controversias, pudiendo en cualquier momento
ser protagonistas y actores directos, en la bsqueda de soluciones consensuales
a sus problemas.
d. Asimismo, con el dictado del curso, los alumnos tomarn conciencia de las
ventajas y beneficios de los indistintos mecanismos de solucin, coadyuvando a
que nuestra sociedad vaya cambiando su tan tradicional conciencia colectiva de
litigiosidad por una de pacificacin y armona.
III. COMPETENCIAS:
Comprende al conflicto como un fenmeno social inherente al individuo.
Explica y aplica la lgica cooperativa y consensual en la solucin de los
conflictos sociales.
Conoce, comprende y explica los conceptos, caractersticas y diferencias de los
principales medios alternativos en la solucin de conflictos.
Analiza los principios, normas y jurisprudencia que sustenta la justicia
conciliatoria y arbitral.
Comprende, analiza y aplica el procedimiento conciliatorio en las materias
pertinentes, propiciando el trabajo en equipo y actuando como agente de cambio
para el desarrollo de la conciencia colectiva.
ACTITUDES
Exhibe una actitud analtica y valorativa respecto del uso y aplicacin de los
distintos MARCs.
Precisa y explica de manera coherente con sus propias palabras las diferencias y
similitudes entre los diversos MARCs.
Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prcticos.
Trabaja de manera individual y grupal la elaboracin de los casos prcticos.
Respeta las ideas de los dems compaeros de clases.
CONTENIDOS DE CLASES
CAPITULO I: TEORIA DEL CONFLICTO
I. VISIONES DEL CONFLICTO
II. NIVELES DEL CONFLICTO
III. QU ES EL CONFLICTO?
IV. CLASES DE CONFLICTOS
V. DINAMICA DEL CONFLICTO
VI. FUENTES DEL CONFLICTO
VII. COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO
VIII. FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO
IX. ESTRUCTURA DEL CONFLICTO
X. ANALISIS DEL CONFLICTO
199
resolucin de conflictos dentro de una sociedad
Analiza la legislacin extranjera en donde se practica la mediacin y la
negociacin como medio alternativo de resolucin de conflictos.
Establece diferencias y similitudes entre la mediacin y la negociacin.
ACTITUDES
Exhibe una actitud analtica y valorativa respecto del uso y aplicacin de la
mediacin y negociacin.
Precisa y explica de manera coherente con sus propias palabras las diferencias y
similitudes entre la mediacin y la negociacin.
Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prcticos.
Trabaja de manera individual y grupal la elaboracin de los casos prcticos.
Respeta las ideas de los dems compaeros de clases.
CONTENDIOS DE CLASES
CAPITULO I: LA MEDIACION
I. GENERALIDADES
II. GESTION
III. VENTAJAS DE LA MEDIACION
IV. FORMAS
200
Conoce el proceso conciliatorio e identifica las etapas procesales.
Identifica, reconoce y diferencia el proceso conciliatorio judicial y el extrajudicial.
Dirige coherentemente las Audiencias Conciliatorias.
Identifica y reconoce las principales tcnicas de comunicacin aplicadas a la
conciliacin extrajudicial.
Establece la importancia de la tica dentro del proceso conciliatorio.
Analiza las circunstancias de aplicacin del principio de Oportunidad dentro del
proceso conciliatorio.
Precisa y explica las principales modificaciones hechas a la Ley de Conciliacin a
travs del Decreto Legislativo N 1070.
Plantea casos prcticos especficos, correspondientes a la conciliacin
Aplica de manera correcta las diferentes tcnicas de comunicacin aplicadas a la
conciliacin.
Identifica correctamente las materias conciliables segn el Decreto Legislativo N
1070 y su Reglamento.
ACTITUDES
Exhibe una actitud analtica y valorativa respecto del uso y aplicacin de la
conciliacin en nuestro pas.
Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prcticos.
Trabaja de manera individual y grupal la elaboracin de los casos prcticos.
Respeta las ideas de los dems compaeros de clases.
Dirige de manera correcta una audiencia de conciliacin simulada.
CONTENDIOS DE CLASES
CAPITULO I: LA CONCILIACIN
I. INTRODUCCIN
II. EVOLUCIN HISTRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERU
III. ETIMOLOGA Y DEFINICIN
IV. IMPORTANCIA
V. CARACTERSTICAS
VI. FINES
VII. CLASES
VIII. SUJETOS QUE INTEVIENEN
IX. MODELOS CONCILIATORIOS
X. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
XI. MATERIAS CONCILIABLES
XII. LA CO-CONCILIACIN
XIII. DERIVACION DE CASOS
XIV. MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFICILES
XV. CONCILIACIN MULTIPARTES
XVI. MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS
XVII. LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION
ACTITUDES
Exhibe una actitud analtica y valorativa respecto del uso y aplicacin del arbitraje
en nuestro pas.
Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prcticos.
Trabaja de manera individual y grupal la elaboracin de los casos prcticos.
202
Respeta las ideas de los dems compaeros de clases.
CONTENIDOS DE CLASES:
CAPITULO I: EL ARBITRAJE
I. ANTECEDENTES
II. DEFINICIN
III. IMPORTANCIA
IV. CARACTERSTICAS PRINCIPALES
V. NATURALEZA JURDICA
VI. TIPOS DE ARBITRAJE
VII. MATERIAS QUE SON SOMETIDAS A ARBITRAJE
VIII. VENTAJAS DEL ARBITRAJE
IX. EL CONVENIO ARBITRAL
X. DERIVACIN DE CONTROVERSIA JUDICIAL A ARBITRAJE
XI. RENUNCIA AL ARBITRAJE
XII. LOS SUJETOS PROCESALES EN EL ARBITRAJE
XIII. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON EL
DECRETO LEGISLATIVO N 1071
XIV. EL LAUDO ARBITRAL
203
Esta evaluacin ser igual para ambos parciales.
Las evaluaciones a distancia sern entregadas en la fecha establecida, las que se
entreguen fuera de fecha sern consideradas como no presentadas.
Los Foros de discusin deben ser respondidos en las fechas establecidas, no se
evaluarn los que se hayan respondido fuera de la fecha programada.
La nota mnima de aprobacin es 11 (ONCE)
Los alumnos que tengan calificativos menores a 11 (ONCE) en el promedio final
tendrn derecho a examen de aplazados, previo al pago del derecho correspondiente.
La Frmula a considerar ser la siguiente:
Primer Parcial: ED (20%) + FR (10%)+EP (70%)
Segundo Parcial: ED (20%) + FR (10%)+EP (70%)
204