II.

LA PROPIEDAD

A. Justificacin econmica de la propiedad

24. Justificacin de la existencia del derecho de propiedad. Imaginemos una sociedad en que
se han abolido todos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra maz, lo fertiliza y
pone espantapjaros; pero cuando el maz est maduro su vecino lo cosecha y lo lleva
para su propio uso. El agricultor no tiene ningn remedio legal contra la conducta de su
vecino, pues no es propietario de la tierra que sembr ni de la cosecha. Si no pueden
tomarse medidas defensivas, despus de algunos incidentes semejantes se abandonar el
cultivo de la tierra y la sociedad cambiar a los mtodos de subsistencia (tales como la
caza) que involucran una inversin preparatoria menor.9

Como se aprecia del caso anterior, la proteccin de la propiedad crea incentivos para el uso
eficiente de los recursos: sin derechos de propiedad no hay ningn incentivo para incurrir
en costos, pues no hay recompensas razonablemente aseguradas para tal accin. La
creacin de incentivos apropiados se funda en la existencia de derechos mutuamente
excluyentes para el uso de los recursos.

Desde un punto de vista distinto, en situaciones donde existe comunidad sobre ciertos
bienes, la propiedad individual tambin permite subsanar ineficiencias del sistema:
imaginemos que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal; es decir,
ninguno de ellos tiene derecho a excluir a ninguno de los otros, de modo que ninguno
puede cobrar a los otros por el uso del pastizal () Aun as, el pastoreo de vacas
adicionales impondr un costo a todos los dems ganaderos. Las vacas tendrn que
caminar ms a fin de comer la misma cantidad de pasto y eso reducir su peso. Sin
embargo, en virtud de que ninguno de los ganaderos paga por el uso del pastizal, ninguno
tomar en cuenta este costo al decidir cuantas vacas adicionales alimentar, de modo que
se criarn ms vacas de lo que sera eficiente.10

9
POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. 1 edicin en espaol. Ciudad de Mxico: Fondo de
cultura econmica, 1999, p. 38.
10
dem, pp. 38-39.
 LA PROPIEDAD 17

Con todo, como se ver, no basta con la existencia de derechos exclusivos y excluyentes
para asegurar el uso eficiente de los recursos, se requiere que los derechos sean
transferibles, pues ello permite reconducir los recursos hacia donde son considerados ms
valiosos.

25. Derechos de propiedad y escasez. La necesidad de que existan reglas de propiedad slo
aparece en cuanto los recursos son escasos, pues en ese caso ser necesario para el
bienestar social que ellos sean asignados a quienes les otorguen ms valor para as alcanzar
una solucin eficiente, esto es, el mximo aprovechamiento de los recursos escasos.

Imaginemos una sociedad primitiva en que el uso principal de la tierra sea el pastoreo.
La poblacin de la sociedad es pequea en relacin con la cantidad de tierra, y sus
rebaos son pequeos. No existe ninguna tecnologa para incrementar el valor de la tierra
mediante la fertilizacin, el riego u otras tcnicas. Es muy elevado el costo de la madera o
de otros materiales para construccin de cercas, y no se puede pensar en un sistema para
el registro pblico de la propiedad de la tierra porque la sociedad es analfabeta.11 En un
caso como ste, los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad de la
tierra son ms altos que las ganancias que de ello se deriven. Si no hay congestin, no hay
riesgos de agotamiento del recurso; y si no hay como mejorar la tierra (o es intrascendente),
tampoco hay incentivos para su utilizacin eficiente. Por esto, no es sorprendente que en las
sociedades primitivas el desarrollo de los derechos de propiedad sea ms lento y su alcance
menos extenso.

Un claro ejemplo en la prctica son las normas referidas a los animales domsticos y los
animales bravos (arts. 617 a 623): Si una vaca u otro animal domstica escapa de las tierras
de su dueo, ste conserva el dominio sobre ella; por el contrario, si un topo u otro animal
bravo escapa, ser de propiedad de cualquiera que lo encuentre. La racionalidad detrs de
estas normas es que los animales bravos no se consideran valiosos, por lo que no hay razn
para crear derechos de propiedad sobre ellos, o resulta muy caro establecer un sistema de
derechos (superior a los beneficios).

11
dem, p. 40.
18 DERECHOS REALES

26. Necesidad de la transferibilidad de los derechos. Los intercambios voluntarios son los que
crean excedentes positivos para la sociedad, incrementando la riqueza y en esta perspectiva,
la existencia de derechos de propiedad fuertes, basados en reglas simples y claras, fortalece
el sistema.

Esto puede demostrarse con un ejemplo. A es dueo de un auto, que valora en $1.000, y B
dispone de $2.000 para gastar: puede decirse que en la comunidad conformada por A y B,
hay una utilidad neta de $3.000. B desea adquirir el auto de A, porque lo necesita para un
negocio con retornos esperados de $1.600. En este caso, A estar dispuesto a vender el auto
por cualquier suma superior a $1.000, porque ello le representa una mejora respecto de su
situacin anterior. Por su parte, B estar dispuesto a ofrecer hasta $1.599 por el auto, en
razn de los retornos esperados del negocio. Si finalmente A vende el auto a B en $1.500,
tanto A como B habrn mejorado su situacin anterior, pues A habr recibido $1.500 por
un auto que valoraba en $1.000, mientras que B habr invertido $1.500, pero se habr
asegurado beneficios por $1.600, con una ganancia neta de $100, y an le quedarn otros
$500 de su dinero original. Como resultado de la operacin entre A y B entonces, la
utilidad comn ha pasado de $3.000 a $3.600.

27. Costos de transaccin el teorema de Coase. Existe un factor adicional que influye en la
asignacin eficiente de los recursos junto a la existencia de derechos exclusivos y su
transferibilidad: los costos de transaccin, esto es, los costos involucrados desde la primera
negociacin de las partes hasta la celebracin de un contrato. Este concepto fue introducido
por el economista Ronald COASE, al enunciar su teora respecto de este punto, el
denominado Teorema de Coase.12

La existencia de derechos de propiedad exclusivos y excluyentes no puede ser absoluta,

pues la coexistencia de los derechos lleva a su colisin en ciertos casos, causando perjuicios
a una o ms personas (por ejemplo, el paso de un tren cerca a una plantacin de trigo,
emitiendo chispas que causan la prdida de una parte de la cosecha). La solucin ms

12
El teorema de Coase fue enunciado por primera vez en el artculo The Problem of Social Cost. Puede
revisarse la versin en espaol, publicada por el Centro de Estudios Pblicos: COASE, Ronald. El problema
del costo social. Estudios Pblicos N45, 1992 [en lnea: www.cepchile.cl].
 LA PROPIEDAD 19

eficiente en casos de colisin de derechos de propiedad sera aquella que permitiera la

maximizacin del beneficio social.

De acuerdo con Coase, la asignacin de derechos que realice la ley, es irrelevante desde el
punto de vista del bienestar social si los costos de transaccin son cero, pues sin importar a
quien la ley le otorgue la titularidad de un derecho, las partes sern capaces, mediante
acuerdos voluntarios, de llegar siempre al resultado eficiente.

Utilizando el ejemplo del tren, supongamos que el equipo necesario para que el tren no
emita chispas tiene un costo de $100 y la prdida del agricultor, por verse impedido de
sembrar cerca de las vas, fuera de $50. Si la ley hace prevalecer el derecho del agricultor,
el dueo del tren estara dispuesto a pagar una suma inferior a $100 por el derecho a emitir
chispas, y el agricultor estara dispuesto a recibir cualquier suma superior a $50, por ende
cualquier operacin que tenga un valor entre $50 y $100 ser conveniente para ambas
partes. Si la ley optara por la solucin contraria, esto es, entregar al dueo del tren el
derecho a emitir chispas, no habra transaccin posible, pues el agricultor no querra pagar
ms de $50 y el dueo del tren no querra recibir menos de $100. As, en cualquier caso, el
resultado sera el mismo, el tren emitir chispas y el agricultor deber desplazar sus
cultivos: la asignacin original de los derechos legales no determinar el uso que
prevalecer finalmente.

Sin embargo, en la generalidad de los casos los costos de transaccin no son cero, lo que
puede llevar a resultados ineficientes. Supongamos que la negociacin entre el agricultor y
el dueo del tren les significa gastos equivalentes por $30 a cada uno. En ese caso, el
espacio para la negociacin entre las partes disminuye fuertemente. Si la ley otorga el
derecho al agricultor, ste no querr recibir menos de $80 ($50 de prdida y $30 de
compensacin por gastos), y el dueo del tren no estar dispuesto a pagarle ms de $70 (su
ahorro esperado de $100, menos $30 que asume por gastos), por lo que la negociacin no
llegar a nada, el agricultor continuar sembrando y el tren deber realizar el gasto en
seguridad. Por el contrario, si es el tren el que tiene derecho a emitir chispas, no querr
recibir menos de $130 por su derecho y el agricultor no querr pagar ms de $20,
obligndolo a desplazar su cultivo.
20 DERECHOS REALES

En consecuencia, en la prctica cobra relevancia la asignacin de derechos que realicen las

normas legales y, en consecuencia, seala Coase, las normas legales deben tender a reducir
los costos de transaccin (lo que supone la existencia de reglas claras y simples, sistemas
registrales pblicos respecto de la propiedad, en fin, medidas que fortalezcan la certeza
jurdica).

Se ha objetado a esta tesis que los seres humanos no siempre se actan como agentes
econmicos racionales y que muchas veces su comportamiento impide que se alcance la
solucin ms eficiente, a pesar de estar dados los incentivos econmicos para ello.
Nuevamente, la ley deber intentar que los derechos estn a priori asignados a quienes los
valoran ms.

B. Perspectiva jurdica de la propiedad

28. Concepto. Los trminos propiedad y dominio no reciben en doctrina significados

unvocos. Para algunos, propiedad es un concepto amplio que sirve para designar todo
gnero de derecho susceptible de apreciacin pecuniaria, mientras que dominio se
identifica con el derecho real que recae sobre cosas materiales. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria los considera sinnimos, del mismo modo que el Cdigo Civil.

Las definiciones de propiedad se agrupan en dos tipos:

(a) Conceptos analticos. Tienen la caracterstica de que definen la propiedad, desde un

punto de vista cuantitativo, como una suma de atributos. As, el dominio es el
derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo
permite. El Cdigo Civil recurre a este tipo de concepto, pues el art. 582 seala que
El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.

(b) Conceptos sintticos. A diferencia de los analticos, los sintticos definen la

propiedad recurriendo a criterios cualitativos, intentando dar un concepto unitario de
 LA PROPIEDAD 21

la misma. As, dominio es el seoro unitario, independiente y, cuando menos,

universal sobre una cosa.

La definicin del Cdigo Civil, adems de ser analtica, se caracteriza por recoger una
visin individualista de la sociedad. Es as como es un derecho real, y su titular puede
disponer de ella arbitrariamente. Pone atencin en la escasez de las cosas.

29. Contenido jurdico del derecho de propiedad. El derecho de propiedad concebido como un
derecho exclusivo y excluyente es consecuencia de una mentalidad individualista: la
propiedad es validada por representar el poder del individuo sobre las cosa, derivado del
principio de autonoma privada, cuyo origen est en la Ilustracin y que es la lnea seguida
por el Cdigo Civil, dictado en la poca de mayor vigor de esas doctrinas. La propiedad es
entonces una constitucin abstracta, en la cual no es necesario indagar en su finalidad para
justificarla. Es en este aspecto donde difiere de la concepcin economicista o utilitarista
referida anteriormente, que la defiende y protege slo en la medida que resulta til para
aumentar el bienestar social.

Por otro lado, particularmente a mediados del siglo XX, fueron tomando fuerza tendencias
comunitarias, que cuestionaron esta visin e impusieron la nocin de que el propietario
deba estar sujeto a diversas cargas para la satisfaccin del bien comn.

El concepto jurdico actual de propiedad se mueve entre estos dos polos, lo que queda de
manifiesto en el art. 19 N24 de la Constitucin, el que reconoce limitaciones al derecho de
propiedad en funcin de ciertas categoras de intereses comunes, como la seguridad y
salubridad pblica, por ejemplo, en lo que se ha denominado la funcin social de la
propiedad.

30. Concepto de propiedad en el Cdigo Civil. El concepto civil es uno de raigambre clsica;
es un derecho sobre las cosas para usar, gozar y disponer de ellas, tal como era concebido
en el derecho romano. Con todo, no se agota ah, pues de las doctrinas de la modernidad y
la ilustracin, agreg a esos atributos la idea de arbitrariedad.

La propiedad en el derecho romano era un derecho sobre cosas corporales, concepto que se
recoge en el art. 582. No obstante ello, el Cdigo Civil establece que sobre las cosas
22 DERECHOS REALES

incorporales se tiene una especie de propiedad (art. 583), lo que tambin ocurrira respecto
de las producciones del talento y del ingenio (art. 584). Con esta diferencia
terminolgica, quiere significar que a ese tipo de cosas les son aplicables las reglas de
propiedad slo en cuanto su naturaleza as lo permita. As, por ejemplo, no son aplicables
las reglas de prescripcin adquisitiva a la posesin de crditos.

A pesar de la distincin realizada por el Cdigo Civil en sus arts. 583 y 584, el derecho de
propiedad ha sido extendido por la jurisprudencia a travs del recurso de proteccin, sobre
la base de la amplitud del art. 19 N24 de la Carta Fundamental. La extensin se ha
producido a materias como la propiedad sobre cargos, matrculas, y otros, todos los cuales
exceden el mbito civil, lo que ha acercado el concepto al de titularidad de derechos, a
pesar de que entre los derechos se encuentra el de propiedad. Por otro lado, esta expansin
se ha verificado en el mbito civil respecto de ciertos que antiguamente no eran
susceptibles de propiedad, como la privacidad y el derecho a la polucin, a medida que
aumentan los bienes apropiables y susceptibles de ser transferidos y transables.

31. Garanta constitucional. En el sistema jurdico nacional la propiedad arranca de la

Constitucin; ah reconoce su primera fuente, concretamente en el art. 19 n24. Este
precepto asegura a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

La Constitucin establece que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la

propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su funcin social. La funcin social comprende cuanto exijan (a) los intereses generales
de la Nacin, (b) la seguridad nacional, (c) la utilidad pblica, (d) la salubridad pblica y
(d) la conservacin del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin ya sea por causa de utilidad pblica o de inters
nacional. Adems, se dispone que el expropiado siempre tiene derecho a que se le
indemnice el dao patrimonial sufrido. Finalmente, se puede reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios.
 LA PROPIEDAD 23

C. Clasificaciones de la propiedad

32. Clasificaciones de la propiedad segn su extensin. Puede ser:

(a) Plena o nuda. Plena es la que concentra todas las facultades del dominio; nuda la que
priva al dueo de las facultades de uso y goce, en razn de que hay un derecho de
usufructo concurrente.

(b) Absoluta o fiduciaria. Absoluta es la que no est sujeta a condicin para su trmino;
fiduciaria la que s.

33. En cuanto al nmero de sujetos activos.

(a) Individual.

(b) Plural, condominio o copropiedad.

D. Caractersticas de la propiedad

34. Enumeracin. Tradicionalmente, la doctrina ha sealado que las caractersticas de la

propiedad son esencialmente tres: es soberana, exclusiva y perpetua.

35. Soberana. Se expresa en su carcter absoluto, vale decir, en su oponibilidad erga omnes, y
en su extensin en cuanto a las facultades que concede a su titular: es el derecho ms
amplio que se puede tener sobre una cosa.

Las facultades del propietario son tan amplias que se definen negativamente, esto es,
sealndose lo que no puede hacer o cules son sus lmites. En el art. 582 se sealan los
siguientes:

(a) El derecho ajeno, constituido bsicamente por:

(i) Otros derechos reales concurrentes;

24 DERECHOS REALES

(ii) Relaciones de vecindad, anlogas a las servidumbres; y,

(iii) Los derechos personales, aunque excepcionalmente (vase art. 1962).

(b) La ley.

36. Limitaciones Constitucionales.

(a) Formales. La Constitucin agrega un segundo grupo de limitaciones a los derechos

del propietario, derivadas de la funcin social de la propiedad. Sin embargo, establece
fuertes requisitos para que la imposicin de esas limitaciones, pues seala que
cualquier limitacin a la propiedad debe verificarse al menos tomando en cuenta dos
requisitos:

(i) Que se haga por ley; y,

(ii) Que la justificacin de la limitacin debe encontrarse en una de las materias que
taxativamente se definen como el contenido de la funcin social de la
propiedad.13

(b) De fondo. Adicionalmente, aunque se cumplan formalmente los dos requisitos

sealados anteriormente, subsisten dos limitantes que atienden al contenido del
derecho:

(i) La ley no puede desnaturalizar el derecho de propiedad. Este es un corolario de

la garanta general contenida en el art. 19 N26 de la Constitucin, que pretende
proteger la esencia de las dems garantas.
(ii) Se debe sopesar hasta donde puede llegar la limitacin sin que pueda
considerarse una expropiacin. Un propietario puede reclamar que la limitacin
le provoca tal perjuicio que el Estado debiera expropiarle, y compensarlo
mediante el pago de la correspondiente indemnizacin.

13
Que comprende (i) los intereses generales de la nacin, (ii) la seguridad nacional, (iii) la utilidad y (iv)
salubridad pblicas, y (v) la conservacin del patrimonio ambiental (Constitucin, art. 19 N24).
 LA PROPIEDAD 25

37. Exclusiva. Se manifiesta en el hecho que la relacin entre el titular y la cosa sea directa, sin
intervencin de terceros. Supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa y, por ende, tambin para excluir de esos atributos a toda otra persona. Su fundamento
puede encontrarse tanto en la doctrina econmica como en la tesis libertaria. Un claro
ejemplo de ello son las acciones de demarcacin y cerramiento (arts. 842 y 844).

No obstante lo anterior, se pueden verificar algunas limitaciones a esta situacin:

(a) Junto al dominio pueden coexistir otros derechos reales, de los cuales el ms fuerte
es el usufructo. Ahora, para proteger el carcter exclusivo de la propiedad y evitar
derechos superpuestos sobre una cosa, el usufructo no es transmisible a la muerte del
titular (art. 769);

(b) Derecho de acceso forzoso: En ciertos casos, el propietario no puede negarse a que
un tercero ingrese a sus tierras (vanse los arts. 620 y 943);

(c) La copropiedad. No es propiamente una limitacin, en cuanto no se trata de derechos

de dominio independientes que colisionan entre s. A pesar de ser completamente
vlida, el derecho otorga mecanismos a travs de los cuales se puede evitar con miras
a asegurar el carcter exclusivo de la propiedad:

(i) La accin divisoria o de particin;

(ii) La prohibicin del artculo 1317 de pactar la indivisin por ms de 5 aos.

Sin embargo, existe un tipo de copropiedad que es protegida y posee carcter

perpetuo: los inmuebles acogido a la Ley N19.537, de Copropiedad Inmobiliaria.

38. Perpetua. Tcnicamente este rasgo se manifiesta en que la propiedad no se pierde por el no
uso y que, a consecuencia de ello, la accin reivindicatoria no se extingue por prescripcin
extintiva. Asimismo, tampoco se pierde por muerte, porque es transmitida con el
patrimonio.
26 DERECHOS REALES

De este modo, las nicas formas de perder la propiedad a favor de un tercero son la
transferencia y la prescripcin adquisitiva. Pero en este caso tambin encontramos
excepciones:

(a) Propiedad fiduciaria (arts. 733 y ss.). El propietario tiene su derecho por un tiempo
limitado, pues debe transferir el objeto de la propiedad a un tercero cuando se cumpla
una condicin. En este caso el derecho del propietario se ve limitado en que no posee
la facultad de disposicin jurdica ni material.

Esta institucin se utiliz para crear destinaciones perpetuas de la propiedad familiar,

radicndola en el hijo primognito, los llamados mayorazgos, bajo la frmula de que
cada hijo mayor ser dueo fiduciario con la carga de alimentar a los suyos. Tal
operacin fue prohibida a partir de la dictacin del Cdigo, por el art. 745;

(b) Propiedades especiales: industrial e intelectual. La particularidad de estos tipos de

propiedad consiste en que se reconocen slo por un tiempo limitado despus del cual
pasan a ser bienes comunes. Esto se da con las obras y las patentes (salvo las marcas,
pues pueden ser renovadas indefinidamente);

(c) Los derechos personalsimos, que no pueden transferirse ni transmitirse. Al ser

intransmisibles, perecen a la muerte de su titular.

E. Atributos o facultades del dominio

39. Doctrina clsica. La doctrina civil tradicional identifica tres atributos esenciales del
dominio: uso, goce y disposicin.

40. Uso. Es la facultad de servirse de la cosa segn su destino natural, sin tocar sus productos o
frutos y sin destruirla, transformarla o degradarla. Supone la conservacin de la cosa.

Se confunde con el goce respecto de las cosas que no producen frutos y se confunde con la
disposicin respecto de las cosas fungibles (consumibles), esto es, las que perecen por su
uso.
 LA PROPIEDAD 27

El uso de una cosa se puede tener a ttulo real a travs del derecho de uso y habitacin, o a
ttulo personal en virtud del contrato de comodato (vanse arts. 2174 y 2177).

41. Goce. Es la facultad que habilita al propietario para apropiarse de los frutos y productos.
Los frutos son los rendimientos peridicos que da la cosa sin alterar su sustancia. Pueden
ser:

(a) Civiles (art. 647). Son las rentas peridicas que brinda la cosa, como las rentas de
arrendamiento o el precio del usufructo. Un caso particular de frutos civiles son los
intereses, que se caracterizan por generarse slo cuando es el bien del que provienen
dinero- es enajenado;

(b) Naturales (art. 644). Son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana. Se llaman pendientes, mientras adhieren todava a la cosa que los produce;
percibidos, los ya separados; y, consumidos, cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.

El goce se obtiene a ttulo de derecho real mediante el derecho de usufructo, y a ttulo de

derecho personal, por un contrato de arrendamiento.

42. Frutos y productos. Para efectos de determinar el alcance de la facultad de goce es

necesario recalcar la distincin entre frutos y productos, an cuando el Cdigo no la recoja
expresamente.

A diferencia de los frutos, los productos son aquellos que su explotacin u obtencin
supone un menoscabo de la cosa, o no son rendidos peridicamente. Ahora, el goce siempre
incluye la obtencin de los frutos pero, incluye tambin los productos? La respuesta no es
evidente de las disposiciones del Cdigo, pues existen normas contradictorias. Una de ellas
es el art. 537, que separa ambos conceptos.

En otras instituciones, la solucin legal vara. As, en el usufructo, el Cdigo, en sus arts.
783 y 784, dispone que en ciertos casos s se comprenden los productos, pero lo sujeta a
una condicionante: que la obra o faena haya estado ya en explotacin. No existe una norma
28 DERECHOS REALES

similar en el arrendamiento, donde no hay dudas acerca de la inclusin de los frutos (que se
obtienen al subarrendar, por ejemplo), por lo que ser necesario interpretar el contrato para
el caso concreto. Una forma de realizarlo, es aplicando por analoga el art. 784, y sujetar la
respuesta a si la cosa dada en arrendamiento est o no en proceso de explotacin de sus
productos.

43. Disposicin. Es el atributo que habilita al propietario para agotar la cosa o el derecho, ya
sea destruyndola, transformndola o degradndola, o bien, para desprenderse del derecho
o gravarlo. La disposicin puede ser:

(a) Material. Consiste en transformar la cosa, consumirla o destruirla al arbitrio

exclusivo del propietario, aunque puede limitarse por ley (por ejemplo, respecto de
monumentos nacionales, histricos o naturales; alimentos de primera necesidad en
casos de calamidad pblica o catstrofes).

(b) Jurdica. Disponer jurdicamente es enajenar y comprende la transferencia de la

propiedad y la constitucin de derechos reales y gravmenes. Se produce mediante
actos jurdicos, mayoritariamente a travs de la transferencia, sea de la propiedad o de
desmembraciones de sta.14

44. Facultad de disposicin y capacidad de disposicin. No se debe confundir la facultad de

disposicin con la capacidad de disposicin. La segunda es la aptitud de una persona para
ejercer la facultad, sin respecto a un derecho determinado, sino genricamente (ej.: los
infantes menores de 7 aos- carecen de ella), mientras que la primera es el poder para
disponer de un derecho determinado. El ejercicio de la facultad de disposicin requiere que
se cumplan los siguientes supuestos:

(a) Capacidad de disposicin;

14
Cabe sealar que existen ciertos derechos personales que reciben un tratamiento anlogo a la enajenacin. Por
ejemplo, las limitaciones al marido casado en sociedad conyugal y al tutor o curador para enajenar bienes
inmuebles de la mujer o del pupilo, respectivamente, se extienden a los arrendamientos a largo plazo (arts.
1749 IV y 407).
 LA PROPIEDAD 29

(b) Titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la
autorizacin de ste o de la ley;
(c) Aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin (por ejemplo: derechos
personalsimos, que no la tienen); y,
(d) Ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin (por
ejemplo: cosas embargadas por decreto judicial).

F. Limitaciones convencionales a la facultad jurdica de disposicin: las

prohibiciones convencionales de enajenar

45. Concepto. Las prohibiciones convencionales de enajenar suponen que el propietario de una
cosa renuncia a favor de un tercero a su facultad de disposicin. Tradicionalmente, estas
prohibiciones fueron miradas con desconfianza, debido al carcter exclusivo de la
propiedad y en virtud del principio de libre circulacin de bienes, consagrado
implcitamente en el ordenamiento jurdico a travs de los artculos 745, 769 y 1317, y
mencionado expresamente en el mensaje del Cdigo, principio que, como hemos visto,
tiene una fuerte justificacin econmica.

La ley no las regula sistemticamente, pues existen casos en que se les priva de efecto
expresamente, mientras que en otros, se les admite en forma explcita.

46. Casos en que la ley las priva de efecto.

(a) Arrendamiento. La ley seala que una prohibicin de enajenar para el arrendador no
tendr ms efecto que la de mantener en el arrendamiento al arrendatario hasta su fin
natural (art. 1964), por lo que, a lo ms, podra impetrarse para hacer oponible el
arriendo a un tercero adquiriente;

(b) Hipoteca (art. 2415). El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. El
deudor hipotecario no ve privadas sus facultades de disposicin. As, se le permite
constituir otras hipotecas -que sucedern a la anterior en orden de precedencia-,
vender la cosa, etc.;
30 DERECHOS REALES

(c) Legados (art. 1126), se seala que las prohibiciones se tendrn por no escritas, si no
se comprometiere ningn derecho de tercero; y,

(d) Censo (art. 2031), se seala que se tendrn por no escritas.

Lo interesante es que en estos casos el obligado est autorizado a enajenar la cosa a pesar
de la prohibicin. Sin embargo, ello no significa que quien infringe la prohibicin se vea
libre de toda sancin, pues la ley no declara expresamente nula la clusula, salvo en los
legados y en el censo, por lo que sigue en pie la convencin entre las partes. En
consecuencia, se puede generar responsabilidad contractual y eventualmente producirse una
indemnizacin de daos y perjuicios.

47. Casos en que la ley explcitamente las permite. Son tres:

(a) Propiedad fiduciaria, art. 751.

(b) Usufructo, art. 793. Es una institucin que generalmente opera en mbitos de familia,
por sucesin.
(c) Donacin, art. 1432 N1.

Estos casos tienen en comn que la cosa es enajenada o en virtud de una relacin de
confianza o a ttulo gratuito. Adems, son casos extremadamente poco frecuentes e
irrelevantes. El derecho otorga un tratamiento especial a este tipo de relaciones que se
basan en vnculos lucrativos o de confianza y dispone que la enajenacin en infraccin de
una prohibicin de enajenar es nula absolutamente por objeto ilcito (orden pblico).

48. Casos no regulados expresamente. Fuera de las escasas hiptesis que el Cdigo regula, cabe
preguntarse qu pasa en los dems casos en que se pacta la prohibicin de enajenar, como
por ejemplo, en un pacto de retroventa.15 La respuesta a este tema ha sido distinta segn la
poca.

15
Art. 1881. Pacto de retroventa es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando una cantidad determinada o el monto de la compra.
 LA PROPIEDAD 31

(a) Tesis negativa. En una primera etapa se estim que las prohibiciones de enajenar eran
ilcitas. Esto se puede atribuir a la influencia de la Revolucin Francesa, que se
orient precisamente a abolir definitivamente las vinculaciones de la tierra a las
personas. Se temi que dichas vinculaciones volvieran a nacer de forma encubierta a
travs de estas prohibiciones. As, el pensamiento del siglo XIX entendi que la
transferibilidad era la esencia de la propiedad y se consider una cuestin de orden
pblico.

La doctrina nacional justific la improcedencia de la clusulas de no enajenar con los

siguientes argumentos:

(i) El principio de libre circulacin de los bienes;

(ii) Si se pudiera pactar dicha clusula libremente, la ley no tendra por qu sealar
casos expresos en que la autoriza; y,
(iii) Tales clusulas se oponen a lo dispuesto en el art. 582, porque el dominio es un
derecho que otorga a su titular la facultad de disponer arbitrariamente de la
cosa, que reconoce slo dos lmites: el derecho ajeno y la ley. Adems, se
oponen al art. 1810, que seala que no pueden venderse las cosas cuya
enajenacin est prohibida por ley.

(b) Tesis positiva. Con todo, no pareca razonable extender normas relativas a la
inmovilidad de la propiedad por generaciones a prohibiciones que slo buscan
resguardar derechos limitados. Por ello, surgi una tesis contraria, apoyada en los
siguientes argumentos:

(i) Autonoma privada: todo lo no prohibido est permitido;

(ii) El hecho que la ley prohba en ciertos casos las clusulas de enajenar demuestra
que en los dems son plenamente vlidos. Adems, en los casos en que
supuestamente la ley las prohbe, en realidad slo las priva de efectos reales;
(iii) Si el dueo puede deshacerse de todas las facultades del dominio cuando
transfiere la cosa, no habra razn para considerar que no puede renunciar a una
de ellas: la de disposicin. O sea, quien puede lo ms, puede lo menos; y,
(iv) El art. 53 del Reglamento de Conservador reconoce expresamente la existencia
de estas clusulas, y si permite inscribirlas, es porque son vlidas.
32 DERECHOS REALES

(c) Posteriormente, se repar en que hay ciertos casos en que, a juzgar por su mrito, la
prohibicin es justificable, especialmente dado que no se afecta el principio de libre
circulacin de los bienes. En vista de ello comenz a considerarse validas a las
prohibiciones de no enajenar, bajo ciertos resguardos:

(i) Que el inters sea legtimo y definido, sin atentar ocultamente contra otros
principios como la desvinculacin de la propiedad; y,
(ii) Que no sean perpetuas, vale decir, de duracin indefinida.

49. Efectos de la Prohibicin de Enajenar. La primera pregunta que surge es si la violacin de

una prohibicin de enajenar produce la invalidez de ese acto de enajenacin -siempre que
no se trate de los casos expresamente prohibidos- por va de objeto ilcito. La respuesta ha
sido que ello no ocurre, debido a que las prohibiciones de enajenar no son de orden pblico,
salvo que lesionen severamente el principio de libre circulacin de los bienes, y detentan
total validez para las partes, con arreglo a lo indicado en el art. 1545.

Lo que en estricto rigor se verifica son obligaciones de no hacer, cuyo incumplimiento se

regula en el art. 1555, el cual mira a que las obligaciones se cumplan, agotando todos los
esfuerzos, tal como se pactaron. Por esto si el deudor pudiere cumplir su obligacin
destruyendo lo hecho queda obligado a ello, o el acreedor autorizado a expensas del deudor
para tal fin. De lo contrario genera una accin de daos y perjuicios.

50. Efectos respecto de terceros. Generalmente, en caso de incumplimiento de una prohibicin

de enajenar, ser necesario llegar al tercero adquirente para obtener la cosa o la
indemnizacin, en caso que el deudor sea insolvente. En este caso hay dos maneras de
llegar a l:

(a) Por interferencia en contrato ajeno, cuando a sabiendas de la existencia de la

prohibicin contrat de todas formas en el common law a esta accin se le denomina
tort of interference. Habr al menos dolo eventual que generar indemnizacin de
perjuicios (art. 2314);
 LA PROPIEDAD 33

(b) En virtud de la condicin resolutoria tcita. Al enajenar la cosa, el deudor incumple

una parte del contrato la prohibicin de enajenar- y faculta al acreedor a ejercer la
accin resolutoria del art. 1489. En virtud de sta se retrotrae la situacin a la poca
en que se celebr el contrato. Con todo, esta accin tiene efectos menos drsticos que
la nulidad, por lo que respecto del tercero slo habr accin reivindicatoria en caso de
que est de mala fe, vale decir, si conoca o deba conocer la prohibicin. En esta
caso se debe distinguir:

(i) Si la cosa es mueble, art. 1490. En este caso habr de probarse la mala fe para
que exista la accin reivindicatoria.
(ii) Si la cosa es inmueble, art. 1491. Slo proceder la accin reivindicatoria
cuando la prohibicin estaba inscrita en el conservador, caso en que se presume
la mala fe.

51. Resumen de acciones. Recapitulando, las acciones de que dispone el acreedor respecto del
deudor que ha violado una prohibicin de enajenar son:

(a) Indemnizacin por perjuicios contra el deudor, art. 1555. Esta se entablar en caso
que el propsito sea slo la indemnizacin.
(b) Accin resolutoria que puede dar lugar a una accin reivindicatoria contra el tercero
de mala fe, arts. 1489, 1490, 1491.
(c) Indemnizacin por perjuicios contra el tercero de mala fe, art. 2314.

G. Extensin de la propiedad

52. Descripcin del problema. Tradicionalmente se entendi que la propiedad se extenda al

subsuelo y espacio areo no obstante la ausencia de norma al respecto, salvo lo dispuesto
en el art. 942, que otorga slo un indicio.

La discusin actual se centra en la problemtica de qu ocurre cuando la extensin de la

propiedad pugna con derechos ajenos. Al respecto, se ha reconocido que el propietario tiene
el derecho de superficie, segn el cual es la nica persona habilitada para construir en
altura. De esto deriva que no se pueden alterar por altura las lneas divisorias de los predios.
34 DERECHOS REALES

En definitiva, el asunto se soluciona razonablemente, de modo que tampoco se debe llegar

al extremo de establecer servidumbre de paso areas.

Respecto del subsuelo, la propiedad minera del Estado se superpone y es independiente a la

de la superficie. El conflicto puede suscitarse cuando se utiliza el subsuelo con fines que
van en detrimento de la superficie: deben establecerse servidumbres? Sin embargo, se ha
definido que la propiedad de la superficie se extiende al subsuelo siempre sea necesario
para obtener un beneficio econmico de aqulla.