DERECHO CIVIL

Setiembre / 2014
Ao 1 Volumen 3

DERECHO
DE LAS PERSONAS
 Actualidad
rea
Civil Personas
Personas

Contenido
JESS DAVID VSQUEZ VIDAL y JAVIER ENRIQUE ECHEVARRA CALLE: Ha creado
un Golem la Corte Suprema de Justicia de la Repblica?: Apreciaciones crticas
DOCTRINA PRCTICA 58
a primera mano sobre la interpretacin vinculante del artculo 92 del Cdigo
Civil en el Quinto Pleno Casatorio Civil
BEATRIZ FRANCISKOVIC INGUNZA: Los transexuales solo tienen derecho al
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
cambio de nombre y no al cambio de nombre y de sexo (Comentario a la STC N. 82
00139-2013-AA)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El asociado que no se opone al acuerdo est fuera del criterio
CONTESTAMOS
119
vinculante del Quinto Pleno Casatorio
RESEA DE La cnyuge no siempre ser la legitimada para ser nombrada curadora [Ca-
JURISPRUDENCIA
121
sacin N. 1666-2013-Lima]

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Ha creado un Golem la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica?: Apreciaciones crticas
a primera mano sobre la interpretacin
vinculante del artculo 92 del Cdigo Civil
en el Quinto Pleno Casatorio Civil
Jess David Vsquez Vidal*
y Javier Enrique Echevarra Calle**

1. Introduccin
2. Un caso lamentablemente recurrente: Un acuerdo que no se form pero s se inscribi en
Registros Pblicos
3. Por qu no resultaba pertinente aplicar el artculo 92 del Cdigo Civil?
SUMARIO

4. Cuando un concepto deforma la realidad: Sobre los daos colaterales del concepto de persona
jurdica
5. La equivalencia entre impugnacin societaria y la impugnacin asociativa: Critica a los
alegados principios de especialidad, seguridad jurdica y predictibilidad
6. Un vistazo a la (aleccionadora) experiencia italiana
7. Conclusiones

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Registral por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido Registrador Pblico (e) y, actualmente, es Asistente
Registral del Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral IX Sede Lima.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Registral y Notarial.

58 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


El rab lo miraba con ternura
Y con algn horror. Cmo (se dijo)
Pude engendrar este penoso hijo
Y la inaccin dej, que es la cordura?
()
En la hora de la angustia y de luz vaga,
En su Golem los ojos detena.
Quin nos dir las cosas que senta
Dios, al mirar a su rabino en Praga?1
1. Introduccin
De acuerdo con Borges, Golem se llam al
hombre creado por combinaciones de letras.
Aunque, si bien la palabra golem as lo sos-
tiene Borges significara literalmente una
materia amorfa o sin vida2, est referida, en
realidad, a una leyenda antigua, segn la cual,
un rabino en Praga mediante permutaciones
de letras y complejas variaciones de ellas,
habra logrado infundir vida a un monstruoso
mueco de barro. Esta poderosa hechicera,
que sera propia de algn mito de tiempos
arcanos, cobra actualidad a propsito del
Quinto Pleno Casatorio Civil (en adelante,
Quinto Pleno), toda vez que a partir de su emi-
sin muchos hechos que podran haber sido
secretados del ordenamiento civil, recurriendo
fcilmente a la figura de la nulidad absoluta,
se convertirn por arte de una poderosa magia
en acuerdos de asociaciones civiles, vlidos y
plenamente eficaces, afectando gravemente
el funcionamiento de aquellos entes colec-
tivos (de medular importancia para nuestra
sociedad).
En efecto, el Quinto Pleno, publicado el 9 de
agosto de 2014 en el diario oficial El Peruano,
ha fijado un cuestionable criterio interpre-
1 Tomado del poema El Golem de Jorge Luis Borges,
Obras completas, Buenos Aires, 1974, p. 886
2 BORGES, Jorge Luis, Obras completas en colaboracin,
Buenos Aires, 1979, pp. 637- 638. El mito habra
surgido en Europa Central remontndose su origen a
la Edad Media y, en buena cuenta, en este se bas la
obra Der Golem (1915) del novelista austraco Gustav
Meyrink (1868-1932) en la que a su vez se inspir
Jorge Luis Borges. A quienes se consideran cinfilos
se les recomienda la pelcula Der Golem, wie er in die
Welt kam (1920) de Paul Wegener que constituye un
clsico del cine mudo alemn de inicios del siglo XX.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
Los autores consideran que el Quinto Pleno
Casatorio Civil es cuestionable tanto por
razones de orden terico como prctico.
Desde el punto de vista terico, consideran
que el hacer prevalecer los valores jurdicos
del artculo 92 del Cdigo Civil sobre los
valores jurdicos del artculo 219 del Cdigo
Civil comportara una derogacin tcita de
ste ltimo artculo. Respecto del punto de
vista prctico, los autores consideran que el
Pleno olvida y posterga un grave problema
social que afronta nuestro pas: el de las fal-
sificaciones de actas y declaraciones juradas
de convocatoria y qurum que se presentan
da a da ante los Registros Pblicos que bien
podran sancionarse recurriendo al remedio
de la nulidad por ausencia de manifestacin
de la voluntad.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos V del Ttulo Preli-
minar, 85, 88, 92 219 y 221.
Ley General de Sociedad: Artculo 4.
PALABRAS CLAVE
Quinto Pleno Casatorio Civil / Impugnacin
societaria y la impugnacin asociativa / prin-
cipios de especialidad, seguridad jurdica y
predictibilidad.
tativo para el artculo 92 del Cdigo Civil,
consistente en que solo y nicamente pueden
impugnarse los acuerdos de las asociaciones
civiles sobre la base del citado artculo, que
regula la impugnacin de acuerdos de las
asociaciones3, an cuando, estemos frente a
los supuestos de invalidez (nulidad o anula-
bilidad) previstos en el Libro II (Acto Jurdico)
de nuestra norma sustantiva. Al admitir esta
interpretacin, nuestro Tribunal Supremo ine-
vitablemente ha terminado por concluir que
luego del brevsimo plazo de caducidad para
promover la pretensin de impugnacin aso-
3 Literal b. 4. del extremo resolutivo (VII. Fallo) del
Quinto Pleno Casatorio Civil.
Actualidad Civil 59
 Actualidad
Civil Personas
ciativa, el acto si se le puede llamar as ser
inatacable para los asociados, en aplicacin
de unos nebulosos principios de especialidad,
predictibilidad de las decisiones judiciales y
seguridad jurdica4. Aunque, cabe acotar, esta
inimpugnabilidad sera meramente relativa;
ya que los terceros con inters (o el Ministe-
rio Pblico), en los supuestos de nulidades
absolutas, an podrn promover la accin
convencional de nulidad. De modo que, los
nicos que vern efectivamente cercenados
sus derechos son los asociados (principales
afectados por un acuerdo fraudulento, ilcito,
inexistente, etc.).
IMPORTANTE
El mbito de aplicacin del artculo
92 del Cdigo Civil es muy espec-
fico, estando restringido a aquellos
acuerdos que transgredan o violen
normas imperativas que no estn
relacionadas con el orden pblico
ni se sancione su incumplimiento
con nulidad.
Con el tiempo, esta flamante doctrina juris-
prudencial vinculante, impuesta por la Corte
Suprema, nos llevar a resultados aberrantes,
como es dejar en la ms absoluta indefensin
a los asociados frente a actos fraudulentos,
por el solo hecho de transcurrido el breve
plazo de la pretensin especial de impug-
nacin. Pero como el futuro es incierto y al
parecer sombro, en el presente ensayo, nos
centramos primero en explicar el caso lmite
que fue resuelto por nuestra Corte Suprema
en pleno, segundo demostraremos por qu
resultaba impertinente e inadecuada la
aplicacin del artculo 92 del Cdigo Civil.
4 No ha faltado quien ha alabado el reciente Pleno
Casatorio afirmando que: El pleno ha desarrollado
con nfasis los valores supremos del ordenamiento
jurdico referidos a la justicia y seguridad jurdica
(RAMREZ JIMNEZ, Nelson, El 5 pleno casatorio
civil, en Diario Oficial El Peruano, mircoles 3 de
agosto de 2014).
60 Instituto Pacfico
Luego pasaremos a desmontar el armatoste
conceptual del Pleno Casatorio con la finali-
dad de sealar la incorrecta utilizacin de los
principios de especialidad, predictibilidad y
seguridad jurdica. Finalmente, haremos un
estudio comparativo de particular utilidad e
inters, en el que podremos apreciar cmo
se han resuelto problemas equivalentes en
otro sistema jurdico de formas mucho ms
creativas, congruentes y justas.
2. Un caso lamentablemente
recurrente: Un acuerdo que no
se form pero s se inscribi en
Registros Pblicos
Qu pasara si en una asociacin un grupo de
asociados falsifica un acta a efectos de hacer
constar en ella la realizacin de una asamblea
general que nunca se llev a cabo, claro
est, en la que, adems, se autoproclaman
como miembros del Consejo Directivo y se
atribuyen diversos poderes y facultades,
inclusive de disposicin del patrimonio de la
persona jurdica. Luego, valindose de este
documento fraguado y de ciertas facilidades
brindadas por nuestro sistema registral para
acreditar la convocatoria y el qurum (con
meras declaraciones juradas5) logran inscribir
los acuerdos de aquella asamblea inexisten-
te en los Registros Pblicos, con el agravante
que, de ahora en adelante, podrn vincular
(lase; generar obligaciones o disponer de
derechos a costa de) la asociacin frente a
cualquier tercero.
5 Sobre el uso (y abuso) de las declaraciones juradas
de convocatoria y qurum se ha escrito, en forma
crtica, lo siguiente: La declaracin jurada es una
manifestacin unilateral por la que una persona cer-
tifica por s y ante s la ocurrencia de ciertos hechos,
sin mayor prueba, pues simplemente se cree en lo que
se diga. En tal sentido all puede expresarse que un
grupo de personas fue convocado, se reuni y tom
acuerdos, aunque todo no pase de la pura fantasa. El
registro cree en esa declaracin, y procede a inscribir
una nueva directiva, que a partir de ese momento
podr manejar las cuentas bancarias, vender activos
y realizar cualquier desfalco sin mayor problema
(GONZALES BARRN, Gnther Hernn, Derecho
registral y notarial, Derecho Registral, Jurista Editores,
Lima, 2012, T I. p. 964).
Volumen 3 | Setiembre 2014

Aplicando el sentido comn, podramos incli-
narnos a pensar que semejante hecho, por un
lado, tendra relevancia para el Ministerio P-
blico en tanto constitutivo de delito; mientras
para el ordenamiento civil, adolecera de un
vicio de tal proporcin que solamente podra
calificarse como nulo e, inclusive, inexistente
toda vez que su nico soporte ontolgico
radica en un simple papel sin sustento real
alguno, por lo que no sobrepasara siquiera
un examen de relevancia jurdica, ya que no
contiene intereses merecedores de tutela para
el ordenamiento.
Si bien esta intuicin y un sentido mnimo de
justicia nos inclinaran a pensar que un hecho,
festinado de tan mala manera, no debera
afectar a la asociacin, lastimosamente nos
equivocamos. En efecto, fue un caso similar
al descrito en el prrafo anterior, el que dio
lugar al Quinto Pleno, en virtud del cual
nuestros jueces supremos sostienen que una
asamblea afectada con un vicio de nulidad tan
grave como es la ausencia de manifestacin
de voluntad, cobra vida por el transcurso del
tiempo (por lo menos, para la asociacin y
sus miembros). Esto sucedera cuando los
asociados no impugnen oportunamente los
seudosacuerdos adoptados en la seudoasam-
blea, esto es, dentro de los sesenta das de la
irreal adopcin de los mismos o treinta das
desde su inscripcin en los Registros Pblicos.
Entonces, dicho suceso, hecho, seudoacto, o
como quiera llamrsele, cobrar mgicamente
vida jurdica por el transcurso del tiempo (y
por causa del Quinto Pleno evidentemente).
Como se admite en el Quinto Pleno, respecto
al caso que fue objeto de pronunciamiento,
a la supuesta asamblea general de asociados
habran asistido personas que, en realidad,
estaban muertas y otras que declararon jams
haber participado en ella6. Esto significa que
6 En efecto, en la seccin II. Numeral 5. Del Quinto
Pleno, se afirma textualmente lo siguiente: Se ha
establecido en este sentencia [la de primera instancia]
que en el caso de autos nunca se realizaron las cita-
das Asambleas Generales, conforme a la declaracin
jurada de Pascual Narvaja Condor quien seala que
su padre () falleci el 15 de junio de 2000, sin
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
los acuerdos no llegaron a existir, toda vez
que el proceso formativo de la voluntad social
depende, precisamente, de presupuestos es-
pecficos como son la convocatoria, el qurum
y la mayora requerida fundamentalmente.
Siendo que, la ausencia de cualquiera de
estos elementos impedira la formacin del
acto jurdico mismo, que en el caso de la
voluntad asociativa se trata de un negocio
jurdico unilateral. Entonces, si el rgano
jurisdiccional lleg a la conclusin que los
acuerdos no tenan un sustrato ontolgico
real. Por qu declar improcedente la accin
de invalidez por nulidad absoluta promovida
por la actora?
La respuesta es sencilla: por una cuestin
formal. En efecto, a pesar de tratarse de una
accin por invalidez negocial, de acuerdo con
nuestro Tribunal Supremo, los plazos para el
ejercicio de la pretensin deban sujetarse a
la va especial de la impugnacin de acuerdos
asociativos prevista en el artculo 92 del C-
digo Civil, esto es en el caso de un acuerdo
inscrito treinta das contados desde la fecha
de su inscripcin. El mismo que ya haba trans-
currido largamente antes de la interposicin
de la demanda.
Empero, de la lectura del artculo 92 del
Cdigo Civil, no es admisible deducir que
esta norma pueda extenderse hasta cubrir
los supuestos de invalidez absoluta (como
los casos de ausencia de manifestacin de
voluntad ante acuerdos inexistentes) o los
de anulabilidad. Antes bien, de una primera
lectura de la norma en cuestin, se entiende
que para su aplicacin debemos tener como
embargo este aparece incluido en la lista de supuestos
asistentes a la referida asamblea presentada a los
Registros Pblicos por el codemandado (). Agrega
que otra situacin similar se presenta con Justo Solis
Leyva quien aparece fallecido el 18 de enero de 2001
(), sin embargo se le consigna tambin en la citada
lista. (). Adicionalmente, a ello se han presentado
las declaraciones de otros asociados, folios 38 a 57,
quienes sostienen desconocer la existencia de la
referida asamblea y que nunca asistieron a ella; sin
embargo en la declaracin jurada que present Ho-
mero Castillo Alva a los registros pblicos los incluye
como presuntos asistentes.
Actualidad Civil 61
 Actualidad
Civil Personas
presupuesto un acuerdo que se haya formado
(es decir, que exista) para intentar su impug-
nacin y que, adems, est afectado de una
patologa muy especfica (ser contrario a la ley
o el estatuto) claramente diferenciable de los
supuestos de invalideces negociales.
Entonces, bajo qu argumentos el Tribunal
Supremo en pleno ha llegado a la conclusin
tan draconiana de declarar la caducidad de
la pretensin dirigida contra unos acuerdos
manifiesta y probadamente inexistentes (es
decir, nulos por ausencia de manifestacin
de voluntad) y ha establecido que en lo
sucesivo todas las demandas formuladas por
los asociados, cuestionando la validez (inde-
pendientemente de la causal), se tramiten
por la va impugnativa especial del artculo 92.
Esta es una cuestin a la que pretendemos
dar respuesta en el presente ensayo. Pero
antes explicaremos cul es, desde nuestra
perspectiva, la correcta interpretacin que
debi drsele a aquella norma, la misma que
no era susceptible de ser aplicada al particular
caso resuelto.
3. Por qu no resultaba pertinente
aplicar el artculo 92 del Cdigo
Civil?
Comencemos por lo ms bsico. La decisin
adoptada por el rgano de una asociacin
es, qu duda cabe, una manifestacin de
la autonoma privada, vale decir, un nego-
cio jurdico7. Sin embargo, este negocio (o
acto jurdico, en la terminologa empleada
por nuestro Cdigo Civil8) es unilateral en el
7 En ese sentido: BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, La
norma giuridica i soggetti, Giuffr, Milano, 1990, vol.
1, p. 337.
8 Sobre la confusin terminolgica de la que adolece
nuestro Cdigo Civil en el sentido que este denomina
acto jurdico a lo que, en la doctrina, se reconoce
pacficamente como negocio jurdico, siguen siendo
esclarecedoras las pginas de TABOADA CRDOVA,
Lizardo, Acto jurdico, negocio jurdico y contrato,
Grijley, Lima, 2002, p. 51: () pensamos que el
actual Cdigo Civil ha regulado la figura del
negocio jurdico, manteniendo nicamente la
denominacin francesa (acto jurdico) (el agregado
y resaltado es nuestro).
62 Instituto Pacfico
sentido que es una sola la parte interviniente
aun cuando, por regla, esta ltima est con-
formada por ms de un sujeto9.
Empero para llegar a esta operacin normati-
va donde la voluntad de los asociados viene
a reducirse en una voluntad imputable al
ente corporativo, se requiere de un complejo
proceso de formacin que atraviesa fases su-
cesivas10: a) una convocatoria11 a asamblea
dirigida a los asociados debidamente efec-
tuada por el rgano o la persona facultado
para ello, salvo se encuentren reunidos todos
los miembros del ente colectivo (asamblea
universal o totalitaria) caso en que se puede
prescindir de la citacin previa; b) instalacin
de la asamblea una vez computado el qu-
rum legal y/o estatutario necesario12; y c) la
9 BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI,
Ugo y Francesco D. BUSNELLI, Derecho civil, T. I, vol.
2, Hechos y actos jurdicos, traduccin del italiano
por Fernando Hinestrosa, Universidad del Externado
de Colombia, Bogot, 1995, p. 695. A propsito
de lo antes referido, los mismos autores (Ob. Cit.,
pp. 696-697) distinguen un aspecto interno de
otro externo en esta particular clase de negocio.
En efecto, de un lado (aspecto interno), se tiene
una pluralidad de manifestaciones de voluntad que
permanecen recprocamente autnomas y distintas en
cuanto se remiten a diferentes sujetos. De otro lado
(aspecto externo), dichas manifestaciones tienden a
adquirir un carcter unitario hasta aparecer como
una manifestacin de voluntad nica. La relevancia
externa de la manifestacin comn es posible por el
hecho que las manifestaciones singulares internas,
de las que ella resulta, tienen idntico contenido y
tienden a la obtencin de los mismos efectos.
10 La conformacin de la voluntad social por la asam-
blea general de asociados se sujeta a una seria de
formalidades y requisitos estatutarios o legales para
su validez y eficacia; siendo sus principales aspectos
la convocatoria, el qurum y mayoras []: ALIAGA
HUARIPATA, Luis Alberto, Las asociaciones. Anlisis
doctrinal, legislativo y jurisprudencial, Gaceta Jurdica,
Lima, 2009, pp. 52-53.
11 La convocatoria se refiere a aquellos mecanismos
previstos en el estatuto o la ley para hacer cono-
cimiento de los asociados la futura realizacin de
la asamblea general; a cuyo efecto deben tenerse
presente en cuenta el o los sujetos legitimados para
convocar (quin), la forma de comunicacin (cmo),
la agenda (objeto), el lugar de celebracin (dnde),
etc.: ALIAGA HUARIPATA, Las asociaciones. Anlisis
doctrinal, legislativo y jurisprudencial, cit., p. 53.
12 El qurum puede definirse como el nmero de
asociados mnimo necesario requerido por el estatuto
Volumen 3 | Setiembre 2014

adopcin de la decisin por la asamblea a
travs del recurso a la mayora necesaria13.
Una vez descrito, brevemente, el momento
gentico de las decisiones adoptadas por el
rgano supremo de toda asociacin, enfoqu-
monos ahora en el denominado momento
patolgico, especficamente: la inexistencia
e invalidez que, segn el Quinto Pleno, se
encontrara gobernado por el artculo 92 del
Cdigo Civil. En puridad, debemos sealar
que el problema interpretativo concerniente
a la impugnacin de acuerdos de asociaciones
de que trata el citado artculo viene dado
por el alcance que, a su vez, se otorgue a la
expresin que violen las disposiciones legales
y estatutarias que se encuentra contenida en
el texto normativo.
En ese sentido, podran individualizarse hasta
dos opciones: a) que la referencia disposicio-
nes legales y estatutarias subsume todas las
posibles causales de nulidad y anulabilidad
previstas en el Libro II del Cdigo Civil que
puedan viciar el acuerdo adoptado por la
persona jurdica asociativa; o bien, b) que
esta impugnacin, en virtud de la cual el
legislador nicamente legtima para accionar
al asociado a travs de una va procedimental
especfica (originalmente el proceso de menor
cuanta, ahora, el abreviado), en realidad,
hace referencia a una clase de vicios distintos
a aquellos previstos en los artculos 219 y 221.
Un primer sector de la doctrina se ha pronun-
ciado expresamente en favor de la primera
opcin. As se ha sealado que [l]as reglas
de la nulidad del negocio jurdico pueden
ser aplicadas pero adaptndose al proceso
o la ley para la validez de la instalacin de la asam-
blea general de asociados, segn diferentes criterios,
tales como el orden de la convocatoria (primera o
segunda), la agenda, etc.: ALIAGA HUARIPATA, Las
asociaciones. Anlisis doctrinal, legislativo y jurispruden-
cial, cit., p. 59.
13 La mayora puede definirse como el nmero de
votos mnimo necesario requerido por el estatuto o
la ley para la validez de los acuerdos adoptados en la
asamblea general de asociados, en funcin del tema
que se trate: ALIAGA HUARIPATA, Las asociaciones.
Anlisis doctrinal, legislativo y jurisprudencial, cit., p. 62.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
especial establecido. Lo contrario es vaciar de
contenido al artculo 92 del Cdigo Civil14 o
que [l]a impugnacin es una regla especial
que desplaza las reglas generales de la accin
de nulidad []15.
Por su parte, otro sector de nuestra doctrina
ha expresado que [] la impugnacin es
independiente de la nulidad, en consecuencia,
por un lado, existen defectos especficos que
habilitan el remedio impugnatorio; mientras
tanto, por otro lado, coexisten los vicios de
invalidez que prev el Libro II del Cdigo Civil.
El artculo 92 del Cdigo Civil establecera,
en tal caso, un remedio complementario,
al margen de la nulidad y anulabilidad, por
lo que estaramos en presencia de un tercer
grupo de vicios de los actos humanos16.
Hasta antes del Quinto Pleno, la jurispruden-
cia nacional pareci seguir la misma suerte
que la doctrina existiendo mltiples sentencias
en primera, segunda instancia y casacin en
uno y otro sentido17. As la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, median-
te Resolucin N. 02 del 26 de abril de 2011,
afirm que [l]a impugnacin de acuerdos de
una asociacin civil, fundamentada en causal
distinta a las causales de nulidad previstas en
14 CIEZA MORA, Jairo, El quinto pleno casatorio civil y el
principio de especialidad, en Actualidad jurdica, N.
228, noviembre, 2012, p. 82. Suscribe adems dicho
parecer: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las
personas, Personas jurdicas y organizaciones de personas
no inscritas, Iustitia Grijley, Lima, 2012, T. II, p. 301.
15 GUERRA CERRN, Mara Elena, La asociacin como
sujeto de derecho y el ejercicio de la accin de nulidad de
un acuerdo asociativo, en Dilogo con la jurisprudencia,
N. 190, julio, 2014, p. 72. Es de mencionar que la
autora incurre en un lapsus pues refiere que la accin
de nulidad, a que se hace referencia en la cita, se
encuentra prevista en los artculos 201 [?] y 219
del Cdigo Civil. Como es sabido, el primero de los
artculos regula los requisitos del error, como causal de
anulacin del negocio jurdico por lo que su alusin
es, a todas luces, errnea.
16 GONZALES BARRN, Gnther Hernn, La impug-
nacin de acuerdos es un tercer remedio autnomo,
distinto a la nulidad y anulabilidad, en Dilogo con
la jurisprudencia, N. 172, enero, 2013, p. 36.
17 En sentido similar: CIEZA MORA, Jairo, La nulidad y la
impugnacin de acuerdos. Su problemtica en materia
civil y societaria, Grijley, Lima, 2009, p. 87.
Actualidad Civil 63
 Actualidad
Civil Personas
el artculo 219 del Cdigo Civil, se rige por
el plazo de caducidad previsto en el artculo
92 del Cdigo Civil (Expediente N. 10997-
2010) con lo que daba por sentado que la
impugnacin implica causales distintas a las
contenidas en el Libro de Acto Jurdico.
Con todo, era abrumadoramente mayoritaria
la corriente jurisprudencial que se podra re-
sumir en el siguiente criterio casatorio: []
estableciendo el artculo 92 del Cdigo Sus-
tantivo una va especial para que los asociados
puedan impugnar judicialmente los acuerdos
que violen las disposiciones estatutarias o
legales, debiendo entenderse que en esta
ltima se incluyen los supuestos previstos
en el artculo 219 del Cdigo Civil; es decir,
el mencionado dispositivo legal ha previsto
una va especial para impugnar los acuerdos
violatorios de las disposiciones legales o es-
tatutarias, no siendo posible impugnarse por
una va distinta a la mencionada (el resaltado
es nuestro). (Casacin N. 641-97-HU-
NUCO).
Sin embargo, lo ms grave es que esta ltima
orientacin ahora elevada a la categora de
criterio vinculante a toda la judicatura nacio-
nal y, en ltima instancia, a todo operador del
derecho patrio, ha sido elevada a su mxima
potencia por nuestra Corte Suprema. Empero,
debemos de cuidarnos de las peligrosas gene-
ralizaciones, ya que las causales de nulidad,
anulabilidad e impugnacin actuarn en
momentos diferentes y circunstancias diversas.
Precisamente porque estn configuradas para
situaciones muy particulares, siendo reme-
dios jurdicos entre s excluyentes. Solo un
profundo desconocimiento de las diferencias
entre estas figuras podra llevarnos a concluir
que una absorbe el contenido de las otras o,
como se sostiene en el Pleno Casatorio, que
la impugnacin englobara todas las posibles
causales de invalidez de una decisin asam-
blearia.
En los supuestos de ausencia de acuerdo (por-
que este nunca lleg a formarse al presentar
defectos graves relativos a la convocatoria,
qurum o mayora) o cuando estemos ante
64 Instituto Pacfico
la falsificacin de un acta asamblearia, aplicar
el artculo 92 del Cdigo Civil ser contrapro-
ducente, ya que ante la ausencia de mani-
festacin de voluntad asociativa, se volvera
imposible computar el plazo para el ejercicio
de la pretensin impugnatoria al no existir
un mbito temporal que fije la presencia de
una entidad que pueda ser reconocida como
un acuerdo asociativo18. Mientras que si el
acuerdo fue inscrito, si bien podr compu-
tarse el plazo, tal inscripcin seguir estando
referida a un hecho irreal que no cobra validez
por haber pasado indebidamente el filtro de
una entidad administrativa19.
18 Salvo que se sostenga absurdamente que puede
contarse el plazo de la accin de impugnacin desde
la fecha de la falsificacin o desde la fecha en la
que el acuerdo no fue adoptado. Si la asamblea no
se realiz o el acuerdo no lleg a formarse, resulta
evidente que no podra computarse plazo alguno al
no existir en realidad un momento en el tiempo
que pueda fijarse como inicio. Este cuestionamiento
al parecer muy sencillo parece haber sido pasado
por alto convenientemente por quienes defienden la
interpretacin asumida en el Pleno Casatorio.
19 Con respecto a esto, el considerando 281 del Quinto
Pleno sostiene un argumento tan absurdo como im-
placable. Si lo que se alegado es la inexistencia del
acuerdo y, que por esta razn, no cabra la posibilidad
de computar el plazo de caducidad de la accin sobre
la nada, de acuerdo a nuestra Corte Suprema debe
entenderse que al no estar regulada la inexistencia
como un supuesto de ineficacia estructural esta ten-
dra que sujetarse a los supuestos de ineficacia (sin
decir cual) previstos en el Libro II del Cdigo Civil y
reconducirse a la va de la impugnacin asociativa del
artculo 92 del Cdigo Civil y a sus breves plazos. En
este punto, el pleno incurre sucesivamente en errores
cada vez ms graves, el primero ellos es sostener que
la inexistencia no est regulada, lo que resulta errado
ya que al contener nuestro cdigo patrio una parte
general dedicada al acto jurdico, no existe necesidad
de regular la nada, ya que esta se subsume fcilmente
en el supuesto de nulidad absoluta por ausencia de
manifestacin de voluntad. A diferencia de otros
cdigos como el italiano que no tiene una norma
equivalente al numeral 1 del 219 del Cdigo Civil,
por lo que se vieron en la necesidad de recurrir a la
figura de la inexistencia. De otro lado, el argumento
del Quinto Pleno en realidad no responde la pregunta
de cmo se puede computar un plazo desde la nada,
es decir si no existe un hecho al que puedas calificar
jurdicamente como un acuerdo asociativo. Esta pre-
gunta de medular importancia para el caso resuelto,
ha quedado envuelta en el pantano de conceptos
y tecnicismos de los que est invadida la decisin
judicial comentada.
Volumen 3 | Setiembre 2014

De otro lado, si tenemos en cuenta que la
impugnacin asociativa restringe la legitima-
cin activa restringida solo a los asociados
y entre ellos a quienes tengan inters para
obrar; en el sentido de que la podrn promo-
ver nicamente los ausentes, los que hayan
manifestado su oposicin al acuerdo dejando
constancia en el acta o los que hayan sido
privados ilegtimamente de su derecho de
voto; reconducir las nulidades radicales a esta
va implicara crear un incentivo perverso para
quien quiera fraguar o falsificar un acta de
asamblea, ya que podrn bloquear la accin
de impugnacin dejando simplemente cons-
tancia en el acta falsa la supuesta presencia
de quienes puedan impugnarlo burlando
fcilmente la disposicin normativa20, salvo
que alguien sea tan ingenuo de creer que el
falsificador dejar constancia de la oposicin
de los asociados que puedan cuestionar su
ilcito actuar. En estos casos, el nico meca-
nismo que permite tutelar adecuadamente
los derechos de las principales personas
afectadas (los asociados y la asociacin) es la
nulidad absoluta, por falta de manifestacin
de voluntad del agente o simulacin absoluta
(incisos 1 o 5 del artculo 219 Cdigo Civil,
segn sea el caso).
As, la nulidad resulta mucho ms idnea, no
solamente por que tenga un plazo ms largo
para el ejercicio de la facultad anulatoria que
20 Recordemos que la impugnacin asociativa solamente
puede ser promovida por quienes no asistieron a la
asamblea, dejaron constancia de su oposicin en
ella o fueron privados ilegtimamente de su derecho
a voto. Esto significa que el falsificador podra dejar
constancia de la supuesta intervencin de los asocia-
dos durante la asamblea o consignar en la declaracin
jurada de qurum, elaborada para la inscripcin del
acuerdo, la presencia de ellos. Empero, esta simple
circunstancia, volvera inimpugnable el acuerdo para
quien no asisti en realidad a la asamblea? La respues-
ta debera ser negativa, toda vez que el asociado aun
cuando figure como asistente a la asamblea podra
solicitar su nulidad por falta de manifestacin de
voluntad, accin que no impone ninguna restriccin
en cuanto a la legitimacin activa para promoverla, al
contrario de la impugnacin asociativa que si impune
tal restriccin, siendo evidente que este remedio no
est diseado para resolver los problemas relativos a
las nulidades absolutas.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
habilita, sino porque esta puede ser alegada
en cualquier momento aun fuera del plazo
de prescripcin en va de excepcin, si al-
guien quiere valerse del acuerdo nulo para
exigir algn pretendido derecho derivado
del mismo. Adems, la nulidad no impone
ninguna restriccin en cuanto a la legitimidad
de quien pueda promoverlo (simplemente
quienes tengan inters de acuerdo al art. 220
CC e, inclusive, el Ministerio Pblico), lo que
resulta adecuado para la grave situacin que
se pretende reparar. En este punto, vale la
pena mencionar que la posicin asumida en
el pleno, adolece de una grave contradiccin
ya que califica un mismo acto como impug-
nable para los asociados y simultneamente
nulo para los dems (admitindose que aun
cuando los asociados no hayan impugnado el
acuerdo nulo, los terceros y el Ministerio P-
blico pueden promover la accin de nulidad).
IMPORTANTE
La posibilidad de discriminar cuan-
do estamos ante un supuesto de
nulidad virtual y otro de impug-
nacin resulta bastante sencillo;
ya que no todas las normas impe-
rativas tienen tras ellas un inters
pblico comprometido, razn por
la cual la nulidad se aplicar solo
cuando el acuerdo asociativo le-
sione las normas imperativas que
afecten el orden pblico, mientras
que la impugnacin estar restrin-
gida a la violacin de aquellas nor-
mas imperativas que afecten inte-
reses privados.
En una segunda fase, aun cuando el acuerdo
se haya formado vlidamente como manifes-
tacin de voluntad de la asociacin, debido a
su contenido, puede igualmente ser nulo por
tener un fin ilcito21, por ser su objeto fsica
21 No es difcil imaginarse situaciones lmite, en la
que por ejemplo una asociacin de trabajadores de
construccin civil acuerda en asamblea general cobrar
Actualidad Civil 65
 Actualidad
Civil Personas
o jurdicamente imposible o indeterminable
(incisos 4 y 3 del art. 219 CC). En estos
supuestos, el transcurso del tiempo y la au-
sencia de impugnacin no van a transformar
lo ilcito en lcito; lo imposible en posible o lo
indeterminable en determinado, razn por la
cual sostener que para lograr la declaracin de
nulidad de acuerdos afectados por este vicio la
nica va es la impugnacin resulta igualmente
equivocado, ya que ante la falta de impugna-
cin, el acuerdo seguir estando privado de
efectos, es decir, calificado negativamente por
el ordenamiento como un acto muerto. Razn
por la cual limitar la legitimidad activa para
promover la declaracin de nulidad o some-
terlo a un breve plazo para su impugnacin
resultara igualmente intil o absurdo.
Mencin aparte merece la nulidad virtual
regulada en el artculo V del Ttulo Preliminar
(prevista, tambin, como causal de nulidad
en el inciso 8 del artculo 219); ya que, por
su amplitud, al sancionar genricamente con
nulidad a los actos jurdicos contrarios a las
leyes que interesan a las buenas costumbres y
al orden pblico, podran englobar en cuanto
a esta ltimas, normas de carcter imperativo
en cuya contravencin podra haber incurrido
un acuerdo asociativo. Esto podra inducirnos
a creer candorosamente que este acuerdo
estara afectado simultneamente con un vicio
de nulidad que a la vez permitira su impugna-
cin sobre la base del artculo 92 (ya que esta
norma establece como causal de impugnacin
la violacin de disposiciones legales referidas
a normas imperativas se entiende). As,
un anlisis poco reflexivo podra llevarnos a
pensar que ambos artculos regulan supuestos
cupos a las empresas constructoras de la zona y que
dichos ingresos producto de la extorcin sean repar-
tidos como dietas a favor de los miembros del Consejo
Directivo. Este acuerdo ilcito, por el transcurso del
tiempo no mutar en lcito para los asociados que
no lo han impugnado. Siempre ser nulo, y tan nulo
es que los terceros interesados (y hasta el Ministerio
Pblico) podrn promover la accin de nulidad, que
una vez amparada con xito reconocer formalmente
que este acuerdo jams produjo efectos porque
jams naci o naci muerto, aunque el Quinto
Pleno sostenga lo contrario.
66 Instituto Pacfico
equivalentes y que, por lo tanto, uno debe
prevalecer sobre el otro, convirtiendo por
especialidad la causal de nulidad en una de
impugnacin. Nada ms equivocado.
En efecto, la posibilidad de discriminar
cuando estamos ante un supuesto de nuli-
dad virtual y otro de impugnacin resulta
bastante sencillo; ya que no todas las normas
imperativas tienen tras ellas un inters pblico
comprometido, razn por la cual la nulidad
se aplicar solo cuando el acuerdo asociativo
lesione las normas imperativas que afecten el
orden pblico; mientras que la impugnacin
estar restringida a la violacin de aquellas
normas imperativas que afecten intereses pri-
vados. Esto resulta coherente, con los lmites
impuestos para la legitimacin activa en caso
de impugnacin asociativa (donde quienes
han consentido con su voto o no dejando
constancia de su disentimiento no pueden im-
pugnarlo); mientras que en la nulidad virtual
la legitimacin alcanza a cualquier interesado
(inclusive hasta los mismos asociados que
votaron a favor del acuerdo). Recordemos
que, en este ltimo caso, la transgresin afecta
un inters superior que compromete a todo
el sistema jurdico, por lo que removerlo es
un deber que se extiende a cualquier tercero
con inters (incluido el Ministerio Pblico).
Vistas las cosas de esta manera, el art. 92 del
Cdigo Civil solamente operar en aquellos
casos donde la transgresin o violacin de una
norma imperativa afecte el inters privado de
la asociacin o de los asociados, mxime, si
estas ltimas son las nicas personas legitima-
das para promover la accin de impugnacin.
Como se ha podido observar hasta este punto,
la nulidad e impugnacin regulan supuestos
distintos, estando diseados como remedios
para diferentes patologas, con distintos pre-
supuestos y funcionalidad tambin diferentes.
Aun si con la impugnacin se consigue una
declaracin de nulidad, no podra llevarnos
a equipararlas como equvocamente se ha
hecho. Esto nos lleva inexorablemente a
preguntarnos si con la impugnacin no se
habr querido regular algunos supuestos de
Volumen 3 | Setiembre 2014

anulabilidad. La respuesta tambin es sencilla.
La impugnacin no est diseada para cubrir
supuestos de anulabilidad22.
En efecto, digamos que en una asamblea
general se forma un acuerdo con los votos de
una persona que adolece de retardo mental,
otra que consinti por error, otra que fue
engaada, otras que votaron a favor bajo
amenaza y, finalmente, otra que fue obligada
a votar por la fuerza. Si el nico remedio es
la impugnacin asociativa, en realidad no se
les estara dando ningn medio para repa-
rar esta grave situacin; ya que uno de los
presupuestos para la admisin de la accin
de impugnacin, en el caso de los asociados
que asistieron a la asamblea, consiste en que
estos hayan dejado constancia en el acta de
su oposicin al acuerdo lo cual, evidente-
mente, no ha sucedido porque los asociados
no solamente no se opusieron acuerdo, sino
que lo aprobaron votando a favor del mis-
mo23 aunque su consentimiento haya estado
22 Esta afirmacin errada la encontramos por ejemplo
en el numeral 181 de la parte considerativa, en los
siguientes trminos: 181. Con relacin al objeto de
la pretensin, cuya estructura tiene un pedido y una
causa de pedir cabe sealar que a travs de la preten-
sin impugnatoria se realiza un pedido de ineficacia,
esto es de nulidad o anulabilidad, precisndose en la
causa de pedir la fundamentacin correspondiente a
dichas ineficacias estructurales, las causales en las que
se sustenta que pueden ser de nulidad, anulabilidad,
as como las normas que permitan establecer vicios
estructurales en el acuerdo impugnado. Esta es pre-
cisamente la fuente de todos los errores en los que
se ha incurrido en el Quinto Pleno, pretender que la
impugnacin asociativa es un cajn de sastre donde
pueden incluirse todas las causales de invalidez. A esta
cuestionable conclusin se ha llegado mediante un
razonamiento inverso, a saber que si la impugnacin
exitosamente promovida implica una declaracin de
nulidad, entonces, toda la causal invalidez que impli-
que una eventual declaracin de nulidad se sujetarn
a esta va.
23 Este desconcertante defecto de la posicin asumida
en el Quinto Pleno Casatorio ha sido correctamente
advertido al criticar una curiosa tesis interpretativa del
artculo 92 del Cdigo Civil, segn la cual la impugna-
cin sera en realidad una anulabilidad especial. Al
respecto, Gonzales Barrn anot concisamente que:
[l]a anulabilidad es un vicio que puede atacarse por
el perjudicado, aunque este haya manifestado su
voluntad favorable al acto, aunque viciosa, empero
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
viciado24. Entonces, por esta sencilla y clara
razn, someter las causales de anulabilidad
a la va de la impugnacin no solamente es
un despropsito, sino que privara de toda
funcionalidad al art. 221 CC, para obtener la
anulacin de un acuerdo asociativo viciado
con algunas de las causales que esta norma
prev25.
en la impugnacin solo estn legitimados los que no
manifestaron su voluntad. GONZALES BARRN,
Gnther Hernn, Sobre la impugnacin de acuerdos en
asociaciones civiles. Una buena oportunidad para demos-
trar la crisis del dogmatismo jurdico, en Gaceta Civil y
Procesal Civil, T. 11, mayo de 2014, Lima, p. 150.
24 En efecto, ser anulable el negocio jurdico cuando
estn presentes todos sus requisitos esenciales y,
adems, no sea contrario a la ley, ni a la moral ni a
las buenas costumbres, pero que, adolezca de un vicio
o defecto (especialmente un vicio del consentimiento
o un defecto de capacidad) susceptible de motivar su
anulacin por la justicia. Por esta razn, el ejercicio de
la facultad que otorga la anulabilidad, depende de
quin est afectado por ella; as lo dispone el artculo
222 del Cdigo Civil. Esta nulidad se pronunciar a
peticin de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio la establece
la ley. De modo que, entretanto, el negocio anulable
es eficaz, aunque se trate de una eficacia claudicante o
que puede desaparecer por la posibilidad de que sea
ejercitada, dentro del plazo legal, la correspondiente
accin de impugnacin. Por lo mismo que, en caso
contrario, el negocio podr quedar sanado definitiva-
mente por confirmacin o al caducar aquella accin.
(DE LOS MOZOS, Jos Lus. El negocio Jurdico. Estudios
de derecho civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1987,
pp. 594-595).
25 En este punto, nos parece importante mencionar
una posicin que se adhiere sustancialmente al
criterio adoptado en el Quinto Pleno (es decir, que
si el demandante tiene el estatus de asociado inde-
pendientemente del vicio de nulidad que alegue su
pretensin deber ser reconducida a la va de la
impugnacin prevista en el artculo 92 del Cdigo
Civil), pero intentando dotar de alguna operativi-
dad a las causales de invalidez negocial sostiene, a
rengln seguido, lo siguiente: 3. Si el demandante
que pretende una nulidad de acuerdo de asamblea
no es asociado, sino cualquier persona con inters o
el Ministerio Pblico se aplican las reglas de nulidad
previstas en los artculos 219 y 221 del Cdigo
Civil. (GUERRA CERRN, Mara Elena, Impugna-
cin y accin de nulidad de acuerdos asociativos.
Diferencias a partir de sus presupuestos normativos,
en Revista Jurdica del Per, T. 126, agosto, 2011, p.
30). Sin embargo, lo sorprendente es que la autora
en comentario sostiene que los terceros con inters
y el Ministerio Pblico podrn demandar la nulidad
Actualidad Civil 67
 Actualidad
Civil Personas
Entendidas de esta manera las cosas, el m-
bito de aplicacin del artculo 92 del Cdigo
Civil es muy especfico, estando restringido a
aquellos acuerdos que transgredan o violen
normas imperativas que no estn relacionadas
con el orden pblico ni se sancione su incum-
plimiento con nulidad. Adems englobara
todos aquellos acuerdos que contravengan el
estatuto asociativo, por ejemplo: la reeleccin
consecutiva de las mismas personas en el Con-
sejo Directivo cuando el estatuto lo prohba.
Es decir, la norma en cuestin estara dirigida
a resolver problemas intraasociativos, que ata-
eran a los asociados y a la asociacin, por lo
que es coherente que quienes votaron a favor
del acuerdo o no manifestaron su oposicin,
no estn legitimados para impugnarlo. Final-
mente, la impugnacin asociativa tambin
sera idnea para solucionar los problemas
que se generen por la disociacin del inters
social y el individual de los asociados como
correctamente ha sido sostenido por algn
autor nacional26.
Llegado a este punto, podemos afirmar sin
ninguna duda, que el singular caso resuelto
en el Pleno Casatorio, donde se haba alega-
do y demostrado la inexistencia del acuerdo
asociativo, el remedio adecuado era la nulidad
absoluta por ausencia de manifestacin de vo-
luntad27 y no la impugnacin asociativa que,
del acuerdo asociativo segn las reglas de nulidad
previstas en el artculo 221 del Cdigo Civil, que
regula las causales de anulabilidad del acto jurdico,
sin reparar que el mismo cdigo Un artculo ms
abajo! textualmente establece que Esta nulidad se
pronunciar a peticin de parte y no puede ser alega-
da por otras personas que aquellas en cuyo beneficio
la establece la ley, es decir, por la persona vctima o
afectada con el vicio de anulabilidad, por lo que re-
sulta errado sostener que la accin de la anulabilidad
contra un acuerdo asociativo pueda ser promovido
por un tercero con inters o el Ministerio Pblico
como incorrectamente se sostiene.
26 GONZALES BARRN, Gnther Hernn, Sobre la
impugnacin de acuerdos en asociaciones civiles.
Una buena oportunidad para demostrar la crisis del
dogmatismo jurdico, en Gaceta Civil y Procesal Civil,
T. 11, mayo de 2014, Lima, p. 150.
27 Al respecto, resulta terrorfica la afirmacin contenida
en el considerando 261 del Quinto Pleno, relativa a
68 Instituto Pacfico
como se ha demostrado, es inadecuada para
resolver este tipo de problemas. De otro lado,
tambin resulta ciertamente reprochable que
se sostenga que antes del Quinto Pleno ante
una misma causal de ineficacia estructural el
asociado haya tenido dos vas, esto es, la de la
accin convencional de nulidad y la impugna-
cin asociativa, ya que como hemos explicado
este ltimo remedio no est diseado para
subsumir las causales de invalidez negocial28.
4. Cuando un concepto deforma la
realidad: Sobre los daos cola-
terales del concepto de persona
jurdica
La escasa base argumentativa referida a la in-
terpretacin vinculante asumida por la Cor-
te Suprema, puede resumirse en la aplicacin
de unos genricos y casi indeterminados
principios de especialidad, seguridad jurdica
y predictibilidad. Especialidad, porque esta
clase de impugnacin de acuerdos estara
regulada en la seccin del Cdigo Civil que le
corresponde a la asociacin. De seguridad jur-
dica porque, de un lado, se le exige al asociado
que los supuesto de inexistencias negociales deben
reconducirse a la nulidad virtual prevista en el artculo
V del TP y el numeral 8 del artculo 219 del Cdigo
Civil, toda vez que si se alega en la demanda la
inexistencia del acuerdo asociativo, evidentemente se
est sosteniendo que el hecho objeto de calificacin
no lleg a configurarse como una manifestacin de
voluntad con efectos negocial, esto es, la ausencia de
manifestacin de voluntad del agente (para este caso,
la ausencia de voluntad social de la persona jurdica).
Supuesto que es indefectiblemente reconducido a la
nulidad absoluta por falta de manifestacin de volun-
tad (numeral 1 del art. 219 del Cdigo Civil). Pero de-
jemos que el Quinto Pleno hable por s mismo: 261.
(), entendemos que la inexistencia que se proponga
se encuentra incursa en las causales previstas en los
artculos quinto del ttulo preliminar y el numeral 08
del artculo 219 del Cdigo Civil; por ello la referida
pretensin debe plantearse de conformidad con lo
regulado en la normativa vigente.
28 Por esta razn, resulta verdaderamente alarmante
que en el Quinto Pleno se sostenga que: 278. El
asociado nicamente puede impugnar los acuerdos
de la asociacin de conformidad con el artculo 92
del Cdigo Civil y no indistintamente en base a los
supuestos de ineficacia estructural estatuidos en el
Libro II del Cdigo Civil u otras normas.
Volumen 3 | Setiembre 2014

ser extremadamente diligente en el ejercicio
de las facultades impugnatorias que el De-
recho objetivo le otorga29 y, de otro, porque
de esta forma se facilitara el funcionamiento
de las asociaciones al consolidar rpidamente
las decisiones adoptadas por sus rganos vol-
vindolas inimpugnables (evidentemente)30.
29 Vamos a encontrar diseminadas por diferentes
prrafos del Quinto Pleno referencias al ejercicio
diligente del derecho de impugnacin, con la
evidente intencin de culpar al actor negligente
por la eventual declaracin de improcedencia su la
demanda de nulidad, si esta fue presentada fuera de
los brevsimos plazos de la impugnacin asociativa.
En este sentido, pueden verse los siguientes nume-
rales de la parte considerativa: 169 ([e]ste no es un
derecho absoluto, y por tanto, admite limitaciones,
como todo derecho fundamental, las cuales han
sido desarrolladas legislativamente, entre ellas el
plazo para imponer la demanda que constituye
el ejercicio diligente del derecho de accin.),
171 ([S]in embargo reiteramos que el ejercicio
de este derecho admite restricciones como es el
plazo de interponer la demanda ()), 192 (Nos
encontramos con una concatenacin de actos que
tienen por finalidad resolver el conflicto de intereses
con relevancia jurdica, a propsito de una demanda
en el ejercicio diligente del derecho de accin),
198 (Esta situacin jurdica es consecuencia de la
negligencia del legitimado ordinario en el ejercicio y
defensa de sus derechos, mxime si se tiene en cuenta
que as como el asociado tiene derechos, tambin
tiene el deber de diligencia en los mecanismos que
le ha premunido la normativa vigente para tutelar
sus intereses ()), 244 ([e]s pertinente referir que
los sujetos de derecho integrantes de una Asociacin
Civil () tambin son titulares de deberes, uno de
ellos es la diligencia en ejercer sus derechos dentro
de los plazos establecidos en la normativa vigente,
que en el caso que nos convoca se han regulado en
el artculo 92 del Cdigo Civil ()), entre otros.
30 Esto se sostiene en el numeral 200 de la parte consi-
derativa, segn el cual: El acuerdo inscribible tiene
la virtud de tener un plazo corto en cuanto a su im-
pugnacin, como tambin es el plazo de sesenta das
en el caso de acuerdos adoptados pero no inscritos,
a efectos de lograr la funcionalidad y desarrollo nor-
mal de las actividades de la asociacin. Lo contrario
significara la inmovilidad e inutilidad en cuanto a la
finalidad altruista que se busca con ella, sea cultural,
social, deportiva, etc. (). Al respecto, cabe acotar
que muy difcilmente se lograr la funcionalidad
y desarrollo normal de la asociacin consolidando
acuerdos falsos, simulados, ilcitos, jurdica y fsica-
mente imposibles, obtenidos con dolo, violencia o
error, o aprovechndose de la incapacidad relativa de
algn asociado. Si se piensa que al someter a una va
restringida como es la impugnacin- el derecho de
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
Mientras que la predictibilidad se alcanzara
al regular una nica y draconiana va para
cuestionar los acuerdos asociativos (indepen-
dientemente de la patologa con la que est
afectada) ante las demandas que puedan ser
promovidas por los asociados.
A estos argumentos de evidente simpleza, se
deben oponer serios y graves reparos; ya que
contrariamente a lo que podra pensarse, no
existe ninguna novedad en ellos, al haber
sido importados rudimentariamente desde el
mbito de la teora de la impugnacin de los
acuerdos societarios. Esto constituye, desde
nuestra perspectiva, un craso error y una in-
comprensin muy peligrosa de los fenmenos
asociativos en nuestra realidad social.
Esto ltimo se advierte claramente de un ex-
tremo casi inofensivo del Pleno Casatorio en
donde se afirma, como un dogma incuestiona-
ble, que detrs de toda persona jurdica siem-
pre se encuentra un ente colectivo31 lo cual es
una equivocacin; dado que, como se sabe, el
concepto de persona jurdica es utilizado para
referirse a entidades tan diversas (comunida-
des y rondas campesinas, asociaciones civiles,
fundaciones, comits, organizaciones sociales
de base, sociedades comerciales, empresas
individuales de responsabilidad limitada,
cooperativas, universidades, etc.) en cuanto
a su estructura organizativa y sus fines, que
intentar unificarlas bajos principios comunes
los asociados para impugnar estas graves patologas
se les hace un gran favor a las asociaciones, no hay
que ser muy perspicaz para darse cuenta que se ha
cometido un craso error.
31 En el numeral 39 de la parte considerativa, se sostie-
ne irreflexivamente que el trmino persona jurdica
siempre hace referencia a un ente colectivo humano
real (un grupo de personas). Este equivoco dogma
es expresado en los siguientes trminos: 39. En
los sistemas jurdicos se establece que el sujeto de
derechos y obligaciones es la persona; sin embargo
como lo veremos posteriormente, la persona
jurdica siempre resulta ser un grupo de personas
que buscan la consecucin de fines comunes, ya
sean altruistas o lucrativos: lo cual significa que nos
encontramos frente a un ente distinto del ser humano
entendido como persona, y por ende el concepto que
nos brinda el ordenamiento jurdico abarca mucho
ms de lo que podemos definir como tal.
Actualidad Civil 69
 Actualidad
Civil Personas
sera una peligrosa mitificacin del concepto
de persona jurdica32, mxime, si desde hace
mucho tiempo han merecido una regulacin
claramente diferenciada.
Entonces, cuando utilizamos la expresin
persona jurdica, podemos estar refi-
rindonos por ejemplo a un real complejo
comunitario33 basado en una previa unidad
32 La deformacin y mitificacin que ha sufrido el con-
cepto de persona jurdica a lo largo de su historia en
el que, al parecer, nuestros tribunales judiciales no han
reparado al emitir el Quinto Pleno podra sera una
de las causas de asimilar tan fcilmente argumentos
que han sido esgrimidos en materia de impugnacin
de acuerdos societarios al mbito de las asociaciones
civiles. Sobre la deformacin del concepto de persona
jurdica, Jos Luis De Los Mozos ha escrito: Efecti-
vamente la deformacin del concepto de persona
jurdica ha supuesto, por una parte, el abuso en la
teora y en la prctica de una excesiva abstraccin
dogmtica en la utilizacin del concepto de persona
jurdica, que ha perdido por ello una serie de matices
en la formacin progresiva del mismo, procedindose
a su aplicacin indiscriminada a supuestos tan dispares
como puede ser una fundacin benfica y una socie-
dad annima, llegndose a utilizar la as entendida
personalidad jurdica para ir en contra de los ms
elementales criterios objetivos de justicia. Por eso en
todas partes las voces ms autorizadas se han alzado
para denunciar estos abusos mediante la utilizacin
de la persona jurdica, puestos generalmente al ser-
vicio del lucro capitalista, llegando a hacer crisis con
ello, sino el propio concepto de persona jurdica, s
al menos, la concepcin formalista de la misma que
haba llegado a hacerse dominante, lo que tiene lugar
en un momento en que la sociedad annima nace
repentinamente, utilizando el esquema conceptual
que se haba formado tradicionalmente en otro
campo (universitas, pia corpora) para servir de cauce
a toda serie de excesos. DE LOS MOZOS, Jos Luis,
Derecho civil, Mtodo, sistemas y categoras jurdicas,
Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 244.
33 Alfonso de Cossio seala que en torno a las agrupacio-
nes de individuos, existiran dos tipos fundamentales:
[l]a comunidad y la sociedad. Son complejos comu-
nitarios los basados en una previa unidad, distinta de
la meramente jurdica (sangre, idioma, convivencia
cultural, proximidad de linaje) que se producen es-
pontneamente, orgnicamente, sin que ninguno de
sus componentes se haya planteado conscientemente
la fundacin ni la estructuracin del ente social. Sus
integrantes forman parte del complejo social inde-
pendientemente de toda decisin deliberada, es decir
que se hayan ligados no por un acto de voluntad libre
y concreta, encaminado al logro de un determinado
fin, sino por una voluntad esencial y orgnica. / Son
por el contrario complejos asociativos aquellos que se
70 Instituto Pacfico
social (comunidades y rondas campesinas)34,
a una ficcin jurdica creada por la voluntad
unipersonal de una nica persona natural
(EIRL y la fundacin), a una pluralidad formal
de sujetos que se organizan en funcin al
principio plutocrtico de la suscripcin de un
capital para lucrar (sociedades annimas), a
una verdadera entidad colectiva organizada
en torno a la personas que unidas por un
fin valioso deciden crearla y servirse de ella
(como es el caso de las asociaciones civiles),
entre otros.
Solo el desconocimiento de esta variopinta
realidad podra llevarnos a la conclusin
errada que detrs de toda persona jurdica
se encuentra un ente colectivo35. Aunque lo
ms errado sera creer que todas las entidades
reales que subyacen a dicho concepto puedan
fundan en las preferencias o deseos de los individuos
que los integran, es decir en la voluntad o libre arbitrio
de estos, habindose formado como una asociacin
deliberad de sus participantes, DE COSSIO, Alfonso,
Instituciones del Derecho Civil, 1, Alianza Editorial,
Madrid, 1977, pp. 118 -119.
34 Nuestra Corte Suprema no tendra ningn reparo en
sostener que una comunidad campesina es una mera
abstraccin o entelequia solo por el hecho de que el
ordenamiento le haya recocido personalidad jurdica
autnoma y la agrupe en la amplia categora de las
denominadas personas jurdicas. En efecto, en el
Quinto Pleno, se hacen afirmaciones tan genricas y
contundentes como la siguiente: 42. () Pero estos
entes colectivos, que entendemos como personas
jurdicas, existen para el ordenamiento jurdico
a pesar de ser abstracciones o entelequias, se
encuentren o no inscritas en los Registros Pblicos,
y en consecuencia esta tienen una realidad jurdica
innegable como titulares de situaciones jurdicas
subjetivas de ventaja y desventaja.
35 Refirindose a la calificacin que se le da a la sociedad
annima como persona jurdica, el mtico jurista Fede-
rico De Castro y Bravo es terminante al concluir que:
[a]l calificarse como persona jurdica a la Sociedad
Annima se abandon el sentido con que naciera el
concepto de persona jurdica, identificndolo con el
del capacidad y hacindolo, en fin, prcticamente
intil. Si se quiere utilizar la persona como concepto
tcnico, ser preciso partir de que la Sociedad An-
nima no merece la consideracin de persona jurdica.
/ 2. Que al Estimarse persona jurdica a la Sociedad
Annima se abstrajo indebidamente sus componentes
(substrato personal, realidad jurdica subyacente).
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, La persona jurdica,
Editorial Civitas, 1991, p. 42
Volumen 3 | Setiembre 2014

regirse por principios iguales. Empero, este al
parecer es el criterio vinculante a nivel judicial,
por lo menos para tutelar los procesos forma-
tivos de sus respectivas voluntades sociales;
ya que tanto la impugnacin de acuerdos
asociativos como la impugnacin de acuerdos
societarios, terminaran siendo regidos por los
mismos principios y estructurndose de ma-
nera equivalente, idea que ha sido defendida
ardientemente por algn autor36.
Esto es, precisamente, lo que se ha hecho
en el Quinto Pleno Casatorio al admitir la
denominada teora dogmatica, sobre la
impugnacin de los acuerdos asociativos,
sin reparar en las graves consecuencias que
podran generarse para el funcionamiento
de las entidades colectivas que existen bajo
la forma de las asociaciones, al cercenar parte
de los derechos de los asociados para atacar
acuerdos anulables o manifiestamente nulos37,
36 Por ejemplo, para Jairo Cieza el Cdigo Civil y la Ley
General de Sociedades habran regulado un sistema de
impugnacin de acuerdos adoptados por los rganos
de las personas jurdicas (en general). En este sentido,
el citado autor sostiene: [p]ero el Cdigo Civil y la
Ley General de Sociedades regulan, como norma
especfica, que al tratarse del cuestionamiento a los
acuerdos tomados por los rganos de las personas
jurdicas deben utilizarse instrumentos jurdicos que
resuelvan las controversias planteadas de una manera
gil, sin perder la seriedad del anlisis, que logre
alcanzar los fines del inters social (en concordancia
con los Estatutos y la Ley) pero que al mismo tiempo
permita un manejo eficiente y predictible en materia
del desenvolvimiento de la persona jurdica. CIEZA
MORA, Jairo, La violencia del tiempo. Ahora se
puede impugnar acuerdos dentro de los diez aos de
tomado, en Revista jurdica del Per, T. 126, agosto
de 2011, Lima, p. 15.
37 Aunque algn autor se haya escandalizado, sancionar
con nulidad absoluta a un determinado acto, que en
este caso se trata de un acuerdo asociativo, implica
la ms grave calificacin negativa que pueda recibir
el mismo al presentar una patologa que repugna a
todo el sistema jurdico y a la sociedad. Razn por
la cual, relativizar la importancia de la causales de
nulidad que puedan afectar a un acuerdo asociativo
constituye, en buena cuenta, sostener que en pro de
una supuesta firmeza de los mismos se terminen
admitiendo la validez de acuerdos ilcitos, inexisten-
tes, indeterminados, imposibles, prohibidos por la ley,
inmorales, etc. Esto resulta preocupante. Una opinin
en tal sentido, es decir que defiende la firmeza de
los acuerdos asociativos sin importarle la causal de
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
mxime, si precisamente esta es una forma
organizativa muy difundida en los sectores
ms vulnerables y deprimidos en nuestra
sociedad y que, por esa misma razn, re-
quieren de instrumentos legales que protejan
adecuadamente sus derechos.
IMPORTANTE
El art. 92 del Cdigo Civil solamen-
te operar en aquellos casos en los
que la transgresin o violacin de
una norma imperativa afecte el
inters privado de la asociacin o
de los asociados; mxime, si estas
ltimas son las nicas personas le-
gitimadas para promover la accin
de impugnacin.
5. La equivalencia entre impugna-
cin societaria y la impugnacin
asociativa: Crtica a los alegados
principios de especialidad, segu-
ridad jurdica y predictibilidad
Comencemos nuevamente por lo ms b-
sico y tambin lo ms importante, a saber,
anotar las enormes diferencias que existen
entre un modelo societario y otro asociativo.
As, por los formidables beneficios que los
socios consiguen al constituir una sociedad
annima (limitacin de responsabilidad
nulidad con la que est afectado la encontramos en
las palabras del siguiente autor: Esta actuacin de
las cortes peruanas (con excepcin de la Sala Civil)
desnaturaliza y quebranta la lgica de la impugnacin
y la nulidad de acuerdos en materia de personas jur-
dicas no lucrativas y vuelve a generar incertidumbre
jurdica en las empresas asociativas que tendrn que
esperar diez aos! Para que exista firmeza sobre los
acuerdos que toman, y en este interregno (largo)
estos no alcanzarn certeza y seguridad jurdica por
cualquier causal de nulidad del acto jurdico!
(CIEZA MORA, La violencia del tiempo. Ahora se
puede impugnar acuerdos dentro de los diez aos de
tomado, cit., p. 14). Solo cabe acotar, que al parecer
el autor citado parece no haberse dado cuenta del
sin sentido que constituye el defender la firmeza de
acuerdos ilcitos, inmorales, inexistentes, etc.
Actualidad Civil 71
 Actualidad
Civil Personas
patrimonial, multiplicacin de centros de im-
putacin autnomos para desarrollar las ms
diversas actividades comerciales, posibilidad
de repartirse las utilidades, mecanismos de
tutela especiales para cautelar sus derechos,
elenco de derechos econmicos y polticos
fundamentales, etc.), es adecuado exigirles
un nivel de diligencia mayor para el ejercicio
de las facultades impugnatorias que puedan
cuestionar la validez de los acuerdos sociales
y, por ello, tiene sentido imponerles plazos
de caducidad ms cortos (y una va especial).
Adems, al presumirse que una sociedad
comercial realiza actividades empresariales
altamente dinmicas, se cree que los actos
de sus rganos requieren consolidarse de
manera definitiva y rpida, aunque hayan
nacido afectados con alguna patologa. Esto
para permitir a la sociedad funcionar sin con-
troversias que se prolonguen por largo tiempo
(o indefinidamente). Por ltimo, si algunos
socios son perjudicados por un acuerdo so-
cietario afectado con algn vicio de invalidez,
que no pudo ser impugnado a tiempo; se
entiende, tambin, que los daos que sufran
alcanzarn por lo menos en teora solo al
capital aportado para la actividad comercial
(la misma que por su propia naturaleza ya
implicaba un cierto riesgo).
De otro lado, no debemos olvidar que la es-
tructura organizativa de la sociedad annima
es fundamentalmente autoritaria y pluto-
crtica, por cuanto si bien se requiere una
pluralidad socios, esta es meramente formal y
hasta en algunos casos puede prescindirse de
ella38. Inclusive originalmente ni siquiera se le
consideraba una persona jurdica39. A esto se
38 De acuerdo con el artculo 4 de la Ley General de
Sociedades, la sociedad puede perder su pluralidad de
socios y tiene un plazo de 6 meses para reconstituirla.
Mientras que el segundo prrafo de la misma norma
admite sin ningn reparo supuestos de sociedades sin
pluralidad en los siguientes trminos: No es exigible
pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado
o en otros casos sealados expresamente por ley.
39 Un dato histrico que resulta importante resear es el
hecho de que originalmente la sociedad annima ni
siquiera era considerada como una persona jurdica,
sino que esta idea se habra impuesto ms como una
72 Instituto Pacfico
agrega que la sociedad annima es controlada
por quien detente la mayor parte de su capital
social, siendo la presencia del socio o socios
minoritarios, en muchos casos, irrelevante,
para la formacin de la seudovoluntad so-
cial40 que, en realidad, puede alinearse con
necesidad de una clase econmica en surgimiento.
As, segn Helmunt Coing: En el Derecho Comn
ms antiguo, como se ha indicado, en conformidad
con las fuentes del Derecho Romano y Cannico, la
doctrina de la universitas se refiri sobre todo al Estado
como fiscus, a las provincias, municipios y asociaciones
reconocidas, como por ejemplo, gremios, as como a
las organizaciones eclesisticas. La doctrina del siglo
XIX parte todava de esta visin, no de las nuevas
formas de organizacin originadas de nuevo en el
siglo XIX (). En la ciencia jurdica alemana solo en
la segunda mitad del siglo se impuso la concepcin
de que la sociedad annima era una persona jurdica.
Solo despus fueron subsumidas bajo las personas
jurdicas precisamente las modernas formas de or-
ganizaciones.. COING, Helmunt, Derecho privado
europeo, Madrid, 1996, pp. 421-422. En este mis-
mos sentido, el legendario jurista Federico de Castro
y Bravo claramente seala que la idea de identificar
a la sociedad annima con la idea de persona jurdica
se debi a una tendencia formalista con la cual fue
convenientemente impregnado este concepto, en tal
sentido: Un refuerzo que resultar decisivo, en favor
de esta tendencia formalista vendr de donde menos
caba esperarlo. Gierke, al defender la teora de la
realidad de la persona jurdica, no tuvo la valenta de
sacar sus lgicos postulados y no se atrevi a sealar
que la Sociedad Annima no tena intrnsecamente
la naturaleza de una persona jurdica, y que era
solo una comunidad en mano comn, potenciada
artificialmente por el privilegio de limitacin de
responsabilidad concedido a los socios. La autoridad
de Gierke, precisamente como terico de la realidad,
hace que los autores que le siguen, y tambin los
que no los siguen, se afirmen en la creencia de que
la sociedad annima es una persona jurdica real,
totalmente distinta de los socios, o formal, segn las
teoras entre los socios y los terceros, independi-
zndola hacia adentro y hacia fuera, DE CASTRO Y
BRAVO, La persona jurdica, cit., p. 27.
40 Respecto al mito de democracia que existira al
interior de la sociedad annima, Federico De Castro
y Bravo anota agudamente que: Se seala, como
seuelo democrtico, que el medio ideal para que
las pequeas fortunas participen, sean tambin las
dueas y reciban los pinges beneficios que crean
y repartan las grandes empresas, al lado y el situa-
cin de igualdad a los millonarios. De este modo la
enemiga que los nuevos ricos pudiesen suscitar y el
recelo que hubiera debido producir el nuevo poder
entregado al capitalismo, se oculta hbilmente tras el
brillo de las ideas de libertad y democracia; se crea el
Volumen 3 | Setiembre 2014

los intereses de un nico socio. En este orden
de ideas, la sociedad annima puede ser solo
un cascarn jurdico o un caparazn legal que
permite limitar la responsabilidad de una
persona (o de un pequeo grupo de ellas) y
ampliar infinitamente su capacidad jurdica
para contratar, creando diversos centros de
imputacin autnomos y patrimonialmente
independientes. As, la ficcin legal que opera
al constituir una sociedad annima y durante
su funcionamiento, permite ocultar en las
tinieblas a la persona, o al grupo de ellas, que
ejercen real e impunemente el poder sobre
la empresa41.
En cuanto a la formacin de la voluntad social
de las sociedades annimas, tenemos que
la ley societaria ha previsto especficamente
cules son los mecanismos para la realizacin
de la convocatoria y el rgano que tiene la fa-
cultad excluyente para llevarla a cabo, adems
se ha establecido el qurum y las mayoras
mnimas requeridas para adoptar los actos de
mayor importancia para el funcionamiento
de la sociedad. Entonces, es evidente que
imponer una va especial de impugnacin
tiene sentido; ya que si se cuestiona la au-
sencia de convocatoria, podrn remitirse a
una publicacin en un diario como prueba
fehaciente de la realizacin o no de la misma,
o si se cuestiona el qurum, ya se sabe por
lo menos para los actos ms relevantes con
qu qurum y mayora deber contarse como
mnimo.
mito todava operante- de que las pequeas accio-
nes democratizan al capital y que en las Sociedades
Annimas decide democrticamente la voluntad
de la mayora, DE CASTRO Y BRAVO, La persona
Jurdica, cit., p. 28.
41 Esta circunstancia ha sido expresada en mejor tr-
minos por la literatura. As, por ejemplo, Manuel
Scorza lo deca con estas palabras: Hacia finales del
siglo XIX pens ocurri un hecho sin precedentes:
el rostro del capitalismo desapareci enmascarado
detrs de las sociedades annimas. La perversidad
de nuestro tiempo fue la aparicin de las sociedades
annimas. Gracias a las tinieblas de las sociedades
annimas por primera vez en la historia los hombres
ejercen impunemente el poder. SCORZA, Manuel,
La danza inmvil, 1983, Barcelona, p. 163.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
Sin embargo, todos estos razonamientos no
pueden ser trasplantados irreflexivamente al
mbito de las asociaciones civiles que est
pensada para servir de cobertura legal a
entidades esencialmente colectivas, estruc-
turadas en torno a las personas naturales o
jurdicas que han decido crearla y servirse
de ella para conseguir los fines valiosos que
persiguen, bajo un principio esencialmente
democrtico42, donde el elemento patrimo-
nial puede ser, inclusive, irrelevante para su
formacin. De otro lado, por el mbito de
utilizacin de esta forma organizativa (vamos
a encontrar desde asociaciones de bancos
hasta asociaciones de recicladores de basura),
no existe ninguna razn para exigrseles a sus
miembros asociados un nivel de diligencia
mayor al normal para el ejercicio de sus
derechos ni imponerles absurdas limitaciones
a su derecho de defensa, cuando ellos pueden
ser los principales afectados ante un acuerdo
absolutamente nulo o anulable. Sobre todo,
si se sabe que el modelo de la asociacin ha
servido a los sectores ms pobres y vulnera-
bles de la sociedad para organizar actividades
econmicas, prestar servicios y obtener me-
dios de subsistencia43.
42 A estos efectos resulta ms que explicativa la norma
contenida en el artculo 88 del Cdigo Civil, que tiene
por finalidad asegurar la democracia interna real de
la asociacin estableciendo que: Ningn asociado
tiene derecho por s mismo a ms de un voto.
43 Debemos recordar en este punto que el modelo
organizativo de la asociacin ha servido desde
hace mucho tiempo para la realizacin colectiva de
actividades empresariales (denominadas empresas
asociativas) que prestan servicios econmicos de
particular importancia para la sociedad. Tales como
mercados, productores agrcolas, gremios artesanales,
recicladores de desperdicios, mineros artesanales,
canillitas, lustrabotas, etc.; pero lo ms importante es
que en muchos casos para los asociados organizarse
de esta forma implica la realizacin de su actividad
econmica principal y su nico sustento. Razn por
la cual si es expulsado de la entidad colectiva, pro-
bablemente se quede sin el medio econmico que le
permita subsistir. Por ejemplo, en los mercados que
se organizan como asociaciones, la tenencia de un
puesto o stand depende de mantener la condicin
de asociado. Entonces, si se materializan expulsiones
de asociados en una asamblea que convenientemente
careci de convocatoria, sera incoherente imponerle
Actualidad Civil 73
 Actualidad
Civil Personas
De otro lado, la formacin de la voluntad
social se torna compleja; ya que el Cdigo
Civil, a diferencia de la ley societaria, no ha
prefijado un mecanismo especfico para la
realizacin de la convocatoria, sino que esta
queda a la libre determinacin de lo que se
haya establecido en el estatuto (que puede
ser desde llamadas pblicas por un megfo-
no hasta la publicacin de un letrero en un
peridico mural), lo que volver realmente
problemtica su acreditacin. De otro lado, la
facultad para realizarla recaer en principio en
el presidente del Consejo Directivo44, pero el
estatuto bien podra delegarla a otro rgano o
miembro de la asociacin; por lo que tampoco
se tiene a primera mano certidumbre al
respecto. De otro lado, si bien el Cdigo Civil
ha establecido reglas mnimas relativas al qu-
rum y mayoras, estas pueden ser modificadas
flexiblemente por el estatuto. Si bien estas
caractersticas implican cierta incertidumbre
con respecto a la formacin de la voluntad
asociativa tambin es una gran ventaja al
permitirle al modelo asociativo adaptarse
al asociado un plazo breve de 60 das desde la adop-
cin de un acuerdo para impugnarlo, mxime si es
uno que desconoce en cuanto a todos sus alcances,
salvo por el hecho de que probablemente ya lo han
despojado de los bienes a los que poda acceder como
asociado (p. e. su puesto o stand). Evidentemente,
para neutralizar estos abusos extremos, el remedio
jurdico a disposicin de los asociados era la nulidad
por ausencia de manifestacin de voluntad con el
largo plazo prescriptorio establecido en el art. 2001
del Cdigo Civil; empero cercenar este derecho e
imponerle una va especial genrica podra implicar
la convalidacin de esta clase de actos (y de otros
mucho peores) lo cual es ticamente reprochable
porque estara encaminado a afectar los sectores ms
vulnerables de nuestra sociedad.
44 Al respecto, el artculo 85 del Cdigo Civil textualmen-
te seala que la asamblea general es convocada por
el presidente del consejo directivo de la asociacin,
pero la limita a los casos previstos en el estatuto. Es
decir, el estatuto bien podra otorgarle la facultad de
convocatoria a asamblea general a otro rgano, como
por ejemplo al comit electoral o a otro miembro
del Consejo Directivo. Esto claramente la diferencia
de una sociedad annima donde la facultad de con-
vocatoria es indelegable, as solamente el Directorio
o el gerente general en el caso de las sociedades
annimas cerradas sin aquel rgano podrn realizar
la convocatoria.
74 Instituto Pacfico
plsticamente a las ms variadas entidades
colectivas que pretendan adoptar una forma
jurdica para obtener reconocimiento como
personas jurdicas.
GNTHER GONZALES BARRN dice:
La anulabilidad
es un vicio que
puede atacarse
por el perjudica-
do, aunque este
haya manifestado
su voluntad favo-
rable al acto, aun-
que viciosa, empero en la impug-
nacin solo estn legitimados los
que no manifestaron su voluntad .
Siendo conscientes de las enormes diferen-
cias entre las sociedades annimas con las
asociaciones civiles, no solo por los fines que
persiguen, sino por su misma estructura in-
terna, el proceso formativo de sus respectivas
voluntades sociales, los alcances sociales de su
utilizacin, entre otras, no podramos afirmar
tan despreocupadamente, como se ha hecho,
que pueden aplicrseles principios iguales o
extraerse analgicamente las reglas de un
rgimen hacia otro.
En cuanto al alegado principio de especia-
lidad, a diferencia de la impugnacin de
acuerdos societarios, el supuesto rgimen de
impugnacin asociativa est conformado por
un nico artculo que en realidad est dirigido
a resolver las disputas que pudieran surgir al
interior de la asociacin o por la disociacin
entre los intereses individuales de los asocia-
dos y el inters colectivo de toda la entidad.
Siendo esta va inadecuada para resolver
conflictos relacionados con invalideces deri-
vadas de causales de nulidad o anulabilidad,
esencialmente por la restriccin que impone
a los legitimados para ejercitarla, esto es, los
mismos asociados y solamente aquellos que
hayan dejado constancia de su oposicin al
acuerdo en el acta, no hayan asistido o hayan
Volumen 3 | Setiembre 2014

sido privados ilegtimamente de su derecho de
voto. Como ya se ha explicado en la seccin
anterior.
De otro lado, ya es muy extrao que se
hable del principio de especialidad al
interior del mismo Cdigo Civil que es un
cuerpo normativo al que se le denomina
normalmente como derecho comn. Pero
el argumento del Quinto Pleno, relativo al
principio de especialidad, puede resumirse
en que los artculos V del Ttulo Preliminar,
219 y 221 del Cdigo Civil habran diseado
la regulacin general de las ineficacias estruc-
turales dentro de nuestro sistema; mientras
que para alcanzar la declaracin de invalidez
(por nulidad, anulabilidad o cualquier otra
causa) de los acuerdos asociativos, que son
una clase especial dentro del universo de los
negocios jurdicos, se habra previsto la va
especial de la impugnacin asociativa del
artculo 92, por la particular ubicacin de
esta norma dentro del cuerpo normativo del
Cdigo45. Es decir, un sistema general y un
subsistema especial para una clase especfica
de actos, aunque puedan estar afectados con
los mismos vicios estructurales.
45 Esto se lee claramente del considerando 245 del
Quinto Pleno donde se sostiene que: 245. Es sobre
la base de del mtodo sistemtico teleolgico de ubi-
cacin de la norma, que podemos aplicar el principio
de especialidad () en primer lugar nos encontramos
frente a una norma particular frente a otra que es
general, y ello se puede apreciar, desde que la regu-
lacin de las causales de ineficacia del acto jurdico
se encuentran en el artculo 219 y 221 del Cdigo
Civil, del ttulo IX, referida a la nulidad del Acto Jur-
dico, del Libro II, que trata el acto jurdico y en toda
norma que sin sealar ineficacia estructural, esta es
deducida de conformidad con el artculo V del Ttulo
Preliminar y el numeral 08 del artculo 219 del Cdigo
Civil. En este sentido nos encontramos frente a una
disposicin normativa que establece una regulacin
general para los vicios estructurales de los negocios
jurdicos, y por consiguiente es de aplicacin a todos
los libros del Cdigo Civil. Resultando una norma de
aplicacin particular y por tanto especial el artculo 92
de la norma anotada; toda vez que esta se encuentra
ubicada en el ttulo II referido a la Asociacin, de la
Seccin Segunda, que trata de las Personas Jurdicas,
del Libro I, referido al Derecho de las Personas, en el
supuesto de impugnacin de acuerdos asociativos.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
Empero, en lo que no se ha reflexionado, es
que una norma y especficamente un remedio
jurdico no se le puede dar una calificacin por
su particular ubicacin dentro del cdigo;
sino por la forma cmo est estructurado,
los supuestos y condiciones bajo las que va a
operar y, sobre todo, los intereses y situaciones
que pretende tutelar. En este caso particular,
la impugnacin asociativa legitima en cuanto
a su ejercicio nicamente a unos sujetos pre-
viamente cualificados (asociados); mientras
que en la nulidad absoluta, por ejemplo, la
legitimacin alcanza a cualquier tercero y
al Ministerio Pblico. De otro lado, quienes
hayan votado a favor del acuerdo o no se
opusieron al mismo durante asamblea estn
igualmente excluidos de promover la accin
de impugnacin, lo que la volvera inutilizable
en los casos de vicios de anulabilidad donde
el afectado puede haber, inclusive, votado a
favor del acuerdo pero por error, violencia o
intimidacin. De otro lado, son claramente
diferenciables las causales de invalidez nego-
cial relativas a la impugnacin asociativa, por
lo que reconducir todas las patologas nego-
ciales a esta ltima va resulta un verdadero
despropsito. Esto porque, de no existir la
impugnacin asociativa, los acuerdos que sim-
plemente transgredan el estatuto (por ejem-
plo, una reeleccin consecutiva del Consejo
Directivo vetada por el Estatuto) o una norma
imperativa que no afecte el orden pblico o
cuyo incumplimiento no est sancionado con
nulidad, no podran ser removidos del sistema
acudiendo a los remedios de invalidez (que no
estn diseados para esta clase de supuestos).
Aunque el argumento alegado relativo a la
aplicacin del principio de especialidad sea
del todo deleznable; es an peor que se trate
de sostener que con este criterio interpretativo
se est privilegiando la seguridad jurdica,
cuando los que se est consiguiendo es admitir
como inimpugnables para los asociados actos
absolutamente nulos o fraudulentos. Esto,
precisamente porque la seguridad jurdica
se encarna o materializa en quien adquiere
de buena fe algn derecho o celebra algn
contrato segn a una apariencia jurdica o
guiado por la informacin que oficialmente
Actualidad Civil 75
 Actualidad
Civil Personas
es publicitada por los registros jurdicos exis-
tentes. Empero merece alguna seguridad
jurdica quien falsific un documento o quien
oblig bajo amenaza o violentamente a los
asociados a votar en algn sentido?, es decir,
se hace ms dinmico el funcionamiento de
las asociaciones, cercenado el derecho de los
asociados a invalidar asambleas o acuerdos
afectados con graves vicios (o hasta asambleas
inexistentes). Pues si se cree que consolidan-
do acuerdos asociativos gravemente viciados
a favor del falsificador, el extorsionador o el
estafador se va a obtener mayor seguridad
jurdica, y un mejor y normal funcionamiento
de la asociaciones46; se incurre en un evidente
y garrafal error. Pero lo peor, es que la justicia
civil abdique de su funcin de declarar la
nulidad de este tipo de actos que inclusive
pueden configurar delitos, sosteniendo inge-
nuamente que el afectado podr recurrir para
arreglar su entuerto a la va penal47, como si
46 Respecto a la seguridad jurdica en el considerando
276 del Quinto Pleno, se sostiene: 276. () teniendo
en cuenta el impacto negativo que supondra estable-
cer lneas interpretativas que socavaran la existencia
misma de la Asociacin Civil, si es que se determinara
que sus acuerdos pueden ser impugnados a la pen-
dencia de 10 aos, lo que traera como consecuencia
el desaliento en su desarrollo y promocin soslayando
el mandato constitucional el mandato constitucional
de tutelar el derecho fundamental de asociacin
(). Al respecto, el argumento es falaz y efectista;
ya que no todos los acuerdos de una asociacin estn
per se pendientes de ser anulados, sino los que estn
incursos en una particular circunstancia que repugna
a todo el sistema jurdico. De otro lado, facultad anu-
latoria ante actos afectados con nulidad absoluta, si
bien se la habr cercenado a los asociados, cualquier
tercero con inters o el Ministerio Pblico podr
alegarla dentro de los 10 aos y en va de excepcin
en cualquier momento independientemente de su
antigedad. Finalmente, no puede admitirse que se
aliente, promocione y tutele el derecho constitucional
a asociarse volviendo inimpugnables para los asocia-
dos acuerdos falsos, ilcitos, imposibles u obtenidos
bajo intimidacin, violencia, error, aprovechndose
de la incapacidad relativa de los asociados.
47 En efecto, el considerando 283 del Quinto Pleno
afirma textualmente lo siguiente: 283. Sin perjuicio
de lo antes sealado, an en el supuesto que en la
emisin de los acuerdos asociativos se hubiera incu-
rrido en hechos tipificados como conductas tpicas,
antijurdicas y culpables, el ordenamiento jurdico,
como unidad ha previsto en la normativa penal
vigente solucin dispositiva, la que tambin puede
76 Instituto Pacfico
ambas jurisdicciones persiguieran satisfacer
los mismos intereses de la persona afectada
con el acuerdo fraudulento.
Finalmente, al argumento efectista relativo
a que con este criterio la predictibilidad de
los fallos judiciales reforzar la seguridad
jurdica, y la coherencia y sistemtica del or-
denamiento, cabe oponer serios reparos; ya
que la imposicin de una nica y excluyente
va para impugnar acuerdos, si bien har muy
previsibles el sentido de las futuras decisiones
judiciales (sobre todo, cuando las demandas
de nulidad contra acuerdos asociativos se de-
claren improcedentes por caducidad), esto en
s mismo no constituye ningn beneficio para
el sistema jurdico; dado que por su sentido el
criterio estndar impuesto puede estar igual-
mente impregnado de arbitrariedad, injusticia
y legitimar diversas clases de abusos48.
6. Un vistazo a la (aleccionadora)
experiencia italiana
Un ejemplo paradigmtico sobre cmo un dis-
curso exclusivamente basado en la seguridad
jurdicarazn que se encontrara inmanente
en la aplicacin del principio de especialidad,
no puede ser suficiente como pretende el
Quinto Pleno, para llegar a una cabal com-
prensin de las causales de invalidez de los
encontrarse en otras materias si las contravenciones
son de distinta naturaleza, empero en la situacin
antes descrita no existe causa justificante para sostener
que si el plazo previsto para el artculo 92 de Cdigo
Civil ha transcurrido puede recurrirse al proceso civil
de nulidad de acto jurdico que contempla el plazo de
10 aos para ejercitar el derecho de accin a efectos
de privar de validez a los acuerdos.
48 En este sentido, la coherencia de un criterio estndar
no puede estar disociado del sentido de su contenido.
Este error conllev en diversas pocas a que criterios
evidentemente injustos o inmorales, sean aplicados
irreflexivamente por los tribunales de justicia am-
parando toda clase de abusos. En tal sentido, leyes
que imponen criterios racistas o legitiman despojos
en contra de determinados sectores de la poblacin,
como ha sucedido o viene sucediendo en diversas
partes del mundo (desde la Sudfrica del apartheid
hasta el estado racista israel), probablemente apor-
tarn seguridad jurdica a sus respectivos sistemas
jurdicos, pero a la vez legitiman injusticias y actos
ticamente reprochables.
Volumen 3 | Setiembre 2014

acuerdos adoptados por los rganos supremos
de las personas jurdicas acaeci en Italia.
El legislador italiano, imbuido de exigencias
derivadas de certidumbre en las relaciones
jurdicas49 y de tutela de la confianza de los
terceros50, haba establecido un rgimen
especial de invalidez de las decisiones asam-
blearias (rganos supremos) de las sociedades
de capitales [societ di capitali].
De esta manera, el texto original del Codice
Civile Italiano de 1942 prevea en su artculo
2377 que tales decisiones asamblearias [de-
liberazioni] podan ser impugnadas (rectius:
anuladas) por los socios, ausentes o que
hubieren manifestado su disconformidad,
siempre que hubieran sido contrarios a la ley,
al acto constitutivo o al estatuto y, en cam-
bio, conforme al artculo 2379, nicamente
se sancionaba con nulidad los acuerdos que
tuvieran objeto imposible o ilcito. En simples
palabras, en materia societaria, la categora
general de invalidez no era la nulidad, como
en materia contractual, sino la anulabilidad.
As se lleg a la afirmacin, por dems pacfica
en la doctrina italiana, que cualquier otra
contravencin a los preceptos imperativos
que no integrarn supuestos de imposibilidad
o ilicitud del objeto solamente acarreaba la
anulabilidad de la decisin adoptada por la
asamblea de la sociedad [delibera]51. A su
vez, dicho razonamiento sera trasplantado,
por los rganos jurisdiccionales italianos, a
las asociaciones a partir de una reinterpre-
tacin del artculo 23 del Codice pues []
tal artculo nicamente prev el supuesto de
anulacin de los acuerdos (en tanto contrarios
a la ley, al acto constitutivo o al estatuto) mas
no prev supuestos de nulidad, de modo que
suscribimos el parecer de la mejor doctrina
en el sentido que las causales de nulidad
de los contratos son transformados, por
49 GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, traduccin
de la 1.a ed. italiana por Francisco de P. Blasco Gasc
y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia,
1992, p. 262.
50 DI MARZIO, Fabrizio, La nullit del contratto, Cedam,
Padova, 1999, p. 34.
51 Ibdem.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
el legislador, en los casos de asociaciones
reconocidas y no reconocidas, en causales
de anulabilidad, tal como hace el artculo
2377 del Codice en materia de acuerdos de
sociedades annimas [societ per azioni] en
el caso de violacin de normas imperativas
(el resaltado es nuestro) (Cassazione N.
1019/1975 del 17 de marzo de 197552) aun
cuando la intencin del legislador, plasmada
en la Relazione al Re53, era del todo distinta54.
52 La parte considerativa de la citada sentencia se encuentra
en: GALGANO, Francesco, Le associazioni, le fondazioni, i
comitati, en I grandi orientamenti della giurisprudenza
civile e commerciale, Vol. 2, collana diretta da Francesco
Galgano, Cedam, Padova, 1987, p. 247. Ello llev al
desaparecido profesor bolos a afirmar, respecto a la
invalidez de acuerdos de asociaciones, que: Se asiste
entonces a un fenmeno que es comn a los acuerdos
societarios (art. 2377): aquel por el cual la violacin de
toda norma legal, incluso la violacin de normas impe-
rativas, implica la simple anulabilidad de los acuerdos,
en contraste con el principio general, codificado en el
art. 1418, de nulidad del acto jurdico contrario a nor-
mas imperativas (el resaltado es nuestro). Comparten
dicho parecer: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina;
NATOLI, Ugo y Francesco Donato BUSNELLI, Derecho
civil, Normas, sujetos y relacin jurdica, traduccin del
italiano por Fernando Hinestrosa, Universidad del Ex-
ternado de Colombia, Bogot, 1995, T. I, Vol. 1, p. 310;
en contra: BIANCA, Diritto civile, La norma giuridica i
soggetti, cit., p. 338. Cabe mencionar que en Italia no
ha faltado jurisprudencia opuesta a la ya citada como es
la expresada en la Cassazione N. 1408/1993 del 04 de
febrero de 1993 (disponible en: http://goo.gl/ZTULCU):
Las disposiciones sobre anulacin y suspensin de los
acuerdos de las asociaciones reconocidas (art. 23 CC.)
aplicables en va analgica a los acuerdos asamblearios
de las asociaciones no reconocidas no ataen a los
acuerdos que, por vicios de tal gravedad como para
privar al acto de sus requisitos mnimos esenciales (como
en el supuesto en que hayan sido adoptados con una
mayora de votos insuficiente respecto a la prevista por
la ley o el estatuto) estn afectados por nulidad radical
o inexistencia denunciables sin lmite de tiempo y por
cualquier interesado (El resaltado es nuestro).
53 La Relazione al Re Imperatore dirigida a Vittorio
Emmanuele III, rey de Italia y Albania y emperador
de Etiopa, constituye una suerte de exposicin de
motivos del Codice Civile Italiano de 1942 y fue redac-
tada por el Ministro di Grazia e Giustizia o Guardasigilli
italiano Dino Grandi (1895-1988).
54 Sobre el artculo 23 del proyecto referido a la anu-
lacin de los acuerdos contrarios al acto constitutivo,
al estatuto o a la ley, se ha hecho presente la
necesidad de afirmar que los acuerdos, a que se
refera dicho artculo, no son aquellos afectados
por nulidad absoluta, para los cuales no es posible
Actualidad Civil 77
 Actualidad
Civil Personas
No obstante, los rganos jurisdiccionales ita-
lianos no tardaron en advertir, mucho antes
que la doctrina, que el irrestricto cumplimien-
to de las finalidades previstas por el legislador
bien poda acarrear, en la prctica, conse-
cuencias aberrantes55. Al respecto, debe
tenerse presente que en el sistema italiano, la
accin de anulabilidad, a diferencia de la de
nulidad, no es imprescriptible por lo que, en
materia societaria, una vez transcurridos tres
meses desde la fecha de adopcin del acuerdo
sin haberse ejercitado la impugnacin por el
interesado, los acuerdos (aun cuando en los
hechos nunca se hubiera siquiera celebrado
la asamblea) devenan en inatacables56. Para
evitar tales consecuencias, la jurisprudencia
recurri a la figura de la inexistencia (como
tal imprescriptible).
En esa lnea jurisprudencial, las cortes italianas
establecieron que [s]e considera inexistente
el acuerdo de la asamblea cuando en l falten
los elementos identificativos del concepto
mismo de acuerdo: de este modo, han sido
considerados inexistentes correctamente y
por tal razn han quedado sustrados a la
disciplina de la anulabilidad los acuerdos
tomados por la mayora con el desconoci-
miento de la minora, sin la convocatoria
previa de la asamblea y sin que la minora
haya estado en grado de intervenir o, tras la
adopcin del acuerdo, de impugnarlo en los
trminos previstos por la ley (el resaltado es
nuestro)57. A mayor abundamiento fue la
Suprema Corte italiana la que estableci el si-
guiente parecer: Cuando se quiera distinguir
la nulidad de la inexistencia debe entenderse
esta ltima como inexistencia de hecho, es
decir, como ausencia de aquella realidad
sanatoria alguna () (El resaltado es nuestro). La
Relazione al Re relativa al art. 23 del Codice Civile
Italiano se encuentra ahora disponible en: <http://
goo.gl/GshFEM>
55 La expresin, por lo dems enftica, le corresponde
a DI MARZIO, La nullit del contratto, cit., p. 34.
56 TERRUSI, Francesco, Linvalidit delle delibere assem-
bleari della Spa, en Il diritto privato oggi, serie a cura
di Paolo Cendon, Giuffr, Milano, 2007, p. 60.
57 GALGANO, El negocio jurdico, cit., pp. 262-263.
78 Instituto Pacfico
fenomnica que constituye la base naturals-
tica del supuesto de hecho. (Cassazione N.
1808/1976 del 20 de mayo de 1976)58.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El Quinto Pleno es cuestionable
tanto por razones de orden teri-
co como prctico. Desde el punto
de vista eminentemente terico,
porque [] llegaramos a la con-
clusin que dicha norma especial
prevalecera sobre la normativa
general de las invalideces del ne-
gocio jurdico del Cdigo Civil y
[] si seguimos dichas premisas,
los valores jurdicos del artculo 92
del Cdigo Civil deben prevalecer
a los valores jurdicos del artculo
219 del Cdigo Civil; y a la larga
comportara derogarla tcitamen-
te. Dicha afirmacin no solo es ab-
surda sino impracticable y carente
de fundamento. Ms importante
an, desde el punto de vista prc-
tico, porque posee incongruencias
y hasta se olvida y posterga un
grave problema social que afronta
nuestro pas: el de las falsificacio-
nes de actas y declaraciones jura-
das de convocatoria y qurum que
se presentan da a da ante los Re-
gistros Pblicos que bien podran
sancionarse recurriendo al reme-
dio de la nulidad por ausencia de
manifestacin de la voluntad (ar-
tculo 219 numeral 1 del Cdigo
Civil).
Como vemos, el recurso a la categora de la
inexistencia se debi a la exigencia de san-
cionar adecuadamente situaciones que,
de otro modo, se hubieran subsumido en
supuestos de simple anulabilidad59. Es por
ello que ante semejante panorama un autor
58 DI MARZIO, La nullit del contratto, cit. p. 27.
59 dem, p. 33.
Volumen 3 | Setiembre 2014

nacional ha sealado, con razn, que: [] la
aplicabilidad de la doctrina de la inexistencia
en Italia demuestra que la subsuncin de las
invalideces [en un remedio genrico de im-
pugnacin] se desvanece y solo opera como
una simple aseveracin sin contenido (el
agregado y resaltado es nuestro)60.
7. Conclusiones
El Quinto Pleno es cuestionable tanto por
razones de orden terico como prctico.
Desde el punto de vista eminentemente te-
rico, porque [] llegaramos a la conclusin
que dicha norma especial prevalecera sobre
la normativa general de las invalideces del
negocio jurdico del Cdigo Civil y [] si Codice Civile que sancionara tales supuestos
seguimos dichas premisas, los valores jurdicos
del artculo 92 del Cdigo Civil deben preva-
lecer a los valores jurdicos del artculo 219
del Cdigo Civil; y a la larga comportara de-
rogarla tcitamente. Dicha afirmacin no solo
es absurda sino impracticable y carente de
fundamento61. Ms importante an, desde el
punto de vista prctico, posee incongruencias
y hasta se olvida y posterga un grave proble-
ma social que afronta nuestro pas: el de las
falsificaciones de actas y declaraciones juradas
de convocatoria y qurum que se presentan
da a da ante los Registros Pblicos62 que bien
60 MORALES HERVIAS, Rmulo, La impugnacin o la
invalidez de los negocios jurdicos unilaterales cole-
giales asociativos?, en Dilogo con la jurisprudencia,
N. 190, julio, 2014, p. 31.
61 Ibdem, p. 41.
62 Ya lo haba denunciado GONZALES BARRN, Sobre
la impugnacin de acuerdos en asociaciones civiles. Una
buena oportunidad para demostrar la crisis del dogmatis-
mo jurdico, cit., pp. 46-47, discurso que cobra mayor
importancia en virtud del reciente Tercer Precedente
de Observancia Obligatoria aprobado en el CXXI
Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP, mediante
Resolucin N. 149-2014-SUNARP/PT y publicado
con fecha 24 de junio de 2014 en el diario oficial
El Peruano, con el que, en la prctica, se ha vaciado
el contenido de una de las disposiciones previstas
en el Art. 54 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurdicas (aplicable, en realidad,
a las no lucrativas); pues la convocatoria que segn el
estatuto o ley de la persona jurdica deba publicarse
en diarios ahora tambin podr acreditarse mediante
una simple declaracin jurada. Parecer que resulta
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
podran sancionarse recurriendo al remedio
de la nulidad por ausencia de manifestacin
de la voluntad63 (artculo 219 numeral 1 del
Cdigo Civil).
Discrepamos, entonces, de quienes conside-
ran, quiz siguiendo indirectamente argumen-
tos vertidos en la jurisprudencia italiana y en
la doctrina brasilera, que en dichos supuestos
nos hallamos ante negocios jurdicos inexis-
tentes64. Respecto a lo antes expresado bien
vale efectuar dos acotaciones.
En primer lugar, como ya vimos en el numeral
7 del presente trabajo, si en Italia se recurri
a la inexistencia ello se debi a que dicho
pas no posea una norma especfica en su
con nulidad; peor an, dicho pas ni siquiera
cuenta con una parte general dedicada al
negocio jurdico razn por la que en tierras
itlicas, de conformidad con el artculo 1324
del Codice, son de aplicacin a los negocios
jurdicos unilaterales las normas generales
sobre el contrato en cuanto sean compatibles
ello con los obvios lmites que conlleva. De
esta manera, recurrir a la inexistencia para
sancionar un supuesto que ya se encuentra
expresamente previsto como nulo en nuestro
ordenamiento, que s posee un Libro entero
dedicado al acto jurdico, se torna un arti-
ficio demasiado dudoso.
En segundo lugar, lo antes mencionado en-
cuentra confirmacin, una vez ms, si nos
auxiliamos del derecho comparado. En efecto,
adems incongruente si se tiene presente que el
art. 38 del Reglamento del Registro de Sociedades
prev, para las personas jurdicas lucrativas, que las
publicaciones deban acreditarse ante el Registro con el
original o, en su defecto, con la certificacin notarial
correspondiente.
63 En ese sentido: MORALES HERVIAS, Rmulo, Ob. cit.,
p. 41.
64 GONZALES BARRN, Sobre la impugnacin de acuerdos
en asociaciones civiles. Una buena oportunidad para
demostrar la crisis del dogmatismo jurdico, cit., p. 47
y RONQUILLO PASCUAL, Jimmy, Las patologas y los
remedios en los acuerdos de una persona jurdica
sin fines de lucro, Es la impugnacin un remedio
autnomo?, en Gaceta civil y procesal civil, N. 10,
abril, 2014, p. 147.
Actualidad Civil 79
 Actualidad

Civil Personas
si en el Brasil se puede afirmar pacficamente un negocio jurdico como invlido (nulo o
que [e]l negocio es inexistente cuando le falta anulable) e ineficaz, presupone la existencia
algn elemento estructural, como el consen- (o la conformacin) de este66.
timiento (manifestacin de la voluntad) a
Sin embargo, la experiencia italiana s re-
modo de ejemplo. Si no hubo manifestacin
sulta valiosa desde otra perspectiva porque
de voluntad, el negocio no se lleg a formar;
demuestra cmo sus jueces inicialmente
por lo tanto, no existe65; ello se debe a que
partidarios de discursos que exaltaban la
tal aserto doctrinario no entra en conflicto
seguridad jurdica, llegando al extremo de
con su legislacin civil. En efecto, el artculo
aplicar razonamientos propios de las socieda-
166 del Cdigo Civil brasilero de 2002 que
des a las asociaciones, advirtieron que existen
establece las causales de nulidad de todo
valores que no pueden sacrificarse bajo un
negcio jurdico, correctamente, no incluye
ms que cuestionable slogan. Hacemos votos
en su elenco la ausencia de alguno de los
que nuestra judicatura siga, cuanto antes, ese
elementos estructurales del negocio (como
ejemplo.
es la manifestacin de voluntad) pues, como
expresa autorizada doctrina brasilera, calificar

65 GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil: Parte 66 Sobre el particular, remitimos la clsica obra de ME-
geral, en Coleao Sinopses jurdicas, Vol. 1, Saraiva, LLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurdico, Plano
So Paulo, 2011, pp. 165-166. da existncia, Saraiva, So Paulo, 2007, pp. 98-105.

80 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Actualidad

Civil Personas

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
STC N. 00139-
Los transexuales solo tienen derecho
2013-AA al cambio de nombre y no al cambio
de sexo

Beatriz Franciskovic Ingunza*

Profesora de las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, de la Universidad Femeni-
na del Sagrado Corazn, de la Universidad Ricardo Palma y de la Universidad Cientfica del Sur

1. Hechos jurdicos relevantes

1.1. Hechos jurdicos relevantes de la parte demandante
1.2. Hechos jurdicos relevantes de la parte demandada
1.3. Decisin del juez de primera instancia
SUMARIO

1.4. Decisin de los jueces de segunda instancia

1.5. Sentencia del Tribunal Constitucional
2. Comentario
2.1. Precisiones a tener en cuenta
2.2. El derecho a la identidad
2.3. Qu significa ser transexual
2.4. Jurisprudencia nacional y legislacin comparada
3. Conclusiones

1. Hechos jurdicos relevantes Identificacin y Estado Civil (RENIEC) y el

1.1. Hechos jurdicos relevantes de la
parte demandante
El 23 de agosto del ao 2010, don Rafael
Alonso Ynga Zevallos, en representacin
de P. E. M M., interpuso demanda de
amparo contra el Registro Nacional de
* Abogada por la Universidad San Martn de Porres,
Conciliadora Extrajudicial y rbitro adscrita al Centro
de Conciliacin y Arbitraje de la Universidad Catlica
del Per, del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, del Colegio de Abogados
de Lima y Asociada y Abogada del Instituto Vida y
Salud.
Ministerio Pblico, solicitando el cambio
de sexo (de masculino a femenino) en
su Documento Nacional de Identidad
(DNI) y, por consiguiente, en su partida
de nacimiento. Asimismo, solicita que la
presente demanda se ponga en conoci-
miento de la Municipalidad Distrital de
Miraflores.
Alega el recurrente que su poderdante (en
adelante, P. E. M. M.) obtuvo, a travs de
un proceso judicial de cambio de nombre
ante el Juzgado Civil de San Martn (Exp.
104-2008), que su prenombre masculi-

82 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
no (J. L.) sea cambiado a uno femenino
(P. E.). Cambio que fue inscrito como
anotacin marginal en su partida de
nacimiento en la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
Seala que posteriormente que P. E. M.
M. solicit a la RENIEC que se le expida
un nuevo DNI donde se consigne su nue-
vo nombre femenino (P. E.), cumpliendo
con adjuntar su partida de nacimiento
con la anotacin marginal antes sealada.
Es as que la RENIEC cumpli con cam-
biar el prenombre de masculino (J. L) a
femenino (P. E); sin embargo, segua apa-
reciendo que su sexo es el "masculino".
Expresa el apoderado del demandante,
que a su poderdante se le ha afectado el
derecho fundamental a la identidad; ya
que contar con el prenombre femenino
apareciendo que su sexo es masculino le
genera un estado de depresin e incomo-
didad.
Aduce el recurrente que su apoderado
P. E. M. M. es un transexual, no es un
hombre, sino "una mujer reasignada"
mediante una ciruga realizada en Es-
paa, por lo que se le debe tratar como
tal.
Por otro lado, aduce el apoderado que no
basta con tener un prenombre femenino
si en su DNI va a seguir apareciendo
como su sexo el masculino. Expresa que
los datos consignados en su DNI deben
ser conformes y acorde con su identidad
actual.
Asimismo, afirma que la medicina est
proponiendo a la justicia lo que se cono-
ce como la "teora del sexo psicosocial".
El fundamento bsico de esta teora
consiste en considerar la "subjetividad"
del sexo como un dato del mismo rango
cientfico que los datos biolgicos, por
lo que los juristas deben entender que
si el sexo morfolgico no coincide con el
psicolgico y, como consecuencia de ello,
no coincide con el legalmente asignado,
debe prevalecer el sexo psicolgico.
Volumen 3 | Setiembre 2014
RESUMEN
En el presente comentario, la autora analiza
y contradice el contenido de la sentencia
del Tribunal Constitucional que constituye
doctrina constitucional vinculante para todos
los jueces y tribunales del pas respecto a un
proceso de amparo interpuesto por el repre-
sentante de un transexual (un varn que fue
sometido a una intervencin quirrgica para
cambiar de sexo y quien adems en la va ju-
dicial haba obtenido su cambio de nombre);
que resuelve declarar infundada la demanda,
al sealar que no se encuentra acreditado la
afectacin al derecho a la identidad, pues el
Colegiado considera que en defensa y/o tutela
del derecho a la identidad puede admitirse
el cambio de prenombre, pero el sexo de la
persona, en cuanto elemento de identidad,
debe mantenerse intangible. La autora con-
sidera que al no permitirse el cambio de sexo
en el DNI ni en la Partida de Nacimiento,
se est desprotegiendo y dejando en des-
amparo legal a todas aquellas personas que
deciden someterse a cirugas y tratamiento
psicolgico y/ o psiquitricos para modificar
su identidad sexual. El sexo de una persona
no se determina por lo que se ve o cmo uno
aparenta, dado que, lo ms trascendental del
ser humano es su vala interna, su modo de
pensar, de actuar y de comportarse.
CONTEXTO NORMATIVO
Reglamento de Inscripciones del RENIEC: Ar-
tculo 22.
Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Artculo
96.
Cdigo Procesal Civil: Artculo 475, inc. 1.
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional: Artculo VI.
PALABRAS CLAVE
Derecho a la identidad de los/las transexuales
o transgnero / Identidad esttica y dinmica.
1.2. Hechos jurdicos relevantes de la
parte demandada
Por su parte, la RENIEC, dentro del plazo
establecido, cumple con contestar la de-
Actualidad Civil 83
 Actualidad
Civil Personas
manda expresando que esta colisiona con
el artculo 22 del Decreto Supremo N.
15-98-PCM Reglamento de Inscripcio-
nes del RENIEC, que precisa los hechos
inscribibles en el acta de nacimiento,
entre los que no se encuentra el cambio
de identidad sexual.
Adems, refiere que el Tribunal Consti-
tucional en la STC 2273-2005-PHC/TC
si bien orden el cambio de prenombre
de masculino a femenino (caso Karen
Mauca Quiroz Cabanillas), mantuvo in-
tangibles los dems elementos identifica-
torios (edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento.
La Fiscala Provincial de Familia de San
Martn, Tarapoto, devuelve la demanda,
expresando que, de conformidad con el
artculo 96 de la Ley Orgnica del Mi-
nisterio Pblico, la Fiscala Provincial Civil
no interviene en esta clase de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores
cumple con apersonarse al proceso y afirma
que si bien la demanda se sustenta en la
STC 2273-2005-PHC/TC; en ella, solo se
ordena el cambio de prenombre (de mas-
culino a femenino: Karen Mailuca Quiroz
Cabanillas) en el DNI, pero no de sexo.
1.3. Decisin del juez de primera instancia
Con fecha 3 de mayo de 2012, el Juzgado
Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de San Martn declara fundada
la demanda, ordenando el cambio de sexo
a femenino de P. E. M. M., tanto en su DNI
como en su partida de nacimiento.
Ampara su decisin sealando que, en un
inicio, se pens que el sexo era slo un
elemento esttico de la personalidad del ser
humano, al hacerse referencia al sexo biol-
gico o cromosmico al momento de inscribir
el nacimiento en el Registro Civil, dicha defi-
nicin ha cambiado y, as, desde un enfoque
multidisciplinario, el sexo es un elemento
dinmico, ya que se da en el transcurso del
desarrollo de la persona y est referido a la
peculiar actitud que asume esta en sociedad
(sexo social), a los hbitos y comportamientos
(sexo psicolgico), los que incluso pueden
84 Instituto Pacfico
diferir del sexo cromosmico, por lo que de
existir contradiccin entre el sexo cromos-
mico, psicolgico, fsico y social (disforia de
gnero), es la persona quien decide libre y
voluntariamente a qu sexo pertenecer.
DATOS
Desde 1972, en Suecia, se permite
a las personas transgnero indicar
y cambiar legalmente su gne-
ro. Dicho trmite est permitido
siempre y cuando se cumpla con
los siguientes requisitos: i) ser un
ciudadano sueco, ii) tener 18 aos
de edad, iii) ser soltero (habindo-
se divorciado de ser necesario) y
iv) haber vivido durante dos aos
como el gnero opuesto.
1.4. Decisin de los jueces de segunda
instancia
La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de
la Corte Superior de Justicia de San Martn,
revocando la sentencia apelada, declar
improcedente la demanda, por considerar
que el proceso de amparo no es la va idnea
para pedir el cambio de sexo en el DNI y en
la partida de nacimiento, sino el proceso de
conocimiento conforme al inciso 1 del artculo
475 del Cdigo Procesal Civil.
1.5. Sentencia del Tribunal Constitucional
Del contenido de la sentencia del Tribunal
Constitucional queda claro que el pronun-
ciamiento del Colegiado se centrar en
dilucidar si se ha vulnerado o no el derecho
a la identidad.
Segn el Colegiado, el sexo forma parte de
la identidad de la persona y, como tal, debe
quedar correctamente constatado en el Re-
gistro del Estado Civil en donde se inscriben
los nacimientos1.
1 Cfr. artculo 44, inciso a, de la Ley N. 26497, Ley
Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Por otro lado, el Tribunal Constitucional aduce
que la identificacin que se asigna al recin
nacido relativa al sexo lo ubica en el gnero
masculino o femenino y que entre los factores
que pueden constituir el sexo del individuo
(que cabe clasificar en biolgicos y psicoso-
ciales), al momento de nacer la persona
solo se toma en cuenta el sexo anatmico
(STC 2273-2005-PTIC/TC, fundamento 15),
es decir, el sexo genital, que es parte del sexo
biolgico.
Expresa el Colegiado (apartado 14) que no
debe confundirse la transexualidad con el
hermafroditismo o los estados intersexuales
ya referidos. El transexualismo es un trastorno
mental, en el que no hay ninguna patologa
anatmica o gentica. El transexual posee un
sexo biolgico perfectamente definido, sin
ambigedades, como hombre o mujer. Tiene
la conviccin de que su sexo anatmico es
errneo, pero el error est en su mente, no
en su anatoma.
Finalmente, este Tribunal es del criterio,
sostenido ya en la STC 2273-2005-PHC/
TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del
derecho a la identidad puede admitirse el
cambio de prenombre, pero mantenerse
intangible un elemento de identidad como
el sexo de la persona; en consecuencia, al
estar ya inscrito el cambio de prenombre de
P. E. M. M. el Tribunal resuelve: i. Declarar
infundada la demanda, al no haberse acredi-
tado la afectacin del derecho fundamental
a la identidad; y ii. Declarar que la presente
sentencia constituye doctrina constitucional
vinculante obligatoria para todos los jueces
y tribunales del pas, de conformidad con el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
2. Comentario
Del contenido de la sentencia advertimos
que el Colegiado solo justifica el cambio de
sexo debido a errores que se presentan al
momento de la inscripcin, es decir, cuando
al momento de nacer no se pueda distinguir
si el nacido es un hombre o una mujer. Para el
Volumen 3 | Setiembre 2014
Colegiado, el cambio de sexo debido a causas
de transexuales no es procedente.
No coincidimos con lo expuesto por el Cole-
giado. Consideramos que al no permitirse el
cambio de sexo en el DNI ni en la Partida de
Nacimiento de P. E. M. M (transexual) cuyo
prenombre es femenino, se le est desprote-
giendo y dejando en desamparo legal a todas
aquellas personas que deciden someterse a
cirugas y tratamiento psicolgico y/o psi-
quitricos para modificar su identidad sexual;
pues se trata de seres humanos que social y
psicolgicamente se sienten encerrados en un
cuerpo que no les pertenece. El sexo de todo
ser humano se determina por lo que se ve, por
lo externo; sin embargo, lo ms trascendental
del ser humano es su vala interna, su modo
de pensar, de actuar y de comportarse.
En este orden de ideas, consideramos opor-
tuno referirnos al contenido y dimensiones
del derecho a la identidad as como sealar
a quienes se les considera transexuales, para
concluir determinando si los transexuales
solo tienen el derecho a solicitar el cambio
de sus prenombres o si tambin pueden
solicitar el cambio de sexo. Ante esto, nos
surge la siguiente pregunta: qu sentido
tiene el poder otorgarles el derecho al cam-
bio de nombre sin que se permita el cambio
de sexo?
2.1. Precisiones a tener en cuenta
El derecho no es una ciencia esttica sino que
debe adecuarse a los cambios y a las exigen-
cias de los seres humanos. El derecho se en-
cuentra un paso atrs de los hechos, es decir,
primero se presentan determinados supuestos
de hecho, fenmenos o sucesos que posterior-
mente deben ser regulados y/o protegidos por
el ordenamiento jurdico en favor, beneficio
y proteccin de todos los seres humanos sin
distincin ni discriminacin alguna.
El caso que nos convoca se trata de un varn
que fue sometido a operaciones de adecua-
cin o cambio de sexo y, en virtud de ello,
recurri al Poder Judicial para solicitar su
cambio de nombre.
Actualidad Civil 85
 Actualidad
Civil Personas
Posteriormente, al extraviarse su documento
nacional de identidad recurri a la Reniec para
que se le expida un duplicado. Dicho duplica-
do no fue tramitado razn por la que se vio
obligado a recurrir al proceso constitucional
de habeas corpus, alegando que se le estaba
vulnerando su derecho a la identidad, entre
otros derechos fundamentales. La justificacin
de la demora por la entidad administrativa
hizo referencia a que dicho sujeto contaba con
una duplicidad de documentos de identidad.
Frente a estos nuevos sucesos, surgen en el
derecho posturas encontradas. Hay quienes
consideran que los transexuales s tienen dere-
cho a una nueva identidad (cambio de nombre
y de sexo) y otros que sealan que no tienen
derecho al cambio de sexo, pues el sexo no se
cambia en el quirfano y en consecuencia solo
se permite el cambio del prenombre.
2.2. El derecho a la identidad
Siguiendo a Juan Espinoza Espinoza2, precisa-
mos que el derecho a la identidad se protege
desde dos perspectivas: esttica y dinmica. La
primera est referida a proteger y/o tutelar los
datos generales y de identificacin de una per-
sona (nombre completo, fecha de nacimiento,
procedencia, identificacin de padres) para
que no la confundan con otros y/o para que
se diferencie de otros, es decir, para que no le
atribuyan datos que no le correspondan. En
principio, esta identidad esttica es inmutable,
no vara ni cambia con el trascurso de nuestra
vida, salvo algunas excepciones como el cam-
bio de nombre, pedido que se efecta ante
el Poder Judicial, por razones debidamente
justificadas, con el debido cumplimiento de la
publicacin de edictos y su debida inscripcin
en la partida de nacimiento ante la Reniec,
esto de conformidad con lo establecido en el
artculo 29 del Cdigo Civil.
Por otro lado, la identidad dinmica pro-
tege y/o tutela la proyeccin social de la
persona, es decir, se refiere a ese conjunto
2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas,
Rodhas, Lima, 2006, p. 279.
86 Instituto Pacfico
de pensamientos, vivencias, conductas, com-
portamientos, adquisicin de nuevos saberes
o conocimientos que se van adquiriendo y
modificando con el transcurso de los aos.
Una persona no siente, no piensa, no cree ni
se comporta igual cuando tena 15 aos que
a los 30 aos, pues todos los seres humanos
somos cambiantes. Est dimensin de la iden-
tidad busca reconocer, aceptar y admitir a una
persona teniendo en cuenta lo que es hoy en
da, no lo que fue, ni lo que pens y realiz
ni por cmo actu; a toda persona se nos
debe valorar, reconocer y admitir por lo que
somos en la actualidad, sin que se nos juzgue
por nuestro pasado. En el presente caso, es
evidente que J.L naci perteneciendo al sexo
masculino; empero, al haberse operado y
tramitado su cambio de nombre conforme a
los requisitos establecidos, se puede entender
y admitir que l no se senta identificado con
el sexo que la naturaleza le haba concedido.
2.3. Qu significa ser transexual
Altransexualismose le considera como un
sndrome caracterizado por el hecho de que
una persona, que desde el punto de vista ge-
notpico y fenotpico es clasificada dentro de
un determinado sexo, tiene conciencia de ser
del sexo opuesto. O, mejor dicho, de vivir a la
manera en que lo hacen los sujetos del gnero
contrario. El transexual tiene un profundo
sentimiento de pertenecer al otro sexo, no
obstante ser una persona normal desde una
perspectiva gentica y morfolgica. Ella, sin
embargo, est poseda de una incontrolada
aspiracin a modificar quirrgicamente su
propio sexo somtico que le resulta intole-
rable para el efecto de obtener el reconoci-
miento jurdico de tal transformacin3.
3 PATTI,Salvatorey WILL,Michael R.,Mutamento di
sesso e tutella della persona, Cedam Padua, 1986, p.
12., citados porFERNANDEZ SESSAREGO,Carlos, Se-
xualidad y biotica. La problemtica del transexualismo,
en CALDERN PUERTAS, Carlos Alberto y AGURTO
GONZALES, Carlos (Coordinadores), Observatorio de
Derecho Civil, Vol. IV, (La persona), Motivensa Lima,
2010, p. 212.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Al respecto, siguiendo a Carlos Fernndez
Sessarego, tenemos que diferenciar el sexo
externo (sexo esttico) de la sexualidad (sexo
dinmico). El sexo esttico o externo se iden-
tifica con los rganos genitales del varn y de
la mujer, as pues, tenemos al sexo masculino
y al sexo femenino sin dejar de mencionar
aquellos casos de los hermafroditas. Mien-
tras que el sexo dinmico o la sexualidad se
identifica con aquellas manifestaciones, com-
portamientos de cmo uno acta, cmo uno
siente, cmo uno asume y ve la vida; empero,
si nos referimos a la manera de comportarse,
de sentir y de pensar (sexo dinmico), pode-
mos advertir que determinadas personas no
se sienten conformes con su sexo (lo externo),
creen pertenecer al sexo opuesto, pues actan,
piensan y se comportan como del otro sexo;
razn que los lleva a realizarse operaciones
de adecuacin de genitales, de cambio de
sexo, acudir a terapias psiquitricas que le
permitan asumir y aceptar lo que son hasta
recurrir al Poder Judicial para que mediante
una sentencia se les rectifique o se les cambie
de nombre.
Entonces, podemos decir que transexual
es aquel individuo (varn o mujer) que su
manera de pensar, sentir y comportamiento
no coincide con su sexo externo; se trata de
un individuo que se siente encerrado o en-
carcelado en un cuerpo que no le pertenece,
que siente ajeno y que no acepta como suyo;
situacin que los lleva a tomar la apremiante
y difcil decisin de someterse a esas transfor-
maciones; ya que, de lo contrario, su vida no
tendra sentido ni razn de ser.
2.4. Jurisprudencia nacional y legislacin
comparada
Al respecto, resulta pertinente sealar de ma-
nera textual lo expuesto por Jairo Cieza Mora4:
Uno de los primeros casos fue ya comentado por
Espinoza Espinoza hace exactamente diez aos en
una desaparecida revista limea y comentado de
4 CIEZA MORA, Jairo, El cambio de sexo y el derecho a
propsito de la reciente sentencia del Tribunal Constitu-
cional Peruano, en Derecho y Cambio Social. Versin
online: < http://goo.gl/DuCU5N>
Volumen 3 | Setiembre 2014
manera ms actualizada en su Tratado de Derecho de
las personas ya citado. Es el caso de un ciudadano
peruano que se realiz una intervencin quirrgica
en los Estados Unidos con el objeto de adecuar sus
rganos sexuales externos a los del sexo femenino.
Contrajo matrimonio con un ciudadano americano
en 1969 adoptando el nombre femenino el mismo
que aparece en el certificado de naturalizacin de
los estados Unidos y en su pasaporte. Es en 1988
que interpone una demanda ante el 19 Juzgado
Civil para el cambio de su nombre ms no del sexo
registral. En este Juzgado obtiene una sentencia
favorable, sin embargo tanto la Corte Superior
como la Corte Suprema niegan la posibilidad de
la rectificacin de nombre en virtud a que se consi-
dera que debi iniciar el trmite de homologacin
de sentencias extranjeras (Corte Superior) y debi
acreditar la operacin a la que se someti para
adecuar sus genitales externos (Corte Suprema).
Ambas instancias reconocen la necesidad de resol-
ver la incertidumbre presentada y el derecho a la
identidad del demandante, sin embargo cuestiones
formales como las indicadas no contribuyen a este
propsito. Concordamos con Espinoza en el sentido
que la pretensin fue excesivamente tmida al no
pretender el cambio de sexo registral tambin. El
segundo caso peruano descrito por Espinoza es el
de un joven de 25 aos que decidi someterse
a una intervencin quirrgica de adecuacin de
genitales en octubre de 1993. Mediante el proce-
so de conocimiento solicit ante el Juzgado Civil
el cambio registral de sus nombres y de su sexo,
llegndose a rectificar su partida de nacimiento ins-
crita en el registro de estado Civil de Lima. La parte
sustancial de esta sentencia es la siguiente: Existen
razones totalmente justificadas para proceder al
cambio de nombre del demandante, que se ha
sometido a una operacin mdico quirrgica con
el objeto de tener caracteres sexuales femeninos,
y la condicin de sexo masculino por femenino
consignados en la partida de nacimiento, pues es
evidente que dentro del mbito de la sociedad,
ste se desarrolla como persona del sexo femenino,
identificndose sin embargo con documentacin
que corresponde a persona del sexo masculino,
aplicndose analgicamente lo dispuesto por el
art. 29 c.c. Aparentemente esta sentencia qued
consentida por lo que no se pudo apreciar el razo-
namiento de las Cortes superiores, lo cual hubiese
sido muy ilustrativo. Otro caso comentado por el
Dr. Fernndez Sessarego es el que culmin con la
sentencia de primera instancia del 22 Juzgado
Civil de Lima de fecha 26 de febrero de 1987, la
misma que qued consentida al no ser recurrida
por el Procurador del Ministerio de Justicia. Se
trata de un transexual soltero que se someti a
una intervencin quirrgica de caracteres sexuales
en una Clnica de Lima, el 26 de junio de 1981.
El demandante llamado Moiss segn su partida
de nacimiento demanda la rectificacin, adicin
y cambio de dicho prenombre por el de Natalie
Actualidad Civil 87
 Actualidad
Civil Personas
Gisella, y la consecuente anotacin del hecho en el
Registro de Estado Civil. El juez ampara la demanda
basndose en lo consignado en ese entonces en la
Constitucin de 1979 y reconocido en el acpite a)
del inciso 20 del art. 2 de la Constitucin referido
al principio de libertad: Todo aquello que no est
expresamente prohibido debe considerarse como
permitido. Asimismo considera que toda persona
tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad. Sin embargo, el juez, consideramos
en una resolucinultra petita(solamente haba pe-
dido cambio de nombre) consider que luego del
cambio de sexo era procedente la rectificacin del
nombre del demandante a fin de hacerlo acorde
con el sexo obtenido, por lo que procedi a ordenar
al Consejo Provincial de Lima para que modificara
el sexo del recurrente y tambin rectificara su
prenombre. Otras sentencias en el sistema judicial
peruano pueden apreciarse en la sentencia del 6 de
septiembre de 1989 emitida por el Quinto Juzgado
Civil de Lima, y la sentencia del 30 de diciembre
de 1998 emitida por el 20 Juzgado Civil de Lima.
IMPORTANTE
El Tribunal Constitucional considera
que no debe confundirse la tran-
sexualidad con el hermafroditis-
mo o los estados intersexuales ya
referidos. El transexualismo es un
trastorno mental, en el que no hay
ninguna patologa anatmica o ge-
ntica. El transexual posee un sexo
biolgico perfectamente definido,
sin ambigedades, como hombre o
mujer. Tiene la conviccin de que
su sexo anatmico es errneo, pero
el error est en su mente, no en su
anatoma.
Adems, de los citados casos, no podemos
dejar de mencionar a la vedet Naamin Cr-
denas Caldern quien cuenta con una partida
de nacimiento donde aparece que su sexo es
femenino.
Asimismo, en la legislacin comparada, en-
contramos leyes inclusivas donde se permite
realizar el cambio de gnero, por ejemplo:
Blgica: Ley sobre las personas transexuales
Turqua: Informacin relativa a la situa-
cin jurdica de los transexuales Artculo
88 Instituto Pacfico
29 del Cdigo Civil, modificado por la
Ley N. 3444 (4 de mayo de 1988).
Suecia: Legislacin sobre las personas
transexuales
Holanda: La ley transgnero holandesa.
Artculos 29 al 29d del Cdigo Civil (24
de abril de 1985).
Italia: Las normas en materia de rectifi-
cacin de la atribucin de sexo. Ley N.
164/1982. Entr en rigor el 14 de abril
de 1982.
Alemania: Ley sobre el cambio de nom-
bres y la determinacin de la pertenencia
sexual en casos especiales. Llamada
tambin Transssexuellengesetz, ETG. Entr
en vigor el pasado 10 de septiembre de
1980.
Finlandia: Ley sobre la identidad de gne-
ro de las personas transexuales. Ley N.
563/2002: Sobre la identidad de gnero
de las personas transexuales (28 de junio
de 2002).
Reino Unido: Ley de Identidad de Gnero.
Ley que permite a las personas transexuales
o transgnero a cambiar su sexo legal. Entr
en vigor el 4 de abril de 2005 tras su apro-
bacin en el Parlamento del Reino Unido.
Austria: Legislacin sobre personas tran-
sexuales. Leyes, ordenanzas y mandatos
sobre los derechos de las personas trans
en Austria. En este pas as como en Di-
namarca, basta una simple autorizacin
administrativa5.
Espaa: Ley de identidad de gnero. Ley
sobre la identidad de gnero de los ciuda-
danos espaoles (15 de marzo de 2007)6.
Suiza: Se requiere de una sentencia ju-
dicial y en Sudfrica una resolucin del
Ministerio del Interior7.
5 FERNNDEZ SESSAREGO, Sexualidad y biotica. La
problemtica del transexualismo, cit. pp. 183-211.
6 Fuente Secretara Trans de ILGA. Ver online: <http://
trans_esp.ilga.org/trans/bienvenidos_a_la_secretaria_
trans_de_ilga/biblioteca/legislacion_internacional/europa>
7 FERNNDEZ SESSAREGO, Sexualidad y biotica. La
problemtica del transexualismo, cit. pp. 183-211.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
3. Conclusiones
El derecho no es una ciencia esttica, sino
que debe adecuarse a los cambios y a las
exigencias de los seres humanos.
En la doctrina, hay quienes consideran
que los transexuales s tienen derecho a
una nueva identidad (cambio de nombre
y de sexo) y otros que sealan que no
tienen derecho al cambio de sexo, pues
el sexo no se cambia en el quirfano; en
consecuencia, solo se permite el cambio
del prenombre.
El derecho a la identidad se protege desde
dos perspectivas; esttica y dinmica. La
dimensin esttica est referida a prote-
ger y/o tutelar los datos generales y de
identificacin de una persona (nombre
completo, fecha de nacimiento, proce-
dencia identificacin de padres). Est
identidad en principio, es inmutable,
no vara ni cambia con el trascurso de
nuestra vida, salvo algunas excepciones
como el cambio de nombre.
La identidad dinmica, por el contrario,
protege y/o tutela la proyeccin social
de la persona, es decir, se refiere a ese
conjunto de pensamientos, vivencias,
conductas, comportamientos, adquisicin
de nuevos saberes o conocimientos que
se van adquiriendo y modificando con
el transcurso de los aos. Est identidad
protege a la persona de hoy, sin que se
le juzgue por su pasado.
El derecho a la identidad dinmica debe
proteger a todo transexual. El transexual
es aquel individuo (varn o mujer) que
su manera de pensar, sentir y compor-
tarse no coincide con su sexo externo,
por lo que recurre a intervenciones
quirrgicos, y tratamientos psiclogos y
psiquitricos para lograr su cambio de
sexo e identificarse como del sexo que
actualmente es.

TEXTO DE LA STC N. 00139-2013-AA

EXP. N. 00139-2013-PA/TC
SAN MARTN
P. E. M. M.
Representado(a) por
RAFAEL ALONSO
YNGA ZEVALLOS

RAZN DE RELATORA
En la presente causa, la sentencia slo es suscrita por los seores magistrados Urviola Hani,
Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pero no por el seor
magistrado Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la
causa, no lleg a votar y mediante Resolucin Administrativa N 66-2013-P/TC de fecha 3 de
mayo de 2013, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de mayo de 2013, se ha decla-
rado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artculo 16, inciso 4, de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan la mayora suficiente
para formar sentencia, conforme al artculo 5 (primer prrafo) de la Ley Orgnica del Tribu-
nal Constitucional y al artculo 48 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte-
grado por los seores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen,

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 89

 Actualidad

Civil Personas

Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los ma-
gistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Alonso Ynga Zevallos, en re-
presentacin de P.E.M.M. contra la resolucin de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, de fojas 361, su fecha 10 de septiembre de 2012, que,
revocando la apelada, declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2010, el recurrente, en representacin de P.E.M.M. interpone
demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC y el
Ministerio Pblico, solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documen-
to Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su partida de nacimiento. Asimismo,
solicita que esta demanda se ponga en conocimiento de la Municipalidad Distrital de Mira-
flores (Lima).
Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo, mediante un proceso
judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martn (Exp. 104-2008), que ste
fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue
inscrito como anotacin marginal en su partida de nacimiento en la Municipalidad Distrital
de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicit al RENIEC que le expida un nuevo DNI
con sus nuevos nombres (P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anota-
cin marginal. Refiere que el RENIEC cumpli con cambiar el prenombre de P.E.M.M. pero
indicando que su sexo es masculino, lo cual considera que afecta su derecho fundamental a
la identidad pues esto le causa un estado de depresin e incomodidad.
Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre, sino una mujer reasigna-
da mediante una ciruga realizada en Espaa, por lo que debe ser tratada como tal, y que
no basta slo tener un prenombre femenino, sino que el sexo sealado en el DNI debe estar
acorde con su actual identidad.
Para el recurrente, la transexualidad es el fenmeno por el que algunas personas cambian
su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de su nacimiento, sin que exista una razn fsica
aparente que parezca predisponer a esa decisin. Segn el recurrente, en el pasado, cuando uno
se preguntaba por el contenido que defina el sexo se pensaba que este era nicamente un
elemento esttico del ser humano, vinculado de manera exclusiva con la dimensin biolgica
y cromosmica; sin embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicologa, la medi-
cina o la antropologa, la comunidad acadmica mundial ha convenido que el sexo es una
caracterstica dinmica ya que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo que
se puede hablar en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la sociedad) y
un sexo psicolgico (hbitos y comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o ser
contrarios al sexo cromosmico o biolgico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como categora
conceptual, debe ser visto como un todo, es decir, como una entidad bio psicosocial, por lo
cual, de existir alguna contradiccin entre esas dimensiones la biolgica o cromosmica, la
fsica, social o psicolgica, es la persona la que elegir libremente a qu sexo pertenecer y el
sexo elegido debe guardar coherencia con el consignado registralmente.
Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las razones que esgrimi
P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de prenombre: el nombre J. es propio de una per-
sona masculina y no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es
por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico con el sexo femenino.
Segn el recurrente, la medicina est proponiendo a la justicia lo que se conoce como la
teora del sexo psicosocial. El fundamento bsico de esta teora consiste en considerar la
subjetividad del sexo como un dato del mismo rango cientfico que los datos biolgicos, por
lo que los juristas deben entender que si el sexo morfolgico no coincide con el psicolgico y,
como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer el sexo
psicolgico. No obstante, precisa el recurrente que sobre esto no hay acuerdo cientfico, por
lo que el Derecho debe enfrentarse a esta situacin sin la certeza de la ciencia (fojas 81) y que
su poderdante es un transexual que desde una ptica es varn y desde otra es mujer, ya que
ni la intervencin quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican
este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico (fojas 87).

90 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

El RENIEC contesta la demanda expresando que sta colisiona con el artculo 22 del Decreto
Supremo N 15-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos
inscribibles en el acta de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad
sexual. Adems, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC 2273-2005-PHC/TC si bien
orden el cambio de prenombre de masculino a femenino (Karen Mauca Quiroz Cabanillas),
mantuvo intangibles los dems elementos identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento.
A fojas 170, la Fiscal Provincial Encargada de la Primera Fiscala Provincial de Familia de San
Martn, Tarapoto, devuelve la demanda, expresando que, de conformidad con el artculo 96
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la Fiscala Provincial Civil no interviene en esta clase
de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma que si bien la deman-
da se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en ella slo se ordena el cambio de prenombre
(de masculino a femenino: Karen Mauca Quiroz Cabanillas) en el DNI, pero no de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de San Martn, con fecha
3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda, ordenando el cambio de sexo a femenino
de P.E.M.M., tanto en su DNI como en su partida de nacimiento, por considerar que si en un
inicio se pens que el sexo era slo un elemento esttico de la personalidad del ser humano,
al hacerse referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de inscribir el nacimiento
en el Registro Civil, dicha definicin ha cambiado y as, desde un enfoque multidisciplinario,
el sexo es un elemento dinmico, ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona
y est referido a la peculiar actitud que asume sta en sociedad (sexo social), a los hbitos y
comportamientos (sexo psicolgico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosmico,
por lo que de existir contradiccin entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social (dis-
foria de gnero), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer. En
el caso de autos, P.E.M.M. se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo
una disociacin entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con la apariencia ge-
nital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la condicin masculina que le
asignaron al nacer.
A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martn, revocando la apelada declar improcedente la demanda, por considerar que el ampa-
ro no es la va idnea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la partida de nacimiento,
sino el proceso de conocimiento conforme al artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
FUNDAMENTOS
1) Delimitacin del petitorio
En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de masculino a femenino) en
el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M. Ello en razn de que ya ha conseguido
judicialmente que su prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de J. L. a P. E.), y
as consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos documentos su sexo permanece
como masculino.
En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el presente caso, este Tribunal
considera que ste es el derecho a la identidad. No solo porque ese es el derecho invocado
por el recurrente (cfr. fojas 70), sino tambin porque ya antes este Tribunal ha considerado
que ese es el derecho involucrado en controversias relativas al registro de estado civil (cfr.
SSTC 2273-2005-PHC/TC, 5829-2009-PA/TC). Debe mencionarse tambin que el recurrente
hace una enumeracin de otros derechos que, a su juicio, se relacionan con el derecho a
la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego precisa que en concreto ste es el derecho que
considera violado en el caso de autos (cfr. fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este
Tribunal se centrar en dilucidar si existe o no la alegada afectacin al derecho a la identidad.
2) Sobre la vulneracin al derecho a la identidad (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin)
1. Ya ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un
lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la
Constitucin, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estricta-
mente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme
a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos,

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 91

 Actualidad

Civil Personas

registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,
identidad cultural, valores, reputacin, etc.) (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21).
La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una
percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad
de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22).
De esta forma, cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que
se la distinga frente a otras, pero aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con
suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas
(por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de
referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por
citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse
de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral (STC 2273-2005-PHC/
TC, fundamento 23).
2. Ha destacado tambin este Tribunal que en nuestro ordenamiento jurdico el DNI permite
que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa
de su titular; pero tambin constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles
y polticos consagrados por la Constitucin (cfr. STC 5829-2009-PA/TC, fundamento 6).
3. Respecto a la partida de nacimiento, este Tribunal ha sealado que es el documento a
travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona.
Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja
constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana (STC
2273-2005-PHC/TC, fundamento 11) y permite la probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.
- De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio ()
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; nfasis aadido).
4. Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe
quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde se inscriben los
nacimientos (cfr. artculo 44, inciso a, de la Ley N. 26497, Ley Orgnica del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil, en adelante LORENIEC). El Tribunal Constitucio-
nal ha precisado al respecto que la identificacin que se asigna al recin nacido relativa
al sexo lo ubica en el gnero masculino o femenino y que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar en biolgicos y psicosociales), al mo-
mento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico (STC 2273-2005-PHC/
TC, fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biolgico.
5. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo cromosmico o
gentico instaurado en el momento de la fecundacin del vulo por el espermatozoide,
que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas
XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurdica
y biolgica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en la naturaleza de
las cosas (artculo 103 de la Constitucin), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo
cromosmico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.
6. El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno
de aquellos rasgos distintivos de carcter objetivo (como lo es la herencia gentica:
STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterstica de una realidad
biolgica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser individualizada como

92 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

corresponde a su derecho a la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos

e intereses de terceros. Asimismo, tal realidad gentica resulta determinante para las
distintas consecuencias que se derivan de la condicin de mujer y de hombre en el
ordenamiento jurdico (por ejemplo, en lo que respecta al derecho o capacidad para
contraer matrimonio o ius connubii).
7. Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en el registro de
estado civil, ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/
TC, donde se autoriz el cambio de prenombre del recurrente (de masculino a femenino),
pero mantenindose la intangibilidad de los dems elementos identitarios (llmese edad,
sexo o lugar de nacimiento) (punto 2 resolutivo; nfasis aadido). Coherente con ello, la
LORENIEC no prev el cambio de sexo, pero s contempla la inscripcin de los cambios
o adiciones de nombre (cfr. artculo 44, inciso m, de la LORENIEC).
8. Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se ve perjudicada por
la posibilidad de rectificar, incluso administrativamente, las inscripciones cuando se de-
termina algn error en la inscripcin (cfr. artculo 71 del Decreto Supremo N 15-98-PCM,
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil).
9. Este yerro en la inscripcin en lo que respecta al sexo de la persona, ocurrira cuando
exista un desajuste en el propio sexo cromosmico, es decir en la propia biologa,
como los casos de intersexualidad o hermafroditismo. Es decir, el cambio de sexo en el
registro se puede justificar si se alega error en la apreciacin del sexo al momento de la
inscripcin y se aportan las correspondientes pruebas mdicas que demuestren que ha
habido en el registro un error de redaccin, apreciacin equivocada del sexo aparente y
genital (sexo anatmico) o errores biolgicos que el individuo registrado no haya causado
voluntariamente.
10. En el caso de autos, el recurrente en ningn momento aduce que P.E.M.M. sea cromo-
smica, hormonal, gondica o morfolgicamente correspondiente al sexo femenino. El
recurrente sustenta el reclamo de cambio de sexo de P.E.M.M. en razones exclusivamente
de orden psicolgico, al sealar que ella no se identifica con el sexo masculino con el
que est inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en la solicitud judicial de cambio
de prenombre que present P.E.M.M. (expediente N 00104-2008, que viene como
acompaado), sta afirma que fue inscrita con un prenombre de acuerdo con su sexo
biolgico (masculino), pero que desde su infancia se senta como si perteneciera al sexo
opuesto (fojas 28); que con sus documentos se confrontaba con una realidad no deseada,
la de que biolgicamente era hombre, y que en Espaa luego de una evaluacin minuciosa
(psicolgica) se (le) diagnostic transexualismo o disforia de gnero [en otras palabras que
si bien era un hombre biolgico (su) conducta era la de una mujer] y por lo tanto la nica
posibilidad era que a travs de una operacin de cambio de genitales externos y vaginoplasta
cutnea peneana (es decir cambio de sexo) (sic), poda superar esta patologa (fojas 30-31).
Es claro que no identificarse con el sexo biolgico masculino o sentirse del sexo femenino,
hace alusin a una patologa (como ella misma le llama) psicolgica, como lo prueba
adems, segn ella manifiesta, haber sido sometida a una evaluacin minuciosa de
orden psicolgico para diagnosticarle transexualismo.
11. En el mismo sentido, los informes mdicos emitidos en Espaa que obran en el referido
expediente judicial que viene como acompaado, en ningn caso refieren que P.E.M.M.
sea intersexual o hermafrodita, sino que padece un trastorno de orden psicolgico. As,
el cirujano plstico reconstructivo y esttico deja constancia que la paciente P.E.M.M.
J.L.M.M. ha sido diagnosticada de transexualismo o disforia de gnero, ha recibido
tratamiento hormonal por tiempo superior a un ao y ha sido intervenida por l de cambio
de genitales externos y vaginoplasta cutnea peneana (fojas 7). Igualmente, el informe
psiquitrico de fojas 74 seala que se confirma el diagnstico de trastorno de la identidad
sexual (nfasis aadido), que la paciente est realizando tratamiento hormonal desde los
16 aos, manteniendo tratamiento hormonal feminizante, que ha sido sometida a ciruga de
reasignacin sexual de hombre a mujer, por lo que concluye que ha recibido el tratamiento
adecuado para su trastorno, y desde el inicio del tratamiento la adaptacin progresiva a los
cambios ha sido favorable.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 93

 Actualidad

Civil Personas

12. De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de intersexualidad o her-
mafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su sexo y que, por
tanto, este deba ser rectificado. Es una persona de constitucin sexual masculina en la cual
no existen caractersticas fsicas o funcionales de los dos sexos que permitan clasificarla
como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo predominante, sino que en
ella se presenta una especie de falta de coherencia plena entre el sexo biolgico, abso-
lutamente masculino, y un sexo psicolgico que le condujo a desear el sexo femenino
y, en esa lnea, a la prctica de la operacin quirrgica y a un tratamiento hormonal. Se
trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente (cfr. fojas 87), es decir, de
una persona que muestra una incongruencia entre lo psquico y lo orgnico.
13. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de los trastor-
nos de la personalidad y del comportamiento, definindolo como el deseo del individuo
de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompaarse de
sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatmico propio [cfr. International
Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD-10), F64.0].
14. No debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los estados intersexuales
ya referidos. El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna patologa
anatmica o gentica. El transexual posee un sexo biolgico perfectamente definido, sin
ambigedades, como hombre o mujer. Tiene la conviccin de que su sexo anatmico es
errneo, pero el error est en su mente, no en su anatoma. Por ello, desde la medicina
se dir que el transexual no modificado por las tcnicas mdico quirrgicas presenta unos
caracteres somticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna ambigedad, ni
mucho menos anomalas, en su conformacin somtica. Tanto los caracteres sexuales secundarios
como los rganos genitales externos, las gnadas y los rganos genitales internos, incluso el sexo
gentico, cromatnico y cromosmico, son absolutamente normales (J. A. Gisbert Calabuig,
Medicina legal y toxicologa, Masson, Barcelona 2004, p. 653).
15. P.E.M.M., segn indica el recurrente, es un transexual, que se siente (psicolgicamente)
pertenecer al sexo contrario a su sexo biolgico, sin que este ltimo se vea modificado
por la ciruga que le fue practicada pues, afirma el propio recurrente, ni la intervencin
quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de
hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico (fojas 87).
16. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo referido a la inmutabilidad
del sexo gentico o cromosmico (masculino) de P.E.M.M., ya que en otra ocasin ha
afirmado que la realizacin de una plasta no es evidencia de una alteracin del sexo de
una persona, pues la plasta tambin puede utilizarse con medios meramente estticos (STC
2868-2004-AA/TC, fundamento 26).
17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plstico reconstructivo y esttico que ope-
r en Espaa a P.E.M.M., cuando afirma: est intervenida por m de cambio de genitales
externos y vaginoplastia cutnea peneana () encontrndose despus de la intervencin
con labios mayores y vagina muy a semejanza de los femeninos (fojas 7 del expediente
judicial que viene como acompaado; nfasis aadido). Ello significa que la ciruga slo
ha permitido una cierta aproximacin en apariencia (muy a semejanza) al sexo femenino
en cuanto a su morfologa externa, pero en ningn caso en la interna o en el componente
cromosmico o gentico.
18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo slo transforman (y ni siquiera
totalmente) la morfologa de los rganos genitales externos del individuo pero no su
sexo cromosmico, aun con ciruga altamente sofisticada y tratamientos hormonales (cfr.
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: I. v. The United Kingdom, del 11
julio de 2002, n 62; y Christine Goodwin v. The United Kingdom, del 11 julio 2002, n
82) y pese a que se permita el cambio de sexo en el registro civil.
19. Para el recurrente, la discrepancia entre lo psicolgico (sentirse del o identificarse con el sexo
femenino) y lo biolgico (ser del sexo masculino) que tiene quien padece el sndrome
transexual (como es el caso de P.E.M.M.), se resuelve con la ciruga transexual y con la
prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo psicolgico sobre el biolgico. A este
propsito, habla de lo que denomina la teora del sexo psicosocial cuyo fundamento b-

94 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

sico, segn l, es la subjetividad del sexo como un elemento del mismo rango cientfico
que los datos biolgicos, por lo que si el sexo biolgico no coincide con el psicolgico
y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer
el sexo psicolgico.
20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el sexo
psquico y no el sexo cromosmico (que en el caso de stos, como en todas las personas,
permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo
psquico, abandonndose el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo
cromosmico define el sexo de la persona y que ste es indisponible.
21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no existe
actualmente certeza o consenso cientficos, sino, por el contrario, un arduo debate. En
efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la ciruga
como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la consecuente
prevalencia del sexo psquico sobre el cromosmico, est en realidad sujeto a gran
polmica en el mundo cientfico.
22. As, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo, la nica posibilidad
de superar esa patologa era a travs de una operacin de cambio de genitales externos
y vaginoplasta cutnea peneana (fojas 30 y 31 del expediente judicial que viene como
acompaado). El cirujano plstico reconstructivo y esttico afirma que frente al diagns-
tico de transexualismo la intervencin quirrgica es la terapia ms oportuna (ntese que
no dice que sea la nica) (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompaado).
Y el informe psiquitrico indica que P.E.M.M. ha recibido el tratamiento adecuado para
su trastorno, consistente en mantener tratamiento hormonal feminizante y someterse
a ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer (vaginoplasta 2001 y prtesis mamaria
2000) (fojas 74 del expediente judicial que viene como acompaado).
23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la ciruga como el tratamiento adecuado
para el trastorno transexual, no es aceptada pacficamente en el campo cientfico (cfr.,
por ejemplo, lo ocurrido en la jurisdiccin interna alemana, en la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos del 12 de septiembre de 2003, Van Kck v. Germany,
nos 12 a 28). Existen posiciones cientficas para las que siendo psquica la causa del
transexualismo, se debe ms bien actuar sobre la mente, por lo que es un error pre-
tender curar lo psquico actuando sobre lo fsico, ya que en el cuerpo no hay ninguna
anomala orgnica. Por ello, en estas escuelas se abogar por un tratamiento psicolgico-
psiquitrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la realidad de su
sexo biolgico y construya su identidad sexual conforme a l.
24. Desde estas escuelas se advierte que cientfica y tcnicamente un cambio de sexo no
es realizable, incluso con la ciruga ms perfecta. En el caso de varn a mujer, que es
el ms frecuente, la ciruga consiste en la extirpacin de los rganos genitales, falo y
testculos, y la orquiectoma y vasectoma. Posteriormente se realiza la construccin de
una vagina artificial y creacin de senos. Luego hay que adaptar otras partes masculinas
del cuerpo, como la manzana de Adn, el cuello, el mentn, las mejillas y las caderas.
Despus de estas intervenciones, hay que continuar permanentemente con un tratamiento
de hormonas, que tendra efectos secundarios. Aparte de las consecuencias meramente
mdicas, el transexual de varn a mujer en muchas ocasiones sigue sin sentirse satisfecho
con su nuevo cuerpo porque mantiene rasgos de varn: talla, forma de la cara, mejillas,
pies y manos, persistencia de la prstata y las vesculas seminales. En el caso de mujer
a hombre, se precisa de la ooferectoma y mastectoma, y se construye un falo artificial
con el que es imposible realizar una cpula fisiolgica. Todo esto no permitira hablar
de genitales masculinos y femeninos, respectivamente, de manera que no se puede
sostener que el sexo haya cambiado desde el punto de vista anatmico.
25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho despus de las intervenciones quirrgicas,
el transexual en muchos casos sigue experimentando una nueva escisin, ahora no solo
entre su soma y su psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan elementos
externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosmica y hormonal, de la que
no consigue deshacerse, aunque haya incluso logrado un cambio legal de su sexo (cfr.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 95

 Actualidad

Civil Personas

Transexual belga decidi morir por eutanasia tras insatisfaccin con operaciones, diario El
Comercio, Lima 1-X-2013).
26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil segn el nuevo sexo
que quieren volverlo a cambiar, lo cual plantea nuevos problemas al Derecho (cfr., por
ejemplo, Un transexual pide al RENIEC que le devuelva su identidad de varn, diario El
Comercio, Lima 20-VI-2013). Al margen de que la ciruga transexual es irreversible,
pues es imposible recomponer los rganos genitales, en los pases donde se lleva tiempo
realizando esta ciruga puede apreciarse el problema jurdico que supone que el transexual
insatisfecho con el cambio pretenda otra nueva rectificacin del registro civil.
27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la intervencin quirrgica
se muestre como el nico medio eficaz vlido para la atenuacin o eliminacin del
sndrome transexual. Que la transexualidad sea una patologa, que genere sufrimiento
y que requiera tratamiento e intento de curacin, adems de la comprensin social, es
indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los cientficos no estn todava
de acuerdo es sobre cul sea el tratamiento ms eficaz. El Derecho deber interpretar sus
normas o cambiar su legislacin a la luz de lo que aporte la ciencia mdica al respecto.
28. La pretensin del recurrente puede identificarse con aquellas tendencias que intentan
romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger jurdicamente lo que
viene dado por la biologa (o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme
al cual el gnero es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente
la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y gnero, donde
se discute hasta dnde la identidad y el comportamiento sexuales estn condicionados
por la biologa o la naturaleza o hasta dnde todo ello es construido; controversia en la
que estn, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo
que muestran los distintos ordenamientos jurdicos) de que el sexo viene determinado
por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretacin
conforme a la cual como quiere el recurrente, el sexo psquico debe prevalecer, incluso
legalmente, sobre el sexo cromosmico. Se trata, pues, de una discusin filosfica-jurdica
sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurdico en las relaciones entre naturaleza
y cultura, biologa y Derecho, que no est cerrada.
29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantes sobre temas
que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin
pblica (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 46). Igualmente, aunque aqu no se est
considerando la emisin de un precedente vinculante, del espritu de esa autolimitacin
del Tribunal Constitucional puede rescatarse que no puede acogerse una tesis como la
del recurrente, que plantea la absoluta prevalencia en el transexual operado del sexo
psicolgico sobre el cromosmico, y consecuentemente darle efectos legales al primero,
si consta a este Tribunal que este planteamiento actualmente est sujeto a ardua pol-
mica en diversos campos. Y an admitindose que la especificacin sexual pudiera no
agotarse en el aspecto cromosmico, cabra preguntarse si resulta admisible una forma
de especificacin que prescinda en absoluto de l.
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientfica de que la ciruga transexual es
el tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer
legalmente el sexo psicolgico sobre el biolgico como plantea el recurrente, el Dere-
cho no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo
biolgico o cromosmico, que tambin segn la ciencia es indisponible y con el cual
el ordenamiento constitucional distingue los sexos en funcin de la naturaleza de las
cosas (artculo 103 de la Constitucin), es decir, de lo biolgico.
31. Por todo ello, este Tribunal juzga que debe desestimarse la pretensin del recurrente de
modificar el sexo masculino en el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M., pues,
por las razones aqu expuestas, este Tribunal no puede eximir a P.E.M.M. de la exigencia
que impone el ordenamiento constitucional de que el sexo de la persona consignado en
el registro de estado civil corresponde a su sexo biolgico.
32. En otro orden de cosas, este Tribunal es consciente de que una decisin favorable al
pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podra generar que se invocara este caso para

96 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

estimar casos similares teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional sobre la doctrina o jurisprudencia consti-
tucional vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC, fundamento 15), por lo que no puede
dejarse de considerar los efectos o el impacto que una decisin estimatoria en este caso
tendra sobre el ordenamiento jurdico, mxime si en su actuacin como intrprete de
la Constitucin este Tribunal debe observar el principio de previsin de consecuencias,
derivado del artculo 45 de la Constitucin, que ordena a todos los poderes pblicos
actuar con las responsabilidades que ella exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58).
33. Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarreara, de entrada, los si-
guientes impactos en nuestro ordenamiento jurdico: 1) que una persona pueda cambiar
a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de personas del mismo
sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el
mismo sexo cromosmico.
34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio, P.E.M.M, podra
reclamar cuanto sea inherente a la condicin de mujer, pues la consecuencia de estimar
la pretensin comprende la adquisicin de cuantas expectativas, facultades y derechos
pudieran asistirle desde la sobrevenida condicin legal femenina; un nuevo status a partir
del cual no podra menos que serle reconocida la capacidad para contraer matrimonio,
el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, segn se ha visto, jurdicamente el sexo se define
segn el sexo cromosmico, la consecuencia de la modificacin del sexo en el registro
civil es que no habr obstculo para el matrimonio de un transexual con una persona del
mismo sexo que el suyo de origen. La admisin de un transexual al nuevo sexo implica,
entonces, el reconocer el matrimonio homosexual, lo cual tambin plantea el problema
de la adopcin de menores por esta nueva pareja.
35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que pasa a
tener el sexo femenino, no sera viable introducir limitaciones, como prohibirle contraer
matrimonio con varn, pues stas podran ser tachadas de discriminatorias por razn
de sexo, adems de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el ms pleno
reconocimiento legal de la condicin femenina.
36. De esta forma, este Tribunal estara introduciendo en nuestro ordenamiento jurdico el
matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que
contravendra el principio constitucional de separacin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin) y el principio de correccin funcional (cfr. STC 5854-2005-Pa/TC, funda-
mento 12), pues tal matrimonio en razn de comprometer toda una concepcin del
Derecho de familia que configura el Derecho civil debe ser ampliamente debatido por
los ciudadanos y los congresistas como sus representantes (artculos 43, 45 y 90 de la
Constitucin), por lo que su discusin y eventual decisin debe hacerse en sede legislativa
cuyo producto legal podr luego estar sujeto, por supuesto, al control de la jurisdiccin
constitucional, pero no jurisprudencialmente, ya que el dilogo democrtico implica
la discusin abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan. Lo contrario
significara que este supremo intrprete de la Constitucin desvirte las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado al Congreso de la Repblica, rompiendo
el equilibrio inherente al Estado Constitucional, presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, que debe encontrarse siempre plenamente garantizado.
37. Adems, amparar el pedido del recurrente implicara una serie de consecuencias adi-
cionales, sean stas aplicables al caso de P.E.M.M. o de otras personas que quieran
acogerse a lo resuelto en este caso, de gran impacto y complejidad especialmente en el
campo del Derecho civil, que este Tribunal no puede resolver sin, nuevamente, invadir
competencias propias del legislador, contraviniendo los principios de separacin de
poderes y de correccin funcional.
38. As, 1) habra que determinar la edad mnima para solicitar el cambio de sexo en el
registro de estado civil; 2) si la intervencin quirrgica debe ser autorizada por un juez;
3) si el cambio de sexo en el registro civil requiere orden judicial o basta una peticin
en sede administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurri en Espaa, cfr. fojas 31
del expediente judicial que viene como acompaado); 4) si se requieren o no pericias o

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 97

 Actualidad

Civil Personas

informes mdicos y/o psicolgicos que diagnostiquen el trastorno transexual y el nmero

de estos dictmenes; 5) si se exigir o no un perodo mnimo de tratamiento mdico
para acomodar las caractersticas fsicas del transexual a las del sexo reclamado, y un
tiempo mnimo de vivir segn el sexo deseado antes del cambio de sexo en el registro
civil. Tambin, si para el cambio registral de sexo es necesaria o no la previa ciruga
transexual. En caso que sta no se exigiera (como ocurre en la legislacin espaola: Ley
3/2007, de 15 de marzo, artculo 4), podra ocurrir que una persona originalmente de
sexo masculino que ha conseguido cambiar su sexo en el registro civil a femenino, ter-
mine absurdamente por generar a pesar de haber sido jurdicamente reconocida como
mujer un hijo, el mismo que tendra, paradjica y formalmente, dos madres, careciendo
de la figura paterna (C. Fernndez Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las
personas, Universidad de Lima, Lima 1990, p. 254).
39. Asimismo, sera necesario determinar si los efectos del cambio de sexo en el registro civil
se dan a partir de que ste se efecta (ex nunc) o desde el nacimiento del transexual
(ex tunc), es decir, si la modificacin registral es constitutiva o declarativa. Tendra
que tenerse una respuesta tambin, en la hiptesis de que el transexual hubiera estado
casado, al problema de si el cambio de sexo en el registro civil acarreara la disolucin
del matrimonio y, en relacin a los hijos nacidos en ste, el trastrueque de la relacin
paterno-filial antecedente por la materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse as
una situacin familiar de hijos con dos madres o con dos padres, con la consiguiente
incidencia en el rgimen de la patria potestad. Habra en general que considerar y dar
previsiones jurdicas a las consecuencias de todo orden que el cambio de sexo en el
registro civil lleva aparejadas, especialmente en todas las relaciones jurdicas en que el
sexo de la persona haya sido determinante para su constitucin.
40. Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en el registro civil,
se ha advertido desde la doctrina: Es fcil comprender las muy graves consecuencias que
para la vida familiar, protegida por las diversas constituciones que rigen a todos los estados
del planeta, tendra el facilitar al transexual casado, en mrito a causales sobrevinientes al
matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destruccin de la vida familiar se lesionara el
derecho del cnyuge y de los hijos, en particular si son menores de edad (). Si, por un lado,
el cnyuge ve frustrado su matrimonio, del otro, los hijos menores quedarn desconcertados
frente a la mutacin sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo, tendrn
dos padres o dos mams, segn el caso. Es fcil imaginar el dao que en la formacin del nio
puede producir esta inslita situacin. El problema no se reduce, por cierto, a que el juez pueda,
llegado el caso hipottico, determinar a quin corresponde la tenencia de los hijos menores
o fije las reglas de las visitas y aquellas concernientes al mantenimiento de los mismos. No se
trata de manipular objetos inanimados e insensibles. La situacin, como es fcil percibir, es
mucho ms profunda y preocupante. Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que
atae a un posible cambio de sexo de una persona casada (C. Fernndez Sessarego, Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990, pp. 235-236).
41. Adems, la modificacin del sexo en el registro civil no sera posible sin inevitables
consecuencias de defraudacin a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a permitirse al
transexual el matrimonio segn el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer
que se ha dado esa modificacin, pues lo contrario, adems de hacer cmplice al registro
civil de un posible engao, dara lugar a un matrimonio cuya anulabilidad podra solicitar
el cnyuge perjudicado por el error sobre la identidad fsica del otro contrayente (artculo
277, inciso 5, del Cdigo Civil).
42. Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra
debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino
de P.E., que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI segn
refiere el recurrente. De esta forma, este Tribunal es del criterio, sostenido ya en la STC
2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del derecho a la identidad puede
admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse intangible un elemento de iden-
tidad como el sexo de la persona. Consecuentemente, al estar ya inscrito el cambio de
prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que no se ha acreditado la vulneracin
de su derecho a la identidad.

98 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti-
tucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la afectacin del derecho fun-
damental a la identidad.
2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para
todos los jueces y tribunales del pas, de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS.
Urviola Hani / Vergara Gotelli / Mesa Ramrez / Calle Hayen / Eto Cruz / lvarez Miranda

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

ETO CRUZ Y MESA RAMREZ
Con el debido respeto por nuestros colegas, disentimos profundamente de lo resuelto y consi-
deramos necesario hacer diversas crticas a varios puntos de la fundamentacin utilizada para
desestimar la demanda, pues entendemos que varias afirmaciones hechas son abiertamente
equivocadas. En el desarrollo de nuestra argumentacin tambin daremos las razones que
justifican declarar FUNDADA la demanda interpuesta por el recurrente.
1. El recurrente, en representacin de P.E.M.M., presenta demanda de amparo contra el Regis-
tro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) y el Ministerio Pblico, solicitando el
cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI)
y en su Partida de Nacimiento; pretensin que sustenta en su derecho a la identidad sexual.
Refiere el demandante que su poderdante obtuvo mediante sentencia judicial con calidad
de cosa juzgada (Exp. 104-2008, seguido en el Juzgado Civil de San Martn) el cambio de su
prenombre masculino a prenombre femenino, fundado en su derecho a la identidad sexual.
Este cambio logr ser inscrito en su Partido de Nacimiento y en su DNI, pero la RENIEC se
rehus a cambiar su sexo acorde con su nuevo nombre, lo que segn el recurrente viola
su derecho fundamental a la identidad. Agrega el demandante que su poderdante es un
transexual que se identifica con el gnero femenino y que en virtud a ello ha adecuado su
apariencia a este gnero mediante la ciruga de reasignacin sexual. Afirma que el sexo no es
un elemento esttico, determinado solo por la dimensin biolgica o cromosmica, sino que
tiene tambin una dimensin dinmica, donde influyen los factores sociales y psicolgicos
al punto que en algunos casos como el de su poderdante estos aspectos psicolgicos priman
sobre los biolgicos y definen su verdadera identidad sexual.
El RENIEC ha contestado la demanda afirmando que el cambio de sexo no se encuentra
recogido entre los hechos inscribibles en el acta de nacimiento, de acuerdo al D.S. 15-98-
PCM, por lo que esta entidad no puede proceder a efectuar dicho reconocimiento. Adems
sostiene que en la STC 2273-2005-PHC/TC (caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas), el Tribunal
Constitucional, si bien dispuso el cambio de prenombre de uno masculino a uno femenino,
orden mantener intangibles los dems elementos de identificacin (edad, sexo o lugar de
nacimiento).
2. El proyecto en mayora ha resuelto declarar infundada la demanda, basado en tres grupos de
argumentos:
i) Un primer argumento de tipo autoritativo, de acuerdo al cual el sexo que el Tribunal
Constitucional ha reconocido es solo el sexo biolgico, cromosmico o gentico. En efecto,
la posicin mayoritaria cita el fundamento 15 de la STC 2273-2005-PHC/TC, para respal-
dar esta posicin, entrecomillando la frase al momento de nacer la persona solo se toma
en cuenta el sexo anatmico (fundamento 4). De esta expresin, la postura mayoritaria
deduce que Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo cromo-
smico o gentico instaurado al momento de la fecundacin del vulo por el espermatozoide,
que determina el sexo femenino o masculino (fundamento 5). La sentencia en mayora

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 99

 Actualidad

Civil Personas

contina su argumentacin de tipo autoritativa sosteniendo que, segn el fundamento

21 de la STC 2273-2005-PHC/TC, el sexo (femenino o masculino) asignada a la persona
desde su nacimiento es uno de aquellos rasgos distintivos de carcter objetivo(como lo es la
herencia gentica: STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterstica de
una realidad biolgica indisponible (fundamento 6). De estas dos premisas, la sentencia
en mayora concluye afirmando que, como el sexo cromosmico (nica dimensin del
sexo reconocida) no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el sujeto. Esto que la
sentencia llama doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en
el registro de estado civil, nuevamente pretende fundarse en una premisa de autoridad,
cuando sostiene que dicha doctrina ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC
2273-2005-PHC/TC, donde se autoriz el cambio de prenombre del recurrente (de masculino a
femenino), pero mantenindose la intangibilidad de los dems elementos identitarios (llmese
edad, sexo o lugar de nacimiento) (punto resolutivo 2) (fundamento 7).
En sntesis, de acuerdo a la posicin mayoritaria, como la nica dimensin del sexo
admisible jurdicamente es el sexo biolgico o cromosmico, y como ste no puede ser
cambiado, el cambio de sexo en el registro civil no procede. Este argumento es de tipo
autoritativo, pues no razona por qu el Derecho solo debe reconocer esta dimensin del
sexo, sino que se respalda en una autoridad jurdica que previamente haya afirmado
que la nica dimensin admisible del sexo es el sexo biolgico. Para la sentencia en
mayora dicha autoridad es el propio Tribunal Constitucional. Como veremos luego, esta
afirmacin es falsa.
ii) Un segundo argumento de tipo cientfico, de acuerdo al cual la identificacin de una
persona con el otro sexo al que indica su sexo biolgico es una patologa psicolgica
(fundamento 10). Esta aseveracin se sustenta en la sentencia en mayora en la auto-
ridad cientfica de la Organizacin Mundial de la Salud, que ha clasificado la disociacin
entre el sexo psicolgico y el sexo biolgico como un trastorno de la personalidad de-
nominado transexualismo [ICD-10, F64.0] (fundamento 13). En esta lnea, la postura
mayoritaria llega a afirmar categricamente: El transexualismo es un trastorno mental, en
el que no hay ninguna patologa anatmica o gentica. El transexual posee un sexo biolgico
perfectamente definido, sin ambigedades, como hombre o mujer. Tiene la conviccin de que
su sexo anatmico es errneo, pero el error est en su mente, no en su anatoma (fundamento
14). Es decir, segn la mayora, la identificacin con el otro sexo no est determinada
por ninguna condicin fsica, sino que se trata de una pura alteracin mental.
Y esta creencia errada de que se pertenece al otro sexo, no puede ser tenida en cuenta
por el Derecho, dado que segn la sentencia en mayora dicha creencia no altera el
hecho objetivo de que el sexo biolgico no se puede cambiar, pues los tratamientos
hormonales y las cirugas de reasignacin de sexo solo darn lugar a cambios externos
o aproximaciones fsicas, mas nunca a un cambio en el aparato sexual interno o el com-
ponente cromosmico o gentico, que es el elemento que finalmente determina el sexo
del sujeto (fundamentos 17 y 18). Tampoco puede ser tomada en cuenta la subjetividad
del sujeto en cuanto a su identidad de gnero, dado que segn la postura mayorita-
ria no existe consenso cientfico respecto de si la disociacin entre sexo biolgico
y sexo psicolgico debe ser atendida por tratamientos hormonales o procedimientos
quirrgicos que traten de adecuar el cuerpo al sexo sentido por el sujeto. As, segn la
sentencia en mayora, Existen posiciones cientficas para las que siendo psquica la causa del
transexualismo, se debe ms bien actuar sobre la mente, por lo que es un error pretender curar
lo psquico actuando sobre lo fsico, ya que en el cuerpo no hay ninguna anomala orgnica.
Por ello, en estas escuelas se abogar por un tratamiento psicolgico-psiquitrico, buscando
que el transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico y construya su
identidad sexual conforme a l (fundamento 23). De acuerdo a la sentencia en mayora,
la inadecuacin de los tratamientos para adecuar el cuerpo al sexo deseado por el sujeto
queda comprobada por el hecho de la insatisfaccin que an experimenta el transexual
luego de estos tratamientos, para lo cual se cita una noticia publicada en el Diario El
Comercio del 1 de octubre de 2013, donde se da cuenta del suicidio de un transexual
por esta insatisfaccin (fundamento 25). Por ltimo, la postura mayoritaria entiende
que la pretensin del recurrente se sustenta en un modelo de apreciacin cultural, que

100 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

intenta resaltar ms all del dato biolgico, la construccin cultural que implica el gnero;
modelo que sin embargo tiene un respaldo minoritario en los ordenamientos jurdicos
frente a la mayora de ordenamientos que brindan proteccin solo al sexo biolgico. En
todo caso dice la mayora- se trata de una discusin sobre la relacin entre naturaleza
y cultura, biologa y derecho, que no est cerrada (fundamento 28).
La sentencia en mayora concluye este apartado afirmando que el Tribunal Constitucional
no puede asumir una postura afirmativa sobre la pretensin de la recurrente, dado que
le est vedado decidir en un mbito de incertidumbre cientfica (fundamento 29), donde
al no saberse con certeza si lo adecuado para el transexual es la afirmacin de su subje-
tividad a travs de los tratamientos de adecuacin corporal al sexo deseado, el Derecho
no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo biolgico o
cromosmico, que tambin segn la ciencia- es indisponible y con el cual el ordenamiento
constitucional distingue los sexos en funcin de la naturaleza de las cosas (artculo 103 de la
Constitucin), es decir, de lo biolgico (fundamento 30).
Las consideraciones expuestas en esta seccin son de tipo cientfico, en tanto la mayora
trata de desechar la pretensin del recurrente recurriendo a posturas cientficas que
contradeciran la premisa segn la cual el sexo tiene un componente psicolgico que
define tambin, de un modo determinante, el gnero del sujeto. Segn la mayora, la
ciencia ha establecido que este tipo de identificacin con un gnero diferente al sexo
biolgico, no es ms que un error de la mente, una alteracin psicolgica que, por
lo dems, puede curarse a travs de tratamientos psicolgicos-psiquitricos postulados
por determinadas escuelas cientficas. Estas afirmaciones, sin embargo, como veremos
luego, no solo no se encuentran sustentadas en ninguna referencia cientfica, sino que
son visiblemente errneas, de acuerdo a los estudios cientficos ms recientes.
iii) Un tercer argumento de tipo consecuencialista, dirigido a resaltar las consecuencias
problemticas que traera el reconocimiento legal del cambio de sexo registral. En este
punto, la sentencia en mayora parte sentando una posicin de principio segn la cual
la Constitucin exige a los poderes pblicos actuar con responsabilidad en la toma de
decisiones (fundamento 32). Las consecuencias problemticas de una decisin favorable
se daran segn la mayora- en tres mbitos: 1) en la apertura indiscriminada que hara
el Tribunal de la autorizacin del cambio de sexo, dado que no se encuentran precisados
en el ordenamiento jurdico los requisitos para proceder a esta autorizacin (edad mnima,
autoridad competente, si se requieren pericias o dictmenes mdicos y el nmero de ellos,
si es exigible la ciruga de reasignacin sexual o no, el tiempo necesario viviendo segn
el sexo deseado, los efectos ex nunc o ex tunc del reconocimiento, etc.) (fundamentos
38 y 39); 2) en la admisin por va jurisprudencial del matrimonio homosexual (dado
que de acuerdo al fundamento 34 de la sentencia de la mayora el transexual que
desea casarse con una persona de sexo opuesto al sexo con el que aquel se identifica no
deja de ser de su sexo biolgico, por lo que en puridad estara pretendiendo casarse con
alguien de su mismo sexo), admisin que afirma la mayora corresponde discutirse en
sede parlamentaria (fundamento 36); y 3) en los efectos daosos para terceros de dicho
reconocimiento, en por lo menos dos casos: a) en el caso de que dicho reconocimiento
se otorgue a una persona casada, con lo cual el cambio de sexo podra originar el
rompimiento del vnculo matrimonial, y un dao moral grave a los hijos que de pronto
pueden verse sorprendidos con que tienen dos padres o dos madres (fundamentos 39
y 40); y b) en el caso de que el reconocimiento efectuado suponga una defraudacin a
quien se case con un transexual desconociendo el sexo original de su consorte (funda-
mento 41).
3. En cuanto al argumento de tipo autoritativo, es evidente que la posicin mayoritaria busca
encontrar en la STC 2273-2005-PHC/TC una posicin de respaldo para su afirmacin de que
el sexo biolgico es la nica dimensin del sexo protegible jurdicamente, pues no encuentra
este respaldo en ninguna otra fuente normativa. Y aqu empiezan a desplegarse toda la serie
de errores graves en que incurre esta sentencia. Y ello no solo en cuanto omite otras fuentes
normativas relevantes (como las que podemos encontrar en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que s han reconocido otros elementos en la conformacin de la identi-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 101

 Actualidad

Civil Personas

dad sexual), sino en cuanto trastoca los argumentos recogidos en la STC 2273-2005-PHC/TC,
afirmando cosas que dicha sentencia no dice y extrayendo conclusiones que no se desprenden
de su lectura.
Es cierto que en el ordenamiento jurdico peruano no existe ninguna fuente normativa expresa
que reconozca otros elementos en la conformacin de la identidad sexual distintos al elemento
biolgico, aunque tampoco hay una fuente normativa expresa que prohba dicho reconoci-
miento. Lo nico que existe es el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin que recoge el derecho
a la identidad, pero que por tener una redaccin indeterminada, requiere una especificacin
va legislativa o jurisprudencial. Sin embargo, s existen en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos fuentes normativas que efectan el reconocimiento de otros elementos
distintos al biolgico en la conformacin de la identidad sexual. Estas fuentes normativas son
relevantes jurdicamente, en tanto la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
de 1993 establece que Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
A esta interpretacin de los derechos fundamentales conforme con los tratados internacionales
sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano ha aadido el reconocimiento
de la relevancia normativa interna de las interpretaciones que sobre dichos tratados efectan
los rganos encargados de llevar a cabo dicha interpretacin (por todas STC N. 05854-2005-
AA/TC, Caso Lizana Puelles, FF.JJ. 22 y 23). No obstante dicho reconocimiento de relevancia
normativa interna del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de definir
el mbito protegido por un derecho fundamental, la sentencia en cuestin simplemente ignora
estas fuentes normativas de origen supranacional.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se puede reconocer claramente
que estas otras dimensiones de la identidad sexual son protegidas, cuando se hace alusin a la
categora jurdica de identidad de gnero, la cual se utiliza para remarcar la diferencia exis-
tente entre sexo y gnero, a partir de la cual el DIDH ha reconocido que no solo cabe proteger
a las personas contra la discriminacin por razn de sexo (para lo que se ha constituido
todo el corpus normativo relativo a la discriminacin contra la mujer), sino tambin contra
la discriminacin por razn de su identidad de gnero, en clara alusin a las personas
trans, para quienes el gnero no se conforma solo con el elemento biolgico, sino tambin
con elementos psicolgicos, culturales y sociales. As lo ha explicado convenientemente la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Orientacin Sexual, Identidad
de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes, encargado mediante
resolucin de la Asamblea General de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), cuando ha afirmado
que:
14. La diferencia entre sexo y gnero radica en que el primero se concibe como un dato
biolgico y el segundo como una construccin social. El Comit de Naciones Unidas
que monitorea el cumplimiento con la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls, en adelante
el Comit CEDAW) ha establecido que el trmino sexo se refiere a las diferencias
biolgicas entre el hombre y la mujer, mientras que el trmino gnero se refiere a las
identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre
y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biolgicas.
15. Social y doctrinalmente se ha establecido una diferenciacin entre el sexo y el gnero y
actualmente existe una tendencia a marcar esta distincin tambin en el lenguaje legisla-
tivo. Sin embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el mbito domstico,
las categoras sexo y gnero han sido histricamente utilizadas en forma intercambiable.
Por lo tanto, en el caso de algunos tratados internacionales y dems cuerpos normativos
que al momento de su redaccin no contemplaban la categora gnero, se interpreta
que la categora sexo comprende tambin la categora gnero, con el fin de asegurar
el objeto til de la proteccin jurdica integral.
En el DIDH, hasta tres organismos de interpretacin autorizada de tratados de derechos hu-
manos suscritos por el Per han recogido esta referencia a la categora jurdica de identidad

102 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

de gnero, con el objeto de precisar la ampliacin que produce la categora gnero como
objeto de proteccin en el ordenamiento jurdico:
- En primer lugar, el Comit de las Naciones para la Eliminacin de toda forma de Dis-
criminacin contra la Mujer (CEDAW), ha interpretado en su Recomendacin General
N 28 relativa al artculo 2 de la Convencin sobre la Eliminacin de toda forma de
Discriminacin contra la Mujer (CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010), que Si
bien en la Convencin solo se menciona la discriminacin por motivos de sexo, al interpretar
el artculo 1 junto con el prrafo f) del artculo 2 y el prrafo a) del artculo 5 se pone de
manifiesto que la Convencin abarca la discriminacin contra la mujer por motivos de gnero.
El trmino sexo se refiere aqu a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer. El
trmino gnero se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos social-
mente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas
diferencias biolgicas, lo que da lugar a relaciones jerrquicas entre hombres y mujeres y a
la distribucin de facultades y derechos a favor del hombre y en detrimento de la mujer. El
lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores polticos, econ-
micos, culturales, sociales, religiosos, ideolgicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la
comunidad pueden cambiar. La aplicacin de la Convencin a la discriminacin por motivos
de gnero se pone de manifiesto en la definicin de discriminacin contenida en el artculo 1.
Esta definicin seala que cualquier distincin, exclusin o restriccin que tenga por objeto o
por resultado reducir o anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de
sus derechos humanos y libertades fundamentales constituye discriminacin, incluso cuando
no sea en forma intencional. De esto se desprendera que el trato idntico o neutro de la mujer
y el hombre podra constituir discriminacin contra la mujer cuando tuviera como resultado
o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en cuenta la desventaja y la
desigualdad preexistentes por motivos de gnero (prrafo 5). En sntesis, para el CEDAW,
el gnero como categora construida socialmente importa para el Derecho, en tanto las
identidades, las funciones y los atributos con los que se construye la identidad femenina
pueden ser fuente de discriminacin cuando suponen una restriccin de los derechos y
libertades de las mujeres.
- Luego, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Ob-
servacin General N 20 (E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009), ha interpretado que el
trmino otra condicin presente en el artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, como motivo prohibido de discriminacin, incluye
la identidad de gnero. Expresamente establece el Comit: La identidad de gnero
tambin se reconoce como motivo prohibido de discriminacin. Por ejemplo, los trans-
gnero, los transexuales o los intersexo son vctimas frecuentes de graves violaciones de
los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo (prrafo
32).
- Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y nias
vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, prrafo 91,
ha dejado establecido que la identidad de gnero es una categora protegida por la
Convencin Americana de Derechos Humanos y que, por tanto, est proscrita cualquier
norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona o
en la identidad de gnero.
Aunque no tienen el carcter jurdico vinculante que tienen las interpretaciones realizadas
por los rganos autorizados de interpretacin arriba citados, existen otros organismos de
Derecho Internacional que han recogido la categora identidad de gnero, dando cuenta
de la proteccin ms amplia que supone considerar otros elementos distintos del biolgico
en la definicin de la identidad:
- As, a nivel del sistema de proteccin universal de derechos humanos que reside en la
ONU, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos mediante
su Informe Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra per-
sonas por su orientacin sexual e identidad de gnero (A/HRC/19/41, 17 de noviembre
de 2011) ha expresado su preocupacin por cmo la falta de reconocimiento legal de
la real identidad de gnero de las personas impacta en el ejercicio de otros derechos,

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 103

 Actualidad

Civil Personas

encontrando numerosas dificultades prcticas como pueden ser el acceso al empleo, la

vivienda, crdito o prestaciones sociales del Estado o cuando viajan al extranjero, entre
otras; llegando, en sus recomendaciones a los Estados miembros, a exhortar que: h)
Faciliten el reconocimiento legal del gnero preferido por las personas trans y dispongan lo
necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el gnero
y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos humanos.
- A nivel del sistema regional americano de proteccin de derechos humanos, la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Orientacin Sexual, Identidad
de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes, encargado
mediante resolucin de la Asamblea General de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), ha
recogido como ya vimos la distincin entre sexo y gnero, y ha considerado que la
categora identidad de gnero incluye a las personas trans y que la misma puede
definirse, usando los Principios de Yogyakarta, como la vivencia interna e individual del
gnero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podra corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios
mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Por otro
lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sido enftica en sealar
que, an cuando la identidad de gnero es una categora dinmica que depende de
la asuncin subjetiva del individuo en su relacin con la sociedad, esta identidad llega
a formar parte de las caractersticas esenciales de la persona, en el sentido de que una
persona no puede separarse de dicho atributo a riesgo de poner en entredicho su propia
identidad; lo que se traduce segn la Comisin-, en el mbito jurdico, en dos exigencias:
Por una parte, en el mbito de sus decisiones ntimas y personales y como parte esencial de su
proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante,
construyndose a s mismas en relacin con una determinada orientacin sexual, identidad
de gnero y expresin de gnero. No obstante, estas categoras y esta posible fluctuacin y
movilidad de una o todas estas categoras inherentes a la persona no supone que puedan ser
modificadas por terceras personas o por el Estado, so pena de configurarse una vulneracin
de su dignidad (prrafo 8).
- En la misma lnea, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos a
travs de las resoluciones 2435 (XXXVIII-O/08), 2504 (XXXIX-O/09), 2600 (XL-O/10),
2653 (XLI-O/11), 2721 (XLII-O/12) y 2807 (XLIII-O/13), todas denominadas Derechos
humanos, orientacin sexual e identidad y expresin de gnero, ha condenado todas
las formas de discriminacin contra personas por motivos de su orientacin sexual e
identidad o expresin de gnero, alentando a los Estados miembros a que consideren
la adopcin de polticas pblicas contra la discriminacin contra personas a causa de su
orientacin sexual e identidad o expresin de gnero, entre otras medidas de proteccin
a favor de las lesbianas, los gays, las personas bisexuales, trans e intersex (LGBTI).
- Finalmente, aunque no es un sujeto de Derecho Internacional, la Comisin Internacional
de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, ha formulado los
Principios de Yogyakarta o Principios sobre la aplicacin de la Legislacin Internacional
de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual e Identidad de Gnero
(2007), que se citan frecuentemente en los documentos de Derecho Internacional que
abordan la temtica de los derechos de las personas LGBTI. En este documento de carcter
orientador, se recogi como Principio N 3 el Derecho al Reconocimiento de la Persona-
lidad Jurdica: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurdica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales
o identidades de gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de la
vida. La orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s,
es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su
autodeterminacin, su dignidad y su libertad.
Las posturas asumidas por el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la OEA y la Comisin Internacional de Juristas

104 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

si bien no resultan vinculantes, no pueden dejar de ser tomados en cuenta. Y ello no solo
porque, como ya ha sostenido este Tribunal, el soft law resulta una gua con efectos jurdicos en
la interpretacin, en tanto recoge y plasma las metas y objetivos que se impone la comunidad
internacional (STC 0022-2009-PI/TC, FJ. 8), sino porque, en este caso, las posturas glosadas
(salvo la de la OEA) especifican de un modo ms concreto lo que implica el reconocimiento
del derecho a la identidad de gnero, a saber: el derecho a que el ordenamiento jurdico
reconozca la autodefinicin que las personas trans hacen de su gnero, o mejor dicho, la
admisin del cambio de sexo registral.
Estas posturas, sin embargo, as como las interpretaciones vinculantes del CEDAW, del Comit
de DESC y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, si bien no reconocen ex-
presamente el derecho al cambio de sexo registral, recogen el presupuesto para su admisin,
esto es, el reconocimiento de del derecho a la identidad de gnero, como una identidad
conformada por elementos distintos al biolgico (psicolgicos, sociales y culturales), no han
sido consideradas en la sentencia en mayora, la que ms bien ha adoptado una tesis contra-
ria a esta doctrina convencional: la de que el Derecho solo puede admitir el sexo biolgico
como elemento configurador de la identidad sexual de una persona. En conclusin, bien
puede decirse que la sentencia en mayora no solo contiene una fundamentacin claramente
inconvencional, sino que ella misma resulta contraria a las obligaciones internacionales que el
Estado peruano ha asumido en materia de proteccin de derechos humanos al desconocer
el derecho identidad de gnero como derecho conformante del ordenamiento jurdico
peruano.
Por si esto fuera poco, la nica premisa autoritativa en la que se basa la sentencia en mayo-
ra es abiertamente errnea. Dicha premisa es la que afirma que el Tribunal Constitucional
peruano en la STC 2273-2005-PHC/TC reconoci que el nico elemento a considerar en la
definicin de la identidad sexual es el sexo biolgico, lo que le llev a formular la doctrina de
la indisponibilidad del sexo por el sujeto. Esta afirmacin es simplemente falsa, pues el Tribunal
Constitucional en la referida sentencia ni dijo que el sexo biolgico era la nica dimensin de
la identidad sexual relevante, ni formul ninguna doctrina de la indisponibilidad del sexo.
En efecto, cuando el Tribunal Constitucional dice en la STC 2273-2005-PHC/TC que Al mo-
mento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico (FJ. 15), no lo hace para
afirmar como concluye la sentencia en mayora- que el nico elemento a considerar en la
identidad sexual es el elemento biolgico, sino slo para recodar que los otros elementos que
conforman la identidad sexual solo ingresarn a tallar con el desarrollo del nio(a). Por esta
razn es que el TC completa la frase arriba citada, diciendo que, ya que la personalidad del
recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse (FJ. 15). Por otro lado,
en el mismo fundamento 15 citado, el Tribunal llega a afirmar que: El sexo est compuesto
por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos
que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. La cita jurisprudencial en la que se
sustenta la mayora ni siquiera ha sido citada pues de modo completo a efecto de comprender
bien la aseveracin hecha por el Tribunal. Lo ms cuestionable, sin embargo, no es que se
extraiga una conclusin a partir de una lectura tendenciosa y parcial de una frase contenida
en un fundamento de la STC 2273-2005-PHC/TC, sino que se afirme que el Tribunal ha dicho
algo que en realidad nunca dijo. Como ya vimos ut supra, la sentencia en mayora sostiene
su argumento de autoridad, en el fundamento 21 de la STC 2273-2005-PHC/TC, donde el
Tribunal habra afirmado que el sexo es un rasgo de carcter objetivo (fundamento 5 de la
sentencia en mayora). Sin embargo, el Tribunal nunca llega a realizar tal aseveracin, pues
cuando clasifica los elementos que configuran la identidad en elementos objetivos y elementos
subjetivos, nunca menciona que el sexo tenga que incluirse entre los primeros. Esta es la cita
literal del fundamento 21 de la STC 2273-2005-PHC/TC:
Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar
primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta
Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente
por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 105

 Actualidad

Civil Personas

del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,

identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
Lo curioso del caso es que el Tribunal no solo no llega a hacer la afirmacin categrica que
se recoge en el fundamento 6 de la sentencia en mayora, sino que de los fundamentos de la
STC 2273-2005-PHC/TC donde se desarrolla el derecho a la identidad, parece desprenderse
una lectura ms bien habilitante de la interpretacin segn la cual otros elementos distintos al
sexo biolgico pueden determinar la identidad sexual del individuo. Veamos qu es lo que
dijo en realidad el Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/TC (FF.JJ. 22 y 23):
La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una
percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales
que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multi-
plicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos,
en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referen-
tes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde una
perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o
simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado
de los conceptos.
Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la
distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad
a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes
mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar
otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de
una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por
medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del
modo ms adecuado a determinadas personas.
Finalmente, como ya adelantamos, en el propio fundamento 15 de la STC 2273-2005-PHC/
TC mal utilizado por la mayora, el Tribunal llega a reconocer que El sexo est compuesto
por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos
que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran.
Cmo es entonces que con base en la STC 2273-2005-PHC/TC se afirma que Para el Derecho,
entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo cromosmico o gentico?
Por otro lado, el Tribunal nunca formul una doctrina de la indisponibilidad del sexo como
afirma la sentencia en mayora en su fundamento 7, ni esta se deriva de lo resuelto por el TC
en el punto resolutivo 2 de la STC 2273-2005-PHC/TC. Si bien all se dispuso la intangibili-
dad de los dems elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados
en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento N. 35, supra mandato
judicial, ello no fue en razn a que el Tribunal entendiese que dichos otros elementos no
podan ser cambiados, sino porque la razn que llev a ordenar el cambio de prenombre del
recurrente de masculino a femenino era la preexistencia de una sentencia con calidad de cosa
juzgada, la que haba dispuesto dicho cambio de prenombre pero que no haba ordenado el
cambio de otro elemento identitario (lase sexo). Con base en el respeto de una sentencia con
calidad de cosa juzgada el Tribunal ordena al RENIEC el cambio de prenombre de masculino y
femenino, pero con base en ese mismo respeto dispone que permanezcan los otros elementos
identitarios que dicha sentencia no haba cambiado. Es preciso destacar adems que la pre-
tensin de Karen Mauca Quiroz Cabanillas no fue que se cambie su sexo en el DNI, sino que
se le entregue un duplicado de su DNI, el que no se le entregaba en razn a que el RENIEC
se resista a cumplir la sentencia del Poder Judicial con calidad de cosa juzgada que dispona
su cambio de prenombre de masculino a femenino. La demanda fue interpuesta pues en
respeto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y de la autoridad de cosa
juzgada de una sentencia firme, por lo que la STC 2273-2005-PHC/TC no poda excederse de
los trminos de dicha sentencia judicial. La no incursin en un supuesto de pronunciamiento
extra petita y el respeto por la cosa juzgada llevaron al Tribunal a disponer que no se cambie
el sexo en el DNI de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero en ningn caso la consideracin

106 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

de que dicho cambio no era posible o estaba prohibido, como afirma con suma ligereza la
sentencia en mayora.
En conclusin, el argumento de autoridad utilizado por la mayora para fundamentar la des-
estimacin de la demanda de cambio de sexo registral no tiene, pues, ningn asidero, y revela
ms bien un empleo parcializado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.
4. En cuanto al argumento cientfico, este ha sido construido obviamente para desacreditar
como anormal la pretensin de reconocimiento legal de la subjetividad de una persona trans
que manifiesta una identidad cruzada. La sentencia en mayora, pues, ms que centrarse en
un examen jurdico del alcance de la autonoma moral y el derecho a la identidad en el caso
de autos, centra su atencin en sostener que la ciencia considera como patolgica la identidad
cruzada de un transexual. Y es que si el deseo de un transexual de ser reconocido como una
persona del otro gnero es producto de una alteracin mental, obviamente dicho deseo no
podr ser asumido como una manifestacin de la libertad del sujeto para autodefinir su identi-
dad: y el Derecho no podr reconocer una libertad que no es tal. Sucede, sin embargo, que la
construccin argumentativa de esta supuesta afirmacin cientfica es abiertamente incorrecta,
y ello no solo porque la lectura que se hace de las fuentes cientficas citadas para afirmar la
anormalidad del transexualismo es parcial, en un caso; dichas fuentes ni siquiera aparecen
en otro; y se han obviado muchas fuentes cientficas que refutan la idea de la anormalidad
de la persona trans.
En primer lugar, en lo relativo a la afirmacin de que el transexualismo es un error de la
mente o una patologa psicolgica, dado que la Organizacin Mundial de la Salud as lo ha
considerado al incluirlo en el CIE-10 o Clasificacin Estadstica Internacional de Enfermedades y
Problemas Relacionados con la Salud. Trastornos mentales y del comportamiento, lo que la sen-
tencia en mayora no menciona es que esta inclusin, as como la que efecta el DSM-IV-TR
o Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales de la Asociacin Americana de
Psiquiatra, se encuentra fuertemente discutida, no solo por movimientos y activistas por los
derechos de las personas trans (vid. la pgina web de la STP,Campaa Internacional Stop
Trans Pathologization http://www.stp2012.info/old/es), sino por la propia comunidad cient-
fica que entiende que la persona transexual no tiene ningn rasgo patolgico, sino solo una
expresin diferente de su identidad sexual que si bien se aleja de los cnones tradicionales
de la normalidad sexual (que determina la identidad sexual en base al sexo biolgico), no
por ello puede considerarse patolgica (puede verse al respecto, entre otros, el libro de Silvia
Di Segni Sexualidades. Tensiones entre la psiquiatra y los colectivos militantes, Fondo de Cultura
Econmica, Buenos Aires, 2013, pp. 242 y ss).
Lo que tampoco menciona la postura mayoritaria es que el propio DSM-IV-TR, donde se
contiene el trastorno de la identidad de gnero, exige unas ciertas condiciones para consi-
derar como patolgico al transexualismo. En efecto, el DSM-IV-TR no solo afirma que para
realizar el diagnstico diferencial del trastorno de la identidad de gnero el profesional
encargado debe verificar la ausencia de cualquier patologa que suponga una alteracin del
sentido de la realidad, sino que requiere como condicin para el diagnstico de este trastorno
pruebas de malestar clnicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras reas
importantes de la actividad del individuo, con lo que el trastorno de identidad de gnero,
en puridad, solo se puede diagnosticar cuando la condicin por la cual una persona se siente
del sexo opuesto a su sexo biolgico, genera en ella un malestar clnicamente significativo:
contrario senso, si la persona trans acepta esta condicin y no tiene afectado ningn mbito
de su desenvolvimiento social, su identidad cruzada no podr ser catalogada de trastorno
(Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales, Masson, Barcelona, 2005, p. 645).
La presencia de estos elementos en el diagnstico diferencial del transexualismo recuerda,
significativamente, el primer paso seguido por la Academia Americana de Psiquiatra para
excluir la homosexualidad del DSM, cuando dijo que solo la homosexualidad egodistnica era
un trastorno, esto es, la ansiedad o malestar generado por la condicin homosexual y no la
homosexualidad en s misma. Hoy no existe ni la homosexualidad en s misma ni la homo-
sexualidad egodistnica en el DSM.
La premisa asumida por la sentencia en mayora segn la cual la subjetividad de la persona
trans es anormal, patolgica, deja adems de tener el asidero cientfico que afirma, cuando

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 107

 Actualidad

Civil Personas

comprobamos no solo que la comunidad cientfica cuestiona fuertemente la inclusin en el

CIE-10 y en el DSM-IV-TR del trastorno de identidad de gnero; algunos de sus organismos
ms autorizados como la Academia Americana de Psiquiatra permiten una lectura no patol-
gica de la identidad cruzada (cuando no hay malestar clnicamente relevante); sino cuando
comprobamos que, en realidad, no existe un tratamiento orientado a curar la alteracin
psicolgica que supondra el transexualismo. La afirmacin hecha en la sentencia en mayora
en el sentido de que existen escuelas cientficas que abogan por un tratamiento psicolgico-
psiquitrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico
y construya su identidad sexual conforme a l no solo no se encuentra sustentada en ninguna
fuente cientfica, sino que resulta ser una de las ms cuestionables de la sentencia.
En efecto, la sentencia en mayora, inconcebiblemente, no solo no cumple con explicitar cules
son las supuestas escuelas cientficas que afirman este tratamiento psicolgico-psiquitrico
de adaptacin mental del transexual, sino que enuncia una supuesta posicin cientfica que no
tiene ningn asidero en la ciencia. Si revisamos someramente la literatura cientfica al respecto,
veremos que el tratamiento indicado para afrontar el trastorno de la identidad de gnero en
ningn caso supone un ejercicio de transformacin de la mente del transexual que le permita
adecuar su psiquis a su cuerpo. En sentido contrario, el tratamiento psicolgico-psiquitrico
para este trastorno est indicado bsicamente con el objeto de procurar la aceptacin por
parte de la persona trans de su condicin, as como con el objetivo de permitir el adecuado
desenvolvimiento social de estas personas. Como afirma la Gua Clnica para el Diagnstico
y Tratamiento de los Trastornos de Identidad de Gnero de la Sociedad Espaola de Endocri-
nologa y Nutricin (disponible en http://shbtrans.wordpress.com/guia-clinica/):
La psicoterapia no es un requisito absolutamente necesario para el proceso teraputico, y
depender de las necesidades individuales, establecindose objetivos y duracin. Se debe
tratar al paciente de una forma global, prestando inters a todos los aspectos, no slo al
problema de identidad de gnero. La psicoterapia no intenta curar el TIG sino ayudar a la
persona a sentirse mejor con su identidad y a enfrentar otros problemas distintos, aclarando
y aliviando conflictos (el resaltado es nuestro).
De acuerdo a esta Gua Clnica, el tratamiento comprende, adems del acompaamiento psico-
lgico, intervenciones endocrinolgicas u hormonales, el ejercicio de la llamada Experiencia
de la Vida Real, donde la persona trans empieza a desenvolverse socialmente de acuerdo al
gnero con el que se identifica, y finalmente las intervenciones quirrgicas de reasignacin
sexual, donde trata de adaptarse el cuerpo al gnero sentido por la persona trans. Como
enfatiza esta Gua Clnica:
En el transexualismo, a falta de conocimientos claros sobre su etiologa, el nico tratamiento
posible es rehabilitador, esto es, la reasignacin de sexo, adecuando de la manera ms
completa y rpida posible el fenotipo al sexo que el sujeto se siente pertenecer mediante
intervenciones psicolgica, hormonal y quirrgica (resaltado es nuestro).
La referencia pues a escuelas cientficas que abogan por un tratamiento psiquitrico curativo
no solo no se encuentra sustentada, sino que es contraria a la forma cmo las guas clnicas
certificadas manejan el trastorno de la identidad de gnero. La pretensin de curar la mente
del transexual, por lo dems, hace recordar episodios oscuros de la ciencia psiquitrica que,
en su intento de preservar la normalidad sexual, someti a homosexuales y lesbianas a
procedimientos mdicos altamente cuestionables como la lobotoma, la terapia de aversin,
los electroshocks, entre otros. Actualmente las terapias de reorientacin sexual (que pre-
tenden adaptar la mente de un homosexual a la de un heterosexual) se encuentran amplia-
mente rechazadas por la comunidad cientfica en general, al punto que la misma Asociacin
Americana de Psicologa aprob el 5 de agosto de 2009 una resolucin por cual invoc a
todos los profesionales de la salud mental a no utilizar ni recomendar este tipo de terapias a
sus pacientes, dado que no solo se encontraba demostrada su ineficacia, sino por los efectos
perjudiciales de dicho tratamiento sobre la salud mental de las personas homosexuales (Vid.
esta Resolucin en Appropriate Therapeutic Responses to Sexual Orientation, USA, 2009, dispo-
nible en http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/therapeutic-response.pdf).
Las terapias reparativas que permiten adaptar la identidad o el deseo sexual al sexo biolgico,
de las que se habla en la sentencia, no tienen pues ningn asidero cientfico y se encuentran

108 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

ms bien rechazadas por la comunidad cientfica por sus implicancias negativas tambin en el
plano tico. En realidad, este tipo de terapias ms que sustentadas en escuelas verdaderamente
cientficas, como se sabe, se encuentran respaldadas e indicadas por determinadas religiones
para las cuales la voluntad del sujeto puede quebrar la orientacin sexual antinatural que
ste experimenta (Puede verse al respecto Blanco, Pablo: La conducta homosexual. Una
aproximacin cristiana a la cuestin, disponible en http://www.iglesia.net/pdf/laconducta-
homosexual.pdf).
En sntesis, ms all que actualmente el transexualismo se encuentre incluido como un trastor-
no en el CIE-10 y en el DSM-IV-TR, la propia ciencia mdica nos indica que la persona trans es
una persona normal, que no tiene alteracin alguna del sentido de la realidad, que solo debe
ser tratada psiquitrica o psicolgicamente si muestra malestar o deterioro en sus relaciones
sociales producto de su condicin, y que el tratamiento que debe recibir es, en todo caso, solo
de aceptacin y acompaamiento de su condicin, ms nunca un tratamiento curativo, que
pretenda repararlo del error que tiene en la mente, como afirma la sentencia en mayora.
El respaldo que la mayora quiere encontrar en la ciencia para desacreditar la pretensin de
la recurrente no es pues tal. Contrariamente, la ciencia nos indica que la persona trans es
psquicamente normal y, por tanto, en ejercicio de su autonoma moral debe poder escoger
la mejor forma de afrontar su condicin. A lo que este Tribunal se enfrentaba en realidad era
a determinar si el derecho a la identidad de la recurrente poda incorporar esta subjetividad
normal como factor determinante para definir su identidad de gnero.
En este punto, la sentencia en mayora solo hace una breve referencia al debate respecto a
la distincin entre sexo y gnero, distincin donde segn la mayora pretende fundarse el
reconocimiento de otra dimensin conformante de la identidad sexual distinta a la dimensin
biolgica (dimensin psicolgica). Esta distincin, sin embargo, afirma la mayora es materia
de disputa, y se encuentra minoritariamente reconocida en los ordenamientos jurdicos.
Esta aseveracin, una vez ms, pretende desconocer una realidad abiertamente distinta. Y esta
no solo es la doctrina acogida en el mbito internacional, que reconoce la categora jurdica de
identidad de gnero, fundada justamente en la distincin entre sexo y gnero, sino tambin la
aceptacin que muchos ordenamientos jurdicos han efectuado del cambio de sexo registral,
sea a travs de sus legislaciones, sea a travs de la jurisprudencia.
La problemtica planteada en el caso de autos no es pues nueva ni mucho menos privativa de
nuestro pas. En diferentes contextos y realidades las personas trans han requerido el recono-
cimiento legal de su identidad sexual, tal y conforme esta era subjetivamente experimentada
por ellos. Este movimiento por el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero y
otros derechos derivados de dicho reconocimiento llev a muchos Estados a pronunciarse
con relacin a la posibilidad de efectuar un cambio de sexo en los respectivos documentos de
identidad, lo que se concretiz tanto en la emisin de leyes especficas regulando el derecho a
la identidad de gnero y el cambio de sexo, como en una serie de pronunciamientos jurisdic-
cionales que habilitaron la posibilidad de un cambio de sexo, fundados en una determinada
comprensin del derecho a la identidad sexual.
El desarrollo legal y jurisprudencial no debe quedar ajeno a la mirada de un Tribunal Consti-
tucional y, ello, no en razn a que las decisiones adoptadas en otras jurisdicciones deban ser
acogidas por nuestro pas en mrito de algn principio de jerarqua o en razn de algn prurito
acadmico comparatista, sino porque, como ha sostenido acertadamente Gustavo Zagrebelsky,
el examen de fuentes extranjeras legales y jurisprudenciales supone el reconocimiento modesto
de otras perspectivas y puntos de vista de quines han avanzado de un modo ms amplio
y profundo que nosotros en temas de comn entronque como son los derechos humanos.
Como grficamente lo ha sealado Zagreblesky, se trata de recurrir a un amigo con gran
experiencia para hacernos pensar mejor, para desvelar energas potenciales latentes y para
extender y enriquecer las argumentaciones respecto a la controversia constitucional que con-
cretamente se le plantea al juez constitucional nacional. La imagen de la comparacin jurdica
como un espejo donde podemos observarnos y comprendernos mejor es la que resume esta
idea del beneficio que reporta la recepcin de fuentes extranjeras por parte de los tribunales
constitucionales (Cfr. Zagrebelsky, Gustavo (2008) El juez constitucional en el siglo XXI. En:
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N. 10, Ao 2008, pp. 249-267).

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 109

 Actualidad

Civil Personas

En esta lnea, en lo que sigue se recogen una serie de precedentes jurisdiccionales de diversos
tribunales extranjeros, as como legislaciones que han desarrollado el tema de la identidad
de gnero y del cambio de sexo registral, y que han adelantado una comprensin particular
de cmo debe entenderse la identidad sexual como sustrato para la admisin del cambio de
sexo en el ordenamiento jurdico.
a) En el caso B contra Francia del 24 de enero de 1992, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), conoci la peticin de una persona que se haba realizado una ciruga
de reasignacin de sexo y que las autoridades francesas le haban denegado la rectifica-
cin registral de su nombre y sexo. En esta causa, el Tribunal estim que con la negacin
de rectificacin se haba violado el derecho al respeto a la vida privada y familiar del
solicitante.
b) Pero en el caso Christine Goodwin contra Reino Unido del 11 de julio de 2002,
el mismo TEDH fue ms contundente en su decisin y, por ende, ms fiel a su labor
protectora de los derechos. Se trataba de una persona que haba sido sometida a una
ciruga de reasignacin de sexo y cuyo desenvolvimiento guardaba identidad con el
gnero femenino, y que haba sido objeto de acoso laboral y se encontraba inmersa en
un conflicto vinculado a las contribuciones al sistema de seguridad social. De acuerdo a
la normatividad legal vigente en el pas de la peticionante, los hombres realizan aportes
al sistema de seguridad social hasta los 65 aos, en tanto que las mujeres slo hasta los
60 aos, sin embargo, como en su documento de identidad se encontraba consignado
el sexo masculino, se vio en la imperiosa necesidad de explicar esta verdad personal y
revelarle a su empleador de que haba sido sometida a una ciruga de reasignacin de
sexo, a fin de realizar los aportes acordes a su nuevo gnero.
A juicio del TEDH, con el no reconocimiento del cambio de gnero de la peticionante
se suscitaba un conflicto entre su situacin legal y su realidad social y, por tanto, los de-
rechos al respeto a la vida privada y familiar y a contraer matrimonio, protegidos en los
artculos 8 y 12, respectivamente, de la Convencin Europea de Derechos Humanos,
resultaban violados. Pero tambin precis el Tribunal, que el reconocimiento jurdico de
la nueva identidad no afectaba la funcin registral, el derecho de familia y de sucesiones,
las relaciones laborales, la seguridad social y la justicia penal.
c) A travs de la Sentencia del 2 de julio de 1987 la Sala Primera del Tribunal Supremo de
Espaa admiti el recurso de casacin presentado por A. C. G. en el marco del proceso
declarativo sobre rectificacin de sexo, considerando que la falta de reconocimiento de la
nueva identidad de la persona solicitante violaba el artculo 14 (derecho a la igualdad
ante la ley y a la no discriminacin) de la Constitucin espaola por cuanto supona una
discriminacin por razn de sexo.
d) Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Argentina en el fallo C. H. C. del
21 de marzo de 2007, dispuso a favor de la solicitante, que ya haba sido intervenida
quirrgicamente para lograr la reasignacin de sexo, que se cambie su sexo registral as
como su nombre, y se le expida un nuevo documento de identidad, por considerar que
la discusin en torno a su identidad sexual afectaba su dignidad, libertad y desarrollo
de la personalidad, pero tambin, porque en tanto ocurriera una discordancia entre la
inscripcin registral que la designaba con un gnero y su identidad que reflejaba otro,
no poda ejercer completamente todos sus derechos reconocidos constitucionalmente.
e) Y dos aos despus la Suprema Corte de Justicia de Mxico, a travs de la Ejecutoria
num. P. LXVIII/2009, estim la demanda de amparo presentada en contra de la Primera
Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que dispuso la rectifi-
cacin de nombre y sexo en el documento de identidad del peticionante manteniendo
la anotacin de su sexo original. Al respecto, el alto Tribunal seal que si el acta de
nacimiento de una persona transexual mantiene los datos consignados originalmente y
nicamente se realiza una nota marginal de la sentencia judicial que dispone la rectifi-
cacin, este hecho viola los derechos de la persona involucrada; por lo que dispuso, la
reserva del acta primigenia.
f) Finalmente, la Corte Constitucional de Colombia, reiterando su ya sentada jurispruden-
cia, observa en la Sentencia de Tutela N 918/12, fundamento 7.3, que tratndose de

110 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

una persona trans, quien a travs de tratamientos psicolgicos, hormonales y quirrgicos

ha logrado la reasignacin del sexo que vive como propio, no sera suficiente alcanzar el
equilibrio o armona entre su cuerpo y su identidad y, por ende, un estado de bienestar
integral, si no pudiera tambin adecuar su sexo legal a aquel con el que se identifica y
no al biolgico con el que se hizo el registro inicial.
Por otro lado, la pretensin de cambio de sexo registral ha sido adoptada por legislaciones
de diversos pases, como veremos a continuacin:
a) Estados Unidos, empez a legislar sobre el cambio de sexo a partir de la dcada de los
60s. En el estado de Illinois, desde 1961, los registradores pueden efectuar la rectifica-
cin de sexo luego de que la persona interesada haya sido sometida a una intervencin
quirrgica de reasignacin; y, en smil sentido sucede en Arizona desde el ao 1967. Por
su parte, los estados de Louisiana y California a partir de 1968 y 1977, respectivamente,
han promulgado leyes que validan el cambio de sexo siempre y cuando se haya acudido
previamente a la va judicial para que esta lo autorice en base a una operacin quirrgica.
En tanto que en el estado de Nueva York se realiza la rectificacin de sexo de acuerdo a
lo que establece una particular reglamentacin que data de 1971.
b) Suecia, con la dacin de la Ley del 21 de abril de 1972 busc reglamentar el estado
civil de las personas transexuales. Con esta ley advirti, pues, que el cambio jurdico de
sexo era viable siempre y cuando la persona sintiera desde la juventud su pertenencia a
otro gnero; haya vivido ejerciendo el rol del otro gnero durante un tiempo; sea mayor
de 18 aos y tenga la nacionalidad sueca; no haya contrado matrimonio; y, sea infrtil
debido a causas naturales o como consecuencia de una intervencin quirrgica.
c) Alemania, siguiendo el ejemplo sueco decidi promulgar la Ley del 10 de setiembre
de 1980, no obstante estableci mayores condiciones para autorizar el cambio del sexo
registral. As, exigi que la persona tenga 25 aos y ostente la nacionalidad alemana;
haya vivido durante 3 aos de acuerdo al gnero con el cual guarda identificacin; no
haya contrado matrimonio; se encuentre imposibilitada fsicamente para procrear; y,
se haya sometido a una intervencin quirrgica de reasignacin de sexo. Se debe ad-
vertir que el Tribunal Constitucional Alemn ha precisado que el requisito etreo y de
nacionalidad son violatorios de los derechos a la igualdad, dignidad humana y libertad
individual consagrados en la Constitucin.
d) Italia, a travs de la Ley 164 del 14 de abril de 1982, constituy la posibilidad de rec-
tificacin del sexo en los registros siempre que la persona interesada, consecuencia de
una orden judicial, haya sido sometida a una intervencin quirrgica de reasignacin
de sexo.
e) Holanda, con la Ley del 24 de abril de 1985 orden modificar el artculo 29 de su
Cdigo Civil con el propsito de autorizar la rectificacin del registro civil de aquella per-
sona que estuviera convencida de su pertenencia al gnero distinto. En esa lnea, precis
que el solicitante debe probar ante los tribunales, desde una perspectiva psicolgica o
mdica, que ha desarrollado una vida bajo el gnero deseado, y que fsicamente est
imposibilitado de procrear.
f) Inglaterra, aprob en el ao 2004 la Ley de reconocimiento de gnero. Esta norma precisa
que una junta integrada por expertos en leyes y medicina ser la que decida, atendiendo
la identidad sexual de la persona, la modificacin del gnero, por lo que no constituye
requisito la reasignacin quirrgica del sexo. As, pues, estableci como requisitos que
la persona sea mayor de 18 aos; que padezca o haya padecido de disforia de gnero;
que haya vivido por lo menos 2 aos con el gnero que se identifica; y, que busque vivir
de acuerdo al nuevo gnero el resto de su vida. Y, en esa lnea, prohibi a funcionarios
pblicos, empleadores y cualquier otra persona que haya tenido tratos comerciales con
el peticionante, que difundan informacin relacionada con su anterior identidad.
g) Espaa, a travs de la promulgacin de la Ley 3 de 2007 estableci la Rectificacin
registral de la mencin relativa al sexo de las personas. En esta norma se seala como
requisitos que el peticionante tenga nacionalidad espaola, sea mayor de edad y, por
tanto, tenga capacidad suficiente; asimismo, que haya sido diagnosticado con disforia

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 111

 Actualidad

Civil Personas

de gnero y haya recibido tratamiento por un perodo no menor a dos aos para aco-
modar sus caractersticas fsicas a las correspondientes al sexo solicitado. Y con el nimo
de proteger su derecho a la intimidad, tambin autoriza al peticionante para reclamar el
traslado total del folio registral, con lo que se cancelara el anterior asiento y se elaborara
uno nuevo.
h) Mxico, a travs de una modificacin a su Cdigo Civil que data del ao 2009, en
particular la incorporacin del artculo 135Bis, precis que es posible que las personas
que requieran el reconocimiento de su identidad de gnero soliciten el levantamiento
de una nueva acta de nacimiento por reasignacin de concordancia sexo-genrica, previa
la anotacin correspondiente en su acta de nacimiento primigenia.
i) Uruguay, en octubre de 2009 public la Ley 18.620, denominada Derecho a la identidad
de gnero y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios. Esta norma
exige que las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales,
de viaje u otros, reflejen la consonancia entre identidad, nombre y sexo que ostenta cada
persona. As seala que para solicitar la adecuacin de la mencin registral de nombre,
sexo, o ambos, basta acreditar i) que el nombre, el sexo, o ambos, consignados en el
acta de nacimiento son discordantes con la propia identidad de gnero de la persona; y,
ii) la estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos aos. Precisando
tambin que para la concesin de la adecuacin registral del nombre, el sexo o ambos
no se exigir la ciruga de reasignacin sexual.
j) Argentina, en el ao 2012 aprob la Ley 26.743 sobre identidad de gnero. Con esta
ley se habilita la posibilidad de rectificar los datos registrales de todas aquellas personas
que sean mayores de edad o que acten a travs de sus representantes legales en caso de
no serlo. Asimismo, la norma no establece como requisito la intervencin quirrgica de
reasignacin de sexo, ni la acreditacin de terapias hormonales, ni de algn tratamiento
psicolgico o mdico.
De la apreciacin de los precedentes jurisdiccionales citados y de las leyes que han desarrollado
la posibilidad del cambio de sexo registral, aunque existen variaciones en cuanto a los requisitos
para la procedencia de ste, se desprende que existen ciertos elementos comunes que parecen
conformar un continuum en el dilogo jurisdiccional y legal iniciado alrededor de este tema: i)
en primer lugar, el entendimiento de la identidad de gnero como un concepto que no solo
comprende el aspecto morfolgico o biolgico del sexo, sino que acoge elementos sociales
y culturales en la comprensin del gnero al que se pertenece; ii) luego, el valor dado a la
subjetividad del sujeto en la identificacin del gnero al que pertenece; y, iii) la preponderancia
otorgada a la libertad de autodefinirse como perteneciente a determinado gnero, y, como
consecuencia de ello, el reconocimiento legal de dicha autodefinicin a travs del cambio en
el documento de identidad.
Esta realidad de desarrollo legal y jurisprudencial del cambio de sexo registral a nivel compa-
rado se encuentra pues increblemente obviada tambin por la sentencia en mayora.
5. Finalmente, en cuanto al argumento de tipo consecuencialista, este resulta en realidad
inadecuado desde el punto de vista de la tutela que pretende brindar primariamente el amparo,
esto es, una tutela de tipo subjetiva y concreta. Y es que la recurrente no ha venido en amparo
para pretender solucin a todas las cuestiones que se derivaran de la aceptacin del cambio
de sexo registral. En efecto, resulta inadecuado pronunciarse sobre si cabra el matrimonio de
la recurrente con una persona de un sexo registral distinto (aunque cromosmicamente igual),
sobre si este matrimonio puede constituir un fraude a un tercero, sobre si cabe el cambio de
sexo registral de una persona casada y con hijos, etc.
Tampoco se ha solicitado que el Tribunal establezca los requisitos que deberan cumplirse
para que proceda el reconocimiento legal del cambio de sexo registral. Aunque es deseable
que estos requisitos existan con claridad para que en el futuro los casos similares se resuelvan
con predictibilidad, estos requisitos tambin corresponden ser fijados, en principio, por el
legislador y supletoriamente por los jueces, de acuerdo a cmo se vayan presentando los casos
particulares. Para el caso de autos, como veremos luego, lo que importa es que se encuentre
suficientemente acreditado que la recurrente est firmemente identificada con el sexo que
pretende adoptar.

112 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

En la jurisdiccin constitucional si bien se crea Derecho, esta creacin depende del caso concreto.
La creacin jurisprudencial del Derecho es, en puridad, la respuesta de un rgano judicial a
un vaco normativo que requiere ser llenado para responder a la controversia planteada por
el demandante. No puede, por tanto, discutirse la forma cmo se deben llenar otros vacos
normativos que no sean conducentes para dar respuesta al caso concreto, sin que con ello no
se afecten las competencias del legislador encargado de regular de modo general y detallado
una determinada materia.
En resumen, el argumento de tipo consecuencialista es errneo, pues no puede denegarse
justicia constitucional con base en la idea de que la estimacin de la demanda traera una
serie de cuestiones controvertidas a las que el Derecho an no ha dado respuesta. Bueno,
dichas cuestiones deben ser respondidas por el legislador o, eventualmente, por los jueces,
pero ello no implica que no pueda brindarse respuesta a la concreta cuestin controvertida
que ha planteado la recurrente. No hacerlo supondra, ms bien, infringir el principio de no
dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley, contenido en el artculo 139.8 de
la Constitucin.
6. Hasta aqu hemos procedido a rebatir todos los argumentos en base a los cuales la sentencia
en mayora ha procedido a desestimar la demanda. Cabe, sin embargo, ahora la pregunta
de cul era la forma correcta de plantear y resolver la demanda de autos? Como ya ade-
lantamos, el caso de autos deba resolverse en una reflexin jurdica, apoyada por la ciencia
mdica, relacionada a la forma cmo la subjetividad del sujeto condicionada culturalmente
poda constituirse en un elemento clave para la construccin de la identidad de gnero. En
suma, si dicha subjetividad (o autonoma) de la persona trans poda configurar el alcance del
derecho fundamental a la identidad de gnero en el caso de autos. Esta es nuestra respuesta
a dicha interrogante.
El derecho fundamental a la identidad
7. A pesar de que todos los seres humanos son iguales, la diversidad es un rasgo que caracteriza a
ese conglomerado llamado humanidad ello, por cuanto, la libertad como sustento existencial
permite que cada persona en un ejercicio dialgico con las mltiples opciones que le ofrece
su fuero interno, as como con el mundo exterior, construya una identidad propia que la
conlleve a concretizar su proyecto individual de vida, convirtindola, por tanto, en diferente
a las dems personas.
8. Cada ser humano en tanto persona libre disea su propio proyecto de vida y busca realizarlo
en la mayor medida posible. Ese proyecto de vida guarda un sello nico, irrepetible e intrans-
ferible por lo que el llevarlo a cabo delinea la personalidad del ser, cmo es que la persona
aparece en el mundo exterior con sus caractersticas sociolgicas, culturales, psicolgicas y
espirituales que guardan relacin con los valores que en ejercicio de su autonoma moral
profesa y defiende.
9. Esa personalidad que trasciende en la identidad le otorga a cada ser humano su propia verdad,
la misma que lo individualiza y le permite decir soy yo. El hecho de que cada ser humano
posea su verdad personal exige que se le reconozca tal como es y que nadie pueda trans-
figurar su identidad atribuyndole caractersticas, conductas, rasgos psicolgicos o de otra
ndole que no le corresponden, mucho menos negar su bagaje ideolgico, social, cultural, su
forma de pensar y comportarse.
10. En suma, la persona es nica e idntica slo a s misma. La libertad permite a cada uno
elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. La identidad personal,
entraa una inescindible unidad psicosomtica, con mltiples aristas de diversa ndole vincu-
ladas entre s, configurando una propia manera de ser, con aspectos estticos y dinmicos, que
conlleva la necesidad de proteccin jurdica a dicha identidad real (Hooft, Pedro Federido
(2008) Transexualidad. Cambio de sexo y nombre legal o reconocimiento de sexo y nombre
real. En: AA.VV. (2009) Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje
al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Motivensa Editora Jurdica S.A., p. 228).
11. El derecho fundamental a la identidad, como ha puesto de relieve la doctrina, no puede ser
apreciada como un concepto unitario, que engloba una sola realidad o que comprende una
sola clase de caractersticas que identifican al individuo. As, pues, se plantea que la identi-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 113

 Actualidad

Civil Personas

dad posee una faceta esttica, es decir, no cambia con el devenir del tiempo. Pero, tambin
posee una faceta dinmica, aquella que cambia de acuerdo a la evolucin y maduracin de
la persona.
12. Durante mucho tiempo la identidad esttica ha sido la nica considerada jurdicamente, y
comnmente era denominada como identificacin. Siendo los elementos que la configuran
el cdigo gentico, el lugar y fecha de nacimiento, los progenitores, las caractersticas fsicas
inmodificables, el contorno somtico, entre otros. Por su parte, la identidad dinmica est
conformada por el conjunto de atributos y calificaciones de la persona de cariz variable como
son las creencias filosficas, religiosas, ideolgicas, la profesin, las opiniones, preferencias
polticas y econmicas, el perfil psicolgico, la sexualidad, entre otros.
13. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece una percepcin sustentada en los elementos
estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra,
adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos
de carcter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simul-
tneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a
estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el
significado de los conceptos (Cfr. STC N 2273-2005-PHC, F.J. 22). Ello, porque si colocamos
a los elementos objetivos de la identidad por encima de los subjetivos, que son los elementos
que tienen relevancia moral porque encuentran fundamento en el principio de dignidad y
autonoma, el Derecho y la proteccin que este otorga terminar objetivando la esencia moral
de los individuos, y, por tanto, a sus derechos.
14. La identidad personal es, por tanto, el conjunto de componentes estticos y dinmicos que
individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible
que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de atributos y caractersticas, que se
proyectan hacia el mundo exterior, permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona,
en lo que ella es en cuanto ser humano nico e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la esttica
y la dinmica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se
puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la verdad
personal en que consiste cada persona (Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos (2005) Derecho a
la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. En: Gutierrez Camacho,
Walter (director) (2005) La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Lima, Gaceta
Jurdica S.A., p. 20).
El derecho a la identidad de gnero
15. Por su parte, en lo atinente especficamente al derecho a la identidad de gnero como expresin
del derecho a la identidad, consideramos oportuno partir de la diferencia que contempor-
neamente se ha establecido entre sexo y gnero. Aunque histricamente las categoras sexo y
gnero han sido utilizadas de manera indistinta, es preciso puntualizar la diferencia que existe
entre estos dos conceptos, a efectos de tener mayor claridad sobre el mbito de proteccin
que alcanza el derecho fundamental a la identidad en el presente caso. As, de modo sinttico,
se afirma que el sexo se concibe como un dato biolgico, en tanto que el gnero se define
como una construccin social.
16. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Orientacin Sexual, Identi-
dad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes, encargado
mediante resolucin de la Asamblea General de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), ha explicado
esta diferencia de la siguiente manera:
17. La diferencia entre sexo y gnero radica en que el primero se concibe como un dato biolgico
y el segundo como una construccin social. El Comit de Naciones Unidas que monitorea
el cumplimiento con la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls, en adelante el Comit CEDAW)
ha establecido que el trmino sexo se refiere a las diferencias biolgicas entre el hombre
y la mujer, mientras que el trmino gnero se refiere a las identidades, las funciones y los
atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural
que se atribuye a esas diferencias biolgicas.

114 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

18. Social y doctrinalmente se ha establecido una diferenciacin entre el sexo y el gnero y ac-
tualmente existe una tendencia a marcar esta distincin tambin en el lenguaje legislativo. Sin
embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el mbito domstico, las categoras
sexo y gnero han sido histricamente utilizadas en forma intercambiable. Por lo tanto, en
el caso de algunos tratados internacionales y dems cuerpos normativos que al momento de
su redaccin no contemplaban la categora gnero, se interpreta que la categora sexo
comprende tambin la categora gnero, con el fin de asegurar el objeto til de la proteccin
jurdica integral (subrayado nuestro).
17. En efecto, aunque tradicionalmente se ha asumido que la identidad del individuo se define
en base al sexo anatmico, lo que queda recogido en el documento nacional de identidad a
travs del dato sexo, es preciso advertir que el desarrollo del concepto de gnero permite
precisar mejor el objeto de proteccin del derecho a la identidad. La identidad de gnero,
en tanto componente esencial del individuo, no se conforma solo a partir del hecho fsico de
la constitucin biolgica de la persona, sino que se completa, con otros elementos como los
aspectos psicolgicos, sociales o culturales de representacin del gnero dentro de la sociedad.
As, el nio con su desarrollo se identifica como varn o como mujer, no solo a partir de su
sexo biolgico, sino tal y como va interiorizando estos constructos de gnero en su subjetivi-
dad. Su identidad, en este mbito, se va integrando entonces no solo con el sexo anatmico
o con el dato registral asignado, sino con la identificacin que asume con la representacin
social del gnero masculino o femenino.
Desde esta perspectiva, la identidad de gnero no es un elemento de identificacin esttico del
individuo, sino que al constituir una representacin subjetiva marcada por el contexto social,
se define como un elemento de identificacin dinmico, en el cual se integran poderosamente,
adems del dato biolgico, elementos de caracterizacin psicolgica, social y cultural. As, la
vestimenta, los modales y los roles de gnero, comnmente asignados a uno de los sexos de
modo exclusivo, se han ido compartiendo o intercambiando con el otro sexo en el curso del
tiempo; as como la expresin misma de masculinidad o femineidad ha ido variando segn
los valores que cada sociedad ha querido expresar en un momento determinado.
De este modo, lo ha entendido tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
que en su Informe Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos
trminos y estndares relevantes, encargado mediante resolucin de la Asamblea General
de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), ha explicado que:
En los mbitos sociolgico y psicolgico se reconoce con mayor intensidad la fluidez que
existe en la construccin de la identidad propia y la auto-definicin: desde esta perspectiva
se ha sealado que []la identidad de gnero no son caractersticas estticas de la persona,
sino por el contrario son dinmicas y dependen de la construccin que cada persona haga de
s misma, as como de la percepcin social que se tenga respecto de estas (prrafo 7).
18. En la generalidad de los casos, esta identidad de gnero construida por el sujeto en su inte-
raccin con la sociedad coincidir con la identidad del individuo colocada en el documento
nacional de identidad en base al sexo anatmico. No obstante, existen algunos casos en los
cuales el dato registral del sexo colocado al nacer no ser asumido por el sujeto. ste es el caso
de las personas trans, que se identifican slida y permanentemente con el gnero opuesto,
teniendo la necesidad de pertenecer y ser reconocidos socialmente en dicho gnero, adems
de manifestar malestar o insatisfaccin por las caractersticas fsicas que acompaan su sexo
biolgico original.
De acuerdo al Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Orientacin
Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes,
el trmino trans se define como:
Este trmino paragua que incluye la subcategora transexualidad y otras variaciones es
utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de gnero, cuyo comn deno-
minador es la no conformidad entre el sexo biolgico de la persona y la identidad de gnero
que ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona trans puede construir su identidad
de gnero independientemente de intervenciones quirrgicas o tratamientos mdicos (prrafo
19).

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 115

 Actualidad

Civil Personas

Mientras que el trmino transexual indica:

Las personas transexuales se sienten y se conciben a s mismas como pertenecientes al gnero
opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biolgico y que optan por una inter-
vencin mdica hormonal, quirrgica o ambas para adecuar su apariencia fsica-biolgica
a su realidad psquica, espiritual y social.
19. En estos casos, al margen del dato biolgico de su sexo anatmico, la identidad se conforma
preponderantemente por la consideracin subjetiva de la persona respecto de su gnero,
esto es, por la forma cmo el sujeto interioriza su pertenencia a uno de los gneros en su
relacionamiento con la sociedad. Y esta consideracin subjetiva no es meramente accesoria
respecto de algunas cualidades o caractersticas del otro sexo que el sujeto puede apreciar,
sino que supone una identificacin profunda con el otro gnero en su totalidad. Como ha
sostenido el propio DSM-IV-TR o Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales:
El trastorno de la identidad sexual puede diferenciarse del comportamiento de disconformidad
con el papel del propio sexo por la magnitud y la extensin de los deseos, de los intereses
y de las actividades propias del otro sexo. Este trastorno no se refiere al comportamiento
de disconformidad con el papel del propio sexo, como, por ejemplo, los comportamientos
de marimacho en las nias y de afeminado en los nios. Por el contrario, el trastorno
representa una profunda alteracin del sentido de identidad del individuo con respecto a la
masculinizacin o a la feminizacin (p. 649).
Esta identificacin profunda con el otro gnero se inserta pues en la personalidad del individuo
de un modo tal que bien puede decirse que dicha identidad cruzada es parte de su propia
verdad personal, de una realidad que no puede rebatirse a costa de sacrificar la propia esencia
del individuo. Aunque el gnero es una caracterstica del individuo conformada socialmente,
como ya se dijo lneas arriba, una vez asumida una determinada identidad, sta llega a per-
tenecer a la categora de caractersticas esenciales de la persona, en el sentido de que sin la
misma la persona no podr reconocerse a s misma, dotada de dignidad. Como ha sostenido
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
[]en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos se ha entendido a
la () identidad de gnero dentro de las caractersticas personales en el sentido que son
innatas o inherentes a la persona (tales como la raza o la etnia) e inmutables, entendiendo
por inmutabilidad una caracterstica difcil de controlar de la cual una persona no puede
separarse a riesgo de sacrificar su identidad.
Esta aparente contradiccin, refiere jurdicamente a dos aristas de la categora () identidad
de gnero. Por una parte, en el mbito de sus decisiones ntimas y personales y como parte
esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante
y fluctuante, construyndose a s mismas en relacin con una determinada () identidad de
gnero. No obstante, esta categora y esta posible fluctuacin y movilidad de esta categora
inherente a la persona no supone que pueda ser modificada por terceras personas o por el
Estado, so pena de configurarse una vulneracin de su dignidad (Informe Orientacin Se-
xual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes,
prrafos 7 y 8).
20. En estos supuestos, al margen de la decisin de la persona trans respecto al apoyo clnico que
requiera, fsico o psicolgico, para afrontar las circunstancias que aparejan esta condicin,
es evidente que la autonoma moral del sujeto solo puede ser respetada si el ordenamiento
jurdico admite el reconocimiento de su identidad tal y como sta es experimentada y vivida
por el sujeto, y no conforme esta es impuesta por la sociedad. No reconocer el derecho de
la persona trans a autodefinirse y ser reconocido segn su propia subjetividad, obviamente
demostrada mediante elementos objetivos, supondra desconocer en s el derecho de estas
personas a la identidad de gnero: la supresin de un derecho fundamental para un grupo
especfico de personas, y un supuesto de discriminacin, dado que en su caso, la autonoma
moral o el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tendran menos valor que en las
dems personas, sin ningn motivo justificado.
21. En este contexto, queda claro que el hecho de que la identidad se conforme no solo con el sexo
biolgico, sino con consideraciones subjetivas que son construidas en el seno de la sociedad,

116 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

hace que sea necesario utilizar el trmino identidad de gnero, en lugar del clsico de identidad
sexual, en tanto el primero permite incorporar mejor el haz de posiciones ius-fundamentales
que se desprenden del reconocimiento de la subjetividad del individuo en la definicin de su
propia identidad. As, el derecho a la identidad de gnero, entendido como el derecho de
la persona a autoidentificarse con el gnero masculino o femenino, tal y como estos gneros
son experimentados y vivenciados por el sujeto, permite incluir en su mbito de proteccin
los supuestos en los cuales el gnero asumido por el sujeto se desprende de su subjetividad
situada socialmente y no del dato del sexo biolgico registrado, como es el caso tpico de las
personas trans.
Anlisis del caso concreto
22. En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de masculino a femenino) en el
DNI y en la partida de nacimiento de la representada. Ello en razn de que ya ha conseguido
judicialmente que su prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de Jorge Luis
a P.E.), y as consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos documentos su sexo
permanece como masculino.
23. De autos fluye que efectivamente se ha expedido a favor de P.E.M.M. una resolucin judicial
autorizando su cambio de nombre, de prenombre masculino a prenombre femenino (Sen-
tencia de fecha 20 de octubre de 2009, expedida por el Juzgado Especializado en lo Civil de
la Provincia de San Martn, fojas 131-143 del cuaderno acompaado al principal). Y aunque
en la parte resolutiva de esta sentencia solo se ordena el cambio de prenombre, en la parte
considerativa se expresa claramente que la razn de admitir el cambio de un prenombre mas-
culino a uno femenino radica justamente en el hecho de que la demandante ha acreditado
fehacientemente identificarse con el gnero femenino, identificacin que deba ser reconocida
por el ordenamiento jurdico, con base en el derecho a la identidad sexual. En efecto, en el
fundamento 26 de la precitada sentencia, el juez estableci que:
A ello, ha de sumar que est probado en autos, que socialmente el accionante es aceptado
como persona de sexo femenino, debido incluso a su propia apariencia fisiolgica, ya que
incluso se ha sometido a tratamientos quirrgicos de reasignacin sexual de hombre a mujer,
tal como es la prtesis mamaria en el ao 2000 y la vaginoplastia cutnea, realizada en el
ao 2001, as como el tratamiento hormonal, as se acredita con las constancias expedidas
por la Unidad de Gnero de la Clnica Mediterrnea (folios 7) y la Unidad de Identidad de
Gnero del Hospital Universitari Clinic Barcelona (folios 74). Ello implica que el accionante
ostenta psicolgica, fsica y socialmente el sexo femenino, el que no concuerda con el sexo
cromosmico y registral consignado en la partida de nacimiento, y mucho menos con el
nombre asignado al momento de nacer.
Del mismo modo, el juez concluy su razonamiento expresando que:
Siendo ello as y conforme se ha desarrollado en los considerandos 13, 15 y 22 de la presente
sentencia y en base al principio de identidad, desarrollo personal y dignidad del ser humano,
debe disponerse el cambio de prenombre, mxime si el mismo informe psicolgico asisten-
cial de folios 74 de autos, recomienda se regularice su situacin administrativa (cambio de
nombre y gnero en el DNI y otros documentos pertinentes) para favorecer la total adaptacin
psicosocial a los roles propios del sexo femenino.
La precitada sentencia adquiri la calidad de cosa juzgada mediante resolucin de fecha 27 de
enero de 2010, la que la declar consentida, al no haberse presentado ningn recurso impug-
natorio por parte del representante del Ministerio Pblico. En este contexto, consideramos que,
an cuando no se haya ordenado el cambio de sexo registral en la sentencia antes referida,
en el proceso de cambio de nombre se tuvo por plenamente acreditado la identificacin de
P.E.M.M. con el gnero femenino; por lo que dicha acreditacin procesal debe ser tenida en
cuenta por este Tribunal para la resolucin de la presente controversia constitucional.
Adems de ello, de las pruebas presentadas en el presente expediente se puede constatar la
identificacin de P.E.M.M. con el gnero femenino: i) las declaraciones ofrecidas (fojas 106
del cuaderno acompaado al principal); ii) la apariencia que ostenta en las fotografas (fojas
133, 149, 150, 194); iii) el reconocimiento de su nueva identidad por parte de las autorida-
des espaolas, dado que ostenta pasaporte espaol donde se consigna su nombre P.E.M.M.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 117

 Actualidad

Civil Personas

de sexo femenino (fojas 3 del cuaderno acompaado al Exp. N 423-2010-0-2208-JR-

CI-01), adems de la Resolucin N 42995/2003-1, de fecha 31 de marzo de 2005, donde
se consigna que se ha reconocido la nacionalidad espaola a doa P.E.M.M. (fojas 11 del
cuaderno acompaado al principal); y iv) el Certificado Mdico suscrito por el Cirujano Plstico
Reconstructivo y Esttico de la Unidad de Gnero de la Clnica Mediterrania de Barcelona,
donde se consigna que P.E.M.M. ha sido diagnosticada de disforia de gnero, que ha recibido
tratamiento hormonal por un tiempo superior a un ao y que ha sido intervenida con una
ciruga de reasignacin de sexo (fojas 7 del cuaderno acompaado al principal), adems del
Certificado Mdico suscrito por la Especialista en Psiquiatra, Dra. E. Gmez Gil, y el Especialista
Senior en Psicologa, J. M Peri, de la Unidad de Identidad de Gnero de la Clnic Barcelona
Hospital Universitari, de fecha 23 de julio de 2008, en el cual se revela que la seora P.E.M.M.
fue sometida a ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer entre los aos 2000 y 2001,
y que vena siendo atendida hormonalmente desde los 16 aos debido a su diagnstico de
trastorno de la identidad de gnero (fojas 74 del cuaderno acompaado al principal).
24. Estas razonas fcticas aunadas a las razones jurdicas ya expuestas en los fundamentos ante-
riores de esta sentencia en el sentido i) de que la identidad de gnero es una manifestacin
del derecho a la identidad que guarda absoluta relevancia en la medida que la sexualidad
forma parte de las diferentes manifestaciones de la personalidad del individuo, y, por tanto
merece proteccin; ii) de que los distintos componentes del gnero cromosmico, gonadal,
anatmico, psicolgico, social y registral interactan en la persona de forma tal que le per-
miten configurar su gnero de acuerdo a su propia y autnoma experiencia vivencial; iii) que
entre la identidad que revela la verdad personal y los datos consignados en un documento de
identidad no puede existir disociacin alguna; y, iv) que si el Derecho solo otorga proteccin
a la dimensin formal o esttica de la identidad del individuo, termina objetivando su esencia
moral, as como su dignidad; constituyen justificacin para autorizar que el sexo registral de
P.E.M.M. sea modificado en su partida de nacimiento, as como en su DNI.
25. La libertad como sustento existencial permite que cada persona en un ejercicio dialgico
con las mltiples opciones que le ofrece su fuero interno, as como con el mundo exterior,
construya una identidad propia que la conlleve a concretizar su propio proyecto personal. La
libertad como ha sealado este Tribunal-, en tanto fundamento de la identidad, permite
revelar la verdad personal y propicia el reconocimiento y respeto de los individuos tal y como
stos se reconocen, sin imposiciones externas que los desfiguren.
26. P.E.M.M. en ejercicio de esa libertad se ha identificado con el gnero femenino y ha logrado
cambiar incluso el pronombre que figuraba en su DNI de uno masculino a uno femenino;
por ello, mantener el dato de sexo masculino en su DNI, no solo perjudica injustificadamente
su identidad, sino que tambin lesiona su dignidad y, con ello, pone en cuestionamiento el
goce efectivo de otros derechos que la propia Constitucin le reconoce y propicia, a su vez,
situaciones diferenciadoras de trato que afectan su derecho a la igualdad.
Por estas razones nuestro voto es por:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneracin del derecho
a la identidad de gnero y al reconocimiento de la personalidad jurdica y, en consecuencia,
2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Miraflores de la Provincia de Lima inscriba la
anotacin de cambio de sexo respectiva en la partida de nacimiento de P.E.M.M.
3. ORDENAR que el RENIEC efecte el cambio de sexo registral en el DNI de P.E.M.M. y le
expida uno nuevo.
SS.
Eto Cruz / Mesa Ramrez

118 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N 1
El asociado que no se opone al acuerdo est fuera del criterio vinculante del Quinto Pleno
Casatorio

CONSULTA N 1
Julio (asociado de la Asociacin de Mercados de Villa Mara del Triun-
fo) fue obligado a votar a favor del nuevo consejo directivo, siendo su
voto determinante en la eleccin del referido consejo. En ese supuesto,
siete meses despus de la fecha del acuerdo, Julio podra impugnar el
referido acuerdo mediante el cual se eligi al nuevo consejo directivo?

El artculo 92 del Cdigo Civil establece los
plazos en los que se debe interponer una
impugnacin e indica quienes son los legiti-
mados para realizar dicha accin. Respecto
de los plazos, dicho artculo establece que la
impugnacin se debe realiza en un plazo no
mayor de 60 das contados a partir de la fecha
del acuerdo. Adems si el acuerdo es inscribi-
ble en los registros, la impugnacin se puede
formular dentro de los 30 das siguientes a la
fecha que la inscripcin tuvo lugar.
Respecto de los legitimados para impugnar, el
referido artculo establece que la impugnacin
puede ser interpuesta por: i) los asociados
asistentes que hubieran dejado constancia
en acta de su oposicin al acuerdo; ii) los
asociados no concurrentes; y iii) los asociados
que hayan sido privados ilegtimamente de
emitir su voto.
De acuerdo a dicha premisa, Julio no podra
impugnar, pues no dej constancia en el acta
de su oposicin al acuerdo y porque no est
dentro del plazo previsto en el artculo 92.
No obstante, se debe tener en cuenta que
el acuerdo es un negocio jurdico unilateral
y si uno de los asociados ha votado siendo
obligado, entonces, dicho acuerdo tiene un
defecto en su formacin. En ese sentido,
el asociado ms que una impugnacin,
debera solicitar la anulacin del referido
acuerdo. En efecto, Julio no puede impug-
nar el acuerdo, pero s podr cuestionar la
validez del mismo.
Si bien, en el Quinto Pleno Casatorio Civil se
ha establecido como doctrina jurisprudencial
vinculante que los legitimados para impug-
nar, de acuerdo con el artculo 92 del Cdigo
Civil, no pueden interponer indistintamente
pretensiones que cuestionen los acuerdos
asociativos sustentados en el Libro II del
Cdigo Civil y otras normas fuera del plazo
previsto en el artculo 92, la anulacin es la
nica va que tiene Julio para cuestionar el
acuerdo.
Decimos que es la nica va porque el defecto
del acuerdo ocurri en su etapa formativa,
es decir, se cuestiona su validez; entonces,
el instrumento idneo para saldar dicho
defecto es la anulabilidad. Adems, Julio

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 119

 Actualidad

Civil Personas
no sera calificado como legitimado segn validez del acuerdo por una va distinta a la
el artculo 92; por tanto, estara fuera de impugnacin.
la premisa del fallo vinculante del Quinto Fundamento legal:
Pleno Casatorio Civil y podra cuestionar la Cdigo Civil: Artculo 92.

120 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N.
1666-2013-LIMA
La cnyuge no siempre ser la
legitimada para ser nombrada
curadora
CASACIN N. 1666-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 693
(El Peruano, 30 de junio de 2014, p. 53735)
Proceso Interdiccin
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Artculos 43 (inciso 2 y 3), 44 (inciso 2 y 3), 561, 564, 576 y 569 (inciso 1) del
Cdigo Civil
Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Per
Numeral 5 de la Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental
Fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N. 02480-2008-PA/TC
Fundamentos jurdicos El curador a nombrarse en estos casos debe ser una persona idnea para ejercer el
relevantes cargo y cumplir con todos los requisitos para su ejercicio, que garantice la proteccin
del Interdicto por el estado de desamparo en que puede encontrarse para ejercer sus
derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 1666-2013-LIMA
CURADOR PROCESAL: Para la designacin del cura-
dor, debe verificarse la idoneidad de la persona que
desempeara el cargo a fin de que pueda cumplir
con su objetivo, proteger al incapaz, proveer en lo
posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a
su colocacin en un establecimiento adecuado; todo
ello acorde con su dignidad humana.

Lima, catorce de marzo de dos mil catorce

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;

vista la causa nmero mil seiscientos sesenta y seis - dos mil trece, en audiencia pblica reali-
zada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: MA-
TERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Gloria Esther Gallardo
Chvez obrante a fojas mil ciento sesenta y dos, contra la sentencia de vista de fecha veinte
de febrero de dos mil trece, expedida por la Sala Mixta A de Vacaciones de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que APRUEBA la sentencia contenida en la Resolucin nmero sesenta
de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, en el extremo que declar infundada la tacha
propuesta y fundada la demanda sobre Interdiccin, en consecuencia declara la Interdiccin

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Civil Personas

Civil de Leoncio Enrique Arroyo Sols por Incapacidad Absoluta; LA DESAPRUEBA en el ex-
tremo que designa como curadora a Gloria Esther Gallardo Chvez; reformndola en este
extremo se designa curadora de Leoncio Enrique Arroyo Sols a ARACELLI NGELA SOLS
HUAROTTE quien lo representar legalmente y velar por el cuidado de la persona declarada
interdicta, lo proteger, realizar los actos necesarios para la administracin de sus bienes
muebles e inmuebles y el cobro de las pensiones adquiridas por el Interdicto.- FUNDAMEN-
TOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, me-
diante resolucin de fecha ocho de julio de dos mil trece, obrante a fojas cuarenta y tres del
cuaderno de casacin, ha declarado procedente el aludido recurso por la causal de infraccin
normativa del artculo 569 inciso 1 del Cdigo Civil, alega que la Sala de mrito no aplic
correctamente la referida norma, dado que es la cnyuge, la legitimada para ser nombrada
curadora del Interdicto Leoncio Enrique Arroyo Sols, quien adems ha velado por su salud,
cuidado y bienestar desde hace dieciocho aos. Precisa adems que Aracelli ngela Sols
Huarotte a quien la Sala Superior designa como curadora, jams ha visto ni se ha preocupado
por el bienestar de su cnyuge, mxime si la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble
del testamento otorgado por el padre de su cnyuge, fue observada por adolecer de defectos.
Agrega que dicho testamento fue elaborado por Ciro Arroyo Sols quien es Abogado y sobrino
del padre de su cnyuge, quien ha sido nombrado albacea; que la Sala Superior expone ar-
gumentos subjetivos como la denuncia interpuesta por terceras personas, cuya nica finalidad
es el inters en los bienes de su cnyuge; que la recurrente nunca ha descuidado tales bienes,
pues si hubiera tenido mala fe habra dispuesto de los mismos con el poder que le otorg su
cnyuge cuando todava tena pleno uso de sus facultades mentales. Previamente a la abso-
lucin de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones
respecto del iter procesal: - CONSIDERANDO: Primero.- Obra a fojas seis, la demanda inter-
puesta por Gloria Esther Gallardo Chvez, cuya pretensin es que se declare la Interdiccin
Civil por incapacidad absoluta de su cnyuge Leoncio Enrique Arroyo Sols y se nombre como
su curadora a la referida demandante. Fundamenta su demanda en que la accionante es ca-
sada con el Interdicto Leoncio Enrique Arroyo Sols, quien desde hace unos aos atrs ha ve-
nido perdiendo sus facultades fsicas y mentales para desenvolverse en su vida diaria y que en
la actualidad estas facultades han venido deteriorndose hasta quedar incapacitado para el
ejercicio de su capacidad fsica y mental como se acredita con el Certificado Mdico, cuyo
diagnstico es que en la actualidad padece de un cuadro de retraso en el desempeo laboral
y social y de la capacidad para tomar decisiones de responsabilidad; por ello solicita que en
su calidad de cnyuge ejerza el derecho de representarlo en condicin de curadora y de esta
forma evitar que terceras personas dispongan de sus bienes.- Segundo.- Mediante escrito de
fojas diecisis, Mauro Ramos Uribe curador procesal de Leoncio Enrique Arroyo Sols se aper-
sona al proceso sealando: 1) Que la actora no ha demostrado la supuesta incapacidad abso-
luta de Leoncio Enrique Arroyo Sols, como se puede advertir del certificado mdico que se
adjunta, el cual solo diagnostica un cuadro de retraso mental moderado, que no constituye
una falta de discernimiento; y, 2) Mediante escrito de fojas quinientos setenta y cinco, Ciro
Reynaldo Arroyo Hovispo, Mara Graciela Huarotte Huallamares viuda de Soto y Aracelli n-
gela Sols Huarotte de Nieto contestan la demanda sealando que Leoncio Enrique Arroyo
Sols ha sido diagnosticado con retardo mental desde su nacimiento, incapaz de valerse por s
mismo, motivo por el cual su padre dej establecido en forma clara y expresa en su testamen-
to los cuidados que se le debera dar en el futuro y quienes seran las personas encargadas de
su cuidado y administracin de sus bienes; por consiguiente estando a su estado mental, ja-
ms ha podido prestar su consentimiento libre y espontneo para un supuesto matrimonio
con la actora evidencindose, un inters econmico.- Tercero.- Mediante sentencia de prime-
ra instancia de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, obrante a fojas mil treinta y tres,
se declar fundada la demanda; en consecuencia, la Interdiccin Civil de Leoncio Enrique
Arroyo Sols por incapacidad absoluta, y design como su curadora a Gloria Esther Gallardo
Chvez, fundamentando la decisin en: 1) Que con el certificado mdico psiquiatra corriente
a fojas cinco se encuentra acreditado que el presunto Interdicto Leoncio Enrique Arroyo Sols
es portador de un cuadro de retraso mental moderado, que le produce limitaciones para el
desempeo laboral y social as como en su capacidad para tomar decisiones de responsabili-
dad, que requiere de control neuro psiquitrico por tiempo indefinido; que dicha certificacin
mdica ha sido ratificada por el mdico tratante en la audiencia de fojas cuarenta y ocho; que
dicha situacin se encuentra contemplada como causal de incapacidad prevista en el artculo
43 inciso 2 del Cdigo Civil por lo que corresponde declarar la Interdiccin; 2) En cuanto a la
persona a quien corresponde ejercer la curatela, se considera lo dispuesto en el artculo 569

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del Cdigo Civil que establece al cnyuge en el primer orden de prelacin de la curatela leg-
tima; que en el caso de autos la demandante ha acreditado su condicin de cnyuge median-
te la partida de matrimonio de fojas tres, la que no ha sido invalidada judicialmente; siendo
ello as, corresponde nombrar curadora a la demandante Gloria Esther Gallardo Chvez.-
Cuarto.- Mediante sentencia de vista de fecha veinte de febrero de dos mil trece, de fojas mil
ciento treinta y siete, la Sala Mixta A de Vacaciones de la corte Superior de Justicia de Lima
aprueba la sentencia apelada en el extremo que declar fundada la demanda sobre Interdic-
cin; en consecuencia, la Interdiccin Civil de Leoncio Enrique Arroyo Solis por incapacidad
absoluta; y se desaprob en el extremo que design como curadora procesal a Gloria Esther
Gallardo Chvez; reformndola, design curadora de Leoncio Enrique Arroyo Sols a Aracelli
ngela Sols Huarotte, tras concluir que: 1) Respecto a la declaracin de Interdiccin de Leon-
cio Enrique Arroyo Sols, su incapacidad se encuentra acreditada con el certificado mdico de
fojas cuatro, cuyo diagnstico es que el demandado presenta un cuadro de retraso mental
moderado que le produce limitaciones para el desempeo laboral y social, as como en su
capacidad para tomar decisiones de responsabilidad; y asimismo, con el Informe Psiquitrico
nmero 063211-2008-PSQ, obrarte a fojas setecientos sesenta y cuatro, en el cual se precisa
que el demandado presenta un cuadro orgnico cerebral con sndrome comicial (epilepsia)
por lo que no puede laborar, su capacidad cognitiva est anulada, no hay respuestas hacia la
estimulacin del entorno; y, 2) En cuanto al nombramiento del curador, la idoneidad de la
cnyuge se encuentra seriamente cuestionada pues segn se ve del testamento otorgado por
Leoncio Arroyo Garca, que su hijo Leoncio Enrique Arroyo Sols presentaba el estado de inva-
lidez desde antes de la celebracin de su matrimonio con fecha ocho de febrero de mil nove-
cientos noventa y cinco; que la actora se encuentra denunciada por agresin a su cnyuge,
habindole producido un hematoma en el rostro; que el ingreso de la demandante al domi-
cilio del testador se dio sin su consentimiento y en complicidad con Rita Esther Arroyo Sols
quien tena tambin reiteradas denuncias por maltrato y contra quien solicit garantas per-
sonales el testador; aunado a ello se encuentra el hecho que la demandante ha procreado un
hijo extramatrimonial, segn ella con la autorizacin del demandado, lo que permite concluir
que su designacin como curadora no garantiza plenamente la proteccin de la integridad y
patrimonio del Interdicto.- Quinto.- Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el
control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las
normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomndose en consideracin que este
supone el cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso como
instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes
en litigio.- Sexto.- Que, es pertinente precisar lo que es materia del presente proceso, as se
tiene de la demanda interpuesta por Gloria Esther Gallardo Chvez que solicita como preten-
siones principales: 1) se declare la Interdiccin por incapacidad absoluta de su esposo Leoncio
Enrique Arroyo Sols; y 2) se le nombre en calidad de cnyuge curadora del mismo. a) Que
respecto al primer punto, la declaracin de Interdiccin solicitada por la accionante se en-
cuentra prevista en el artculo 564 del Cdigo Civil, norma legal que seala taxativamente qu
personas se encuentran sujetas a la curatela, remitindose a lo dispuesto por el artculo 43
incisos 2 y 3 del Cdigo Civil, que establece: Son absolutamente incapaces: 1) Los menores de
diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2) Los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento. De los medios probatorios aportados y actuados en el
presente proceso, entre ellos, el certificado mdico de fojas cinco, expedido por el mdico
psiquatra Wielmo Zorrilla Huamn, las instancias de mrito arriban a la conclusin que se
encuentra acreditado que el presunto Interdicto Leoncio Enrique Arroyo Sols es portador de
un cuadro de retraso mental moderado que le produce limitaciones para el desempeo labo-
ral y social as como en su capacidad para tomar decisiones de responsabilidad; diagnstico
que ha sido ratificado por el mdico tratante en la respectiva audiencia conforme es de verse
de fojas cuarenta y ocho y con el Informe Psiquitrico nmero 063211-2008-PSQ de fojas
setecientos sesenta y cuatro, cuya apreciacin psiquitrica es que el demandado presenta un
cuadro orgnico cerebral con sndrome comicial (epilepsia) y demencia pre-senil, su capaci-
dad cognitiva est anulada; siendo ello as, se declar la Interdiccin por incapacidad absolu-
ta de Leoncio Enrique Arroyo Sols, pretensin que no es materia de controversia para el
presente recurso de casacin; y, b) Que en cuanto al segundo extremo de la demanda
sobre el nombramiento de curador, es precisamente la materia jurdica del presente recur-
so de casacin. Alega la demandante que el Interdicto no tiene ningn pariente, por tanto en
su calidad de cnyuge es la llamada por ley para ser nombrada como curadora, al haberse
designado a una tercera persona se ha infringido el artculo 569 inciso 1 del Cdigo Civil que

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Civil Personas

establece. La curatela de las personas a que se refieren los artculos 43, incisos 2 y 3, y 44,
incisos 2 y 3, corresponde: 1.- Al cnyuge no separado judicialmente.- Stimo.- En cuanto
a la curatela debe considerarse que: 1) Segn la doctrina nacional: (...) La curatela es una
institucin de amparo familiar que tiene por finalidad cuidar de la persona y de los
bienes del incapaz mayor de edad o de la persona capaz impedida eventualmente, en cuya virtud
se provee a la custodia y el manejo de sus bienes, a la defensa de su persona o al restablecimiento
de su salud (...), teniendo como atribuciones preservar la salud del incapaz, procurando su rehabili-
tacin, as como tambin evitar que por su incapacidad sea perjudicado en su patrimonio (...); 2)
La Constitucin Poltica, en su artculo 7 establece que: (... ) La persona incapacitada para
velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (...).
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado esta-
blece que: (...) las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per; 3) En esa
perspectiva, en el Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos, La Declaracin
de los Derechos del Retrasado Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR Supp. [No.
29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971]) numeral 5 establece: El retrasado mental debe poder
contar con la atencin de un tutor calificado cuanto esto resulte indispensable para la protec-
cin de su persona y sus bienes; dicha norma demanda a la comunidad internacional de nacio-
nes que se adopten medidas tendientes a servir de base y referencia comn para la proteccin
de los derechos de esta clase de discapacitados. En esta Declaracin se reconoce principal-
mente como Derechos del Retrasado Mental los referidos a tener un nivel de vida decoroso,
con atencin mdica, rehabilitacin y a contar con un tutor calificado; 4) En ese sentido el
Tribunal Constitucional en la sentencia 02480-2008-PA/TC remarca: la Constitucin recono-
ce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial proteccin debido a las condi-
ciones de vulnerabilidad manifiesta por su condicin psquica y emocional, razn por la cual les
concede una proteccin reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas,
en condiciones normales, ejercen con autodeterminacin (fundamento 13); 5) Asimismo, con-
forme lo prescribe el artculo 576 del Cdigo Civil, el curador protege al incapaz, procurando
su restablecimiento y lo representa y asiste en sus negocios, segn el grado de la incapacidad,
esta previsin acorde con el principio de respeto de la dignidad del ser humano implica que
el curador no debe prescindir de la voluntad del Interdicto, sino protegerle en todos aquellos
aspectos en los que no se puede desempear adecuadamente para la toma de decisiones. En
ese orden de ideas, este Supremo Tribunal concluye que el curador a nombrarse en estos casos
debe ser una persona idnea para ejercer el cargo y cumplir con todos los requisitos para su
ejercicio, que garantice la proteccin del Interdicto por el estado de desamparo en que puede
encontrarse para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales.- Oc-
tavo.- Bajo este contexto, se advierte que la Sala de mrito a fin de determinar la idoneidad
de la actora para ser nombrada curadora valor los siguientes medios probatorios: 1) De la
clusula dcima del testamento de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro,
de fojas cincuenta y seis, otorgado por Leoncio Arroyo Garca, padre del Interdicto, quien
declara que: (... ) teniendo en cuenta que mi hijo es incapaz civilmente por haber sido su
nacimiento sumamente accidentado quien mediante nuestros cuidados ha llegado a la edad de
sesenta aos. Asimismo, declara en la clusula dcimo primero que: la seora Mara Graciela
Huarotte Huallamares viuda de Soto ser la persona que se encargue de los cuidados y atenciones
de mi hijo Leoncio Enrique Arroyo Sols desde el da de mi deceso hasta todo el tiempo que viva mi
hijo; que deber atenderlo en forma solcita con toda diligencia, brindndole afecto, cario y pro-
teccin familiar (...). Para el caso de que la seora ya mencionada no pudiera cumplir con este
compromiso (... ) pasar la obligacin a su hija doa Aracelli ngela Solis Huarotte; 2) Obra a
fojas novecientos treinta y cinco copia del cargo de un escrito ingresado a la Prefectura de
Lima con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en el cual Leoncio
Arroyo Garca, padre del demandado solicita garantas personales debido a las constantes
amenazas que vena recibiendo por parte de la seorita Rita Esther Arroyo Sols, sealando en
un extremo Los hechos narrados. Sr. Prefecto, ameritan que su Despacho disponga una exhaustiva
investigacin tanto en la persona de Rita del Carmen Tralla Oblea o Rita Esther Arroyo Sols, como el
de su amiga GLORIA GALLARDO a quien la ha llevado a vivir en mi propia casa sin mi consenti-
miento ni autorizacin lo que abunda ms la intencionalidad delictuosa de la referida Rita; y, 3) A
fojas novecientos treinta y uno obra copia de un escrito presentado por Leoncio Arroyo Gar-
ca, padre del ahora demandado, al Trigsimo Noveno Juzgado Penal, en el que adjunta copia

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certificada de la denuncia formulada en la Delegacin de Pueblo Libre donde ha dejado

constancia de la agresin de que fue objeto su hijo Leoncio Enrique Arroyo Sols por un golpe
de puo en el ojo derecho, en el que presenta una hematoma ocasionado por Gloria Gallardo,
persona que se ha introducido en su casa sin su consentimiento ni autorizacin ni mucho
menos de su finada esposa.- Noveno.- De todo el caudal probatorio, en una valoracin con-
junta y razonada, la Sala de mrito arriba a las siguientes conclusiones: 1) que la actora care-
ce de idoneidad para ser nombrada curadora, pues no garantiza plenamente la proteccin de
la integridad del Interdicto ni de su patrimonio, como lo corrobora la denuncia por maltrato
al Interdicto y las garantas personales que solicit su padre contra la demandante y el ingre-
so a su domicilio sin su consentimiento y en complicidad con la seorita Rita Esther Arroyo
Sols; asimismo se cuestiona su matrimonio, en razn de la invalidez que presenta el Interdic-
to desde su nacimiento; y 2) Que al no tener parientes el Interdicto y no ser apta la deman-
dante para ser designada curadora, se ha tomado en cuenta el testamento del padre del in-
testado de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro que en salvaguarda de
la integridad de su hijo design como su curadora a doa Aracelli ngela Sols Huarotte, a
efecto de que lo represente legalmente y vele por el cuidado de su persona y patrimonio,
debiendo protegerlo, realizar los actos necesarios para la administracin de sus bienes mue-
bles e inmuebles, criterio que la Sala Superior ha asumido en inters del incapaz; decisin que
guarda consonancia con las referidas Normas Constitucionales e Internacionales que protegen
los derechos del incapaz y con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; siendo ello as,
resulta inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en el artculo
561 inciso 1 del Cdigo Civil, por colisionar con el derecho fundamental del incapaz, consa-
grado en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.- Por tales fundamentos, en aplicacin del
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin de
folios mil ciento sesenta y dos interpuesto por Gloria Esther Gallardo Chvez; en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fecha veinte de febrero de dos mil trece, obrante a
folios mil ciento treinta y siete que APROB la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos
mil doce en el extremo que declar FUNDADA la demanda sobre Interdiccin Civil de Leon-
cio Enrique Arroyo Sols por incapacidad absoluta; y, la DESAPROB en el extremo que de-
signa como curadora a Gloria Esther Gallardo Chvez; reformndola DESIGN curadora de
Leoncio Enrique Arroyo Sols a Aracelli ngela Sols Huarotte quien lo representar legalmen-
te y velar por el cuidado de su persona y patrimonio; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Gloria Esther Gallardo Chvez con Leoncio Enrique Arroyo Sols y otros, sobre Interdiccin
Civil; y los devolvieron. Ponente Seora del Carpio Rodrguez, Jueza Suprema.-
SS.
Ticona Postigo / Valcrcel Saldaa / Del Carpio Rodrguez / Miranda Molina / Cunya Celi

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