1825-2015.
LA HISTORIA PARA CONTAR
AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU
JURISPRUDENCIA
Ao XXV / N 1016
PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N. 2116-2014
LIMA
EJECUTORIA VINCULANTE
Concurso real retrospectivo
Sumilla: En casos de concurso real retrospectivo de
delitos, la pena aplicable en la condena se sumar a la
impuesta en la sentencia anterior, no debiendo excederse
de los lmites que fija el artculo cincuenta y uno, del
Cdigo Penal.
Sentencia vinculante, de conformidad con el inciso
1, del artculo 301-A, del Cdigo de Procedimientos
Penales.
Lima, veintisiete de agosto de dos mil quince
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el
encausado HEMBERT VLADIMIR BARRUTIA BONILLA,
contra la sentencia de fojas ochocientos noventa, del
treinta de enero de dos mil catorce. De conformidad,
en parte, con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal. Interviene como ponente el seor Prado
Saldarriaga.
CONSIDERANDO
I. SOBRE LOS AGRAVIOS EXPUESTOS
Primero. El encausado Barrutia Bonilla, en su
recurso formalizado de fojas novecientos cuatro,
solicita se revoque la condena y se le absuelva de la
acusacin fiscal formulada en su contra, para lo cual
alega:
a) Que no existen elementos probatorios que
acrediten su responsabilidad, pues la agraviada no
reconoci a ninguno de sus victimarios como los autores
del hecho.
b) Que si bien el telfono celular de donde se
realizaron las llamadas para estafar a la vctima est a
nombre de su hermano Simbala Bonilla, no se tom en
cuenta que este lo tramit a pedido del recurrente, quien,
a la vez, lo entreg a su coprocesado Rosas Almeyda o
Prez Romey para ayudarlo, pues la hija de este lo usara
con fines lcitos fuera del penal.
c) Que no existe contradiccin alguna en sus
declaraciones.
d) Que no se fundament debidamente la prueba
indiciaria invocada en la sentencia; es ms, con la
declaracin de su coprocesado Rosas Almeyda se
acredita su inocencia.
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e) Que conforme con la tesis de la acusacin fiscal,
su intervencin sera en la figura de infraccin culposa,
conforme con el segundo prrafo, del artculo doce, del
Cdigo Penal.
f) Que no existe prueba alguna que acredite que su
hermano Simbala Bonilla haya adquirido el chip con
la finalidad de ingresarlo al penal y posteriormente sea
utilizado en fines ilcitos.
g) Que el recurrente nunca supo que su coprocesado
Rosas Almeyda dara un mal uso al chip que requiri a su
hermano, pues actu de buena fe; por tanto, su conducta
resulta irrelevante penalmente.
h) Que el nico responsable de los hechos materia
de investigacin sera el acusado lmer Rosas Almeyda
o ngel Francisco Prez Romey, quien no solo admiti
haber realizado las llamadas telefnicas para estafar a la
agraviada, pues tambin manifest que las realiz junto
con Danny Daniel Lara Grados. Sin embargo, pese al
pedido de su abogado defensor, no se llam a declarar
a dicha persona, quien podra haber aclarado los hechos
investigados.
i) Finalmente, aduce que la actividad que realiz
su hermano Simbala Bonilla resulta penalmente
irrelevante, pues tampoco se acredit que este haya
formado parte de un plan delictivo tendiente a perpetrar
la estafa imputada, y que lo nico que hizo es confiar
en el pedido de su hermano, por lo que en s solo se
le atribuyen actos preparatorios, que escapan a su
responsabilidad penal.
II. RESPECTO DE LOS HECHOS IMPUTADOS
Segundo. En la acusacin fiscal de fojas seiscientos
setenta y ocho, se imputa a Rolando Simbala Bonilla,
Hembert Vladimir Barrutia Bonilla, lmer Rosas
Almeyda o ngel Francisco Prez Romey y Prudencia
Carrera Ruiz, haber incurrido en el delito de estafa.
Que el hecho imputado habra ocurrido entre los das
dos y diez de marzo de dos mil once, al haberse
procurado para s, un provecho ilcito pecuniario en
perjuicio de Francisca Isabel Pea Tordoya, a quien
indujeron y mantuvieron en error mediante engao.
Que para perpetrar el acto ilcito se comunicaron va
telefnica con la agraviada y uno de ellos se identific
como abogado defensor de su hijo Luis Enrique Dez
Pea, quien radica en los Estados Unidos, el mismo
que presuntamente habra atropellado a una persona
y por eso se encontraba recluido, por lo que le requiri
una suma de dinero para asumir la defensa de su hijo y
para pagar a los familiares de la vctima una supuesta
reparacin econmica. Ante tal situacin, la agraviada,
convencida de lo que lo manifestado por Simbala
Bonilla era cierto, en su estado de desesperacin
efectu dos retiros de siete mil nuevos soles del Banco
de la Nacin y un prstamo de dos mil nuevos soles
ante esta misma entidad bancaria; Finalmente, hizo
entrega de los diecisis mil nuevos soles a un sujeto no
identificado, a peticin de uno de los estafadores.

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III. ABSOLUCIN DE LOS AGRAVIOS
Tercero. La materialidad del delito objeto de
imputacin estafa, previsto en el artculo ciento noventa
y seis, del Cdigo Penal se acredita con el atestado
policial nmero doscientos veintids-doce-DIRINCRI-
PNP/DIVIEOD-D dos [fojas ciento treinta y seis], mediante
el cual se determin que la agraviada Pea Tordoya fue
vctima de engao.
As, durante las investigaciones se determin que
los delincuentes realizaron diversas llamadas al telfono
fijo de su domicilio, entre el dos y siete de marzo de
dos mil once, en las cuales le manifestaron que su hijo,
quien resida en los Estados Unidos, haba atropellado
a una persona y se encontraba detenido. Este atestado
est respaldado con la sindicacin de la vctima fojas
diecinueve y ciento cincuenta y uno, quien narr la
forma y circunstancias cmo la estafaron; as, sostuvo
que el sujeto que la llam se hizo pasar como abogado y
le manifest que se hara cargo de la defensa de su hijo;
para ello, debera entregarle una suma de dinero; mas
como no tena lo solicitado, le ofreci catorce mil nuevos
soles. Solicit un prstamo bancario de dos mil nuevos
soles y, finalmente, le entreg diecisis mil nuevos soles,
ms artefactos para completar sus honorarios y otros
gastos de la supuesta vctima del atropello.
Cuarto. En cuanto a la vinculacin del encausado
Barrutia Bonilla, si bien no se aprecia prueba directa
alguna, cierto es que existen indicios suficientes y
convergentes que acreditan su responsabilidad en el
ilcito imputado, por los siguientes motivos:
a) Segn el registro de llamadas entrantes al telfono
fijo de la agraviada Pea Tordoya, esta recibi dieciocho
llamadas entre los das dos y siete de marzo de dos mil
once, del telfono celular nmero nueve nueve ocho dos
cuatro uno nueve seis ocho (ver reporte de llamadas
entrantes de fojas seis).
b) El nmero de telfono celular antes consignado
est registrado a nombre de Rolando Simbala Bonilla,
hermano del encausado Barrutia Bonilla y las llamadas
salientes de este nmero coinciden con las registradas
en el reporte del telfono de la agraviada (ver hoja de
resumen de la empresa Nextel de fojas ciento catorce).
c) Segn versin del encausado Simbala Bonilla, fue
su hermano Barrutia Bonilla quien le solicit que le tramite
un equipo telefnico, supuestamente para ayudar a uno
de sus compaeros internos del penal (ver declaraciones
de fojas ciento cuarenta y cuatro, doscientos seis y
setecientos noventa y tres).
d) Tal versin, tambin fue admitida por el encausado
Barrutia Bonilla, quien adujo que a insistencia de su
coencausado Rosas Almeyda le solicit a su hermano
un chip en plan pospago, supuestamente para ayudar a
Rosas Almeyda, pues le entregara dicho chip a su hija para
que lo trabaje como una especie de locutorio ambulante
(fojas doscientos cincuenta y uno, cuatrocientos setenta y
cuatro y setecientos ochenta y cuatro).
Quinto. Que en virtud a las afirmaciones expuestas
y conforme lo sustent el Colegiado Superior al emitir la
sentencia materia de anlisis ver fundamento jurdico
tercero, existe un indicio de mala justificacin en la
versin exculpatoria del encausado Barrutia Bonilla; pues
resulta ilgico e incoherente, de acuerdo con las reglas
y las mximas de la experiencia, que una persona que
se encuentra fuera de un establecimiento penitenciario
solicite ayuda, en la forma como los encausados
involucrados sostienen, a un interno del penal; por ello,
tambin resulta absurdo sostener que desconoca del mal
uso que su coencausado Rosas Almeyda dara a la lnea
telefnica; es ms, si esta persona se encontraba recluida
y, segn el certificado de antecedentes penales que obra
en autos, era un prontuariado delincuente que registraba
seis condenas por diversos delitos contra el patrimonio
(vase fojas quinientos treinta y siete).
Sexto. Que si bien el encausado Barrutia Bonilla
mantiene una negativa constante, debe advertirse que tal
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actitud, as como los agravios que expone en su recurso
de nulidad, carecen de sustento para ser validados;
especialmente porque l tambin registra diversos
procesos por este mismo delito y por otro contra la fe
pblica. En efecto, segn sus antecedentes penales, que
obran en el expediente, el veinte de julio de dos mil once
fue condenado a diecisis aos de pena privativa de
libertad, por los delitos de falsificacin de documentos y
estafa, en perjuicio de Hipermercados Metro, Scotiabank
y otros; condena que fue confirmada el cinco de
diciembre de dos mil once, mediante sentencia expedida
por la Primera Sala Penal con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima ver fojas quinientos
treinta y cuatro. En atencin a lo expuesto, este
Supremo Tribunal concluye que el encausado recurrente
tiene por modo de vida cometer este tipo de delitos; por
tanto, se asume que el delito materia de anlisis, as
como la responsabilidad que alcanza a dicho encausado
se encuentran debidamente acreditados. Que en el caso
concreto, los delincuentes, sometieron a engaos a la
vctima, hacindole creer que le llamaba telefnicamente
el abogado de su hijo, y as provocaron un error en ella
brindndole falsa informacin; de esa manera hicieron
que voluntariamente la agraviada se desprenda de
su patrimonio vase vouchers de fojas siete y
nueve, para ellos beneficiarse econmicamente. Por
consiguiente, los argumentos que se exponen en su
recurso impugnatorio, solo estn dirigidos a evadir su
responsabilidad penal, en la medida que la condena
recurrida se respalda en material indiciario que legitima
el sentido de la decisin.
Sptimo. En consecuencia, al haberse desvirtuado la
presuncin de inocencia que asista al encausado Barrutia
Bonilla, de conformidad con lo previsto en el artculo
doscientos ochenta y cinco, del Cdigo de Procedimientos
Penales, la sentencia condenatoria recurrida se encuentra
conforme a Ley.
IV. SOBRE EL QUANTUM PUNITIVO IMPUESTO EN
EL PRESENTE CASO
Octavo. No obstante lo expuesto, este Supremo
Tribunal puede revisar, en lo que sea favorable al
imputado, la sancin impuesta. En tal sentido, se
advierte que se impuso al encausado Barrutia Bonilla
una sancin superior al lmite legal, esto es, diez aos
de pena privativa de libertad, aun cuando la pena
mxima conminada para el delito materia de condena
era de seis aos de pena privativa de libertad. Que,
para imponer dicha sancin, el Colegiado Superior
precis ver fundamento jurdico cuarto, numeral
dos que el imputado registra antecedentes penales,
ya que fue condenado anteriormente a diecisis
aos de pena privativa de libertad por los delitos de
falsificacin de documento pblico y estafa, por lo que
consider aunque no expresamente, que se
trataba de un reincidente.
Noveno. Sin embargo, el rgano de fallo no
advirti que del certificado de registro penitenciario
correspondiente se aprecia que la nica condena que
el sentenciado registra data de una fecha posterior a los
hechos materia de anlisis. Esto es, del veinte de julio
de dos mil once, mientras que los hechos que originaron
el presente proceso son de marzo de dos mil once. Por
lo que, en el presente caso, se configura un concurso
real retrospectivo, que segn lo dispuesto en el artculo
cincuenta y uno, del Cdigo Sustantivo, se suscita
cuando con posterioridad a una sentencia condenatoria
se descubre otro hecho punible cometido antes de ella por
el mismo condenado.
V. SOBRE EL CONCURSO REAL DE DELITOS Y EL
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO
Dcimo. El concurso real de delitos tiene lugar
cuando un mismo agente, con varias acciones
independientes, comete tambin, sucesivamente, varios
delitos independientes. Como esclarece con precisin
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VILLAVICENCIO TERREROS : El concurso real se
caracteriza por presentar pluralidad de acciones y, por ello,
constituye la contrapartida del concurso ideal. Este tipo
de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin,
de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de acciones. b)
Pluralidad de delitos independientes. c) Unidad de autor.
Dcimo Primero. Para la determinacin de la pena
concreta en el concurso real de delitos el texto original
del artculo cincuenta, del Cdigo Penal, regulaba el
siguiente procedimiento: primero, para la determinacin
de la pena bsica se elega la pena ms grave de las
conminadas para los delitos integrantes del concurso.
Rega, pues, en esta primera fase, el Principio de
Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad
eran considerados como circunstancias agravantes
especficas que hacan posible definir la extensin de
la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar
dicha pena, a fin de alcanzar la ms severa represin.
En esta operacin complementaria primaba, pues, el
denominado Principio de Asperacin.
Dcimo Segundo. Ahora bien, la reforma introducida
en el artculo cincuenta, por la Ley veintiocho mil
setecientos treinta, del trece de mayo de dos mil seis,
incorpor como principio rector de la determinacin
judicial de la pena en el concurso real de delitos al
Principio de Acumulacin. En consecuencia, para
estos casos, en la actualidad la pena se determina
desarrollando el procedimiento siguiente: primero se
debe definir una pena bsica y una concreta parcial para
cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente
se sealar la pena bsica, en atencin a la penalidad
conminada para el ilcito. Posteriormente, se definir
la pena concreta que corresponda a ese delito y a las
circunstancias concurrentes en su comisin. Finalmente,
se sumarn las penas concretas parciales obtenidas
para cada delito, lo que aportar como resultado la
pena concreta total del concurso real. Sin embargo,
esta pena resultante deber someterse a un examen
de validacin, a fin de verificar que no exceda de treinta
y cinco aos si es pena privativa de libertad. Que
tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble
de la pena concreta parcial obtenida para el delito ms
grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta
sancionable con una pena concreta parcial de cadena
perpetua, solo se considerara tal sancin privativa de
libertad indeterminada como la nica pena concreta del
concurso de delitos, excluyndose, en tal supuesto, las
dems penas concretas parciales.
Dcimo Tercero. Una forma especial de concurso real
de delitos es el denominado concurso real retrospectivo
o posterior. Esta modalidad de concurso real, que est
regulada en el artculo cincuenta y uno, del Cdigo
Penal, se produce cuando los delitos que componen un
concurso real no son juzgados simultneamente en el
mismo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido
autor de varios delitos independientes, l fue inicialmente
procesado y condenado solo por algunos de los delitos
cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera
sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad
a la primera condena, ellos darn lugar a nuevos
juzgamientos. Tomando en cuenta, pues, su especial
configuracin y regulacin legal, para que se produzca
un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a)
Pluralidad de delitos independientes. b) El juzgamiento
sucesivo de los delitos en procesos diferentes. c) Unidad
de autor.
Dcimo Cuarto. Ahora bien, para la imposicin
de la pena en esta forma especial de concurso real
de delitos se debe asumir como regla esencial y lmite
punitivo implcito, el que al agente no se le debe imponer
como pena concreta final, luego de ser sometido a los
juzgamientos sucesivos, una penalidad que resulte ser
ms grave o de mayor extensin que la que hubiese
correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el
mismo proceso por todos los delitos que cometi y que
integraron el concurso.
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Dcimo Quinto. En coherencia con dicho postulado,
la modificacin hecha al artculo cincuenta y uno,
mediante la Ley veintiocho mil setecientos treinta,
ha establecido que la pena concreta en estos casos
debe construirse utilizando igual procedimiento que
el contemplado para el concurso real de delitos. Por
tanto, se sumarn las penas concretas parciales que se
impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento
a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos
precedentes. Esta operacin se repetir hasta agotar
el nmero de los delitos en concurso. Sin embargo, el
resultado de la pena concreta total del concurso real
retrospectivo tampoco podr sustraerse a los mismos
lmites de validacin sealados en el artculo cincuenta
para el concurso real. Este procedimiento, adems, fue
ya enunciado por el Acuerdo Plenario nmero cuatro-dos
mil nueve/CJ-ciento diecisis (Cfr. fundamento jurdico
octavo).
Dcimo Sexto. Al haberse ratificado con esta
resolucin el procedimiento pertinente para aplicar la
pena frente a casos de concurso real retrospectivo,
corresponde otorgar a dicha interpretacin
jurisprudencial el carcter de precedente vinculante, en
aplicacin de lo autorizado por el inciso uno, del artculo
trescientos uno-A, del Cdigo de Procedimientos
Penales.
DECISIN
Por estos fundamentos, declararon:
I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
ochocientos noventa, del treinta de enero de dos mil
catorce, en el extremo que conden a Hembert Vladimir
Barrutia Bonilla, como autor del delito contra el patrimonio,
en la modalidad de estafa, en perjuicio de Francisca Isabel
Pea Tordoya, y como tal le fij en veinte mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar junto con los dems sentenciados a favor de la
parte agraviada.
II. HABER NULIDAD en la misma sentencia, en
cuanto le impuso diez aos de pena privativa de
libertad; reformndola: le IMPUSIERON seis aos
de pena privativa de libertad, sumada a los diecisis
aos de pena impuesta en la sentencia del veinte de
julio de dos mil once (Expediente nmero dieciocho
mil ochocientos veintinueve-dos mil diez), confirmada
por sentencia del cinco de diciembre de dos mil once,
produce una pena total de veintids aos, la misma
que con el descuento de carcelera que purga desde el
veinte de abril de dos mil ocho, vencer el diecinueve
de abril de dos mil treinta.
III. DIPUSIERON que los fundamentos jurdicos
dcimo al dcimo quinto de la presente Ejecutoria
constituyen precedente vinculante. ORDENARON su
publicacin en el diario oficial El Peruano, y en el portal de
la pgina web del Poder Judicial. Y los devolvieron.
S. S.
SAN MARTN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte general. Lima:
Grijley, 2006, p. 703.
J-1399431-1
 El Peruano
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