Filosofa del Derecho I Nelson Reyes

5. DERECHO COMO CONCEPTO CULTURAL

Este explica o refleja los dems problemas o dificultades ya nombrados. El

Derecho es una realidad cultural.

Debemos recordar la distincin entre el mundo de la naturaleza y el mundo de

la cultura.

El mundo de la naturaleza

Hay cosas que al hombre le vienen dadas, pues estn ah y del que forma
parte en tanto animales que son. El hombre no invent los ros ni los astros ni
los animales. Tampoco invent los desastres naturales. Ese es el mundo de la
naturaleza y que da origen a las ciencias naturales.

El mundo cultural:

Hay otro mbito en el que estamos cada vez ms prximos, que ha sido
formado y construido por el ser humano. Las ciudades son un paradigma.
Dentro de la realidad cultural todo lo que el hombre piensa y crea todava
se puede hacer una distincin:

Objetos que tienen entidad fsica y material como la ropa, la tecnologa,

los edificios, etctera.
Objetos que no tienen entidad fsica o material como la ciencia, las
concepciones morales o polticas, etctera.

CARACTERSTICAS DE LOS CONCEPTOS CULTURALES

1. Reflejan un pensamiento del hombre acerca de algo de la vida,

de la sociedad y del hombre mismo.

El mrito de una pintura no est en el color, sino en su sentido y significado.

Una novela no consiste en un mamotreto de hojas con signos negros, sino en
eso que alguien pens.

2. Tienen un carcter histrico. En un sentido amplio, todo es histrico,

porque todos estamos en la historia en el tiempo. Sin embargo, cuando
se usa el trmino histrico para caracterizar algn tipo de realidad, lo
que se quiere destacar es que su existencia y su sentido estn
inseparablemente ligados al momento histrico y a las
circunstancias histricas del que ha surgido.

No son formas en las que "salgamos a atrapar la experiencia", sino que son
ideas que surgen de la misma vida y experiencia en determinadas
circunstancias. Son estructuras tradas de la misma realidad.
Representan una sistematizacin y adecuacin de la vida humana desde un

1
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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punto de vista relevante, de tendencias, de corrientes ideolgicas, de tensiones

y de pensamientos. Son modos de aprehensin de una parte de la
historia en algn momento determinado.1

El derecho o lo jurdico tiene este rasgo, por lo que en la historia del

pensamiento, no solamente la interpretacin de los autores, sino que
tambin ha cambiado la propia realidad jurdica. El derecho romano no
es el derecho contemporneo ni las instituciones griegas o medievales son las
instituciones modernas.

***

LECCIN 4: EL DERECHO COMO LO JUSTO Y LA TEORA CLSICA DE LA

JUSTICIA. EL FENMENO JURDICO EN LA ANTIGEDAD. LO JUSTO Y LA
JUSTICIA.

Comenzaremos con una suerte de fenomenologa de la Antigedad Clsica. En

la Antigedad, la palabra derecho, no fue el nombre que se dio a ciertas
estructuras, instituciones y conductas que los mismos historiadores han
identificado con lo jurdico. El profesor hablar de lo jurdico para no hablar
de derecho, porque esta ltima es una nocin algo contempornea.

EL IUS Y LO JUSTO

Se hablaba de IUS IURE, surgida del latn de Roma. En Roma tambin haba
leyes, pero las leyes no se identificaban con lo jurdico, lo que nos puede
resultar algo extrao en nuestra cultura legalista. IUS puede ser traducido
como LO JUSTO O LO AJUSTADO; tena un sentido adjetivo o atributivo,
pues el iure declaraba la legitimidad o adecuacin de una cierta medida, en su
origen, de fuerza, en conflicto de intereses, fundamentalmente econmicos.

Y aunque hoy da la nocin de justicia es algo elevado, nunca ha perdido un

carcter matemtico o aritmtico, en cierto sentido, econmico. Si
alguien me da 3 y yo le doy 2, soy injusto. La nocin de derecho como regla
o regulacin no era la nocin ms propia en Roma y menos todava la nocin
de derecho subjetivo, desconocida para romanos y griegos.

La decisin del iudex de ajustamiento fue considerada a la hora de tomar

otras decisiones y los estudiosos del derecho fueron conociendo estas
decisiones y cmo eran usadas en decisiones nuevas. Surge entonces algo as

1 Pensemos en el trmino Estado. Se puede usar en un sentido amplsimo

como cualquier organizacin poltica, aunque de manera imprecisa. Pero en
sentido estricto, Estado alude a una determinada forma de organizacin
poltica que surge en un momento histrico determinado y no por casualidad.

2
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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como un sistema de decisiones. As, lo jurdico ES LO QUE DECLARABAN

LOS JUECES.

Los romanos fueron clebres en la creacin de soluciones, que luego formaron

cdigos. Sin embargo, no reflexionaron mucho sobre el sentido de eso
que hacan. Quienes reflexionaron sobre eso fueron los griegos.

***

LO JURDICO EN EL MUNDO GRIEGO

Lo jurdico no se llamaba derecho ni ius o lo ajustado. El trmino

equivalente a ius es TO DIKAION, que significa lo justo. Para examinar la
nocin de lo justo en la Grecia Clsica, no queda otro recurso que el lenguaje
mismo. Hay ciertos trminos que son claves para ingresar por diversos lados a
la comprensin de la cultura y juridicidad clsica.

a) To dikaion

Aristteles habla de la justicia. La justicia era una virtud o un mrito del ser
humano. l se ocupa del tema desde esa perspectiva, porque estaba haciendo
filosofa moral, pero la justicia la accin de justicia tiene un objeto: lo
justo o ajustado o to dikaion. Eso es lo que a nosotros nos interesa.

b) Phisys

Equivale al latn natura, que es naturaleza. Por eso para los griegos hablar de
naturaleza fsica es una redundancia. Luego analizaremos la distincin que
hicieron los estoicos y que fue recogida por Aristteles entre lo justo por
naturaleza y lo justo por ley.

c) Nomoi

Es norma o normatividad, ya que es el plural de normas. Se refiere a la

regulacin. Sin embargo, no equivale a ley o norma como lo entendemos
nosotros. Cuando nosotros pensamos en leyes, pensamos en una declaracin
formal o institucional de autoridad y escrita. El derecho clsico fue
originalmente consuetudinario y no escrito.

Adems, nomoi es regulacin social en un sentido amplio, vale decir,

indiferenciado. Es regulacin de la vida social y punto, es decir, no tena la
especificidad ni de lo moral ni de lo religioso ni de lo poltico ni de lo jurdico.
Era una cultura homognea, con lo que lo importante era lo correcto y lo
incorrecto.

La necesidad de distinguir entre lo correcto jurdicamente, polticamente,

moralmente y religiosamente surge cuando no pensamos igual y tenemos

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
 Filosofa del Derecho I Nelson Reyes

diversas concepciones jurdicas, polticas, morales y religiosas. Puede

el Estado mediante el derecho imponer concepciones morales o religiosas?
Volveremos sobre este tema.

En sus orgenes, lo jurdico fue eminentemente consuetudinario. Eso

explica la relacin entre nomoi y ethos.

d) Ethos

Literalmente significa costumbre. De all proviene la palabra tica. El

trmino latino era mores, que tambin significaba costumbre. De all proviene
la palabra moral. Para nosotros, no es comprensible que lo tico o lo moral sea
simplemente la costumbre. Para nosotros, lo tico y lo moral indica lo que se
considera correcto, humanamente aceptable, admisible y bueno
mientras que la nocin de costumbre no tiene un sentido valrico.

Entonces la relacin entre ethos y nomoi se da porque:

a) La regulacin social es eminentemente consuetudinaria

b) La costumbre tena un sentido normativo

La costumbre era lo que se estimaba adecuado para la buena vida social y

poltica como ir a la guerra, pagar impuestos, participar en el foro, criar a los
hijos. Era lo correcto. Entre las virtudes ticas no est solamente la justicia,
sino tambin la generosidad, la templanza.

e) Aret

Significa excelencia. De all proviene la palabra aristocracia gobierno de

los mejores. El trmino latino es virtus, que significa virtud. En sus orgenes,
aret se aplicaba a cualquier cosa. 2 Luego se us solo para aludir a la
conducta y las acciones del ser humano. Aun as, tuvo dos sentidos:

Virtud como el dominio o destreza. Ejemplo: Un virtuoso del piano.

Virtud como cualidad de la conducta o cualidades del ser humano.

No se refiere solo a cualidades que hoy llamaramos morales, sino tambin

otras. Por ejemplo, la sabidura.

2 Un cuchillo poda tener aret, es decir, era un cuchillo virtuoso o de

excelencia por tener la virtud de cortar.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.