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EL CONCEPTO DE PROBABILIDAD
EN PRUEBAS JUDICIALES

L. Jonathan Cohen
Queen's College, Oxford

1. La diferencia entre los patrones de prueba criminaly civil en

los tribunales inglesesy americanos.

Habitualmente se supone que el simple ciudadano ingls o

americano que fonna parte de un jurado usa, o se le insta a usar, los
mismos patrones de probabilidad y certeza en las deliberaciones
que hace en la sala del jurado que los que l mismo usa en su vida
cotidiana. As en 1849, Baron Pollock reconvena a su jurado con
las siguientespalabras1
Si la conclusin a la que se vean conducidos fuera que existe el mis-
mo grado de certeza en el caso que el grado de certeza que reque-
riran para sus propios asuntos serios e importantes, este es el grado
de certeza que requiere la ley y que los justificar al revertir con un
veredicto de culpabilidad.

Los ftlsofos del derecho se han inclinado, por tanto, a bus-

car una elucidacin de los patrones jurdicos de prueba en tnninos
de alguna teora general de la probabilidad. Al igual que los miem-
bros de los jurados, ellos han modelado su concepcin de probabi-
lidad dentro de un tribunal de justicia segn la concepcin que tie-
nen de probabilidad fuera del mismo.
Pero, para la ftlosofa en general, es ms iluminadora la
opuesta direccin de modelar. Es tan difcil encontrar argumentos
para decir con precisin de qu modo se concibe la probabilidad en
la vida cotidiana que vale la pena intentar ver qu luz puede arrojar
sobre esta concepcin una investigacin de la probabilidad judicial.
Es decir, vale la pena estudiar qu tipo de estructura ha de tener un
concepto de probabilidad si ha de servir a los propsitos relativa-
mente especializados y determinados de abogados, jueces y miem-
bros de un jurado. En efecto, hay buenas razones para creer que

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Jrl

278 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

precisamente el mismo concepto debe usarse tambin fuera de los

tribunales para una gran variedad de empresas cotidianas. En caso
contrario, todo el sistema de constituir jurados se apoyara en una
ilusin.
Ahora bien, en la ley inglesa y americana hay al menos dos
patrones d prueba. En un pleito civil se requiere a menudo, o nor-
malmente, que el demandante, para ganar, pruebe los hechos de su
causa segn la "preponderancia de la evidencia" o "el balance de
probabilidad". En una causa criminal la acusacin demuestra la
culpabilidad del acusado slo si prueba su causa con un grado de
probabilidad lo suficientemente cercano a la certeza como para que
la conclusin pueda ponerse "ms all de toda duda razonable".
Aunque se discute en ocasiones la terminologa exacta que debera
usarse en la descripcin de estos dos patrones de prueba, y aunque
tambin se invoca a vece.sun tercer patrn de prueba en los tribu-
nales americanos, el ncleo de la doctrina no se discute en modo al-
guno.2 Ciertamente la norma, hoy da, consiste en que para deter-
minar cuestiones de hecho se requiere de la acusacin un grado de
probabilidad alto y absoluto en las causas criminales,mientras que
el grado de evidencia requerido para ganar un pleito civil es, con
frecuencia, o normalmente, relativo al grado de evidencia ofrecido
por la parte perdedora.

2. Teoras sobre la probabilidad judicial.

Pero cul es la naturaleza de este concepto jurdico de

probabilidad, empleado tan a menudo y con tanta confianza? En
particular es una probabilidad matemtica? Esto es, se conforma
al clculo mat~mtico de probabilidades que tuvo su origen en Pas-
cal? Si se conforma a dicho clculo, tiene una estructura perfecta-
mente determinada y bien estudiada.3 Por ejemplo, la probabilidad
matemtica de cualquier cosa -la podamos medir realmente o no- I

se concibe normalmente como un nmero real mayor que, o igual

a, O y menor que, o igual a, 1. Adems, la probabilidad matemtica I

de un suceso obedece a un principio complementacional de nega-

cin, por el cual la probabilidad de la ocurrencia de dicho suceso y
la probabilidad de su no-ocurrencia suman siempre 1. La probabili-
dad matemtica obedece tambin a un principio multiplicativo de
conjuncin, por el cual la probabilidad de que dos sucesos indepen-

- - - - -- -- ----- - --
Ir

El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 279

dientes ocurran es igual al producto matemtico de sus probabili-

dades individuales. O, ms generalmente (para cubrir tambin el
caso de sucesosno independientes), el principio es que
PM (B & C, A) = PM (B, A) x PM (C, A & B),
donde "PM (..., ---)" significa "la probabilidad matemtica de la
conclusin de que ... sobre la premisa de que ---", o "la probabi-
lidad matemtica de que una cosa sea ... cuando es ---". As,
cuestionamos algo bastante defmido y muy importante cuando
preguntamos si el concepto de probabilidad que se invoca para esta-
blecer patrones de prueba es o no es una probabilidad matemtica.
En la literatura se pueden encontrar tres modos distintos de
contestar a esta cuestin.
Algunos escritores han mantenido, sin mayor cualificacin,
que las probabilidades all implicadas se toman, o deberan tomar-
se, como probabilidades matemticas. Por ejemplo, George Boole,
matemtico irlands del siglo XIX, no tuvo reparos en aplicar la
teora matemtica a la probabilidad de si una persona acusada en
un tribunal es culpable.4 Es claro que no consider en absoluto al-
go quimrico al suponer que esa probabilidad fuera una cantidad
medible. Y este modo de pensar no ha estado limitado a matemti-
cos ni al pasado. Tambin se encuentra ocasionalmente en revistas
de derecho americanas contemporneas, donde unas veces se conci-
be la probabilidad objetivamente como la medida de una frecuen-
cia, y otras veces subjetivamente como la medida de la intensidad
de la creencia de un miembro de un jurado. 5 Opiniones similares
se han desarrollado en la Europa continental respecto a sistemasle-
galescontinentales.6
Algunos comentadores, en nmero algo mayor, han mante-
nido que esta probabilidad es, en principio, matemtica, pero no es
calculable en la prctica -debido a la complejidad de los hechos
humanos, a la escasez de datos estadsticos relevantes, o a la difi-
cultad de medir la intensidad de una creencia. La probabilidad en
cuestin en un caso particular es un porcentaje u otro, dicen, pero
nadie puede determinar con exactitud cul es. Esta tesis es, por as
decirlo, una tesis subjuntiva o contrafctica. Si pudiramos medir
tal probabilidad, vienen a decir, sta se conformara a principios
matemticos, pero en la prctica no podemos medida. A menudo
estos escritores dan por supuesta, o dejan implcita, la tesis general
 280 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

de que tal probabilidad es una probabilidad matemtica, y se con-

tentan con dirigir la atencin a consecuencias particulares de este
hecho o con resaltar la imposibilidad prctica de hacer detennina-
ciones numricas exactas. Por ejemplo, T. Starkie insista en que
al referirse as a la doctrina de las probabilidades numricas lo ni-
co que se intenta es que se aplique el principio de las mismas para
que puedan hacerse algunas valoraciones de la fuerza de las probabi-
lidades independientes que concurran. Las nociones de los que han
supuesto que las probabilidades o relaciones simplemente morales
pudieran acaso representarse por nmeros o espacialmente, y que,
por lo mismo, estaran sujetas al anlisis aritmtico, slo pueden ser
consideradas como visionarias o quimricas.

Ms recientemente, L.H. Tribe ha argido elocuentemente

en favor de la opinin de que, excepto quiz en casos muy espe-
ciales, no es deseable la cuantificacin de las probabilidades judi-
ciales. La precisin aparente de tal cuantificacin es inevitablemen-
te engaosa, piensa Tribe, y tiende a socavar importantes valores
humanos. Pero no discute en modo alguno la opinin de que todas
las probabilidades involucradas obedezcan los principios del cl-
culo matemtico. Su objecin atae precisamente a la cuantifica-
cin real de estas probabilidades, no a su confonnidad con los
principios estructurales del clculo matemtico.7 De modo similar,
J. Michael y M.J. Adler mantienen que en la vista de una causa real
la probabilidad de una proposicin no es determinable con exacti-
tud, aunque suponen que obedece el principio complementacional
de la teora matemtica para la negacin, y detenninan que aqulla
es alta si y slo si es superior a O.5, Ymuy alta si y slo si es supe-
rior a O. 75.8 O, tambin, Z. Cowen y P.B. Carter nos dicen que
aunque tales probabilidades no son medibles, el patrn criminal es
"considerablemente ms alto que una mnima fraccin superior al
50%", y que en cualquier caso dado el patrn criminal es siempre
ms alto, "y siempre el mismo porcentaje ms alto" , que el patrn
civil en el mismo caso.9
Otros han mantenido, en lugar de esto, que las probabilida-
des involucradas no son, ni siquiera en principio, probabilidades
matemticas. Pero no es fcil aclarar qu estructura alternativa asig-
nan estos escritores a este tipo de probabilidad o cmo justifican lo
que dicen sobre la misma. Con su rotundidad caracterstica, Ben-
tham declar que la teora del azar (o sea, el clculo matemtico de
la probabilidad) es ~naplicablea la medida de fuerza probatoria, 10

--
r

El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales 281

y propuso su propia escala de medida. Por ejemplo, donde la fuerza

probatoria de la evidencia se viera incrementada con el nmero de
testigos, el incremento, de acuerdo con el esquema de Bentham, se-
ra siempre determinable con exactitud matemtica sumando el n-
mero de testigos concordantes y restndole el nmero de testigos
en desacuerdo.11 Pero Bentham no dio razones para preferir aqu
la adicin, por ejemplo, a la multiplicacin, y la sustracin a la divi-
sin, o para suponer que la evidencia de cada testigo concordante,
ceteris paribus, haba de ser tratada del mismo modo, en lugar de
estar sujeta a alguna ley como la del decremento de la utilidad mar-
ginal.12 Adems, Bentham mantuvo que los puntos de ventaja que
aceptara un testigo en una apuesta sobre la verdad de una proposi-
cin son una medida de la probabilidad que asigna a la proposi-
cin.13 Pero dado que se puede mostrar que el aceptar puntos de
ventaja dentro de un sistema de apuestas coherente constituye una
medida que se conforma a los axiomas de la probabilidad matem-
tica,14 hay al menos una inconsistencia prima facie en la postura de
Bentham. Por su parte, en Principiesof Orcumstantial Evidence de
Will,encontramos que se establece1s que
los trminos CERTEZA y PROBABILIDAD son, cuando se aplican
a la evidencia moral, esencialmente diferentes en significado de lo
que comportan en un sentido matemtico, en la medida en que los
elementos de certeza moral y probabilidad moral parecen ser ... in-
capaces de recibir expresin numrica.

Sin embargo, la misma autoridad nos informa que,16 cuando con-

curren varias circunstancias independientes que apuntan a la misma
conclusin, la fuerza probabilizante de la evidencia "se incrementa
en progresin geomtrica ms que en progresin aritmtica", aun-
que "ni el efecto combinado de la evidencia, ni cualquiera de sus
elementos constituyentes, admite 'computacin numrica". No est
claro cmo dos probabilidades no susceptibles de expresarse o com-
putarse numricamente pueden, no obstante, multiplicarse: cmo
se distingue la multiplicacin de la adicin en este curioso dominio
no-cuantitativo? No obstante, este docto escritor fue, al menos,
consistente al pensar que sus probabilidades no pueden ser proba-
bilidades matemticas. En efecto, nos dice que el producto de mul-
tiplicarlas es una probabilidad mayor que cada uno de los multipli-
candos independientemente; y las probabilidades matemticas no
se comportan de esta manera. Los nicos nmeros reales que al

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 "

282 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

multiplicarse tienen un producto de este tipo son los nmeros posi-

tivos mayores que 1, o los nmeros negativos de cualquier magni-
tud, mientras que todas las probabilidades matemticas son meno-
res que, o iguales a, 1 y mayores que, o iguales a, O.Otros escritores
tambin han aceptado 17la tesis de que
cuando diversas circunstancias independientes apuntan a la misma
conclusin, la probabilidad de que aquella conclusin sea justa no es
meramente la suma de las probabilidades simples de estas circunstan-
cias, sino la razn multiplicada o compuesta de ellas.

Pero desgraciadamente, ninguna de las autoridades que aceptan esta

tesis nos dice cmo la justificaran, ni nos proporcionan 'ninguna
exposicin sistemtica del concepto de probabilidad que suponen
all involucrado.

3. La naturaleza del argumento contra una teora matematicista.

El tercero de estos tres planteamientos es, en principio, y

con mucho, el ms fuerte, aunque en la prctica ha sido, tambin
con mucho, el peor establecido. Sus afirmaciones intuitivas o dog-
mticas sobre la incorreccin del matematicismo necesitan ser reem-
plazadas por un conjunto suficientemente convincente de argumen-
tos genuinos. Y sus alusiones, vagas e incoherentes, a un concepto
no matemtico de probabilidad han de ser reemplazadas por una
exposicin detallada de la estructura de tal concepto, por una ex-
plicacin de los mritos que posee para ser llamado un concepto de
probabilidad, y por una demostracin de su capacidad para desem-
pear lisa y fcilmente aquellas funciones que el concepto de pro-
babilidad matemtica puede llevar a cabo solamente con gran difi-
cultad o a costa de paradojas.
El presente artCulo se dedica a apuntar dos serias dificulta-
des en el enfoque matematicista de la probabilidad judicial, ya in-
terprete la probabilidad en forma exacta y cuantitativa, o vaga y
cualitativa.* Indudablemente, las probabilidades matemticas tie-
*
En un prximo libro -The Probable and the Provable, Clarendon
Press, Oxford University Press, 1977- apunto otras cuatro dificultades y
analizo en detalle el concepto no-pascaliano de probabilidad que se usa de
hecho en los tribunales y en otros muchos contextos. El caso general de la
probabilidad no-pascaliana ha sido argido en mi ensayo Probabilidad, de
inmediata aparicin en la serie "Cuadernos Teorema".
 les El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 283

eros posi- nen a veces un papel que jugar en las contrastaciones judiciales de
er magni- hechos. Pero en los casos en los que lo hacen, argir yo, constitu-
on meno- yen parte de las bases para la conclusin de la persona que contras-
~scritores ta los hechos, y no gradaciones de la medida en la:que estas bases
apoyan su conclusin.
la misma Ni tampoco tiene importancia el que se consideren los ra-
usta no es zonamientos de un tribunal sobre hechos como presunta justifica-
ircunstan. cin de un cierto acto que ha de ejecutar un jurado, u otro contras-
tador de hechos, en lugar de considerados como presunta prueba
>tanesta de una o ms proposiciones que ha de creer el contrastador de he-
ninguna chos. El mrito del razonamiento ha de ser valorado en ambos ca-
mponen sos, y lo que est en cuestin son los principios que controlan tales
valoraciones.
En la maYOrparte de las veces no ser necesario citar casos
aticista. reales u otras fuentes legales. La doctrina legal relevante apenases
oscura ni discutible. No es necesario que nos ocupemos de las con-
cipio, y troversias puramente legales sobre el peso de la prueba, la admisi-
ambin bilidad de la evidencia, la responsabilidad causal, etc. Ms bien, lo
. o dog- que es relevante y ha pasado inadvertido en gran medida son varias
Treem- consecuencias paradjicas resultantes de interpretar los patrones de
~umen- prueba jurdica en trminos de probabilidad matemtica. Unos
ncepto cuantos casos imaginarios ilustrarn estas consecuencias igual, o
or una mejor, que casos reales, porque pueden resaltarse mejor los puntos
IDaex- en cuestin. El simple hecho de describir tales consecuenciaspara-
pto de djicas significa proporcionar razones para rechazar la interpreta-
lesem- cin matematicista, porque el propsito predominante de las prue-
le pro- bas jurdicas en el sistema anglo-americano es mantenerse en estre-
n difi- cho contacto con concepciones profanas de la justicia y con el
buen sentido. Por descontado, estos argumentos contra la interpre-
cu1t~ tacin mateniaticista no serriconcluyentes, puesto que quienes es-
fa in- tn dispuestos a aceptar todas sus consecuencias paradjicas tienen
'aga y derecho a seguir manteniendo las suposiciones que las generan. Es-
tS tie- to es lo que sucede a menudo en filosofa. Pero al menos se habr
mostrado qu precio innecesariamente extravagante ha de pagarse
en don
,des y para mantener la interpretacin matematicista. La eleccion estriba-
Isa de r o en insistir en que hay solamente un tipo normal de sintaxis l-
de la gica para la probabilidad, que viene dado por el calculo matemti-
'd, de
co, o en admitir que hayal menos dos, de los cuales solamente uno
viene dado por el clculo matemtico. El primer enfoque economi-

--- -- - ----
 284 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

za en tipos de probabilidad, pero logra esta economa a expensas de

gran nmero de paradojas. El segundo enfoque puede eludir todas
estas paradojas, pero se compromete a la existencia de ms de un
tipo normal de sintaxis para la probabilidad.

4. Restricciones a la complejidad en casos civiles.

La norma para los pleitos civilesrequiere que el demandan-

te pruebe cada elemento de su causa sobre el balance de probabili-
dad. Ahora bien, si esta probabilidad se interpreta como una proba-
bilidad matemtica, el principio de conjuncin para tales probabili-
dades impondra algunas curiosas restricciones a la estructura de la
prueba.
El modo ms natural de interpretar el requisito de un balan-
ce de probabilidad matemtica es interpretado como un requisito
de que la probabilidad de la causa del demandante, segn los he-
chos expuestos ante el tribunal, sea mayor que la probabilidad de la
causa del demandado. Entonces, de acuerdo con el principio com-
plementacional de negacin para la probabilidad matemtica, la
probabilidad de cada uno de los alegatos factuales del demandante
tendra que ser mayor que 0.5 para superar las probabilidades rele-
vantes del demandado. Pero qu diremos entonces sobre la proba-
bilidad de la causa del demandante como un todo -sobre la proba-
bilidad de la conjuncin de sus diversos alegatos? Es de presumir
que tampoco caera por debajo de 0.5, o habra un balance de pro-
babilidad en favor de que al menos uno de los alegatos del deman-
dante fuera falso. Difcilmente se hara justicia si un demandante
tuviera que ganar una causa que, cuando se la considerase como un
todo, fuera ms probablemente falsa que verdadera. De aqu que
bajo la interpretacin. matematicista el tribunal necesitara estar
ojo avizor con respecto a las probabilidades separadas de esos di-
versos alegatos, por si aqullas no fueran lo suficientemente altas
como para producir una probabilidad mayor que 0.5 para la con-
juncin, cuando sta se calcula de acuerdo con el principio normal
de multiplicacin. Por ejemplo, si la causa tiene dos elementos in-
dependientes, al menos uno de los dos alegatos componentes debe
tener una probabilidad sustancialmente superior a 0.501. Suponga-
mos que un conductor pone un pleito a su compaa de seguros
porque sta se niega a indemnizarle despus de un accidente. Su-

--- -- -- - - -- - - - - - -
 El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 285

pongamos que los dos elementos componentes a discutir sean, pri-

mero, cules fueron las circunstancias del siniestro, y segundo, cu-
les fueron los trminos del contrato del seguro del conductor. En-
tonces, si se asigna a cada uno de estos dos elementos una probabi-
lidad de 0.71, puede determinarse que el resultado conjunto tiene
una probabilidad suficientemente alta, puesto que 0.712 es mayor
que 0.501. Pero si a uno de los elementos componentes se le asig-
nara una probabilidad de slo 0.501, entonces al otro elemento
componente se le debe haber asignado una probabilidad muy cer-
cana al. En caso contrario, el producto de las dos probabilidades
no sera lo bastante alto como para satisfacer los requisitos de la
justicia. O, en otras palabras, si uno de los elementos componentes
est determinado en el balance de probabilidad (ya se entienda que
este balance caiga en 0.501, 0.51, 0.6, o incluso una cifra ms ele-
vada), el otro debe en efecto estar determinado ms all de toda
duda razonable. Pero aunque esta restriccin parezca una conse-
. cuencia necesariade interpretar que el patrn en los casosciviles
requiere prueba en base a un balance de probabilidad matemtica,
parece ser que esta es una regla desconocida para los jueces y no
respetada por los que contrastan los hechos.
Otra consecuencia desafortunada de aplicar el principio de
conjuncin para las probabilidades matemticas del modo descrito,
es una severa restriccin sobre el nmero de elementos componen-
tes independientes en un caso singular. Por ejemplo, si un nico
alegato est compuesto de diversos puntos independientes, y para
establecer cada punto se necesita un testigo (o grupo de testigos)
separado, entonces cuanto ms alto sea el nmero de testigos (o
grupos de testigos) que se necesite, tanto ms fiable ser cada testi-
go o grupo de testigos. As, si ningn testigo (o grupo de testigos)
pudiera tener una probabilidad mayor que 0.9 de decir la verdad,
no podra ganarse ningn caso que conjuntara ms de seis puntos
componentes que fueran mutuamente independientes y cada uno
requiriera un testigo (o grupo de testigos) separado -puesto que
0.97 es menor que 0.5. An podra imponerse un lmite ms bajo
al nmero posible de tales elementos componentes si se considerara
que el balance de probabilidad conlleva una probabilidad matem-
tica sustancialmente ms alta que 0.501. Por ejemplo, si el deman-
dante ha de conseguir, para ganar, un grado de 0.7, no sera posible
que hubiera ms de tres elementos. Y una probabilidad de 0.7 dif-

- - - - - - - - -
I
I
.-

286 El concepto de probabilidad en pruebas judiciales

cilmente puede parecer un grado demasiado alto para determinar

casos civiles que afecten a la fortuna de un hombre o a su reputa-
cin, o a la actuacin de grandes empresas comerciales. Pero si el
concebir las probabilidades jurdicas como probabilidades matem-
ticas tuviera como resultado forzar al tribunal a no hacer justicia en
las causas que involucren elementos fcticos altamente complejos,
esta concepcin sera totalmente inadecuada.
Sin duda, el demandado aceptar a menudo algunos de los
puntos componentes del demandante. Si concentra sus esfuerzos en
refutar justamente uno o dos de los elementos de la causa del de-
mandante, puede calcular bien que en la prctica tendr una posibi-
lidad mayor de persuadir al jurado para dar un veredicto contra el
demandante, que si rehusa admitir punto alguno e intenta demoler
laboriosamente uno tras otro cada uno de los puntos del deman- I
dante. De aqu que en muchas causas complejas no surgiera de he- I
cho la dificultad de componer probabilidades matemticas. Los I
puntos aceptados por el demandado podran recibir cada uno una ~
probabilidad matemtica de 1, y todo 10que es necesario es que el
punto o los puntos disputados compusieran una cifra superior a
0.501 o 0.7, o donde se estime que caiga el umbral del balance. Es-
ta prctica minimizara tambin los costos que tendra que pagar el
demandado si perdiera. No obstante est siempre abierto en princi-
pio al demandado discutir cada uno de los puntos componentes de
la causa del demandante y, algunas veces, en la prctica puede inte-
resarle hacerlo as, especialmente cuando el contrastador de los he-
chos es un juez que celebra la sesin sin jurado. Por ejemplo, una
compaa de seguros puede querer combatir la interpretacin que
hace el demandante de su pliza de seguro, por temor a obligacio-
nes similares en otros casos. Pero puede tambin que quiera com-
batir la versin que hace el demandante de las circunstancias de_su._
accidente, puesto que sus posibilidades de xito pueden ser mayo-
res; y quizs, para demostrar que es posible una explicacin plausi-
blemente diferente del accidente, puede ser necesario refutar diver-
sos alegatos del demandante. As podran resultar operativas las di-
ficultades latentes en el anlisismatematicista.

S. La cuestin de independencia.

En las secciones 5-8 se considerarn cuatro modos posibles

 -- -. ------. - _.- --- -- .. -- .- --. . - - -- ------ . ---- -.- - ----- - --- -. --- -- -.
..

El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales 287

de soslayar estas dificultades.

Un camino es argir que las probabilidades matemticas de
los puntos componentes en una causa civilraramente son indepen-
dientes. Por ejemplo, lo que han hecho realmente las partes ligadas
por un contrato puede ser relevante para determinar los trminos
del contrato. De aqu que el principio que, normalmente, opera en
este caso no sea el principio que es vlido solamente para probabi-
lidades independientes, a saber:
PM(B& C, A) = PM(B,A) x PM(C,A).
En lugar de dicho principio opera el principio ms general que es
vlido tambin para probabilidades dependientes, a saber:
PM(B& C, A) = PM(B,A) x PM(C,A & B).
Consecuentemente, puede argirse, la probabilidad matemtica del
resultado conjunto no es, necesariamente, mucho ms baja que la
de cada resultado componente, puesto que podemos suponer que
PM(S, Q & R) es sustancialmente mayor que PM(S, Q), donde R y
S son dos puntos componentes en la causa del demandante, y Q la
evidencia total.
Pero la dificultad que presenta este argumento es que con
bastante frecuencia el margen de desigualdad entre PM(S, Q) y
PM(S, Q & R) en tal caso es muy pequeo, o que PM(S, Q & R)
es incluso menor, no mayor, que PM(S, Q). Supongamos, por ejem-
plo, que los elementos componentes en un pleito civil por incum-
plimiento de contrato sean los trminos del contrato y la actuacin
real del demandado. Si la actuacin real del demandado constituye
una premisa que es relevante para inferir los trminos del contrato,
entonces si el demandante alegauna discrepancia entre los trminos
y la actuacin, ser ms difcil de probar que si la actuacin real del
demandado fuera irrelevante para inferir los trminos del contrato.
Ms especficamente, supongamos que el demandante al probar los
trminos de su contrato tiene que probar tanto el lugar donde el
demandado tena que construirle una casa como tambin la fecha
en la que tena que estar acabada, y que asimismo tiene que probar
que no se acab ninguna casa en ese lugar con esa fecha. Suponga-
mos que ninguna de las tres probabilidades ha de ser considerada
como independiente de las otras, y que el demandante prueba los
elementos componentes de su causa de modo tan efectivo que las
probabilidades a multiplicar conjuntamente son 0.8, 0.8, Y 0.75.

- --
 . _0.- ___ _ __ _
--

288 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

La interpretacin matematicista parece llevar inevitablemente a la

conclusin paradjica de que la justicia exigira que l perdiera su
causa, puesto que 0.8 x 0.8 x 0.75 es menor que 0.5. Por una par-
te, el demandante ha satisfecho manifiestamente el requisito legal
de probar cada elemento de su causa sobre el balance de probabili-
dad; por otra parte, es claro que no merece ganar.

6. Se sita el balance de probabilidad entre los alegatos del de-

mandante y los del demandado?

Un segundo modo de intentar redimir aqu a la teora mate-

maticista consiste en argir que las dificultades anteriormente men-
cionadas surgen porque la frase "el balance de probabilidad se in-
terpreta errneamente como denotando el balance entre la probabi-
lidad de una cierta proposicin (o evento) y la probabilidad de su
negacin (o no-ocurrencia). Esta construccin asegura (puesto que
la probabilidad matemtica de no-S es siempre 1 - s cuando la pro-
babilidad matemtica de S es s) que no puede establecerse nada en
base al balance de probabilidad si su propia probabilidad es menor
que, o igual a, 0.5. Y esto a su vez restringe drsticamente la medi-
da en que pueden componerse por multiplicacin las probabilida-
des de los elementos componentes. Por tanto, podra argirse, no
deberamos interpretar la frase "el balance de probabilidad" como
denotando el balance entre la probabilidad de S y la probabilidad
de no-S, sobre Q, donde una parte del caso afmna S y su oponente
afirma no-S y Q establece los hechos ante el tribunal, sino ms bien
como denotando el balance entre la probabilidad de S y la probabi-
lidad de, digamos, R, donde una parte afirma S, la otra afirma R, y
S Y R, aunque mutuamente inconsistentes, no agotan el dominio
de posibilidades. Por ejemplo, el demandante puede asegurar que el
demandado era el conductor de un coche que colision con su pro-
pio coche a las dos de la maana del 20 de octubre de 1971, Y el
demandado podra asegurar que l estaba en su casa, en la cama, a
esa hora y ese da (cuando podra haber asegurado, en lugar de es-
to, que estaba en una fiesta, o que se qued trabajando hasta tarde,
o que estaba en el extranjero, etc.). Se seguira de aqu que S po-
dra ser establecido "sobre el balance de probabilidad" si se mos-
trara que S tiene una probabilidad de, digamos, 0.2 sobre Q, y que
R tiene una probabilidad de 0.1. Un demandante podra entonces

- - --- --- - - - - -
 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales 289

establecer cada uno de los puntos componentes independientes,.

cualquiera que sea el nmero de ellos, sobre el balance de probabi-
lidad, en este sentido, y el principio de conjuncin de la probabili-
dad matemtica le permitira todava haber establecido la conjun-
cin de sus afirmaciones componentes sobre el balance de probabi-
lidad, en el mismo sentido. En efecto, cuando cada s., y r., son n-
meros reales, si sI> r l' S2 > r2' ..., Sn > rn ' entonces (s 1 XS2 X ...
x sn) >(r1 x r2 X... x rn).
Este modo de salir de las dificultades podra encajar en al-
gunos tipos de casos, como los que involucran ms de dos partes o
donde se solicita del tribunal algn tipo de declaracin. Pero dif-
cilmente encaja en los tipos cannicos de causas civilescon dos par-
tes, donde el demandado gana si refuta la alegacin del demandan-
te. Suponer que encaja en estos casos sera suponer que se le exige
siempre al demandado no simplemente refutar las alegaciones del
demandante, aunque pueda hacerlo, sino tambien establecer algu-
na aseveracin positiva propia. Tal suposicin introduce una cate-
gora general de onus probandi que no existe en el momento ac-
tual, y pertenece a un sistema legal basado en objetivos inquisito-
riales ms que a un sistema basado en el procedimiento contrario.
Incluso en el ejemplo del pargrafo previo, el tema real a discutir
ante el tribunal sera si el demandado era o no era el conductor del
coche implicado en la colisin, y no de si el demandado era el con-
ductor del coche o estaba en la cama a esa hora. Tambin, si hay
evidencia directa de un hecho alegado por el demandante, la causa
puede mantenerse o perderse con la fiabilidad del testigo del de-
mandante. La cuestin radica, entonces, ntegramente en una dico-
toma, entre fiabilidad y no-fiabilidad. Pero tambin, un alegato del
demandante puede ser negativo en su forma, p. ej., que el demanda-
do nunca le ha pagado su sueldo, y entonces al litigio entre deman-
dante y demandado debe asignrsele de nuevo una dicotoma ab-
soluta de resultados: fueron pagados los sueldos, o no? De modo
similarJ en un pleito por difamacin, un elemento puede ser la ver-
dad o falsedad de la proposicin alegada como difamatoria. Pero
todo lo que tiene que hacer el demandante a ese respecto es esta-
blecer la falsedad de esta proposicin. Si decide establecer la verdad
de alguna otra proposicin inconsistente con la difamacin alegada
lo hace como un medio para establecer la falsedad de la difama-
cin, no como un fin en s mismo.

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 1
I
I

290 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

7. Consiste el balance de probabilidad en la diferencia entre

probabilidadesanterioresy posteriores?

En tercer lugar, podra sugerirse an otra interpretacin de

la frase "prueba sobre el balance de probabilidad". Quizs sta no
signifique que la probabilidad de la conclusin deseada deba ser
mayor que la de su negacin, ni que la probabilidad del alegato de
la parte vencedora deba ser mayor que la de algn alegato contra-
rio, sino que los hechos deben ser favorablemente relevantes para la
conclusin deseada. Es decir, la probabilidad de la conclusin de-
seada segn los hechos expuestos ante el tribunal debe ser mayor
que la probabilidad anterior de esta conclusin (en lugar de igual a,
o menor que, sta). Brevemente, quiz el requisito sea que
PM(S, Q) > PM(S). La ventaja manifiesta de esta interpretacin
consiste en que evitamos la dificultad previa sobre la carga de la
prueba y que, por muchos componentes independientes SI' S2' ...,
Sn que tengamos, la probabilidad de la conjuncin SI & S2 & S3 &
... & Sn segn los hechos expuestos ante el tribunal es siempre ma-
yor que la probabilidad anterior de esta conjuncin si la probabili-
dad-segn-Ios-hechos de cada uno de los puntos componentes es
mayor que su probabilidad anterior.
Tal interpretacin puede, en la prctica, funcionar igual-
mente, tanto para resultados no-independientes como para resul-
tados independientes. No obstante, la interpretacin es difcil-
mente defendible. La dificultad radica en que, en determinadas cir-
cunstancias, permite a un demandante probar toda su causa sobre
el balance de probabilidad aun cuando no consiga establecer uno
o ms de sus propios puntos componentes. Por ejemplo, suponga-
mos que el demandante tiene que establecer cuatro puntos inde-
pendientes SI' S2' S3' Y S4. Supongamos que las probabilidades.
anteriores de cada uno de ellos es 0.5, y que tanto SI' S2' como
S3 tienen, segn los hechos, una probabilidad de 0.9, mientras que
S4 tiene una probabilidad de 0.4, segn estos mismos hechos. En
estas circunstancias, PM(SI & S2 & S3 & S4' Q) >PM(SI & S2 &
S3 & S4)' incluso aunque PM(S4' Q) <PM(S4). Pero los tribunales
no permitiran, normalmente, ganar a un demandante a no ser que
hubiera establecido cada uno de sus puntos componentes sobre el
balance de probabilidad. Esto ltimo es tanto condicin necesaria
como suficiente para la victoria. Cuando se tiene en mente la nece-

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 - . - ---_.-----_.--
--

El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 291

sidad de esta condicin, la interpretacin propuesta puede dar lu-

gar fcilmente a que la causa del demandante aparezca ms justa
de lo que le permitirn los tribunalesl8 mientras que, cuando te-
nemos en mente la suficiencia de la condicin, la interpretacin
matematicista cannica -en el modo que ya hemos visto- hace a
menudo que la victoria parezca injusta.
Quiz esta dificultad particular en la interpretacin pro-
puesta pudiera ser eludida suponiendo algn requisito legal apropia-
do. "Es competencia de la ley, no del sentido comn", podra de-
cirse, "el que cada punto componente sea establecido sobre el ba-
lance de probabilidad, independientemente de cualquier necesidad
que pueda haber de establecer el caso completo". Pero tal regla le-
gal requiere una justificacin racional, y es difcil ver de dnde ha
de provenir sta si no es de una imposibilidad de probar siempre el
caso completo segn el balance de probabilidad sin probar de la
misma manera cada elemento componente.
Hay adems otra dificultad que no puede ser eludida de es-
te modo. La interpretacin propuesta supone que puede asignarse
de modo incontrovertible una posibilidad positiva previa a cual-
quier alegato que se someta ante el tribunal. Pero por qu habra
de ser esto as? Si el grado de una probabilidad afecta a la cuestin
en litigio, la justicia requiere que ambas partes tengan la oportuni-
dad de aportar evidencia relevante para su determinacion. La idea
misma de una distincin entre probabilidades anteriores que no
pueden discutirse ante el tribunal, y probabilidades posteriores que
s pueden discutirse, parece oler a injusticia de procedimiento.

8. Necesita el alegato del demandante una evaluacin global?

Hay tambin un cuarto modo de tratar de evitar las dificul-

tades generadas por la naturaleza multiplicativa del principio de
conjuncin de la probabilidad matemtica. Si la regla referente al
balance de probabilidad no puede ser reinterpretada de mod que
podamos escapar a las dificultades que comporta, quiz podamos
intentar alcanzar esta misma meta restringiendo el mbito de apli-
cacin de la regla. Podra argirse que estas dificultades surgen sola-
mente si suponemos que en un pleito civil debe ganarse la causa
globalmente sobre el balance de la probabilidad matemtica. Podra
decirse que todas las dificultades surgen del intento de componer

- --
 292 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

en una nica cifra completa las diversas probabilidades diferentes

relativas a los elementos componentes en litigio. As, hay una ma-
nera obvia de evitar las dificultades, aunque todava se suponga que
las probabilidades establecidas por la prueba jurdica son probabili-
dades matemticas. En una causa donde est en litigio ms de una
cuestin de hecho, vemos que no hay dificultad en aplicar la regla
sobre el balance de probabilidad slo a cada elemento componente,
y no al caso globalmente considerado. El demandante gana, podra-
mos decir, si y slo si establece cada elemento componente sobre el
balance de probabilidad matemtica. De aqu que no exista dificul-
tad en componer conjuntamente las probabilidades separadas, y
por tanto el principio de conjuncin multiplicativo de la probabili-
dad matemtica no genera restriccin alguna sobre el nmero prac-
ticable de elementos componentes o sobre los grados de probabili-
dad en los que stos puedan resolverse.
Sin embargo, para un matematicista, evitar la dificultad pos-
tulando que el resultado de una causa civil compleja no debe eva-
luarse globalmente es como cerrar los ojos para pretender que lo
que uno no ve no existe. Pues, si por cualquier circunstancia tal re-
sultado tuviera que ser evaluado globalmente de acuerdo con los
principios de la probabilidad matemtica, el resultado que se pro-
ducira en muchos casos sera el opuesto al que declararan los mis-
mos tribunales. Aun cuando las probabilidades de tres elementos
componentes independientes en la causa de un demandante fueran,
digamos, 0.8, 0.8 y 0.75, una evaluacin matemtica adjudicara el
caso globalmente al demandado, no al demandante. Qu tipo de
justicia sera hacer caso omiso de este hecho si fuera realmente la
probabilidad matemtica lo que estaba en litigio?19
La misma cuestin se plantea de modo particularmente ,I
'1
fuerte con respecto a causas criminales. Presumiblemente,.segnla 'l.
interpretacin matematicista, una prueba ms all de tod~ duda ra-
zonable es una prueba con un grado de probabilidad tal que no dis-
ta ms que un brevsimo intervalo de la certeza. Pero aunque se
pruebe hasta tal grado cada elemento del crimen alegado -p. ej.,
si se prueba que el dedo del acusado oprimi el gatillo, que la vc-
tima muri como resultado del disparo, y que el acusado buscaba
tal resultado- la conjuncin de los elementos puede an no llegar a
probarse por todo ello en el grado apropiado. Qu tipo de justicia
sera ejecutar a un hombre, o enviado durante un largo perodo a la

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 El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 293

crcel si no se hubiera probado que era responsable del crimen glo-

balmente considerado?

9. La paradoja del "colado".

El principio de negacin para la probabilidad matemtica

genera otro tipo de dificultades. La interpretacin matematicista
tiene que aceptar que si la probabilidad judicial de la culpabilidad
de un acusado es x, la probabilidadde su inocenciaes 1 - x. De
aqu que si x fuera lo suficientemente elevada como para que la
culpabilidad de un acusado estuviera ms all de toda duda razona-
ble y su condena fuera, por tanto, legalmentejusta, la probabilidad
en este caso de que se condenara, legalmente, a un hombre inocen-
te, sera de 1 - x. De modo similar, segn la interpretacin mate-
maticista, la probabilidad de que en un caso civil el litigante perde-
dor mereciera ganar sera de 1 - x, cuando la probabilidad de que
el litigante ganador mereciera ganar era x.
Ahora bien, este tipo de cosas podra ser tolerable precisa-
mente en relacin con casos criminales. Si el grado de probabilidad
matemtica, ms all del cual c.ualquierduda es tenida por razona-
ble, se fija lo suficientemente alto, entonces tal vez el margen segn
el cual el sistema legal admite oficialmente la probabilidad de que
se condene a un hombre inocente resulte ser suficientemente pe-
queo. Pero qu sucede con los casos civilespara los que la ley, en
Inglaterra y Estados Unidos, requiere solamente una preponderan-
cia de probabilidad? En cualquier causa de este tipo el umbral de
prueba debe constituir un grado de probabilidad sustancialmente
ms bajo. Y consecuentemente, si se utilizan probabilidades mate-
mticas y se aplica un principio de negacin complementacional,
-la probabilidad de que el litigante perdedor mereciera--ganar,no
puede en modo alguno desdearse. Supngase que el umbral de
prueba en las causas civilesfuese interpretado judicialmente con un
grado de probabilidad matemtica de 0.501. No implicara esto el
que los jueces aceptaran un sistema en el que la probabilidad ma-
temtica de que el litigante perdedor mereciera ganar podra ser,
en ocasiones, de hasta 0.499? Y esto difcilmente parece ser el
recto espritu de la administracin de justicia.
Considrese, por ejemplo, un caso en el que todos admiten
que 499 personas han pagado por entrar en un rodeo, y que se

---- - ---
 294 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

cuentan 1.000 personas en los asientos, entre las cuales se encuen-

tra A. Supongamos que no se dieron entradas y que no hay testi-
monio alguno respecto a si A pag por entrar o salt la valla. En-
tonces, segn cualquier criterio plausible de probabilidad matem-
tica, hay una probabilidad de 0.501, segn los hechos admitidos, de
que no pag. La teora matematicista implicara, aparentemente,
que en tales circunstancias los organizadores del rodeo tienen dere-
cho a un veredicto contra A respecto al pago de la entrada, puesto
que el balance de probabilidad (y tambin la diferencia entre pro-
babilidades anteriores y posteriores) estara a favor de ellos. Pero
parece manifiestamente injusto que A perdiera su causa cuando se
est de acuerdo en que hay una probabilidad matemtica hasta de
0.499 de que, realmente, pag por entrar.
Por tanto, si los organizadores tuvieran realmente derecho a
obtener un veredicto contra A, entonces, presumiblemente, ten-
dran igualmente derecho a obtener un veredicto contra cada per-
sona que estuviera en la misma situacin que A. De modo que se-
ra concebible el que tuvieran derecho a recabar otros 1.000 pa-
gos de entradas, cuando se ha admitido que 499 han pagado real-
mente. La injusticia absurda de esta situacin es suficiente para
mostrar que hay algo equivocado por alguna parte. Pero dnde'!
No hay duda de que todos debemos admitir que, en la prc-
tica, se cometern a veces injusticias de [acto con un litigante, in-
cluso en el mejor de los sistemas legales.Sus abogados pueden pre-
sentar su causa torpemente, sus testigos clave pueden desaparecer,
los testigos de su oponente pueden estar dispuestos al perjurio, el
juez puede hacer el sumario parcialmente, el jurado puede emitir
un veredicto corrompido, y as sucesivamente. Despus de una lar-
ga experiencia en el funcionamiento de las instituciones humanas
-no podemos negamos a aceptar una probabilidad sustancial de que
un litigante que mereca ganar pierde de hecho. Pero la probabili-
dad que discutimos ahora es una probabilidad diferente. Es carac-
tersticamente estimada no por crticos exteriores de los tribuna-
les y otras instituciones humanas, sino por quienes contrastan los
hechos dentro de los mismos tribunales. No es la probabilidad so-
ciolgicamente localizable, en una jurisdicin particular, de que un
litigante que mereca ganar, pierda, sino la probabilidad legalmente
admisible de que en una ocasin particular, aun cuando estn pre-
sentes todos los testigos clavey digan lo que ellos creen, el litigante
 El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 295

que pierde mereciera ganar.

10. Cul es el umbral de prueba en las causas civiles?

Quiz el lector se encuentre tentado a objetar aqu que esto

demuestra solamente que debe suponerse que el umbral de prueba
en las causas civiles cae en un grado de probabilidad matemtica
mucho ms alto que 0.501. Pero tomemos nota de tres cosas.
En primer lugar, requerir un umbral mucho ms alto agra-
vara an ms las dificultades acerca de la conjuncin que hemos
discutido ms arriba. Aunque el lmite no se fijara por encima de
una probabilidad matemtica de 0.7, Y no hubiera ms de dos re-
sultados componentes independientes, las probabilidades de cada
uno de estos ltimos tendran que alcanzar un nivel de 0.85, si se
quiere conseguir una probabilidad suficientemente alta para el re-
sultado global. En efecto, el principio de conjuncin de la probabi-
lidad matemtica sera ahora tan restrictivo en causas civiles que
ninguno podra intentar vislumbrar siquiera la asignacin de una
probabilidad al resultado global si hubiera ms de tres resultados
componentes.
En segundo lugar, cuanto ms alto se ponga el umbral me-
nos plausible es suponer que es esto 10que se entiende por la frase
"el balance de probabilidades". Si se requiere un umbral de 0.8 o
0.9, la probabilidad matemtica que el que pierde tendra de ganar
no podra ser superior a 0.2 o 0.1, respectivamente. Pero la diferen-
cia entre 0.8 y 0.2, o entre 0.9 y 0.1 es una diferencia abrumadora
y no una mera "preponderancia". Si tomramos tal patrn de prue-
ba en las causas civiles, la diferencia entre ste y el patrn criminal
casi desaparecera.
En tercer lugar, aunque se ponga-el umbral en una probabi- .-
lidad matemtica tan alta como 0.8 esto parece representar an un
nivel de duda admisible escandalosamente alto para respaldar a un
sistema legal de jure. Respaldar un umbral de 0.8 es como permitir,
para cualquier pleito civil particular, que si en no ms de cuatro
quintos de las situaciones relevantemente similaresa los hechos que
se exponen ante el tribunal, el resultado real es similar a 10que pre-
tende un demandante, ste debera ganar su causa. Aunque se con-
sidere subjetivamente el umbral 0.8 como un grado de creencia, es
.

presumible que an se tenga que ajustar el grado de creencia a las

-- - --
 I ;r

296 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

frecuencias objetivas. As, con un umbral de 0.8 el patrn legal de

prueba autoriza al jurado, en efecto, a suponer que, para cualquier
pleito tal, a falta de evidencia en contra, el caso que se expone en
el tribunal pertenece a la categora de situaciones que prevalece en
cuatro de cada cinco ejemplos relevantes, y no a la categora que
prevalece en uno de cada cinco. Esta tesis parece tan paradjica co-
mo la suposicin de que si un apostador piensa que un caballo tie-
ne una posibilidad de cuatro a uno de perder una carrera particular,
es sensato que acepte cualquier nmero de apuestas sobre la victo-
ria del caballo con estos puntos de ventaja. Ms bien debera limi-
tar la cantidad de dinero que apuesta, o compensar progresivamen-
te los puntos de ventaja. Correspondientemente, si la sentencia por
daos y perjuicios en un proceso civil se ajustara normalmente en
cantidad a la probabilidad matemtica que el demandante tiene de
ganar, parecera en cierto modo msjusto que se considerara el um-
bral de prueba como una probabilidad matemtica de, por ejem-
plo, 0.8. Una sentencia relativamente benigna cuando se alcanzara
con mucha dificultad el nivel crtico, y una sentencia relativamente
ms dura cuando lo superara con amplitud, parecera una disposi-
cin equitativa. Pero la }(~yno conoce disposicin alguna de este ti-
po. Algunas veces se ha sostenido que se requiere un grado de pro-
babilidad especialmente alto en pleitos civilesen los que se litiga so-
bre una culpabilidad seria, como, tal vez, cuando se alega fraude o
adulterio.2o Pero no hay regla alguna que requiera que la sentencia
por daos y perjuicios en un pleito civil satisfactorio se ajuste en
cantidad a la probabilidad matemtica que el demandado tena de
ganar,21 y, en cualquier caso, ninguna regla de este tipo cubrira
demandas de actuaciones concretas o demandas de declaracin,
mandato, interdicto, orden, gracia, etc. Segn la interpretacin ma-
teniaticista, un hombre podra perder manifiestamente toda su for-
tuna si aquellas circunstancias propias que fueran evidentes tendie-
ran a situarlo en el lado de la mayora de alguna divisin crtica,
aun cuando realmente perteneciera a la minora.

11. Cundo constituyen evidencia admisible las probabilidades

estadisticas?
Qu puede replicar aqu el matematicista? Una lnea de
defensa de la interpretacin matematicista podra consistir en ar-

--- -- ---
 El concepto de probabilidad en pruebas judiciales 297

gir que la presencia de injusticias en ejemplos tales como el del ro-

deo se deben a un juicio de relevancia defectuoso. Quiz el hombre
acusado de no haber pagado su entrada fue un "boy-scout", y la
defensa podra haber aducido evidencia al e.fecto de que el 90 por
ciento de los ex-"boy-scouts" son por lo regular honestos en cues-
tiones de dinero. Esto es, si se hubiera informado al tribunal de to-
das las circunstancias que eran relevantes para la probabilidad esta-
dstica de que dicho hombre hubiera engaado a los organizadores
del rodeo, la clase de referencia para calcular esta probabilidad se-
ra bastante diferente. En lugar de ser precisamente la clase de las
personas que estn en el rodeo, podra ser, tal vez, la clase de los
ex-"boy-scouts" que estn en el rodeo, y la probabilidad estadsti-
ca de que un miembro "deesta clase haya dejado de pagar su entra-
da en el rodeo podra estar mucho ms cerca de 0.2 que de 0.501.
Pero la dificultad que presenta esta lnea de argumentacin
es que an sin la evidencia relativa a los "boy-scouts", ningn tri-
bunal admitira la culpabilidad de este hombre. Adems, aunque un
hombre honesto que se encuentra en el rodeo podra ser absuelto
de la sospecha por la evidencia de su carcter, puede haber otros ca-
sos en los que se mantenga la paradoja. Aunque se hayan tomado
en cuenta todas las circunstancias relevantes, la probabilidad mate-
mtica a favor del demandante podra ser, por ejemplo, de 0.501,
0.7 o 0.8. El sistema legal fomentara oficialmente una manifiesta
injusticia, segn la interpretacin matematicista, siempre que las
circunstancias relevantes de un hombre tendieran a situado del lado
de la mayora de alguna divisin estadstica crtica, aun cuando
realmente perteneciera a la minora.
De todo esto se desprende que es necesario defender el en-
foque matematicista de la probabilidad por algn otro camino. Qui-
z podra argirse, ms bien, que las paradojas del tipo discutido
surgen solamente porque la posibilidad de evidencia estadstica se
est aplicando a casos en los que la evidencia estadstica es inade-
cuada. La "evidencia estadstica", podra decirse, "es inadmisible
siempre que la cosa que va a ser probada sea un hecho sobre un in-
dividuo que implique un element relevante de decisin o volunta-
riedad.22 Las paradojas del tipo alegado no surgen de hecho, por-
que se evitan por medio de reglas legales relativas a la admisibilidad
de evidencia" .
Pero aunque los tribunales no permitieran, normalmente, la

- -- -- - - ---
 ,
298 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

evidencia estadstica para establecer probabilidad alguna sobre un

acto voluntario del demandado en cuestin, su reluctancia a actuar
as requiere una explicacin. No puede deberse a que esta eviden-
cia pueda considerarse por alguna persona reflexiva e inteligente,
pero ajena a los tribunales, como irrelevante para tal cuestin. Lo
que nos dice el vendedor avispado, por ejemplo, se basa en las lti-
mas estadsticas de las reacciones de diversostipos de clientes a di-
ferentes tipos de tcnicas de venta. En su lugar, la explicacin del
matematicista debe ser que, si no se excluye especficamente la
prueba estadstica para actos voluntarios, un sistema legal que acep-
te la prueba sobre el balance de probabilidad comportara por ello
una sustancial probabilidad de injusticia. Pero por qu, entonces,
los libros de texto competentes sobre leyes de evidencia nuca men-
cionan una tal regla de exclusin? Parece que en la prctica normal
no se echa en falta la necesidad de tal regla. Y esto, a su vez, sugie-
re que el concepto de probabilidad normalmente invocado al esta-
blecer patrones de prueba no es un concepto que entrae de hecho
tal posibilidad de injusticia. La paradoja se evita de forma ms plau-
sible rechazando la filosofa matematicista de la prueba que supo-
niendo que la estadstica es irrelevante para cuestiones sobre actos
voluntarios.
Gran parte de la dificultad parece estribar en que, si los pa-
trones de prueba son interpretados de acuerdo con una teora de
la probabilidad que tenga un principio complementacional para la
negacin, se entiende que los litigantes intentan dividir una canti-
dad determinada de mritos, por as decido, entre ellos. Tal inter-
pretacin considera como una necesidad oficialmente aceptada que
en un pleito civil los mritos de la causa del perdedor varan inver-
samente respecto a los mritos del ganador, y esto genera paradoja
cuando se admiten pruebas sobre el simple balance de las dos pro!'
babilidades. Ni podemos decir, entonces -como dicen a veces los
abogados en la prctica- que la causa del demandado es igualmente
buena segn los hechos en uno y otro de dos pleitos similares,
mientras que la causa del demandante es mejor en uno que en el
otro. .Pero podemos decir esto bastante consistentemente y evitar
-laparadoja si renunciamos a todo principio complementacional pa-
ra la negacin. Podemos suponer entonces que los litigantes estn
tomando parte en una contienda de fuerza legal, ms que dividien-
do una cantidad determinada de mritos o peso en la causa. La ni-

-- --- --- -- -- --
......

El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales 299

ca posibilidad de injusticia que puede admitirse oficialmente es la

posibilidad de que una de las partes pueda no haber llevado adelan-
te su causa con el suficiente rigor. Pero cuando sucede esto, el de-
fecto se encuentra en el litigante o en sus abogados o testigos, no
en el sistema legal.
El punto en discusin no ha pasado inadvertido a los tribu-
nales. Un juez de Masachussetsobservaba una vez:
No se ha insistido lo suficiente en que matemticamente las pro-
babilidades favorecen un tanto la prueba de una proposicin; por
ejemplo, el hecho de que los automviles de color fabricados en
el presente ao superen en nmero a los negros, no apoyara una
conclusin de que un automvil indeterminado del presente ao
sea de color y no negro ... Despus que se ha sopesado la eviden-
cia, esta proposicion se prueba por una preponderancia de evidencia
si se pone de manifiesto que es ms verosmil o probable en el sen-
tido de que la creencia real en su verdad, derivada de la evidencia,
existe en la mente o mentes del tribunal, a pesar de que puedan
subsistir algunas dudas.23

En otras palabras, el patrn de prueba para casos civilesha

de ser interpretado en trminos que lleven a esperar que, despus
que se han odo todas las evidencias,un balance de probabilidad en
favor de una cierta conclusin producir una creencia en la verdad
de aquella conclusin entre hombres razonables. As, necesitamos
un concepto de probabilidad que admita un umbral de aceptacin
racional, o de moderada creencia, lo que es bastante distinto del
umbral de creencia ms all de toda duda razonable. Pero este
concepto de probabilidad debe ser no-complementacional.

NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1 En R. v. Manning, 1849, 30 C.C.C. Sess. Papo 654, citado por R. Cross,

Evidence, 3a ed., 1967, p. 89, n. 1. C[. J.B. Thayer, ap. cit., p. 275: "Por lo
que se refiere a los principales mtodos utilizables, son todava esos modos
carentes de tcnica de todo razonamiento correcto del proceso lgico en sus
manifestaciones normales y ordinarias; y las reglas que lo gobiernan aqu son
las reglas generales que lo gobiernan en cualquier otra parte, las reglas ordina-
rias del pensamiento humano y la experiencia humana, que hay que buscar
en las fuentes ordinarias, y no en tratados legales".
2 C[. R. Cross, Evidence, 3a ed., 1967, pp. 86 ss., y E.W. Cleary (ed.),
McCormick's Handbaak al the Law al Evidence, 2a ed., 1972, pp. 793 ss.
No es fcil determinar con exactitud cundo, y cmo, la ley anglo-americana
lleg a aceptar el doble patrn. Pero no es esta una cuestin que me concier-

-- - -
 1'""

300 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

na aqu. Un cierto tipo de diferenciacin de tales patrones ha existido cier-

tamente, desde hace largo tiempo: el. E.W. Cleary, op. cit., p. 799.
La expresin "prueba con base en la preponderancia de evidencia" es
frecuentemente utilizada para el principal patrn de prueba en causas civiles.
Pero es claro que la preponderancia as mentada ha de ser preponderancia de
fuerza probativa, ms bien que preponderancia de mero volumen. E.W .Cleary,
op. cit., p. 793 ss. da razones para estar de acuerdo con J.P. McBaine, "Bur-
den of Proof: Degrees of Belief", 32 Califomian Law Review 1944, p. 242,
en que las tres formulaciones comunmente utilizadas "prueba con base en la
preponderancia de evidencia", "prueba por evidencia clara, contundente y
convincente" y "prueba ms all de toda duda razonable", deberan ser in-
terpretadas, respectivamente, como requerimiento de la prueba de que una
proposicin es probablemente verdadera (esto es, ms probablemente verda-
dera que falsa), de que es con alta probabilidad verdadera, y de que es casi
ciertamente verdadera.
3 Variaciones menores en la axiomatizacin de la probabilidad matem-
tica carecen aqu de importancia.
4 George Boole, An Investigation of the Laws ofThought, 1854, c. XXI.
5 Y."g., V.C. Ba11,"The Moment of Truth: Probability Theory and Stan-
dards of Proof", 14 Vanderbilt Law Review, 1961, pp. 807-30; y M.O. Fin-
kelstein y W.B. Fairley, "A Bayesian Approach to Identification Evidence",
83 Harvard Law Review, 1970, pp. 489-517. Cf. tambin R.J. Simon y L.
Mahan, "Quantifying Burdens of Proof: A View from the Bench, the Jury
and the Classroom", 5 Law and Society Review, 1971, pp. 319-30, YG.R.
Iversen, "Operationalising the Concept of Probability in Legal-Social Scien-
ce Research", ibid., pp. 331-3.
6 V.g., P.S. de Laplace, Essai philosophique sur les probabilits, 1819,
cap. XIII, y Rupert Schreiber, Theorie des Beweiswertes fr Beweismittel
in Zivilprozess, 1968. Sobre la deuda de Bernouilli con Leibniz a este respec-
to ef., 1. Hacking, The Emergenee of Probability, 1975, pp. 85-91, Y L.
Couturat, La Logique de Leibniz, 1901, pp. 240 ss.
7 T. Starkie, A Praetieal Treatise of the Law of Evidenee, 1842, vol. 1,
pp. 568 ss.; y L.H. Tribe, "Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the
Legal Process", 84 Harvard Law Review, 1971, pp. 1329-93.
8 J. Michael y M.J. Adler, "The Trial of an Issue of Fact", 34 Columbia
Law Review, 1934, pp. 1285 ss.
9 Z. Cowen y P.B. Carter, Essays on the Law of Evidenee, 1956, p.254.
Cf. tambin el Hon. Sr. Justice Eggleston, "Probabilities and Proof", 4 Mel-
boume University Law Review, 1963-4, pp. 180-211.
10 J. Bentham, Works, ed. J. Bowring, 1843, vol. VI, p. 224; Y A Trea-
tise on Judicial Evidenee, 1825, p. 41.
11 Cf. Works, VI, p. 233; Y A Treatise on Judicial Evidenee, p. 41. J .S.
Mili mostr ms sentido comn al respecto: el. su A System of Logie, Bk.llI,
cap. XVIII, 3: ed. 1896, pp. 353 s.
12 Otras dificultades en la propuesta de Bentham son mencionadas por
Dumont en su edicin de los escritos de Bentham sobre la materia: A Trea-
tise on Judicial Evidenee, 1825, pp. 45 s.

--- --- --
 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales 301

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Wo rks , 1843, vol. VI, p. 233.
14 Cf. R. Carnap, LogicalFoundations o[Probabilit y, 1951,pp.165 ss.
El descubrimiento original de este ltimo hecho parece haber sido hecho in-
dependientemente por F.P. Ramsey, B. de Finetti, y L. Savage.
IS a
7 ed., 1936, p. 9.
16 [bid., p. 434.
17 J .R. Gulson, The Philosophy o[ Proo[ (in its relation to the English
law o[ judicial evidence), 1905, p. 139 (cita W.M. Best). Cf. tambin T. Star-
kie, A Practical Treatise o[the Law o[ Evidence, 3a ed., 1842, vol. 1, pp.568
ss., quien combina esta tesis con la opinin de que estn involucradas las pro-
babilidades matemticas.
18 La misma dificul~ad se plantea para la previa interpretacin de
"prueba con base en el balance de probabilidades". Si una serie de alegatos
positivos presentados por el demandado ha de oponerse a la serie de alegatos
del demandante, la causa global de ste puede tener una probabilidad ms al-
ta que la del demandado, aun en el supuesto de que al menos uno de los ale-
gatos componentes del demandante tenga una probabilidad ms baja que el
correspondiente contra-alegato del demandado. Este tipo de dificultad tiene
el efecto de cuestionar asimismo cualquier propuesta de tomar la relevancia
favorable como criterio de confirmacin en ciencia natural, como en M.
Hesse, The Structure o[ Scienti[ic [n[erence, 1974, p. 134; se permite algu-
na evidencia para confirmar la conjuncin de dos teoras aun a costa de des-
confirmar una de ellas. Cf., R. Carnap, Logical Foundations o[ Probability,
1950, pp. 392 ss.
19 Una cuestin muy parecida puede suscitarse al replicar a aquellos fi-
lsofos de la ciencia que, al igual que 1. Levi, usan un argumento anlogo en
defensa de una regla que permite la aceptacin, o la creencia en la verdad, de
cualquier proposicin que exceda de un cierto umbral de probabilidad mate-
mtica con base en la evidencia.
20 Cf., R. Cross,Evidence, 3a ed., 1967, pp. 92-9.
21 Obsrvese que lo que es primariamente relevante aqu es la adjudica-
cin de los daos, no la adjudicacin de los costes. Similarmente, no hay re-
gla en las causas criminales que requiera que la fuerza o contundencia de una
pieza de evidencia deba ajustarse a la enormidad del crimen o al peso de las
consecuencias anejas a la condena. Cf., William Wills, Principies o[ Circum-
stantial Evidence, 7a ed., 1936, ed. V.R.M. Gattie y M. Krishnamachariar,
p. 333. Macaulay expuso este extremo muy claramente en sus Essays, ed.
1852, p. 143, citado por Wills, op. cit., p. 335: "Las reglas de evidencia no
dependen ms de la magnitud de los intereses en litigio que de las reglas de
aritmtica". Notoriamente, los jurados no han sabido condenar cuando pen-
saban que la pena consiguiente era ms grave que lo que el crimen mereca.
Pero lo que estaba sucediendo entonces era, precisamente, que los veredic-
tos estaban determinados por sus conciencias morales ms bien que por sus
creencias sobre los hechos. Los casos discutidos por J .M. Keynes, A Treatise
on Probability, 1921, pp. 24-7, son tambin diferentes. No conciernen al
grado en que un demandante ha probado su causa, sino, dando por supuesto

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 \.
302 El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

que ha sido probada, a la cuestin de si la magnitud de los daos puede ser

relacionada con el grado de probabilidad de la prdida del demandante.
22 Cf, W.B. Stoebuck, "Relevancy and the Theory of Probability",
5 1 Iowa Law Review, 1966, p. 858.
23Lummus, J., en Sargent v. Massachusetts Accident Co. 307, Mass.
246, 29 N.E. 2d 825, 827 (1940), citado por V.C. Ball, "The moment of
truth: probability theory and the standards of proof", en Essays on Proce-
dure and Evidence, ed. T.G. Rondy Jr. y R.N. Covington, 1961, p. 95.
Otro juicio interesante a este respecto fue dado por Brandon, J. en el
Brimnes (1973) 1 All E.R. 769. La cuestin relevante en litigio era si un
mensaje de telex recibido a un tiempo que se saba que tuvo lugar entre las
17,37 y las 18,37 fue recibido despus de un telex, recibido a su vez en un
tiempo que se saba que tuvo lugar entre las 17,30 Y las 18,00. El juez pens
que el tribunal poda "nicamente hacer lo mejor que estuviera en su mano"
estimando como tiempo medio las 18,07 para el primer mensaje; que si ello
era incorrecto, el tribunal poda decir que era "ms verosmil" que el pri-
mer mensaje hubiera sido posterior al ltimo; y que "si ninguna de estas
dos vas de solucin estaba justificada, la posicin a sostener es que la parte,
cualquiera que sta sea, que necesite para la consecucin de su causa esta-
blecer afirmativamente que uno de esos dos eventos precedi al otro, no ha
logrado liberarse de la carga de la prueba pendiente al respecto". De estas
tres alternativas, la tercera es la que ms se aproxima a los argumentos de
este artculo; la segunda adopta, aparentemente, la interpretacin matemati-
cista de la prueba sobre el balance de probabilidad que este artculo rechaza;
y la primera alienta un espritu de pragmatismo y compromiso que es a veces
tan valioso en la prctica como difcil de abrazar por teora alguna.

Versin castellana de E. Requena

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