A Razão Sem Voto - Barroso PDF

A razo sem voto: o Supremo
Tribunal Federal e o governo da

maioria
Reason without vote:
The Federal Supreme Court
of Brazil and the rule of the
majority
Lus Roberto Barroso

Sumrio
Editorial...........................................................................................................................V
Carlos Ayres Britto, Lilian Rose Lemos Soares Nunes e Marcelo Dias Varella
Grupo I - Ativismo Judicial.............................................................................1

Apontamentos para um debate sobre o ativismo judicial. ............................................... 3
Inocncio Mrtires Coelho
A razo sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. ....................24

Lus Roberto Barroso
O problema do ativismo judicial: uma anlise do caso MS3326.......................................52

Lenio Luiz Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Obach Lepper
Do ativismo judicial ao ativismo constitucional no Estado de direitos fundamentais. .... 63

Christine Oliveira Peter
Ativismo judicial: o contexto de sua compreenso para a construo de decises judi-

ciais racionais...................................................................................................................89
Ciro di Benatti Galvo
Hermenutica filosfica e atividade judicial pragmtica: aproximaes. .................. 101

Humberto Fernandes de Moura
O papel dos precedentes para o controle do ativismo judicial no contexto ps-positi-

vista................................................................................................................................. 116
Lara Bonemer Azevedo da Rocha, Claudia Maria Barbosa
A expresso ativismo judicial, como um clich constitucional, deve ser abandona-

da: uma anlise crtica................................................................................................... 135
Thiago Aguiar Pdua
A atuao do Supremo Tribunal Federal frente aos fenmenos da judicializao da

poltica e do ativismo judicial....................................................................................... 170
Mariana Oliveira de S e Vincius Silva Bonfim
Ativismo judicial e democracia: a atuao do STF e o exerccio da cidadania no Brasil..191
Marilha Gabriela Reverendo Garau, Juliana Pessoa Mulatinho e Ana Beatriz Oliveira Reis
Grupo II - Ativismo Judicial e Polticas Pblicas. ....................................207

Polticas pblicas e ativismo judicial: o dilema entre efetividade e limites de atuao..........209
Ana Luisa Tarter Nunes, Nilton Carlos Coutinho e Rafael Jos Nadim de Lazari
Controle Judicial das Polticas Pblicas: perspectiva da hermenutica filosfica e

constitucional...............................................................................................................224
Selma Leite do Nascimento Sauerbronn de Souza
A atuao do poder judicirio no estado constitucional em face do fenmeno da judi-

cializao das polticas pblicas no Brasil...................................................................239
Slvio Dagoberto Orsatto
Polticas pblicas e processo eleitoral: reflexo a partir da democracia como projeto

poltico...........................................................................................................................253
Antonio Henrique Graciano Suxberger
A tutela do direito de moradia e o ativismo judicial. .................................................265

Paulo Afonso Cavichioli Carmona
Ativismo Judicial e Direito Sade: a judicializao das polticas pblicas de sade e

os impactos da postura ativista do Poder Judicirio. ................................................... 291
Fernanda Tercetti Nunes Pereira
A judicializao das polticas pblicas e o direito subjetivo individual sade, luz da

teoria da justia distributiva de John Rawls................................................................ 310
Ur Lobato Martins
Biopoltica e direito no Brasil: a antecipao teraputica do parto de anencfalos

como procedimento de normalizao da vida...............................................................330
Paulo Germano Barrozo de Albuquerque e Ranulpho Rgo Muraro
Ativismo judicial e judicializao da poltica da relao de consumo: uma anlise do

controle jurisdicional dos contratos de planos de sade privado no estado de So
Paulo..............................................................................................................................348
Renan Posella Mandarino e Marisa Helena DArbo Alves de Freitas
A atuao do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas: o caso da de-
marcao dos territrios quilombolas.........................................................................362
Larissa Ribeiro da Cruz Godoy
Polticas pblicas e etnodesenvolvimento com enfoque na legislao indigenista bra-

sileira. ............................................................................................................................375
Fbio Campelo Conrado de Holanda
Tentativas de conteno do ativismo judicial da Corte Interamericana de Direitos

Humanos.........................................................................................................................392
Alice Rocha da Silva e Andrea de Quadros Dantas Echeverria
O desenvolvimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos........................ 410

Andr Pires Gontijo
O ativismo judicial da Corte Europeia de Justia para alm da integrao europeia...... 425
Giovana Maria Frisso
Grupo III - Ativismo Judicial e Democracia. .............................................438

Liberdade de Expresso e Democracia. Realidade intercambiante e necessidade de
aprofundamento da questo. Estudo comparativo. A jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal no Brasil- Adpf 130- e a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amri-
ca.....................................................................................................................................440
Lus Incio Lucena Adams
A germanstica jurdica e a metfora do dedo em riste no contexto explorativo das

justificativas da dogmtica dos direitos fundamentais................................................452
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Anarquismo Judicial e Segurana Jurdica. ..................................................................480

Ivo Teixeira Gico Jr.
A (des)harmonia entre os poderes e o dilogo (in)tenso entre democracia e repbli-

ca..................................................................................................................................... 501
Alssia de Barros Chevitarese
Promessas da modernidade e Ativismo Judicial. ........................................................... 519

Leonardo Zehuri Tovar
Por dentro das supremas cortes: bastidores, televisionamento e a magia da tribuna. .... 538
Saul Tourinho Leal
Direito processual de grupos sociais no Brasil: uma verso revista e atualizada das
primeiras linhas..............................................................................................................553
Jefferson Cars Guedes
A outra realidade: o panconstitucionalismo nos Isteites...........................................588

Thiago Aguiar de Pdua, Fbio Luiz Bragana Ferreira E Ana Carolina Borges de Oliveira
A resoluo n. 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tenso entre os pode-

res constitudos.............................................................................................................606
Bernardo Silva de Seixas e Roberta Kelly Silva Souza
O restabelecimento do exame criminolgico por meio da smula vinculante n 26:

uma manifestao do ativismo judicial..........................................................................622
Flvia vila Penido e Jordnia Cludia de Oliveira Gonalves
Normas Editoriais. ........................................................................................................637

Envio dos trabalhos..................................................................................................................................................... 639
doi: 10.5102/rbpp.v5i2.3180 A razo sem voto: o Supremo Tribunal
Federal e o governo da maioria*
Reason without vote: the Federal Supreme

Court of Brazil and the rule of the majority
Lus Roberto Barroso**
Resumo
Este artigo versa sobre a dualidade de perspectivas entre o papel represen-

tativo das cortes supremas, sua funo iluminista e as situaes em que elas
podem, legitimamente, empurrar a histria e o papel representativo do Poder
Legislativo na consagrao de direitos e conquistas. Para construir o argumen-
to, so analisados os processos histricos que levaram ascenso do Poder
Judicirio no mundo e no Brasil, o fenmeno da indeterminao do direito e
da discricionariedade judicial, bem como a extrapolao da funo puramente
contramajoritria das cortes constitucionais. A concluso bastante simples e
facilmente demonstrvel, apesar de contrariar, em alguma medida, o conheci-
mento convencional: em alguns cenrios, em razo das mltiplas circunstn-
cias que paralisam o processo poltico majoritrio, cabe ao Supremo Tribunal
Federal assegurar o governo da maioria e a igual dignidade de todos os cida-
dos. A premissa subjacente a esse raciocnio tampouco difcil de enunciar:
a poltica majoritria, conduzida por representantes eleitos, um componente
vital para a democracia. Para alm desse aspecto puramente formal, ela possui
dimenso substantiva, que abrange a preservao de valores e direitos funda-
mentais. A essas duas dimenses formal e substantiva soma-se, ainda,
dimenso deliberativa, feita de debate pblico, argumentos e persuaso. A de-
mocracia contempornea, portanto, exige votos, direitos e razes.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Democracia contempornea.
Votos, direitos e razes.
Abstract
Paper discusses the duality of perspectives between the representative

role of supreme courts, their enlightenment function and the situations in
which they can legitimately push the story and the representative role of the
* Artigo convidado Legislature in the consecration of rights and achievements. To construct the
argument, the historical processes that led to the rise of the Judiciary in the
** Professor Titular de Direito Constitucion-
al da Universidade do Estado do Rio de Janeiro world and in Brazil, the phenomenon of indeterminacy of law and judicial
UERJ. Professor do Centro Universitrio discretion, as well as the extrapolation of purely countermajority function
de Braslia UniCEUB. Mestre pela Yale Law of constitutional courts are analyzed. The conclusion is quite simple and
School. Doutor e Livre-Docente pela UERJ.
Pesquisador Visitante na Harvard Law School.
easily demonstrable, although counteract to some extent the conventional
Ministro do Supremo Tribunal Federal. E-mail: wisdom: in some scenarios, due to multiple circumstances that paralyze the
gabmlrb@stf.jus.br majoritarian political process, it is up to the Supreme Court to ensure majo-
rity rule and the equal dignity of all citizens. The reasoning behind this premise is either difficult to articu-
late: the political majority, led by elected representatives, are a vital component to democracy. Beyond this
purely formal aspect, she has a substantive dimension, which encompasses the preservation of fundamental
rights and values. To these two dimensions - formal and substantive - also adds to a deliberative dimension,
BARROSO, Lus Roberto. A razo sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Polticas Pblicas, Braslia, v. 5, Nmero Especial, 2015 p. 23-50
made of public debate, argument and persuasion. The contemporary democracy therefore requires votes,
rights and reasons.
Keywords: Brazilian Supreme Court. Contemporary democracy. Votes, rights and reasons.
1. Introduo
A histria um carro alegre, cheio de um povo contente. Que atropela indiferente. Todo aquele que a
negue. Chico Buarque
Dois professores debatiam acerca do papel do Poder Judicirio e das cortes supremas nas democracias,
em uma das mais renomadas universidades do mundo. Ambos eram progressistas e tinham compromissos
com o avano social. O primeiro achava que s o Legislativo poderia consagrar direitos e conquistas. O
segundo achava que o Legislativo deveria ter preferncia em atuar. Mas, se no agisse, a atribuio seria
transferida para o Judicirio. Eis o dilogo entre ambos:
Professor 1: A longo prazo as pessoas, por meio do Poder Legislativo, faro as escolhas certas, asseguran-
do os direitos fundamentais de todos, a includos o direito de uma mulher interromper a gestao que no deseja
ou de casais homossexuais poderem expressar livremente o seu amor. s uma questo de esperar a hora certa.
Professor 2: E, at l, o que se deve dizer a dois parceiros do mesmo sexo que desejam viver o seu
afeto e seu projeto de vida em comum agora? Ou mulher que deseja interromper uma gestao invivel
que lhe causa grande sofrimento? Ou a um pai negro que deseja que seu filho tenha acesso a uma educao
que ele nunca pde ter? Desculpe, a histria est um pouco atrasada; volte daqui a uma ou duas geraes? 1.
O texto que se segue lida, precisamente, com essa dualidade de perspectivas. Nele se explora o tema do
papel representativo das cortes supremas, sua funo iluminista e as situaes em que elas podem, legitima-
mente, empurrar a histria. Para construir o argumento, so analisados os processos histricos que levaram
ascenso do Poder Judicirio no mundo e no Brasil, o fenmeno da indeterminao do direito e da discri-
cionariedade judicial, bem como a extrapolao da funo puramente contramajoritria das cortes constitu-
cionais. A concluso bastante simples e facilmente demonstrvel, apesar de contrariar em alguma medida
o conhecimento convencional: em alguns cenrios, em razo das mltiplas circunstncias que paralisam o
processo poltico majoritrio, cabe ao Supremo Tribunal Federal assegurar o governo da maioria e a igual
dignidade de todos os cidados.
A premissa subjacente a esse raciocnio tampouco difcil de enunciar: a poltica majoritria, conduzida
por representantes eleitos, um componente vital para a democracia. Mas a democracia muito mais do
que a mera expresso numrica de maior quantidade de votos. Para alm desse aspecto puramente formal,
ela possui uma dimenso substantiva, que abrange a preservao de valores e direitos fundamentais. A essas
duas dimenses formal e substantiva somam-se, ainda, dimenso deliberativa, feita de debate pblico,
1 O debate foi na Universidade de Harvard entre o Professor Mark Tushnet e o autor desse texto, realizado em 7 nov. 2011.
Intitulado Politics and the Judiciary, encontra-se disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=giC_vOBn-bc>. Sobre o tema,
v., de autoria de TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999; TUSHNET,
Mark. Weak courts, strong rights: judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law. Princeton: Princeton Uni-
versity Press, 2008. De autoria de Lus Roberto Barroso, v. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil
contemporneo. BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies para a construo terica e prtica da
jurisdio constitucional no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Foum, 2012.
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argumentos e persuaso. A democracia contempornea, portanto, exige votos, direitos e razes. Esse o
tema do presente ensaio.
2. A evoluo da teoria constitucional no Brasil e a ascenso do Poder Judicirio
2.1. O direito constitucional na ditadura: entre a teoria crtica e o constitucionalismo chapa branca
O regime militar se estendeu de 1 de abril de 1964, com o incio do golpe que destituiria o Presidente Joo
Goulart do poder, at 15 de maro de 1985, quando o General Joo Baptista Figueiredo saiu pela porta dos
fundos do Palcio do Planalto, recusando-se a passar a faixa presidencial a seu sucessor. Foram pouco mais de
vinte anos de regime de exceo, com fases de maior ou menor represso poltica, que incluram censura, pri-
ses ilegais, tortura e mortes. Vigoraram no perodo as Constituies de 1946 e de 1967, assim como a Emenda
Constitucional n 1, de 1969, considerada nova Constituio do ponto de vista material. Simultaneamente
ordem constitucional, j por si autoritria, foram editados diversos atos institucionais, que criavam a legalidade
paralela dos governos militares, cujo smbolo maior foi o Ato Institucional n 5, de 15.12.1968. Com base nele,
era facultado ao Presidente, ao lado de outras arbitrariedades, decretar o recesso do Congresso Nacional, cas-
sar mandatos parlamentares, suspender direitos polticos e aposentar compulsoriamente servidores pblicos2.
Ao longo desse perodo, a teoria e o direito constitucional oscilaram entre dois extremos, ambos destitudos
de normatividade. De um lado, o pensamento constitucional tradicional, capturado pela ditadura, acomodava-se a
uma perspectiva historicista, puramente descritiva das instituies vigentes, incapaz de reagir ao poder autoritrio
e ao silncio forado das ruas3. De outro lado, parte da academia e da juventude havia migrado para a teoria crtica
do direito, um misto de cincia poltica e sociologismo jurdico, de forte influncia marxista4. A teoria crtica enfa-
tizava o carter ideolgico da ordem jurdica, vista como uma superestrutura voltada para a dominao de classe,
e denunciava a natureza violenta e ilegtima do poder militar no Brasil. O discurso crtico, como intuitivo, fundava-
-se em um propsito de desconstruo do sistema vigente, e no considerava o direito espao capaz de promover
o avano social. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se um feudo do pensamento conservador ou, no
mnimo, tradicional. Porm, a viso crtica foi decisiva para o surgimento de uma gerao menos dogmtica, mais
permevel a outros conhecimentos tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A redemocratiza-
o e a reconstitucionalizao do pas, no final da dcada de 80, impulsionaram uma volta ao direito.
2.2. A construo de um direito constitucional democrtico: a busca pela efetividade da

Constituio e de suas normas
Na antevspera da convocao da constituinte de 1988, era possvel identificar um dos fatores crnicos
do fracasso na realizao do Estado de direito no pas: a falta de seriedade em relao lei fundamental,
2 Para um rico e documentado relato do perodo militar, indo da deposio de Joo Goulart ao final do governo de Ernesto
Geisel, v. os quatro volumes escritos por Elio Gaspari: GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. So Paulo: Cia das Letras, 2002. v. 1.
GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. So Paulo: Cia das Letras, 2002. v. 2. GASPARI, Elio. A ditadura derrotada. So Paulo: Cia das
Letras, 2003. v. 3. GASPARI, Elio. A ditadura encurralada. So Paulo: Cia das Letras, 2004. v. 4. Sobre o processo de redemocratizao,
v. a obra coletiva STEPAN, Alfred (Org.). Democratizando o Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, com textos de autores que viriam
a ter papel relevante aps a redemocratizao, como Fernando Henrique Cardoso, Edmar Bacha, Pedro Malan e Francisco Weffort.
3FRANCO, Afonso Arinos de Melo, Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1968; JACQUES, Paulino. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1970.
4 WARAT, Luiz Alberto. A produo crtica do saber jurdico. In: Carlos Alberto Plastino (Org.). Crtica do direito e do Estado.
Rio de janeiro: Graal, 1984; COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 1991;
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 1989. MIAILLE,
Michel. Introduo crtica ao direito. Lisboa: Moraes, 1979.
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a indiferena para com a distncia entre o texto e a realidade, entre o ser e o dever-ser previsto na norma.
Dois exemplos emblemticos: a Carta de 1824 estabelecia que a lei ser igual para todos, dispositivo que
conviveu, sem que se assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilgios da nobreza, o voto
censitrio e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelos Ministros da Marinha de Guer-
ra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, assegurava um amplo elenco de liberdades pblicas inexistentes e
prometia aos trabalhadores um pitoresco elenco de direitos sociais no desfrutveis, que incluam colnias
de frias e clnicas de repouso5. Alm das complexidades e sutilezas inerentes concretizao de qualquer
ordem jurdica, havia no pas uma patologia persistente, representada pela insinceridade constitucional. A
Constituio, nesse contexto, tornava-se mistificao, instrumento de dominao ideolgica6, repleta de
promessas que no seriam honradas. Nela se buscava, no o caminho, mas o desvio; no a verdade, mas o
disfarce7.
A disfuno mais grave do constitucionalismo brasileiro, naquele final de regime militar, encontrava-
-se na no aquiescncia ao sentido mais profundo e consequente da lei maior por parte dos estamentos
perenemente dominantes, que sempre construram realidade prpria de poder, refratria a uma real de-
mocratizao da sociedade e do Estado. Com a promulgao da Constituio de 1988, teve incio a luta
terica e judicial pela conquista de efetividade pelas normas constitucionais. Os primeiros anos de vigncia
da Constituio de 1988 envolveram o esforo da teoria constitucional para que o Judicirio assumisse o
seu papel e desse concretizao efetiva aos princpios, regras e direitos inscritos na Constituio. Pode pa-
recer bvio hoje, mas o Judicirio, mesmo o Supremo Tribunal Federal, relutava em aceitar esse papel8. No
incio dos anos 2000, essa disfuno foi sendo progressivamente superada e o STF foi se tornando, verda-
deiramente, um intrprete da Constituio. A partir da, houve demanda por maior sofisticao terica na
interpretao constitucional, superadora da viso tradicional de que se tratava apenas de mais um caso de
interpretao jurdica, a ser feita com base nos elementos gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico.
Foi o incio da superao do positivismo normativista e de sua crena de que a deciso judicial um ato
de escolha poltica.
2.3. Neoconstitucionalismo, constitucionallizao do direito e a ascenso do Judicirio
A mente que se abre a uma nova ideia jamais voltar ao seu tamanho original. Albert Einstein
Ao final da Segunda Guerra Mundial, pases da Europa continental passaram por um importante rede-
senho institucional, com repercusses de curto, mdio e longo prazo sobre o mundo romano-germnico
em geral. O direito constitucional saiu do conflito inteiramente reconfigurado, tanto quanto ao seu objeto
(novas constituies foram promulgadas), quanto no tocante ao seu papel (centralidade da Constituio em
lugar da lei), como, ainda, com relao aos meios e modos de interpretar e aplicar as suas normas (surgimen-
to da nova hermenutica constitucional). Ao lado dessas transformaes dogmticas, ocorreu igualmente
notvel mudana institucional, representada pela criao de tribunais constitucionais e uma progressiva
ascenso do Poder Judicirio. No lugar do Estado legislativo de direito, que se consolidara no sculo XIX,
5Sobre o tema, v. o trabalho pioneiro de MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social.
So Paulo: Editora RT, jan.-jun. 1981. (Tese apresentada IX Conferncia Nacional da OAB).
6GRAU, Eros Roberto. A constituinte e a Constituio que teremos. So Paulo: Editora RT, 1985. P. 44.
7Sobre o tema da falta de efetividade, BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro:
Ed. Renovar, 2009.
8 De fato, no incio da vigncia da Constituio de 1988, o STF cujos integrantes deviam o seu ttulo de investidura ao regime
militar , empenhou-se em uma interpretao retrospectiva da nova ordem constitucional, fazendo-a ficar to parecida quanto
possvel com a anterior. Nessa linha, tornou a figura da medida provisria quase idntica ao velho decreto-lei; frustrou as poten-
cialidades do mandado de injuno, que s foi ressuscitado na segunda metade dos anos 2000; e criou um conjunto de restries
ao direito de propositura de aes diretas pelas entidades de classe de mbito nacional e confederaes sindicais. Sobre o tema, v.
a densa tese de doutorado apresentada Universidade de Yale por WERNECK, Diego. Old courts, new beginnings: judicial continuity
and constitutional transformation in Argentina and Brazil. 2014. (mimeografada p. 110-128).
27
surge o Estado constitucional de direito, com todas as suas implicaes9. Esse novo modelo tem sido iden-
tificado como constitucionalismo do ps-guerra, novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo10.
O neoconstitucionalismo identifica uma srie de transformaes ocorridas no Estado e no direito cons-
titucional, nas ltimas dcadas, que tem (i) como marco filosfico, o ps-positivismo, que ser objeto de co-
mentrio adiante; (ii) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, aps a 2a Guerra
Mundial, e, no caso brasileiro, a redemocratizao institucionalizada pela Constituio de 1988; e (iii) como
marco terico, o conjunto de novas percepes e de novas prticas, que incluem o reconhecimento de fora
normativa Constituio (inclusive, e sobretudo, aos princpios constitucionais), a expanso da jurisdio
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional, envolvendo
novas categorias, como os princpios, as colises de direitos fundamentais, a ponderao e a argumentao.
O termo neoconstitucionalismo, portanto, tem um carter descritivo de uma nova realidade. Mas conserva,
tambm, uma dimenso normativa, isto , h um endosso a essas transformaes. Trata-se, assim, no ape-
nas de uma forma de descrever o direito atual, mas tambm de desej-lo. Um direito que deixa a sua zona
de conforto tradicional, que o da conservao de conquistas polticas relevantes, e passa a ter, tambm,
funo promocional, constituindo-se em instrumento de avano social. To intenso foi o mpeto das trans-
formaes, que tem sido necessrio reavivar as virtudes da moderao e da mediania, em busca de equilbrio
entre valores tradicionais e novas concepes11.
A constitucionalizao do Direito, por sua vez, est associada a efeito expansivo das normas constitucio-
nais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os
valores, fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam
a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Nesse ambiente,
a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com sua ordem, unidade e harmonia , mas
tambm um modo de olhar e interpretar todos os ramos do Direito. A constitucionalizao do direito in-
fraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros
domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos com base em uma tica constitucional12.
Por fim, simultaneamente a esses novos desenvolvimentos tericos, verificou-se, tambm, vertiginosa
ascenso do Poder Judicirio. O fenmeno universal e tambm est conectado ao final da Segunda Gran-
de Guerra. A partir da, o mundo deu-se conta de que a existncia de um Poder Judicirio independente e
forte um importante fator de preservao das instituies democrticas e dos direitos fundamentais. No
Brasil, sob a vigncia da Constituio de 1988, o Judicirio, paulatinamente, deixou de ser um departamento
tcnico especializado do governo para se tornar um verdadeiro poder poltico. Com a redemocratizao,
aumentou a demanda por justia na sociedade e, consequentemente, juzes e tribunais foram crescentemente
chamados a atuar, gerando uma judicializao ampla das relaes sociais no pas. Esse fato potencializado
9 Sobre o tema, FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Trotta, 2003.
10 Para duas coletneas importantes sobre o tema, em lngua espanhola, CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2003. CARBONELL, Miguel. Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, Madrid: Trotta, 2007. Para uma valiosa coletnea
de textos em portugus, QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. Neocon-
stitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. As ideias desenvolvidas nos dois pargrafos seguintes foram sistematizadas, originari-
amente, BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. Revista de Direito Administrativo, v. 240,
n. 1, 2005.
11Para uma tentativa de demarcao dos espaos entre o Poder Legislativo e a deliberao democrtica, de um lado, e o Poder
Judicirio e a atuao criativa do juiz, de outro, v. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, T. III. p. 308-21. Sobre a conteno da euforia dos princpios e do voluntarismo judicial, BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Para uma advertncia sobre os riscos de judiciocracia,
oba-oba constitucional e panconstitucionalizao, SARMENTO, Daniel (Org). O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 132 e s. Para uma viso divergente
em relao ao tema, GALVO, Jorge Octavio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do Estado de direito? So Paulo: Saraiva, 2014.
12Sobre o tema, v. importante coletnea coligida por SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
28
pela existncia, entre ns, de Constituio abrangente, que cuida de ampla variedade de temas. No fluxo
desses desenvolvimentos tericos e alteraes institucionais, e em parte como consequncia deles, houve
importante incremento na subjetividade judicial. A este tema se dedica o prximo captulo.
3. Indeterminao do direito e discricionariedade judicial
3.1. As transformaes do direito contemporneo
O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX. Nesse arranjo institucional se
condensam duas ideias que percorreram trajetrias diferentes: o constitucionalismo, herdeiro da tradio liberal
que remonta ao final do sculo XVII, expressa a ideia de poder limitado pelo Direito e respeito aos direitos
fundamentais. A democracia traduz a ideia de soberania popular, de governo da maioria, que somente se con-
solida, verdadeiramente, ao longo do sculo XX. Para arbitrar as tenses que muitas vezes existem entre am-
bos entre direitos fundamentais e soberania popular , a maior parte das democracias contemporneas
instituem tribunais constitucionais ou cortes supremas13. Portanto, o pano de fundo no qual se desenvolve a
presente narrativa inclui: (i) uma Constituio que garanta direitos fundamentais, (ii) um regime democrtico
e (iii) a existncia de uma jurisdio constitucional.
O sculo XX foi cenrio da superao de algumas concepes do pensamento jurdico clssico, que
haviam se consolidado no final do sculo XIX. Essas transformaes chegaram ao Brasil no quarto final do
sculo, sobretudo aps a redemocratizao. Novos ventos passaram a soprar por aqui, tanto na academia
quanto na jurisprudncia dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Identifico, a seguir, trs
dessas transformaes, que afetaram o modo como se pensa e se pratica o Direito no mundo contempor-
neo, em geral, e no Brasil das ltimas dcadas, em particular:
1. Superao do formalismo jurdico. O pensamento jurdico clssico alimentava duas fices: a) a de que o Direi-
to, a norma jurdica, era a expresso da razo, de justia imanente; e b) que o Direito se concretizava mediante
operao lgica e dedutiva, em que o juiz fazia a subsuno dos fatos norma, meramente pronunciando a
consequncia jurdica que nela j se continha. Tais premissas metodolgicas na verdade, ideolgicas no
resistiram ao tempo. Ao longo do sculo XX, consolidou-se a convico de que: a) o Direito , frequentemen-
te, no a expresso de uma justia imanente, mas de interesses que se tornam dominantes em dado momento
e lugar; e b) em grande quantidade de situaes, a soluo para os problemas jurdicos no se encontrar pr-
-pronta no ordenamento jurdico. Ela ter de ser construda argumentativamente pelo intrprete.
2. Advento de uma cultura jurdica ps-positivista. Nesse ambiente em que a soluo dos problemas jurdicos
no se encontra integralmente na norma jurdica, surge cultura jurdica ps-positivista. Se a soluo no est
toda na norma, preciso procur-la em outro lugar. E, assim, supera-se a separao profunda que o positi-
vismo jurdico havia imposto entre o Direito e a Moral, entre o Direito e outros domnios do conhecimento.
Para construir a soluo que no est pronta na norma, o Direito precisa se aproximar da filosofia moral
em busca da justia e de outros valores , da filosofia poltica em busca de legitimidade democrtica e
da realizao de fins pblicos que promovam o bem comum e, de certa forma, tambm das cincias sociais
aplicadas, como a economia e a psicologia.
A doutrina ps-positivista se inspira na revalorizao da razo prtica14, na teoria da justia e na legiti-
13 Este tema da tenso entre constitucionalismo e democracia recorrente na teoria constitucional. Para uma valiosa reflexo
sobre ele, MICHELMAN, Frank I. Brennan and democracy. Princeton: Princeton University Press, 1999.
14O termo ficou indissociavelmente ligado obra de Kant, notadamente Fundamentao da metafsica dos costumes, de 1785 e
Crtica da razo prtica, de 1788. De forma sumria e simplificadora, a razo prtica cuida da fundamentao racional mas no
matemtica de princpios de moralidade e justia, opondo-se razo cientificista, que enxerga nesse discurso a mera formulao
29
mao democrtica. Nesse contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto;
procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas.
No conjunto de ideias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-
-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos
princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumen-
tao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fun-
damentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao
entre o Direito e a tica.15
3. Ascenso do direito pblico e centralidade da Constituio. Por fim, o sculo XX assiste a ascenso do direito
pblico. A teoria jurdica do sculo XIX havia sido construda predominantemente sobre as categorias do
direito privado. O Sculo, que comeara com o Cdigo Civil francs, o Cdigo Napoleo, de 1804, termina
com a promulgao do Cdigo Civil alemo, de 1900. Os protagonistas do Direito eram o contratante e o
proprietrio. Ao longo do sculo XX, assiste-se a progressiva publicizao do Direito, com a proliferao
de normas de ordem pblica. No apenas em matria de direito famlia, como era tradicional, mas em reas
tipicamente privadas como o contrato com a proteo do polo mais fraco das relaes jurdicas, como o
trabalhador, o locatrio, o consumidor e a propriedade, com a previso de sua funo social.
Ao final do sculo XX, essa publicizao do Direito resulta na centralidade da Constituio. Toda inter-
pretao jurdica deve ser feita luz da Constituio, dos seus valores e dos seus princpios. Toda interpreta-
o jurdica , direta ou indiretamente, interpretao constitucional. Interpreta-se a Constituio diretamente
quando uma pretenso se baseia no texto constitucional (uma imunidade tributria, a preservao do direito
de privacidade); e interpreta-se a Constituio indiretamente quando se aplica o direito ordinrio, porque, antes
de aplic-lo, preciso verificar sua compatibilidade com a Constituio e, ademais, o sentido e o alcance das
normas infraconstitucionais devem ser fixados luz da Constituio.
3.2. Sociedades complexas, diversidade e pluralismo: os limites da lei no mundo contemporneo
A sociedade contempornea tem a marca da complexidade. Fenmenos positivos e negativos se entre-

laam, produzindo globalizao a um tempo do bem e do mal. De um lado, h a rede mundial de compu-
tadores, o aumento do comrcio internacional e o maior acesso aos meios de transporte intercontinentais,
potencializando as relaes entre pessoas, empresas e pases. De outro, mazelas como o trfico de drogas e
de armas, o terrorismo e a multiplicao de conflitos internos e regionais, consumindo vidas, sonhos e pro-
jetos de um mundo melhor. Uma era desencantada, em que a civilizao do desperdcio, do imediatismo e
da superficialidade convive com outra, feita de bolses de pobreza, fome e violncia. Paradoxalmente, hou-
ve avano da democracia e dos direitos humanos em muitas partes do globo, com reduo da mortalidade
de opinies pessoais insuscetveis de controle. De forma um pouco mais analtica: trata-se de um uso da razo voltado para o esta-
belecimento de padres racionais para a ao humana. A razo prtica concebida em contraste com a razo terica. Um uso terico
da razo se caracteriza pelo conhecimento de objetos, no pela criao de normas. O positivismo s acreditava na possibilidade
da razo terica. Por isso, as teorias positivistas do direito entendiam ser papel da cincia do direito apenas descrever o direito tal
qual posto pelo Estado, no justificar normas, operao que no seria passvel de racionalizao metodolgica. por isso que, por
exemplo, para Kelsen, no caberia cincia do direito dizer qual a melhor interpretao dentre as que so facultadas por determi-
nado texto normativo. Tal atividade exibiria natureza eminentemente poltica, e sempre demandaria uma escolha no passvel de
justificao em termos racionais. O ps-positivismo, ao reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica, prope justamente
a possibilidade de se definir racionalmente a norma do caso concreto atravs de artifcios racionais construtivos, que no se limitam
mera atividade de conhecer textos normativos.
15 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios constitucionais tributrios. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 41. De uns trinta anos para c se assiste ao retorno aos valores como caminho para a superao dos
positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia
de Kant, deu-se a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia
fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento
dessas ideias.
30
infantil e aumento significativo da expectativa de vida. Um mundo fragmentado e heterogneo, com difi-
culdade de compartilhar valores unificadores. Os prprios organismos internacionais multilaterais, surgidos
aps a Segunda Guerra Mundial, j no conseguem produzir consensos relevantes e impedir conflitos que
proliferam pelas causas mais diversas, do expansionismo ao sectarismo religioso.
No plano domstico, os pases procuram administrar, da forma possvel, a diversidade que caracteriza a
sociedade contempornea, marcada pela multiplicidade cultural, tnica e religiosa. O respeito e a valorizao
das diferenas encontra-se no topo da agenda dos Estados democrticos e pluralistas. Buscam-se arranjos
institucionais e regimes jurdicos que permitam a convivncia harmoniosa entre diferentes, fomentando a
tolerncia e regras que permitam que cada um viva, de maneira no excludente, as suas prprias convices.
Ainda assim, no so poucas as questes suscetveis de gerar conflitos entre vises de mundo antagnicas.
No plano internacional, elas vo de mutilaes sexuais imposio de religies oficiais e converses for-
adas. No plano domstico, em numerosos pases, as controvrsias incluem o casamento de pessoas do
mesmo sexo, a interrupo da gestao e o ensino religioso em escolas pblicas. Quase tudo transmitido ao
vivo, em tempo real. A vida transformada em reality show.
Sem surpresa, as relaes institucionais, sociais e interpessoais enredam-se nos desvos dessa sociedade
complexa e plural, sem certezas plenas, verdades seguras ou consensos apaziguadores. E, num mundo em
que tudo se judicializa mais cedo ou mais tarde, tribunais e cortes constitucionais defrontam-se com situa-
es para as quais no h respostas fceis ou eticamente simples. Alguns exemplos:
a) pode um casal surdo-mudo utilizar a engenharia gentica para gerar um filho surdo-mudo e, assim,
habitar o mesmo universo existencial que os pais?
b) uma pessoa que se encontrava no primeiro lugar da fila, submeteu-se a um transplante de fgado.
Quando surgiu um novo fgado, destinado ao paciente seguinte, o paciente que se submetera ao transplante
anterior sofreu uma rejeio e reivindicava o novo fgado. Quem deveria receb-lo?
c) pode um adepto da religio Testemunha de Jeov recusar terminantemente uma transfuso de sangue,
mesmo que indispensvel para salvar-lhe a vida, por ser tal procedimento contrrio sua convico religiosa?
d) pode uma mulher pretender engravidar do marido que j morreu, mas deixou o seu smen em um
banco de esperma?
e) pode uma pessoa, nascida fisiologicamente homem, mas considerando-se uma transexual feminina,
celebrar um casamento entre pessoas do mesmo sexo com outra mulher?
Nenhuma dessas questes terica. Todas elas correspondem a casos concretos ocorridos no Brasil e
no exterior, e levados aos tribunais. Nenhuma delas tinha uma resposta pr-pronta e segura que pudesse ser
colhida na legislao. A razo simples: nem o constituinte nem o legislador so capazes de prever todas as
situaes da vida, formulando respostas claras e objetivas. Alm do que, na moderna interpretao jurdica,
a norma j no corresponde apenas ao enunciado abstrato do texto, mas produto da interao entre texto
e realidade. Por essa razo, h crescente promulgao de constituies compromissrias, com princpios
que tutelam interesses contrapostos, bem como o recurso a normas de textura aberta, cujo sentido concreto
somente poder ser estabelecido em interao com os fatos subjacentes. Vale dizer: por deciso do consti-
tuinte ou do legislador, muitas questes tm a sua deciso final transferida ao juzo valorativo do julgador.
Como consequncia inevitvel, tornou-se menos definida a fronteira entre legislao e jurisdio, entre
poltica e direito16.
16Sobre o ponto, CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 48.
Se, nos chamados casos difceis, o juiz obrigado a fazer escolhas polticas muitas vezes por delegao do prprio legislador
, essa criatividade exercida nos limites da legitimidade legal-racional. O legislador pode rever a delegao ou fixar a opo polti-
ca. Entretanto, at que isso acontea, a determinao de uma linha poltica por parte do juiz desde que em conformidade com
os valores fundamentais positivados pelo ordenamento no significa, necessariamente, um comportamento antidemocrtico,
contrrio diviso de poderes ou ofensivo ao Estado de Direito.
31
As hipteses referidas acima constituem casos difceis, isto , casos para os quais no existem respostas
pr-prontas disposio do intrprete. A soluo, portanto, ter de ser construda logica e argumentativa-
mente pelo juiz, luz dos elementos do caso concreto, dos parmetros fixados na norma, dos precedentes
e de aspectos externos ao ordenamento jurdico. Da se fazer referncia a essa atuao, por vezes, como
sendo criao judicial do direito. Em rigor, porm, o que o juiz faz, de verdade, colher no sistema jurdico
o fundamento normativo que servir de fio condutor do seu argumento. Toda deciso judicial precisa ser
reconduzida a uma norma jurdica. Trata-se de um trabalho de construo de sentido, e no de inveno de
um Direito novo. Casos difceis podem resultar da vagueza da linguagem (dignidade humana, moralidade
administrativa), de desacordos morais razoveis (existncia ou no de um direito morte digna, sem pro-
longamentos artificiais) e colises de normas constitucionais (livre iniciativa versus proteo do consumidor,
liberdade de expresso versus direito de privacidade). Para lidar com uma sociedade complexa e plural, em
cujo mbito surgem casos difceis, que se criaram ou se refinaram diversas categorias jurdicas novas, como
a normatividade dos princpios, a coliso de normas constitucionais, o uso da tcnica da ponderao e a
reabilitao da argumentao jurdica.
No o caso de voltar a explorar o tema, j objeto de outros estudos17. Faz-se apenas breve meno s
situaes de coliso entre princpios constitucionais ou de direitos fundamentais. Para lidar com elas, boa
parte dos tribunais constitucionais do mundo se utiliza da tcnica da ponderao18, que envolve a valorao
de elementos do caso concreto com vistas produo da soluo que melhor realiza a vontade constitucio-
nal naquela situao. As diversas solues possveis vo disputar a escolha pelo intrprete. Como a soluo
no est pr-pronta na norma, a deciso judicial no se sustentar mais na frmula tradicional da separao
de Poderes, em que o juiz se limita a aplicar, ao litgio em exame, a soluo que j se encontrava inscrita
na norma, elaborada pelo constituinte ou pelo legislador. Como esse juiz se tornou coparticipante da cria-
o do Direito, a legitimao da sua deciso passar para a argumentao jurdica, para sua capacidade de
demonstrar a racionalidade, a justia e a adequao constitucional da soluo que construiu. Surge, nessa
perspectiva, o conceito interessante de auditrio19. A legitimidade da deciso vai depender da capacidade de
o intrprete convencer o auditrio a que se dirige de que aquela a soluo correta e justa. O tema apresenta
grande fascnio, mas no ser possvel fazer o desvio aqui.
3.3. Discricionariedade judicial e resposta correta
Creia nos que procuram a verdade. Duvide dos que a encontram. Andre Gide
Em relao a inmeras questes, como ficou assentado, a soluo dos problemas no se encontra pr-
-pronta no sistema jurdico. Ela precisar ser construda argumentativamente pelo juiz, a quem caber for-
mular juzos de valor e optar por uma das solues comportadas pelo ordenamento. No incomum referir-
-se a essa maior participao subjetiva do juiz como discricionariedade judicial20. No haver maior problema
na utilizao da expresso, desde que seu sentido seja previamente convencionado. Discricionariedade judi-
cial um conceito que se desenvolve em um novo ambiente de interpretao jurdica, no qual se deu a supe-
rao da crena em um juiz que realizaria apenas subsunes mecnicas dos fatos s normas, lenda cultivada
17BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, So Paulo: Saraiva, 2013. p. 330.
18 Para um estudo relativamente recente e abrangente sobre a ponderao e, particularmente sobre a ideia de proporcionalidade,
BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. New York: Cambridge University Press, 2012. Para uma
viso crtica do tema, em uma viso comparativa entre Alemanha e Brasil, BENVINDO, Juliano Zaiden. On the limits of constitutional
adjudication. Heidelberg; New York: Springer, 2010.
19 PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. So Paulo: Editora Martins
Fontes, 1996. p. 22. por essa razo que, em matria de retrica, parece prefervel definir o auditrio como o conjunto daqueles que
o orador quer influenciar com sua argumentao. Cada orador pensa, de uma forma mais ou menos consciente, naqueles que procuram
persuadir e que constituem o auditrio ao qual se dirigem seus discursos.
20Um dos primeiros estudos abrangentes e sistemticos nessa matria foi do ex-Presidente da Suprema Corte de Israel. BARAK,
Aharon. Judicial discretion. New Haven: Yale University Press, 1989.
32
pelo pensamento jurdico clssico21. O juiz contemporneo, sobretudo o juiz constitucional, no se ajusta
a esse papel, para desalento de muitos. Mas de nada adianta quebrar o espelho por no gostar da imagem.
O fato inafastvel que a interpretao jurdica, nos dias atuais, reserva para o juiz papel muito mais
proativo, que inclui a atribuio de sentido a princpios abstratos e conceitos jurdicos indeterminados, bem
como a realizao de ponderaes. Para alm de uma funo puramente tcnica de conhecimento, o intr-
prete judicial integra o ordenamento jurdico com suas prprias valoraes, sempre acompanhadas do dever
de justificao. Discricionariedade judicial, portanto, traduz o reconhecimento de que o juiz no apenas a
boca da lei, um mero exegeta que realiza operaes formais. Existe dimenso subjetiva na sua atuao. No
a subjetividade da vontade poltica prpria que fique bem claro , mas a que inequivocamente decorre
da compreenso dos institutos jurdicos, da captao do sentimento social e do esprito de sua poca.
Discricionariedade, porm, um conceito tradicional do direito administrativo, no qual est embutido
o juzo de convenincia e oportunidade a ser feito pelo agente pblico22. Nessa acepo, discricionariedade
significa liberdade de escolha entre diferentes possibilidades legtimas de atuao, uma opo entre indi-
ferentes jurdicos23. Nesse sentido, inexiste discricionariedade judicial. O juiz no faz escolhas livres nem
suas decises so estritamente polticas. Essa constitui uma das distines mais cruciais entre o positivismo
e o no positivismo. Para Kelsen, principal referncia do positivismo normativista romano-germnico, o
ordenamento jurdico forneceria, em muitos casos, apenas moldura, conjunto de possibilidades decisrias
legtimas. A escolha de uma dessas possibilidades, continua ele, seria um ato poltico, isto , plenamente
discricionrio24. A concepo no positivista, compreendida neste estudo, afasta-se desse ponto de vista.
Com efeito, o Direito informado por uma pretenso de correo moral25, pela busca de justia, da soluo
constitucionalmente adequada. Essa ideia de justia, em sentido amplo, delimitada por coordenadas espe-
cficas, que incluem a justia do caso concreto, a segurana jurdica e a dignidade humana. Vale dizer: juzes
no fazem escolhas livres, pois so pautados por esses valores, todos eles com lastro constitucional.
Surge, portanto, questo interessante e complexa. Ronald Dworkin, no seu estilo ousado e provocativo,
sustentou, em diferentes textos, a tese da existncia de uma nica resposta correta, mesmo nos casos difceis,
isto , em questes complexas de direito e moralidade poltica26. Trata-se de uma construo que se situa no
mbito de sua crtica geral ao positivismo jurdico e ao uso que dois dos seus maiores expoentes Kelsen
e Hart deram discricionariedade judicial. A tese sempre foi extremamente controvertida, tendo pro-
21 O conjunto de ideias que ficou conhecido como Pensamento Jurdico Clssico, como descrito por Duncan Kennedy em uma
obra magnfica, teve diferentes protagonistas ao longo do tempo e produziu um mtodo transnacional. De acordo com ele, o
Pensamento Jurdico Clssico enxergava o direito como um sistema e tinha como caractersticas principais a distino entre direito
pblico e privado, individualismo e um compromisso com a lgica formal, com o abuso da deduo como mtodo jurdico. KEN-
NEDY, Duncan Kennedy. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000. In: TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro.
(Ed.), The New Law and Development: a critical Appraisal. New York: Cambridge University Press, 2006. p. 23 (O pensamento jurdico
alemo foi, nesse sentido, hegemnico entre 1850 e 1900, o pensamento jurdico francs entre 1900 e meados da dcada de 1930, e
o pensamento jurdico estadunidense aps 1950).
22 No conceito clssico formulado por MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Editora RT, 1995, p.
143. Os atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha do seu contedo, de seu destina-
trio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. certo que, mesmo no mbito do direito adminis-
trativo, essa viso vem sendo significativamente atenuada. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 38 e ss.
23GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 283.
24 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Editora Coimbra, 1979, p. 466-73.
25ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. ed. Freiburg: Mnchen, 2005, p. 29. A remisso a esse texto feito pelo prp-
rio Alexy, em texto publicado em portugus, com traduo de Fernando Leal, que apresenta um excelente resumo da concepo
jurdica do grande jusfilsofo alemo: ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito. Revista de
Direito Administrativo. n. 253, v. 9, p. 18-19, 2010.: [...] [A] pretenso de correo envolve ambos os princpios [...]. O princpio da
segurana jurdica exige a vinculao s leis formalmente corretas e socialmente eficazes; o da justia reclama a correo moral das
decises.
26DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 279; DWORKIN, Ronald. A matter
of principle. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 119; DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge: Harvard University
Press, 2006, p. 41.
33
duzido rico debate pelo mundo afora, com repercusses no Brasil27. No tenho a pretenso de reedit-lo,
embora creia que a minha viso do tema oferea uma soluo na qual no h vencedores nem vencidos.
A discusso em torno da existncia de uma nica resposta correta remete imemorial questo acerca da
verdade, sua existncia em toda e qualquer situao e os mtodos para revel-la. Se existe uma nica resposta
correta e no diferentes pretenses de resposta correta , porque existiria, ento, uma verdade ao
alcance do intrprete. Mas quem tem o poder de validar a verdade proclamada pelo intrprete? Se houver
fora externa ao intrprete, com o poder de chancelar a verdade proclamada, ser inevitvel reconhecer que
ela filha da autoridade. Portanto, a questo deixa de ser acerca da efetiva existncia de uma verdade ou de
uma nica resposta correta, e passa a ser a de quem tem autoridade para proclam-la. Cuida-se de saber, em
ltima anlise, quem o dono da verdade28.
Dois exemplos, um literrio e outro real, exibem as dificuldades na matria. O primeiro: dois amigos
esto sentados em um bar no Alaska, tomando uma cerveja. Comeam, como previsvel, conversando sobre
mulheres. Depois falam de esportes diversos. E, na medida em que a cerveja acumulava, passam a falar so-
bre religio. Um deles ateu. O outro um homem religioso. Passam a discutir sobre a existncia de Deus.
O ateu fala: No que eu nunca tenha tentado acreditar, no. Eu tentei. Ainda recentemente. Eu havia
me perdido em uma tempestade de neve em um lugar ermo, comecei a congelar, percebi que ia morrer ali.
A, me ajoelhei no cho e disse, bem alto: Deus, se voc existe, me tire dessa situao, salve a minha vida.
Diante de tal depoimento, o religioso disse: Bom, mas voc foi salvo, voc est aqui, deveria ter passado a
acreditar. E o ateu responde: Nada disso! Deus no deu nem sinal. A sorte que eu tive que vinha passan-
do um casal de esquims. Eles me resgataram, aqueceram-me e me mostraram o caminho de volta. a eles
que eu devo a minha vida.29 Note-se que no h, neste exemplo, qualquer dvida quanto aos fatos, apenas
sobre como interpret-los.
O segundo exemplo envolve questo de largo alcance poltico e moral, relacionado chamada justia
de transio. H recorrente discusso acerca do tratamento a ser dado aos crimes que foram praticados por
agentes do Estado durante o regime militar no Brasil, a includos homicdios, tortura e sequestros. Como se
sabe, a Lei de Anistia, de 1979, tornou impossvel a responsabilizao de todos quantos houvessem cometi-
do crimes polticos ou conexos entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Deciso do Supremo
Tribunal Federal, tomada por 7 votos a 2, considerou vlida essa lei, em julgamento realizado em 28 de abril
de 201030. Posteriormente, em dezembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao julgar
um caso envolvendo desaparecidos na guerrilha do Araguaia, considerou que a lei brasileira de anistia era in-
compatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos, por impedir a apurao de graves violaes
de direitos humanos, a responsabilizao dos culpados e a reparao s vtimas31. No debate pblico, h duas
posies contrapostas em relao a essa matria, que podem ser assim enunciadas:
a. a lei de anistia foi uma deciso poltica legtima, tomada pelos lados contrapostos para conduzirem
uma transio pacfica para a democracia32;
27CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. A resposta correta: incurses jurdicas e filosficas sobre as teorias da justia. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2011; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 327. PEDRON, Flvio Quinaud. Esclarecimen-
tos sobre a tese da nica resposta correta, de Ronald Dworkin. Revista CEJ, n. 45, v. 102, 2009.
28 Merece registro, a esse propsito, o antolgico poema de Carlos Drummond de Andrade intitulado Verdade: A porta da ver-
dade estava aberta,mas s deixava passarmeia pessoa de cada vez.Assim no era possvel atingir toda a verdade, porque a meia
pessoa que entravas trazia o perfil de meia verdade.E sua segunda metadevoltava igualmente com meio perfil.E os meios perfis
no coincidiam.Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.Chegaram ao lugar luminosoonde a verdade esplendia seus fogos.Era
dividida em metadesdiferentes uma da outra.Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.Nenhuma das duas era totalmente
bela.E carecia optar. Cada um optou conformeseu capricho, sua iluso, sua miopia.
29Exemplo inspirado por passagem do livro de WALLACE, David Foster. This is water. New York: Little, Brown and Company,
2009, p. 17-24.
30 ADPF 153, rel. Min. Eros Grau.
31 CIDH, Gomes Lund e outros v. Brasil.
32 Esta foi, em linhas gerais, a linha do voto do relator, Min. Eros Grau.
34
b. a lei de anistia foi uma inaceitvel imposio dos que detinham a fora, para imunizarem-se dos crimes
que haviam cometido33.
Nos dois exemplos, tanto no fictcio como no real, pessoas esclarecidas e bem intencionadas podem
tomar partido por um lado ou outro. Qual a resposta correta? Onde est a verdade? O fato inegvel que,
mesmo quem se oponha ao relativismo moral e reconhea a existncia de um ncleo essencial do bem, do
correto e do justo, h de admitir que nem sempre a verdade se apresenta objetivamente clara, capaz de ilu-
minar a todos indistintamente. Dependendo de onde se encontre o intrprete, do seu ponto de observao,
ser noite ou ser dia, haver sol ou haver sombra. preciso conjurar o risco do stalinismo jurdico, em que
algum farol dos povos de ocasio venha a ser o portador da verdade revelada, com direito a promover o
expurgo dos que pensam diferentemente.
Dito isso, porm, um intrprete judicial jamais poder chegar ao final do exame de uma questo e afir-
mar que no h uma soluo prpria para ela. Vale dizer: no pode dizer que h empate, que tanto faz um
resultado ou outro, ou que o caso pode ser decidido por cara e coroa. Assim, embora no se possa falar, em
certos casos difceis, em uma resposta objetivamente correta nica e universalmente aceita , existe, por
certo, uma resposta subjetivamente correta. Isso significa que, para um dado intrprete, existe uma nica
soluo correta, justa e constitucionalmente adequada a ser perseguida. E esse intrprete tem deveres de
integridade34 ele no pode ignorar o sistema jurdico, os conceitos aplicveis e os precedentes na matria
e tem deveres de coerncia, no sentido de que no pode ignorar as suas prprias decises anteriores, bem
como as premissas que estabeleceu em casos precedentes. Um juiz no livre para escolher de acordo com
seu estado de esprito, suas simpatias ou suas opes estratgicas na vida. Um juiz de verdade, sobretudo um
juiz constitucional, tem deveres de integridade e de coerncia.
4. O STF e sua funo majoritria e representativa
4.1. A jurisdio constitucional
As mltiplas competncias do Supremo Tribunal Federal, enunciadas no art. 102 da Constituio, podem
ser divididas em duas grandes categorias: ordinrias e constitucionais35. O Tribunal presta jurisdio ordinria
nas diferentes hipteses em que atua como qualquer outro rgo jurisdicional, aplicando o direito infracons-
titucional a situaes concretas, que vo do julgamento criminal de parlamentares soluo de conflitos de
competncia entre tribunais. De parte isso, o Tribunal tem, como funo principal, o exerccio da jurisdio
constitucional, que se traduz na interpretao e aplicao da Constituio, tanto em aes diretas como em
33 Para uma defesa da reviso do julgado, SOUZA NETO, Claudio Pereira de. No h obstculo para rever o julgamento da
lei da anistia. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-02/claudio-souza-nao-obstaculo-stf-rever-julgamento-lei-
anistia>. ltimo acesso: 05 abr. 2015.
34 A ideia de direito como integridade um dos conceitos chave do pensamento de Ronald Dworkin, tendo sido desenvolvido no
captulo VII de sua obra Laws empire, 1986 (em portugus, O imprio do Direito, 1999, p. 271 e s). Em outra obra, intitulada Freedoms
law, 1996, p. 10, Dworkin volta ao tema, ao afirmar que a leitura moral da Constituio, por ele preconizada, limitada pela exigncia
de integridade constitucional, afirmando: Os juzes no devem ler suas prprias convices na Constituio. No devem ler clusulas
morais abstratas como se expressassem algum juzo moral particular, no importa quo adequado esse juzo lhes parea, a menos
que o considerem consistente em princpio com o desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com as linhas
dominantes da interpretao constitucional assentadas pelos juzes que os antecederam.
35 Para um amplo levantamento estatstico e sistemtico dos diferentes papis do STF, FALCO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo
de Camargo; ARGUELHES, Diego Werneck. I Relatrio Supremo em Nmeros: o mltiplo Supremo, 2011. Para uma reflexo crtica
acerca do acmulo de competncias da Corte. VILHENA, Oscar Vilhena, Supremocracia, Revista de Direito do Estado, n. 12, v. 55
2008. Para uma proposta concreta de requacionamento da atuao do STF, BARROSO, Lus Roberto. Reflexes sobre as competn-
cias e o funcionamento do Supremo Tribunal Federal, Consultor Jurdico, 26 ago. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2014-ago-26/roberto-barroso-propoe-limitar-repercussao-geral-supremo>. Acesso em: 6 mar. 2015.
35
processos subjetivos. Ao prestar jurisdio constitucional nos diferentes cenrios pertinentes, cabe Corte:
(i) aplicar diretamente a Constituio a situaes nela contempladas, como faz, por exemplo, ao assegurar ao
acusado em ao penal o direito no autoincriminao; (ii) declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos, como fez no tocante resoluo do TSE que redistribua o nmero de cadeiras na Cmara do
Deputados; ou (iii) sanar lacunas do sistema jurdico ou omisses inconstitucionais dos Poderes, como fez
ao regulamentar a greve no servio pblico.
Do ponto de vista poltico-institucional, o desempenho da jurisdio constitucional pelo Supremo Tribu-
nal Federal bem como por supremas cortes ou tribunais constitucionais mundo afora envolve dois tipos
de atuao: a contramajoritria e a representativa. A atuao contramajoritria um dos temas mais analisados
na teoria constitucional, que h muitas dcadas discute a legitimidade democrtica da invalidao de atos do
Legislativo e do Executivo por rgo jurisdicional. J a funo representativa tem sido largamente ignorada
pela doutrina e pelos formadores de opinio em geral. Nada obstante isso, em algumas partes do mundo, e
destacadamente no Brasil, este segundo papel se tornou no apenas mais visvel como, circunstancialmente,
mais importante. O presente captulo procura lanar luz sobre esse fenmeno, que tem passado curiosamente
despercebido, apesar de ser, possivelmente, a mais importante transformao institucional da ltima dcada.
4.2. O papel contramajoritrio do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal, como as cortes constitucionais em geral, exerce o controle de constitucio-
nalidade dos atos normativos, inclusive os emanados do Poder Legislativo e da chefia do Poder Executivo.
No desempenho de tal atribuio, pode invalidar atos do Congresso Nacional composto por represen-
tantes eleitos pelo povo brasileiro e do Presidente da Repblica, eleito com mais de meia centena de
milhes de votos. Vale dizer: onze Ministros do STF (na verdade seis, pois basta a maioria absoluta), que
jamais receberam um voto popular, podem sobrepor a sua interpretao da Constituio que foi feita por
agentes polticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrtica. A essa circunstncia,
que gera uma aparente incongruncia no mbito de um Estado democrtico, a teoria constitucional deu o
apelido de dificuldade contramajoritria36.
A despeito de resistncias tericas pontuais37, esse papel contramajoritrio do controle judicial de cons-
titucionalidade tornou-se quase universalmente aceito. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucio-
nal tem sido assentada com base em dois fundamentos principais: a) a proteo dos direitos fundamentais,
que correspondem ao mnimo tico e reserva de justia de uma comunidade poltica38, insuscetveis de
serem atropelados por deliberao poltica majoritria; e b) a proteo das regras do jogo democrtico e dos
canais de participao poltica de todos39. A maior parte dos pases do mundo confere ao Judicirio e, mais
particularmente sua suprema corte ou corte constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania
das maiorias40. Evita-se, assim, que possam deturpar o processo democrtico ou oprimir as minorias. H ra-
zovel consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria,
exigindo a incorporao de outros valores fundamentais.
Um desses valores fundamentais o direito de cada indivduo a igual respeito e considerao41, isto , a
36 A expresso se tornou clssica a partir da obra de BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar
of politics. New Haven: Yale University Press, 1986. p. 16. (A primeira edio do livro de 1962).
37WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale Law Journal, v. 115, n. 1346, 2006; TUSHNET, Mark.
Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 2000.
38 A equiparao entre direitos humanos e reserva mnima de justia feita por Robert Alexy em diversos de seus trabalhos.
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, nm. 3, set.-dez. 2005, p. 76.
39Para esta viso processualista do papel da jurisdio constitucional. ELY, John Hart. Democracy and distrust. Cambridge: Harvard
University Press, 1980.
40 A expresso foi utilizada por MILL, John Stuart. On Liberty. Londres: Longmans, 1874, p. 13. A tirania da maioria agora
geralmente includa entre os males contra os quais a sociedade precisa ser protegida [...].
41 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997. p. 181. (A primeira edio de 1977).
36
ser tratado com a mesma dignidade dos demais o que inclui ter os seus interesses e opinies levados em
conta. A democracia, portanto, para alm da dimenso procedimental de ser o governo da maioria, possui
igualmente uma dimenso substantiva, que inclui igualdade, liberdade e justia. isso que a transforma,
verdadeiramente, em um projeto coletivo de autogoverno, em que ningum deliberadamente deixado para
trs. Mais do que o direito de participao igualitria, democracia significa que os vencidos no processo
poltico, assim como os segmentos minoritrios em geral, no esto desamparados e entregues prpria
sorte. Justamente ao contrrio, conservam a sua condio de membros igualmente dignos da comunidade
poltica42. Em quase todo o mundo, o guardio dessas promessas43 a suprema corte ou o tribunal consti-
tucional, por sua capacidade de ser um frum de princpios44 isto , de valores constitucionais, e no de
poltica e de razo pblica isto , de argumentos que possam ser aceitos por todos os envolvidos no
debate45. Seus membros no dependem do processo eleitoral e suas decises tm de fornecer argumentos
normativos e racionais que a suportem.
Cumpre registrar que esse papel contramajoritrio do Supremo Tribunal Federal tem sido exercido,
como prprio, com razovel parcimnia. De fato, nas situaes em que no estejam em jogo direitos
fundamentais e os pressupostos da democracia, a Corte deve ser deferente para com a liberdade de con-
formao do legislador e a razovel discricionariedade do administrador. Por isso mesmo, relativamente
baixo o nmero de dispositivos de leis federais efetivamente declarados inconstitucionais, sob a vigncia da
Constituio de 198846. certo que, em uma singularidade brasileira, existem alguns precedentes de dispo-
sitivos de emendas constitucionais cuja invalidade foi declarada pelo STF47. Mas, tambm aqui, nada de es-
pecial significao, em quantidade e qualidade. Anote-se, por relevante, que, em alguns casos emblemticos
de judicializao de decises polticas como a ADI contra o dispositivo que autorizava as pesquisas com
clulas-tronco embrionrias, a ADPF contra a lei federal que previa aes afirmativas em favor de negros
no acesso a universidades e a ao popular que questionava o decreto presidencial de demarcao contnua
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol por decreto do Presidente da Repblica , a posio do Tribunal,
42 Nas palavras de Eduardo Mendona, A democracia das massas e a democracia das pessoas: uma reflexo sobre a dificuldade con-
tramajoritria. Tese de doutorado, UERJ, mimeografada, 2014, p. 84: Os perdedores de cada processo decisrio no se convertem
em dominados, ostentando o direito fundamental de no serem desqualificados como membros igualmente dignos da comunidade
poltica.
43 A expresso consta do ttulo do livro de GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro:
Revan, 1999.
44DWORKIN, Ronald. The forum of principle. New York University Law Review, New York, v. 56, n. 469, 1981.
45 RAWLS, John. Political liberalism. New York: Columbia University Press, 2005. (A primeira edio de 1993).
46Com base em levantamento elaborado pela Secretaria de Gesto Estratgica, do Supremo Tribunal Federal, foi possvel iden-
tificar 93 dispositivos de lei federal declarados inconstitucionais, desde o incio de vigncia da Constituio de 1988 um nmero
pouco expressivo, ainda mais quando se considera que foram editadas, no mesmo perodo, nada menos que 5.379 leis ordinrias
federais, somadas a outras 88 leis complementares. Na imensa maioria dos casos, teve-se o reconhecimento da invalidade de disposi-
tivos pontuais, mantendo-se em vigor a parte mais substancial dos diplomas objeto de questionamento. Embora esse levantamento
no leve em conta a abrangncia e relevncia dos dispositivos que tiveram a sua inconstitucionalidade declarada, confirma a percep-
o de que, ao menos do ponto de vista quantitativo, a imensa maioria da produo legislativa no afetada pela atuao do STF.
47 Em ordem cronolgica, possvel sistematizar da seguinte forma: (i) declarao de inconstitucionalidade da EC n 3/93, que
havia institudo o IPMF Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras, sob o fundamento de no terem sido observadas
determinadas limitaes constitucionais ao poder de tributar, como a anterioridade e a imunidade recproca dos entes federativos
(STF, DJ 09.03.1994, ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches; (ii) Interpretao conforme a EC 20/98, assentando que o teto institudo
para o custeio estatal de benefcios do regime geral de previdncia no seria aplicvel licena-gestante, de modo a evitar que o
repasse de encargos aos empregadores prejudicasse a insero das mulheres no mercado de trabalho formal (STF, ADI 1.946, DJ
16.05.2003, Rel. Min. Sydney Sanches); (iii) declarao de inconstitucionalidade de dispositivos pontuais da EC 41/2004, apenas
na parte em que se institua variao entre Unio, Estados e Municpios no tocante ao clculo da contribuio previdenciria devida
pelos servidores inativos, sob o fundamento de ofensa ao princpio federativo (STF, DJ 18.02.2005, ADI 3.128, Rel. p/ o acrdo
Min. Cezar Peluso); (iv) suspenso cautelar da parte central da EC 30/2000, que estabelecera um regime especial para o pagamento
de precatrios vencidos, com parcelamento em dez anos, sob os argumentos de quebra da ordem de pagamentos e da isonomia,
bem como de violao autoridade das decises judiciais (STF, DJe 19.05.2011, MC na ADI 2.356, Rel. p/ o acrdo Min. Ayres
Britto);(v) declarao de inconstitucionalidade de parte substancial da EC n 62/09, que pretendeu instituir um novo regime tran-
sitrio para a regularizao dos precatrios, novamente sob os argumentos centrais de quebra da ordem cronolgica e da isonomia,
bem como de violao ao princpio da moralidade administrativa (STF, DJe 19.12.2013, ADI 4.357 e ADI 4.425, Rel. Min. Luiz Fux).
37
em todos eles, foi de autoconteno e de preservao da deciso tomada pelo Congresso Nacional ou pelo
Presidente da Repblica.
At aqui se procurou justificar a legitimidade democrtica do papel contramajoritrio exercido pela juris-
dio constitucional, bem como demonstrar que no h superposio plena entre o conceito de democracia
e o princpio majoritrio. Antes de analisar o tema da funo representativa do STF e concluir o presente
ensaio, cabe enfrentar uma questo complexa e delicada em todo o mundo, materializada na seguinte inda-
gao: at que ponto possvel afirmar, sem apegar-se a uma fico ou a uma idealizao desconectada dos
fatos, que os atos legislativos correspondem, efetivamente, vontade majoritria?
4.3. A crise da representao poltica
H muitas dcadas, em todo o mundo democrtico, recorrente o discurso acerca da crise dos parlamen-
tos e das dificuldades da representao poltica. Da Escandinvia Amrica Latina, um misto de ceticismo,
indiferena e insatisfao assinala a relao da sociedade civil com a classe poltica. Nos pases em que o
voto no obrigatrio, os ndices de abstinncia revelam o desinteresse geral. Em pases de voto obrigatrio,
como o Brasil, percentual muito baixo de eleitores capaz de se recordar em quem votou nas ltimas elei-
es parlamentares. Disfuncionalidade, corrupo, captura por interesses privados so temas globalmente
associados atividade poltica. E, no obstante isso, em qualquer Estado democrtico, poltica um gnero
de primeira necessidade. Mas as insuficincias da democracia representativa, na quadra atual, so excessiva-
mente bvias para serem ignoradas.
A consequncia inevitvel a dificuldade de o sistema representativo expressar, efetivamente, a vontade
majoritria da populao. Como dito, o fenmeno em certa medida universal. Nos Estados Unidos, cuja
poltica interna tem visibilidade global, os desmandos do financiamento eleitoral, a indesejvel infiltrao da
religio no espao pblico e a radicalizao de alguns discursos partidrios deterioraram o debate pblico e
afastaram o cidado comum. Vicissitudes anlogas acometem pases da Amrica Latina e da Europa, com
populismos de esquerda, em uma, e de direita, em outra. No Brasil, por igual, vive-se situao delicada, em
que a atividade poltica desprendeu-se da sociedade civil, que passou a v-la com indiferena, desconfiana
ou desprezo. Ao longo dos anos, a ampla exposio das disfunes do financiamento eleitoral, das relaes
oblquas entre Executivo e parlamentares e do exerccio de cargos pblicos para benefcio prprio revelou as
mazelas de um sistema que gera muita indignao e poucos resultados48. Em suma: a doutrina, que antes se
interessava pelo tema da dificuldade contramajoritria dos tribunais constitucionais, comea a voltar ateno
para o dficit democrtico da representao poltica49.
Essa crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos parlamentos gerou, como primeira
consequncia, em diferentes partes do mundo, fortalecimento do Poder Executivo. Nos ltimos anos, po-
48Expressando esse desencanto, escreveu em artigo jornalstico o historiador VILLA, Marco Antonio. Os desiludidos da
Repblica, O Globo, Rio de Janeiro, p. 16, 8 jul. 2014: O processo eleitoral refora este quadro de hostilidade poltica. A mera
realizao de eleies que importante no desperta grande interesse. H um notrio sentimento popular de cansao, de en-
fado, de identificao do voto como um ato intil, que nada muda. De que toda eleio sempre igual, recheada de ataques pessoais
e alianas absurdas. Da ausncia de discusses programticas. De promessas que so descumpridas nos primeiros dias de governo.
De polticos sabidamente corruptos e que permanecem eternamente como candidatos e muitos deles eleitos e reeleitos. Da
transformao da eleio em comrcio muito rendoso, onde no h poltica no sentido clssico. Alm da insuportvel propaganda
televisiva, com os jingles, a falsa alegria dos eleitores e os candidatos dissertando sobre o que no sabem.
49 GRABER, Mark A. The countermajoritarian difficulty: from courts to Congress to constitutional order, Annual Review of Law
and Social Science, n. 4, p.361-362, 2008. Em meu texto BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 240, n. 1, p. 41, 2005, escrevi: Cidado difer-
ente de eleitor; governo do povo no governo do eleitorado. No geral, o processo poltico majoritrio se move por interesses, ao
passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes, s restar o Judicirio para preserv-los. O deficit democrtico
do Judicirio, decorrente da dificuldade contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composio pode
estar afetada por disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina administrativa, o abuso do poder econmico, a manipulao
dos meios de comunicao.
38
rm, e com especial expresso no Brasil, tem-se verificado expanso do Poder Judicirio e, notadamente,
do Supremo Tribunal Federal. Em curioso paradoxo, o fato que, em muitas situaes, juzes e tribunais
se tornaram mais representativos dos anseios e demandas sociais do que as instncias polticas tradicionais.
estranho, mas vivemos uma quadra em que a sociedade se identifica mais com seus juzes do que com
seus parlamentares. Um exemplo ilustra bem a afirmao: quando o Congresso Nacional aprovou as pes-
quisas com clulas-tronco embrionrias, o tema passou despercebido. Quando a lei foi questionada no STF,
assistiu-se a um debate nacional. imperativo procurar compreender melhor este fenmeno, explorar-lhe
eventuais potencialidades positivas e remediar a distoro que ele representa. A teoria constitucional ainda
no elaborou analiticamente o tema, a despeito da constatao inevitvel: a democracia j no flui exclusiva-
mente pelas instncias polticas tradicionais.
4.4. O papel representativo do Supremo Tribunal Federal50
A grande arte em poltica no ouvir os que falam, ouvir os que se calam. Etienne Lamy
Ao longo do texto, procurou-se ressaltar a substantivao do conceito de democracia, que no apenas

no se identifica integralmente com o princpio majoritrio, como ademais, tem procurado novos mecanis-
mos de expresso. Um deles foi a transferncia de poder poltico a includo certo grau de criao judi-
cial do direito para rgos como o Supremo Tribunal Federal. O presente tpico procura explorar esse
fenmeno, tanto na sua dinmica interna quanto nas suas causas e consequncias. No arranjo institucional
contemporneo, em que se d a confluncia entre a democracia representativa e a democracia deliberativa, o
exerccio do poder e da autoridade legitimado por votos e por argumentos. fora de dvida que o modelo
tradicional de separao de Poderes, concebido no sculo XIX e que sobreviveu ao sculo XX, j no d
conta de justificar, em toda a extenso, a estrutura e funcionamento do constitucionalismo contemporneo.
Para utilizar um lugar comum, parodiando Antonio Gramsci, vivemos um momento em que o velho j
morreu e novo ainda no nasceu51.
A doutrina da dificuldade contramajoritria, estudada anteriormente, assenta-se na premissa de que as
decises dos rgos eletivos, como o Congresso Nacional, seriam sempre expresso da vontade majorit-
ria. E que, ao revs, as decises proferidas por uma corte suprema, cujos membros no so eleitos, jamais
seriam. Qualquer estudo emprico desacreditaria as duas proposies. Por numerosas razes, o Legislativo
nem sempre expressa o sentimento da maioria52. Alm do j mencionado dficit democrtico resultante das
falhas do sistema eleitoral e partidrio, possvel apontar algumas outras. Em primeiro lugar, minorias par-
lamentares podem funcionar como veto players53, obstruindo o processamento da vontade da prpria maioria
parlamentar. Em outros casos, o autointeresse da Casa legislativa leva-a a decises que frustram o senti-
mento popular. Alm disso, parlamentos em todo o mundo esto sujeitos captura eventual por interesses
especiais, eufemismo que identifica o atendimento a interesses de certos agentes influentes do ponto de vista
50 O presente tpico beneficia-se da minha longa interlocuo com Eduardo Mendona, que se materializou em dois trabalhos
que escrevemos em parceria e, sobretudo, na sua notvel tese de doutorado, da qual fui orientador, intitulada A democracia das massas
e a democracia das pessoas: uma reflexo sobre a dificuldade contramajoritria, UERJ, mimeografado, 2014. Os trabalhos conjuntos
foram publicados na revista eletrnica Consultor Jurdico, como resenhas da atuao do STF nos anos de 2011 e 2012, intituladas,
respectivamente, Supremo foi permevel opinio pblica, sem ser subserviente e STF entre seus papis contramajoritrio e representativo.
51GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Crcere, 1926-1937. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/63460598/Gramsci-An-
tonio-Cuadernos-de-La-Carcel-Tomo-1-OCR>. Acesso em: (Verso em espanhol):A crise consiste precisamente no fato de que
o velho est morrendo e o novo no pode nascer. Nesse interregno, uma grande variedade de sintomas mrbidos aparecem. V.
tb., entrevista do socilogo BAUMAN, Zigmunt. Disponvel em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/24025-%60%60o-velho-
mundo-esta-morrendo-mas-o-novo-ainda-nao-nasceu%60%60-entrevista-com-zigmunt-bauman>. Acesso em: 5 mar. 2015.
52Sobre o tema, LAIN, Corinna Barret. Upside-down judicial review. The Georgetown Law Review, n. 101, v. 113, 2012-2103.
KLARMAN, Michael J. The majoritarian judicial review: the entrenchment problem. The Georgetown Law Journal, n. 85, v. 49, 1996-
1997.
53 Veto players so atores individuais ou coletivos com capacidade de parar o jogo ou impedir o avano de uma agenda. Sobre o
tema, v. ABRAMOVAY, Pedro. Separao de Poderes e medidas provisrias, Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 44.
39
poltico ou econmico, ainda quando em conflito com o interesse coletivo54.
Por outro lado, no incomum nem surpreendente que o Judicirio, em certos contextos, seja melhor
intrprete do sentimento majoritrio. Inmeras razes contribuem para isso. Inicio por uma que menos
explorada pela doutrina em geral, mas particularmente significativa no Brasil. Juzes so recrutados, na pri-
meira instncia, mediante concurso pblico. Isso significa que pessoas vindas de diferentes origens sociais,
desde que tenham cursado uma Faculdade de Direito e tenham feito um estudo sistemtico aplicado, podem
ingressar na magistratura. Essa ordem de coisas produziu, ao longo dos anos, drstico efeito democratizador
do Judicirio. Por outro lado, o acesso a uma vaga no Congresso envolve um custo financeiro elevado, que
obriga o candidato, com frequncia, a buscar financiamentos e parcerias com diferentes atores econmicos
e empresariais. Esse fato produz inevitvel aliana com alguns interesses particulares. Por essa razo, em
algumas circunstncias, juzes so capazes de representar melhor ou com mais independncia a von-
tade da sociedade. Poder-se-ia contrapor que esse argumento no vlido para os integrantes do Supremo
Tribunal Federal. Na prtica, porm, a quase integralidade dos Ministros integrantes da Corte composta
por egressos de carreiras jurdicas cujo ingresso se faz por disputados concursos pblicos55.
Diversas outras razes se acrescem a esta. Em primeiro lugar, juzes possuem a garantia da vitaliciedade.
Como consequncia, no esto sujeitos s circunstncias de curto prazo da poltica eleitoral, nem tampouco,
ao menos em princpio, a tentaes populistas. Uma segunda razo que os rgos judiciais somente podem
atuar por iniciativa das partes: aes judiciais no se instauram de ofcio. Ademais, juzes e tribunais no
podem julgar alm do que foi pedido e tm o dever de ouvir todos os interessados. No caso do Supremo
Tribunal Federal, alm da atuao obrigatria do Procurador-Geral da Repblica e do Advogado-Geral da
Unio em diversas aes, existe a possibilidade de convocao de audincias pblicas e da atuao de amici
curiae. Por fim, mas no menos importante, decises judiciais precisam ser motivadas. Isso significa que,
para serem vlidas, jamais podero ser um ato de pura vontade discricionria: a ordem jurdica impe ao
juiz de qualquer grau o dever de apresentar razes, isto , os fundamentos e argumentos do seu raciocnio
e convencimento.
Convm aprofundar um pouco mais esse ltimo ponto. Em uma viso tradicional e puramente majori-
tria da democracia, ela se resumiria a uma legitimao eleitoral do poder. Por esse critrio, o fascismo na Itlia
ou o nazismo na Alemanha poderiam ser vistos como democrticos, ao menos no momento em que se
instalaram no poder e pelo perodo em que tiveram apoio da maioria da populao. Alis, por esse ltimo
critrio, at mesmo o perodo Mdici, no Brasil, passaria no teste. No uma boa tese. Alm do momento
da investidura, o poder se legitima, tambm, por suas aes e pelos fins visados56. Cabe retomar a ideia
de democracia deliberativa, que se funda, precisamente, em uma legitimao discursiva: as decises polticas
devem ser produzidas aps debate pblico livre, amplo e aberto, ao fim do qual se forneam as razes das
opes feitas, por isso tem-se afirmado, anteriormente, que a democracia contempornea feita de votos e
argumentos57. Um insight importante nesse domnio fornecido pelo jusfilsofo alemo Robert Alexy, que
se refere corte constitucional como representante argumentativo da sociedade. Segundo ele, a nica maneira de
54 Este tema tem sido objeto de estudo, nos Estados Unidos, por parte da chamada public choice theory, que procura desmistificar a
associao entre lei e vontade da maioria. Para um resumo desses argumentos, BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos
institucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 205.
55Na composio de julho de 2014: Celso de Mello era integrante do Ministrio Pblico de So Paulo. Gilmar Mendes e Joaquim
Barbosa vieram do Ministrio Pblico Federal. Carmen Lcia e Lus Roberto Barroso eram procuradores do Estado. Luiz Fux e
Teori Zavascki provm, respectivamente, da magistratura estadual e federal. Rosa Weber, da magistratura do trabalho. Os outros
trs Ministros, embora no concursados para ingresso nas instituies que integravam, vieram de carreiras vitoriosas: Marco Aurlio
Mello (Procuradoria do Trabalho e, depois, Ministro do TST), Ricardo Lewandowski (Desembargador do Tribunal de Justia de So
Paulo, tendo ingressado na magistratura pelo quinto constitucional) e Dias Toffoli (Advogado-Geral da Unio).
56MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do poder: parte I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 228-231. Em que
discorre sobre a legitimidade originria, corrente e finalstica do poder poltico.
57Para o aprofundamento dessa discusso acerca de legitimao eleitoral e discursiva, v. MENDONA, Eduardo. A democracia
das massas e a democracia das pessoas: uma reflexo sobre a dificuldade contramajoritria. Tese (Doutorado)-Universidade Estadual do
Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. (mimeografada, p. 64-86).
40
reconciliar a jurisdio constitucional com a democracia conceb-la, tambm, como uma representao
popular. Pessoas racionais so capazes de aceitar argumentos slidos e corretos. O constitucionalismo de-
mocrtico possui legitimao discursiva, que projeto de institucionalizao da razo e da correo58.
Cabe fazer algumas observaes adicionais. A primeira delas de carter terminolgico. Se se admite a tese
de que os rgos representativos podem no refletir a vontade majoritria, deciso judicial que infirme um
ato do Congresso pode no ser contramajoritria. O que ela ser, invariavelmente, contrarrepresentativa59. De
parte isso, cumpre fazer um contraponto assertiva, feita pargrafos atrs, de que juzes eram menos susce-
tveis a tentaes populistas. Isso no significa que estejam imunes a essa disfuno. Notadamente em uma
poca de julgamentos televisados, cobertura da imprensa e reflexos na opinio pblica, o impulso de agradar
a plateia um risco que no pode ser descartado. Mas penso que qualquer observador isento testemunhar
que esta no a regra. pertinente advertir, ainda, para outro risco. Juzes so aprovados em concursos
rduos e competitivos, que exigem longa preparao, constituindo quadros qualificados do servio pblico.
Tal fato pode trazer a pretenso de sobrepor certa racionalidade judicial s circunstncias dos outros Po-
deres, cuja lgica de atuao, muitas vezes, mais complexa e menos cartesiana. Por evidente, a arrogncia
judicial to ruim quanto qualquer outra, e h de ser evitada.
O fato de no estarem sujeitas a certas vicissitudes que acometem os dois ramos polticos dos Poderes
no , naturalmente, garantia de que as supremas cortes se inclinaro em favor das posies majoritrias da
sociedade. A verdade, no entanto, que uma observao atenta da realidade revela que isso mesmo o que
acontece. Nos Estados Unidos, dcadas de estudos empricos demonstram o ponto60. Tambm no Brasil
tem sido assim. A deciso do Supremo Tribunal Federal na ADC n 1261, e a posterior edio da Smula
Vinculante n 13, que chancelaram a proibio do nepotismo nos trs Poderes, representaram um claro
alinhamento com as demandas da sociedade em matria de moralidade administrativa. A tese vencida era a
de que somente o legislador poderia impor esse tipo de restrio62. Tambm ao apreciar a legitimidade da
criao do Conselho Nacional de Justia CNJ como rgo de controle do Judicirio e ao afirmar a com-
petncia concorrente do Conselho para instaurar processos disciplinares contra magistrados, o STF atendeu
ao anseio social pela reforma do Judicirio, apesar da resistncia de setores da prpria magistratura63. No
tocante fidelidade partidria, a posio do STF foi ainda mais arrojada, ao determinar a perda do mandato
por parlamentar que trocasse de partido64. Embora tenha sofrido crtica por excesso de ativismo, fora de
58ALEXY, Robert Alexy. Balancing, constitutional review, and representation. International Journal of Constitutional Law, v. 3, n.
572, p. 578 e ss., 2005.
59Tal particularidade foi bem captada por MENDONA, Eduardo. A democracia das massas e a democracia das pessoas: uma reflexo
sobre a dificuldade contramajoritria. Tese (Doutorado)-Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014. (mimeo-
grafada, p. 213).
60LAIN, Corinna Barret. Upside-down judicial review. The Georgetown Law Review, v. 101, n. 113, p. 158, 2012-2103. DAHL,
Robert A. Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker, Journal of Public Law, v. 6, n. 279, p. 285,
1957. Uma compilao de autores americanos acerca desse tema indica como fatores de alinhamento das Supremas Cortes com a
maioria: i) a indicao poltica dos juzes, que, por isso, seriam sensveis ao pensamento da maioria; ii) a sujeio dos juzes aos va-
lores da comunidade e aos mesmos movimentos sociais; iii) a interao das Supremas Cortes com a opinio pblica (inclusive atravs
do backlash); iv) a preocupao com sua credibilidade e estabilidade institucional (em face das instncias majoritrias); v) o desejo
de reconhecimento ou a preocupao com a imagem de seus integrantes junto opinio pblica. Entretanto, o legislador tambm
est sujeito maioria desses fatores. Portanto, no so propriamente eles que fazem a diferena entre a efetiva representatividade do
Legislativo e do Judicirio. Sobre o ponto, MELLO, Patrcia Perrone Campos. Nos Bastidores do Supremo Tribunal Federal: Constituio,
emoo, estratgia e espetculo. Tese de doutorado, UERJ, mimeografada, 2014, p. 399-411.
61 ADC n 13, Rel. Min. Carlos Ayres Britto.
62 Em defesa do ponto de vista de que o CNJ no teria o poder de impor tal vedao, STRECK, Lenio; SARLET, Ingo Wolfgang;
CLEVE, Clemerson Merlin; Os limites constitucionais das resolues do Conselho Nacional de Justia (CNJ)e do Conselho Na-
cional do Ministrio Pblico (CNMP). Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15653-15654-
1-PB.pdf>. Acesso em : 5 mar. 2015
63 ADI n 3367, Rel. Min. Cezar Peluso, e ADI n 4.638, Rel. Min. Marco Aurlio. Merece registro, em relao ao segundo ponto,
a atuao decidida da ento Corregedora Nacional de Justia, Ministra Eliana Calmon, na defesa da competncia concorrente e
no meramente supletiva do CNJ.
64 MS n 26.604, Rel. Min. Crmen Lcia.
41
dvida que a deciso atendeu a um anseio social que no obteve resposta do Congresso. Outro exemplo:
no julgamento, ainda no concludo, no qual se discute a legitimidade ou no da participao de empresas
privadas no financiamento eleitoral, o STF, claramente espelhando um sentimento majoritrio, sinaliza com
a diminuio do peso do dinheiro no processo eleitoral65. A Corte acaba realizando, em fatias, de modo in-
completo e sem possibilidade de sistematizao, a reforma poltica que a sociedade clama.
Para alm do papel puramente representativo, supremas cortes desempenham, ocasionalmente, o papel
de vanguarda iluminista, encarregada de empurrar a histria quando ela emperra. Trata-se de uma compe-
tncia perigosa, a ser exercida com grande parcimnia, pelo risco democrtico que ela representa e para que
as cortes constitucionais no se transformem em instncias hegemnicas. Mas, s vezes, trata-se de papel
imprescindvel. Nos Estados Unidos, foi por impulso da Suprema Corte que se declarou a ilegitimidade da
segregao racial nas escolas pblicas, no julgamento de Brown v. Board of Education66. Na frica do Sul, cou-
be ao Tribunal Constitucional abolir a pena de morte67. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal deu
a ltima palavra sobre a validade da criminalizao da negao do holocausto68. A Suprema Corte de Israel
reafirmou a absoluta proibio da tortura, mesmo na hiptese de interrogatrio de suspeitos de terrorismo,
em um ambiente social conflagrado, que se tornara leniente com tal prtica69.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal equiparou as unies homoafetivas s unies estveis convencio-
nais, abrindo caminho para o casamento entre pessoas do mesmo sexo70. Talvez esta no fosse posio ma-
joritria na sociedade, mas a proteo de um direito fundamental igualdade legitimava a atuao. Semelhan-
temente se passou com a permisso para a interrupo da gestao de fetos anenceflicos71. So exemplos
emblemticos do papel iluminista da jurisdio constitucional. Nesses dois casos especficos, um fenmeno
chamou a ateno. Em razo da natureza polmica dos dois temas, uma quantidade expressiva de juristas se
posicionou contrariamente s decises no por serem contrrios ao mrito, absolutamente no... ,
mas por entenderem se tratar de matria da competncia do legislador, e no do STF. Como havia direitos
fundamentais em jogo, esta no parece ser a melhor posio. Ela contrape o princpio formal da demo-
cracia as maiorias polticas que tm legitimidade para decidir aos princpios materiais da igualdade
e da dignidade da pessoa humana, favorecendo o primeiro em ambos os casos72. Coloca-se o procedimento
acima do resultado, o que no parece um bom critrio.
s vezes, ocorre na sociedade uma reao a certos avanos propostos pela suprema corte. Nos Estados
Unidos, esse fenmeno recebe o nome de backlash. Um caso paradigmtico de reao do Legislativo se deu
contra o julgamento de Furman versus Georgia73, em 1972, no qual a Suprema Corte considerou inconsti-
tucional a pena de morte, tal como aplicada em 39 Estados da Federao74. O fundamento principal era o
descritrio nas decises dos jris e o impacto desproporcional sobre as minorias. Em 1976, no entanto, a
65 ADI n 4.650, Rel. Min. Luiz Fux.

66347 U.S. 483 (1954).
67 S v. Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995] ZACC 3. Disponvel em http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimag-
es/2353.PDF.
68 90 BVerfGe 241 (1994). V. Winfried Brugger, Ban on Or Protection of Hate Speech? Some Observations Based on German
and American Law,Tulane European& Civil Law Forum, n. 17, 2002, p.1.
69 PUBLIC Committee Against Torture in Israel v. The State of Israel & The General Security Service. HCJ 5100/94 (1999).
Disponvel em <http://elyon1.court.gov.il/files_eng/94/000/051/a09/94051000.a09.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2015.
70 ADPF n 132 e ADI n 142, Rel. Min. Carlos Ayres Britto.
71 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio.
72 Sobre princpios formais e materiais, e critrios para a ponderao entre ambos, ALEXY, Robert. Princpios formais. In:
TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes; SALIBA, Aziz Tuffi; LOPES, Mnica Sette (Org.). Princpios formais e outros aspectos da
teoria discursiva. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Na p. 20, escreveu Alexy: Admitir uma competncia do legislador democraticamente
legitimado de interferir em um direito fundamental simplesmente porque ele democraticamente legitimado destruriria a prioridade
da constituio sobre a legislao parlamentar ordinria.
73 408 U.S. 238 (1972).
74 Para um estudo da questo, LAIN, Corinna Barret. Upside-down judicial review. Social Science Research Network: SSRN. Dis-
ponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1984060 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1984060>. Acesso em: 5 mar. 2015. p. 12.
42
maioria dos Estados haviam aprovado novas leis sobre pena de morte, contornando o julgado da Suprema
Corte. Em Gregg versus Georgia75, a Suprema Corte manteve a validade da nova verso da legislao penal
daquele Estado. Tambm em Roe versus Wade76, a clebre deciso que descriminalizou o aborto, as reaes
foram imensas, at hoje dividindo opinies de maneira radical77. No Brasil, houve alguns poucos casos de
reao normativa a decises do Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, em relao ao foro por prer-
rogativa de funo78, s taxas municipais de iluminao pblica79, progressividade das alquotas do IPTU80,
cobrana de contribuio previdenciria de inativos81 e definio do nmero de vereadores82.
Em favor da tese que se vem sustentando ao longo do presente trabalho, acerca do importante papel
democrtico da jurisdio constitucional, possvel apresentar coleo significativa de decises do Supremo
Tribunal Federal que contriburam para o avano social no Brasil. Todas elas tm natureza constitucional,
mas produzem impacto em um ramo especfico do Direito, como enunciado abaixo:
Direito civil: proibio da priso por dvida no caso de depositrio infiel, incorporando ao direito interno
o Pacto de San Jose da Costa Rica.
Direito penal: declarao da inconstitucionalidade da proibio de progresso de regime, em caso de cri-
mes hediondos e equiparveis.
Direito administrativo: vedao do nepotismo nos trs Poderes.
Direito sade: determinao de fornecimento de gratuito de medicamentos necessrios ao tratamento da
AIDS em pacientes sem recursos financeiros.
Direito educao: direito educao infantil, a includos o atendimento em creche e o acesso pr-escola.
Dever do Poder Pblico de dar efetividade a esse direito.
Direitos polticos: proibio de livre mudana de partido aps a eleio, sob pena de perda do mandato, por
75 428 U.S. 153 (1976).

76 410 U.S. 113 (1973).
77Sobre o tema, v. Robert Post e Reva Siegel, Roe Rage: democratic constitutionalism and backlash, Harvard Civil Rights-
Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 131. Available at SSRN: http://ssrn.com/
abstract=990968.
78 No caso, a Lei n 10.628/02 introduziu um 1 ao art. 84, do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo que o foro por prer-
rogativa de funo seria mantido mesmo apos o fim da funo pblica, em relao aos atos praticados no exerccio da funo. Essa
disposio significava, na prtica, o restabelecimento do entendimento constante da Smula 394, do Supremo Tribunal Federal,
que havia sido cancelada pela Corte em tempo recente (Inq 687-QO, Rel. Min. Sydney Sanches). No entanto, em um caso singular
de reao jurisdicional reao legislativa, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei, afirmando que no caberia ao Congresso
rever a interpretao do texto constitucional dada pela jurisdio. V. STF, ADI 2.797, DJ 19.12.2006, Rel. Min. Seplveda Pertence.
79 O julgamento do RE 233.332/RJ, sob a relatoria do Ministro Ilmar Galvo, em 1999, assentou o entendimento de que o
servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa, dada a sua indivisibilidade. O Congresso Nacional, porm,
poucos anos depois, editou a EC n 39/02, acrescentando a contribuio de iluminao pblica ao rol das espcies tributrias pre-
vistas na Constituio e, na prtica, restabelecendo a cobrana desejada pelos Municpios.
80 Em diversos precedentes, o STF declarou a natureza real do IPTU e, com base nisso, a invalidade de leis municipais que pre-
tendiam fixar alquotas progressivas, estabelecidas segundo dados da capacidade contributiva dos contribuintes. O entendimento da
Corte foi superado pela EC n 29/2000, que admitiu, expressamente, a progressividade.
81 Ao julgar a ADI 2010/DF, relatada pelo Ministro Celso de Mello, o STF declarou inconstitucional a incidncia de contribuio
previdenciria sobre os proventos dos servidores pblicos inativos. Na sequncia, Congresso promulgou a EC n 41/03, que ad-
mitiu expressamente a possibilidade de incidncia, a ser imposta por lei do ente responsvel por cada sistema prprio. O debate foi
devolvido ao Tribunal, que resolveu manter a opo poltica do constituinte derivado, notadamente a partir do argumento de que
inexiste direito adquirido a no ser tributado (STF, DJ 18.02.2005, ADI 3.128, Rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso).
82 No RE 197.917/SP, julgado sob a relatoria do Ministro Maurcio Corra, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do
Municpio de Mira Estrela/SP, que aumentara o nmero de vereadores de nove para onze. Segundo o entendimento firmado, no
seria suficiente que os Municpios respeitassem as trs amplas faixas ento indicadas art. 29, IV, da Constituio tendo em vista
tais patamares, o nmero de vereadores deveria ser rigorosamente proporcional populao de cada Municpio, a ponto de o STF
haver elaborado uma tabela taxativa, a partir de uma operao de regra de trs. Em reao parcial deciso do Tribunal, o Congresso
promulgou a EC 58/09, que introduziu 25 novas faixas populacionais, com margens limitadas de deciso autnoma. Assim, embora
no se tenha restaurado a discricionariedade ampla antes existente, o constituinte derivado atenuou a proporcionalidade rigorosa
que o STF pretendera impor.
43
violao ao princpio democrtico.
Direitos dos trabalhadores pblicos: regulamentao, por via de mandado de injuno, do direito de greve dos
servidores e trabalhadores do servio pblico
Direito dos deficientes fsicos: direito de passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual a pessoas
portadoras de deficincia, comprovadamente carentes.
Proteo das minorias:
judeus: a liberdade de expresso no inclui manifestaes de racismo, a includo o antissemitismo.
negros: validao de aes afirmativas em favor de negros, pardos e ndios.
homossexuais: equiparao das relaes homoafetivas s unies estveis convencionais e direito ao casa-
mento civil.
comunidades indgenas: demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol em rea contnua.
Liberdade de pesquisa cientfica: declarao da constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrio-
nrias.
Direito das mulheres: direito antecipao teraputica do parto em caso de feto anenceflico; constitucio-
nalidade da Lei Maria da Penha.
Trs ltimos comentrios antes de encerrar. Primeiro: a jurisdio constitucional, como se procurou de-
monstrar acima, tem servido bem ao pas. A preocupao com abusos por parte de juzes e tribunais no
infundada, e preciso estar preparado para evitar que ocorram83. Porm, no mundo real, so muito limitadas
as decises do Supremo Tribunal Federal s quais se possa imputar a pecha de haverem ultrapassado a fron-
teira aceitvel. E, nos poucos casos em que isso ocorreu, o prprio Tribunal cuidou de remediar84. Portanto,
no se deve desprezar, por um temor imaginrio, as potencialidades democrticas e civilizatrias de uma cor-
te constitucional. A crtica atuao do STF, desejvel e legtima em uma sociedade plural e aberta, provem
mais de atores insatisfeitos com alguns resultados e de um nicho acadmico minoritrio, que opera sobre
premissas tericas diversas das que vo aqui enunciadas. A propsito, cabe formular uma pergunta crucial,
feita por Eduardo Mendona em sua tese de doutorado j citada85: o argumento de que a jurisdio constitu-
cional tem atuado em padres antidemocrticos no deveria vir acompanhado de uma insatisfao popular
com o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal? O que dizer, ento, se ocorre exatamente o
contrrio: no Brasil e no mundo, os ndices de aprovao que ostenta a corte constitucional costumam es-
tar bem acima dos do Legislativo86. Por certo no se devem extrair desse fato concluses precipitadas nem
excessivamente abrangentes. Porm, uma crtica formulada com base em uma viso formal da democracia,
83 Em estudo denso e pioneiro, tendo como marco terico a teoria dos sistemas, de LUHMANN, Niklas; CAMPILONGO,
Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 63, advertiu: O problema central do aco-
plamento estrutural entre o sistema poltico e o sistema jurdico reside no alto risco de que cada um deles deixe de operar com base
em seus prprios elementos (o Judicirio com a legalidade e a Poltica com a agregao de interesses e tomada de decises coletivas)
e passe a atuar com uma lgica diversa da sua e, consequentemente, incompreensvel para as autorreferncias do sistema. Essa cor-
rupo de cdigos resulta num Judicirio que decide com base em critrios exclusivamente polticos (politizao da magistratura
como a somatria dos trs erros aqui referidos: parcialidade, ilegalidade e protagonismo de substituio de papis) e de uma poltica
judicializada ou que incorpora o ritmo, a lgica e a prtica da deciso judiciria em detrimento da deciso poltica. A tecnocracia pode
reduzir a poltica a um exerccio de formalismo judicial.
84 No julgamento envolvendo a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, em embargos de declarao, foi restringido
o alcance das denominadas condicionantes ali estabelecidas, para explicitar que no vinculavam, prospectivamente, novas demar-
caes. V. Pet. 3388 ED, Rel. Min. Lus Roberto Barroso.
85MENDONA, Eduardo. A democracia das massas e a democracia das pessoas: uma reflexo sobre a dificuldade contramajoritria.
Tese (Doutorado)-Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. 2014. (Mimeografada. p. 19-20).
86 Segundo pesquisa do IBOPE, realizada em 2012, o ndice de confiana dos brasileiros no STF de 54 pontos (em uma
escala de 0 a 100). O do Congresso 39 pontos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-24/populacao-confia-stf-
congresso-nacional-ibope>. Acesso em: 5 mar. 2015.
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mas sem povo, no deve impressionar.
O segundo comentrio intuitivo. Como j se teve oportunidade de afirmar diversas vezes, deciso
poltica, como regra geral, deve ser tomada por quem tem voto. Portanto, o Poder Legislativo e o chefe
do Poder Executivo tm uma preferncia geral prima facie para tratar de todas as matrias de interesse do
Estado e da sociedade. E, quando tenham atuado, os rgos judiciais devem ser deferentes para com as
escolhas legislativas ou administrativas feitas pelos agentes pblicos legitimados pelo voto popular. A juris-
dio constitucional somente deve se impor, nesses casos, se a contrariedade Constituio for evidente,
se houver afronta a direito fundamental ou comprometimento dos pressupostos do Estado democrtico.
Porm, como o leitor ter intudo at aqui, a jurisdio constitucional desempenha papel de maior destaque
quando o Poder Legislativo no tenha atuado. nas lacunas normativas ou nas omisses inconstitucionais
que o STF assume papel de eventual protagonismo. Como consequncia, no fundo no fundo, o prprio
Congresso que detm a deciso final, inclusive sobre o nvel de judicializao da vida.
Merece registro incidental, antes de encerrar o presente trabalho, fenmeno conhecido na doutrina como
dilogo constitucional ou dilogo institucional87. Embora a corte constitucional ou corte suprema seja o intrprete
final da Constituio em cada caso, trs situaes dignas de nota podem subverter ou atenuar esta circuns-
tncia, a saber: a) a interpretao da Corte pode ser superada por ato do Parlamento ou do Congresso,
normalmente mediante emenda constitucional; b) a Corte pode devolver a matria ao Legislativo, fixando
um prazo para a deliberao ou c) a Corte pode conclamar o Legislativo a atuar, o chamado apelo ao le-
gislador. Na experincia brasileira, existem diversos precedentes relativos primeira hiptese, como no
caso do teto remuneratrio dos servidores pblicos88 e da base de clculo para incidncia de contribuio
previdenciria89, alm dos j referidos anteriormente nesse mesmo tpico.
Em relao segunda hiptese, referente fixao de prazo para o Congresso legislar, h precedentes
em relao criao de Municpios90 ou reformulao dos critrios adotados no Fundo de Participaes
dos Estados91, embora nem sempre se d o adequado cumprimento dentro do perodo demarcado pela de-
ciso. Por fim, relativamente terceira hiptese, por muitos anos foi esse o sentido dado pela jurisprudncia
do STF ao mandado de injuno. Um caso muito significativo de dilogo institucional informal se deu em
relao ao art. 7, I da Constituio, que prev a edio de lei complementar disciplinando a indenizao
compensatria contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. No julgamento de mandado de injuno, o
plenrio do STF deliberou que iria fixar, ele prprio, o critrio indenizatrio, tendo em vista a omisso de
mais de duas dcadas do Congresso em faz-lo92. Diante de tal perspectiva, o Congresso aprovou em tempo
recorde a Lei n 12.506/2011, provendo a respeito.
Mais recentemente, dois casos de dilogo institucional tiveram lugar. Ao decidir ao penal contra um
Senador da Repblica, o STF, por maioria apertada de votos, interpretou o art. 55, VI e seu 2 no sentido
87A expresso tem origem na doutrina canadense, ao comentar disposies da Carta Canadense de Direitos que instituem um
dilogo entre a Suprema Corte e o Parlamento a propsito de eventuais restries impostas a direitos fundamentais. Na sua ex-
presso mais radical e incomum , a Carta permite at mesmo que o Parlamento, presentes determinadas circunstncias, reveja
certas decises juidiciais. Sobre o tema, HOGG, Peter; BUSHELL, Allison A. The Charter dialogue between courts and legislatures
(or perhaps the chart isnt such a bad thing after all), Osgoode Hall Law Journal, v. 35, n. 75, 1997. THUSHNET, Mark. Weak courts,
strong rights: judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008.
p. 24-33. Na literatura brasileira, BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 273.
88ADI 14, Rel. Min. Celio Borja, j. 13.09.89. No incio da vigncia da Constituio de 1988, o STF entendeu que o teto remuner-
atrio do art. 37, XI no se aplicava s vantagens pessoais, frustrando, na prtica, a conteno dos abusos nessa matria. Foram
necessrias duas emendas constitucionais para superar tal entendimento: a de n 19, de 1998, e a de n 41, de 2003.
89 RE 166.772, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 16 dez. 1994.
90 ADI 2240, Rel. Min. Eros Grau.
91 ADI 3682, Rel. Min. Gilmar Mendes. Neste caso, o STF fixou o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omisso
relativamente edio da lei complementar exigida pelo art. 18, 4 da CF, tida como indispensvel para a criao de Municpios
por lei estadual. V. tb. ADI
92MI 943/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
45
de caber Casa legislativa decretar a perda do mandato de parlamentar que sofresse condenao criminal
transitada em julgado93. Ministros que afirmaram a posio vencedora registraram sua crtica severa fr-
mula imposta pela Constituio, instando o Congresso a revisitar o tema94. Pouco tempo aps o julgamento,
o Senado Federal aprovou Proposta de Emenda Constitucional superadora desse tratamento deficiente da
matria. Em final de 2014, a Proposta ainda se encontrava em tramitao na Cmara. Em outro caso, um
Deputado Federal foi condenado a mais de 13 anos de priso, em regime inicial fechado95. Submetida a
questo da perda do seu mandato Cmara dos Deputados, a maioria deliberou no cass-lo. Em mandado
de segurana impetrado contra esta deciso foi concedida liminar, sob o fundamento de que em caso de
priso em regime fechado, a perda do mandato deveria se dar por declarao da Mesa e no por deliberao
poltica do Plenrio96. Antes do julgamento do mrito do mandado de segurana, a Cmara dos Deputados
suprimiu a previso de voto secreto na matria e deliberou pela cassao.
O que se deduz desse registro final que o modelo vigente no pode ser caracterizado como de supre-
macia judicial. O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de ser o intrprete final do direito, nos casos
que so a ele submetidos, mas no o dono da Constituio. Justamente ao contrrio, o sentido e o alcance
das normas constitucionais so fixados em interao com a sociedade, com os outros Poderes e com as
instituies em geral. A perda de interlocuo com a sociedade, a eventual incapacidade de justificar suas
decises ou de ser compreendido, retiraria o acatamento e a legitimidade do Tribunal. Por outro lado, qual-
quer pretenso de hegemonia sobre os outros Poderes sujeitaria o Supremo a uma mudana do seu desenho
institucional ou na superao de seus precedentes por alterao no direito, competncias que pertencem ao
Congresso Nacional. Portanto, o poder do Supremo Tribunal Federal tem limites claros. Na vida institucio-
nal, como na vida em geral, ningum bom demais e, sobretudo, ningum bom sozinho.
5. Concluso
Circunstncias diversas, como o final da guerra, a consolidao do ideal democrtico e a centralidade dos
direitos fundamentais, impulsionaram vertiginosa ascenso institucional do Poder Judicirio e da jurisdio
constitucional em todo o mundo. Como consequncia, juzes e tribunais passaram a integrar a paisagem
poltica, ao lado do Legislativo e do Executivo. A teoria constitucional dominante, nas ltimas dcadas, tem
desenvolvido um discurso de justificao e legitimao democrtica desse processo histrico. Paralelamente
a esse rearranjo institucional, a complexidade da vida moderna, potencializada pela diversidade e pelo plu-
ralismo, levou a uma crise da lei e ao aumento da indeterminao do direito, com a transferncia de maior
competncia decisria a juzes e tribunais, que passaram a fazer valoraes prprias diante de situaes
concretas da vida.
Nesse novo universo, cortes como o Supremo Tribunal Federal passaram a desempenhar, simultanea-
mente, o papel contramajoritrio tradicional, funo representativa, pela qual atendem a demandas sociais
relevantes que no foram satisfeitas pelo processo poltico majoritrio. No desempenho de tal atribuio, o
juiz constitucional no est autorizado a impor as suas prprias convices. Pautado pelo material jurdico
93AP 565, Rel. Min Carmen Lcia (caso Ivo Cassol).

94Foi o meu caso. Em outra deciso, ao apreciar pedido cautelar no MS 32.326, do qual era relator, expus de forma analtica
minha posio: Este imbroglio relativamente perda de mandato parlamentar, em caso de condenao criminal, deve funcionar
como um chamamento ao Legislativo. O sistema constitucional na matria muito ruim. Alis, o Congresso Nacional, atuando
como poder constituinte reformador, j discute a aprovao de Proposta de Emenda Constitucional que torna a perda do mandato
automtica nas hipteses de crimes contra a Administrao e de crimes graves. At que isso seja feito, preciso resistir tentao
de produzir este resultado violando a Constituio. O precedente abriria a porta para um tipo de hegemonia judicial que, em breve
espao de tempo, poderia produzir um curto circuito nas instituies.
95 AP 396, Rel. Min Carmen Lcia (caso Natan Donadon).
96 MS 32326, Rel. Min. Lus Roberto Barroso.
46
relevante (normas, conceitos, precedentes), pelos princpios constitucionais e pelos valores civilizatrios,
cabe-lhe interpretar o sentimento social, o esprito de seu tempo e o sentido da histria. Com a dose certa
de prudncia e de ousadia. O conjunto expressivo de decises referidas no presente trabalho, proferidas sob
a Constituio de 1988, exibem um Supremo Tribunal Federal comprometido com a promoo dos valores
republicanos, o aprofundamento democrtico e o avano social. No desempenho de tal papel, a Corte tem
percorrido o caminho do meio, sem timidez nem arrogncia.
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Para publicar na revista Brasileira de Polticas Pblicas, acesse o endereo
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A razo sem voto: o Supremo

Tribunal Federal e o governo da

Lus Roberto Barroso

Grupo I - Ativismo Judicial.............................................................................1

A razo sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. ....................24

O problema do ativismo judicial: uma anlise do caso MS3326.......................................52

Do ativismo judicial ao ativismo constitucional no Estado de direitos fundamentais. .... 63

Ativismo judicial: o contexto de sua compreenso para a construo de decises judi-

Hermenutica filosfica e atividade judicial pragmtica: aproximaes. .................. 101

O papel dos precedentes para o controle do ativismo judicial no contexto ps-positi-

A expresso ativismo judicial, como um clich constitucional, deve ser abandona-

A atuao do Supremo Tribunal Federal frente aos fenmenos da judicializao da

Grupo II - Ativismo Judicial e Polticas Pblicas. ....................................207

Controle Judicial das Polticas Pblicas: perspectiva da hermenutica filosfica e

A atuao do poder judicirio no estado constitucional em face do fenmeno da judi-

Polticas pblicas e processo eleitoral: reflexo a partir da democracia como projeto

A tutela do direito de moradia e o ativismo judicial. .................................................265

Ativismo Judicial e Direito Sade: a judicializao das polticas pblicas de sade e

A judicializao das polticas pblicas e o direito subjetivo individual sade, luz da

Biopoltica e direito no Brasil: a antecipao teraputica do parto de anencfalos

Ativismo judicial e judicializao da poltica da relao de consumo: uma anlise do

Polticas pblicas e etnodesenvolvimento com enfoque na legislao indigenista bra-

Tentativas de conteno do ativismo judicial da Corte Interamericana de Direitos

O desenvolvimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos........................ 410

Grupo III - Ativismo Judicial e Democracia. .............................................438

A germanstica jurdica e a metfora do dedo em riste no contexto explorativo das

Anarquismo Judicial e Segurana Jurdica. ..................................................................480

A (des)harmonia entre os poderes e o dilogo (in)tenso entre democracia e repbli-

Promessas da modernidade e Ativismo Judicial. ........................................................... 519

A outra realidade: o panconstitucionalismo nos Isteites...........................................588

A resoluo n. 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tenso entre os pode-

O restabelecimento do exame criminolgico por meio da smula vinculante n 26:

Normas Editoriais. ........................................................................................................637

Reason without vote: the Federal Supreme

Lus Roberto Barroso**

Este artigo versa sobre a dualidade de perspectivas entre o papel represen-

Paper discusses the duality of perspectives between the representative

2.2. A construo de um direito constitucional democrtico: a busca pela efetividade da

2.3. Neoconstitucionalismo, constitucionallizao do direito e a ascenso do Judicirio

3.1. As transformaes do direito contemporneo

3.2. Sociedades complexas, diversidade e pluralismo: os limites da lei no mundo contemporneo

A sociedade contempornea tem a marca da complexidade. Fenmenos positivos e negativos se entre-

3.3. Discricionariedade judicial e resposta correta

4. O STF e sua funo majoritria e representativa

4.1. A jurisdio constitucional

4.2. O papel contramajoritrio do Supremo Tribunal Federal

4.3. A crise da representao poltica

4.4. O papel representativo do Supremo Tribunal Federal50

Ao longo do texto, procurou-se ressaltar a substantivao do conceito de democracia, que no apenas

65 ADI n 4.650, Rel. Min. Luiz Fux.

75 428 U.S. 153 (1976).

93AP 565, Rel. Min Carmen Lcia (caso Ivo Cassol).

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