PRIVADO III -

CONCEPTO, CLASIFICACIN Y FORMACIN

Definicin de Contrato

El Contrato es una especie de acto jurdico y regla exclusivamente de un modo inmediato o

directo las relaciones jurdicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El
Cdigo Civil y Comercial (de ahora en ms, nos referiremos a l como el Cdigo) define al
contrato como: el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses,
un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (y no una mera coincidencia de
voluntad), que se exteriorice a travs de la manifestacin del consentimiento.

El Contrato Y El Acto Juridico

El contrato es un acto jurdico.

Elementos del acto jurdico

Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR,
CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.

1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinacin de los sujetos para que gobiernen

por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL
VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar
una relacin de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.

3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurdico tiene como fin

inmediato producir consecuencias jurdicas: crear, modificar, transferir conservar o
aniquilar derechos.

La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definicin:

La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales,
cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera
sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales,
intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de
obligaciones, denominando a los dems "convenciones".

Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del
contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional,
en tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia
la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.

Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.

Ubicacin de los Contratos

Nuestro Cdigo regula el contrato en el Libro III (Derechos personales), Ttulo II

(Contratos en general). Adems, establece otros dos ttulos: Ttulo III (Contratos de
consumos) y Ttulo IV (Contratos en particular).

Elementos constitutivos o requisitos de su existencia

1) Pluralidad de partes

2) Consentimiento

3) Contenido

A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificacin

fundamental de los actos jurdicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales segn que
en su formacin intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO
ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato cuando en la
celebracin del acto intervienen dos o mas partes.

Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato

Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la
situacin INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurdico pueda ser eficaz y no
resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.

Aparicio enumera

- LA CAPACIDAD: en relacin a las partes.

- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relacin al consentimiento.

- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situacin de las s partes con referencia al

objeto.

Tambin al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE

LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.

La doctrina clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales

Segn una clasificacin tradicional deben distinguirse 3 elementos

- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo especfico no
puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA.
En cuanto a cada figura los elementos varan: en la compraventa ser el precio y la cosa.

- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurdica de un

determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una
manifestacin expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS
siempre expresamente. Xej: garanta de eviccin

- Accidentales: son aquellas que existen nicamente si son incorporados en forma

expresa por las partes de comn acuerdo xej: cargo, plazo condicin.

La clasificacin de los requisitos segn Lopez Zavala

Realiza una enumeracin de los elementos diferenciando entre la doctrina clsica y

la contempornea.

La doctrina clsica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la

clasificacin vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

La doctrina contempornea distingue tres categoras:

a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrnsecos y

anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o de
algo aunque ningn contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra
negociacin.

- APTITUD DEL SUJETO

- IDONEIDAD DEL OBJETO

- LEGITIMACION

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos son

INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( voluntad y
forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)

C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su

destino. SIEMPRE son extrnsecas. Son:

- el tiempo

- lugar

- cumplimiento de una condicin.

Convencin, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convencin, pacto y contrato,
los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los
distingue del siguiente modo: la convencin es el gnero aplicable a toda clase de acto o
negocio jurdico bilateral, el contrato en nuestro derecho acta en el campo de las
relaciones jurdicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a clusulas accesorias que
modifican los efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LIBERTAD DE CONTRATAR

Se sostiene que la autonoma negocial es la facultad de los particulares de regir y

gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas.

Esta autonoma se manifiesta en el mbito contractual en su expresin mas amplia pues a

las partes no solo se les permite CREAR esos vnculos recprocos que el contrato supone
sino que tambin se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido.

Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD.
La autonoma de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para regir
sus intereses ( las partes son libres para contratar hacindolo cuando quieran y con quien
quieran)

Normas Imperativas

En ciertos casos la ley prohbe la celebracin de actos de un determinado contenido e

impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR
aquellos que lo contravienen.

Tal prohibicin se hace

- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y lo

determina la ley.

- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no

pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en

los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada la falta
de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES son de

ningn valor o no ser valida

Tambin la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte
mas dbil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario

Orden Publico

Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares

no pueden derogar con sus actos jurdicos. El orden publico se identificara con ese elenco
de normas imperativas debiendo incluirse adems las que se vinculan con las buenas
costumbres.

Orden Publico Y Norma Imperativa

El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la voluntad de las
partes y constituye un limite a la autonoma de estos no es suficiente para concluir que esa
norma comprometa al orden publico.
El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un
supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposicin
legal sin que se confunda con ella

En tal caso la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo

Civil y Comercial de la Nacin (2012), se incorporaron algunos principios jurdicos
aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la nocin
dogmtica y que son los siguientes:
libertad de las partes [nfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del
contrato dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. Existe, primariamente, la libertad de conclusin o libertad de contratar, y se
trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con
quin hacerlo.

Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma
norma consagra el principio de la autonoma de la voluntad, aunque con ciertos lmites.
Lpez de Zavala (1997) define a este principio en trminos de poder; afirma que la
autonoma privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurdicas.
No es comn a los contratos, sino a todos los negocios jurdicos, siendo la expresin
autonoma de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepcin histrica.

Clasificacion De Los Contratos

Clasificar los contratos significa agruparlos en categoras segn sus caracteres y efectos
jurdicos.

Clasificacin por el fin y el objeto inmediato

Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia

Conviene distinguir previamente los contratos segn el fin que persiguen y su objeto
inmediato:

a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar,
transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de
fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novacin que extingue
y crea).

b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales.
Aqu tambin cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la
propiedad y engendra la obligacin de restituir non idem sed tantum).

c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado mximo de pureza estar dado por
aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto.

El contrato creditorio

Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por obligaciones, nos encontramos ante
la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.

Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera
aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos
principales consista en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como
creditorio

1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formacin del

contrato

UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de
intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms
centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se
tienen en cuenta el nmero de centros, sino los efectos del contrato.

En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos caractersticas: que

ambas partes estn obligadas, y que dichas obligaciones sean recprocas, es decir:
obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. As, ser
unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que
esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
faltara la reciprocidad.

Oneroso Y Gratuitos

La segunda clasificacin que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos en a
ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Segn el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas
ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o gratuitos.
A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.
En la vida de relacin son ms comunes los contratos onerosos. En stos, cada una de las
partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efecta el sacrificio, y la otra slo es
destinataria de una ventaja.

Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle

Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,

INDEPENDIENTEMENTE de toda prestacin de su parte.

Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se

tienen aqu en cuenta el nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente
de las ventajas

Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un
sacrificio para conseguir una ventaja. Entre sta y el sacrificio existe una RELACION DE
EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carcter subjetivo en cuanto a cada parte.

Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efecta el sacrificio y la

otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningn equivalente o
contraprestacin

Contratos conmutativos y aleatorios

Segn la determinacin de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o

aleatorios.

Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relacin inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las prdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecer o se ignora el momento en el cual se
verificar), se dice que el contrato es aleatorio.
Contratos formales

Segn la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en formales
o no formales.

Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para
que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sancin de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero s valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su
celebracin, en cuyo caso la forma asumida slo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.

Contratos nominados e innominados

Segn la reglamentacin legal, es decir, segn la ley los regule especialmente o no, los
contratos se clasifican en nominados e innominados.

Los contratos innominados estn regidos en el siguiente orden por:

a) la voluntad de las partes,

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, [y]
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el
punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuracin del
contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar
instrumentos idneos para la satisfaccin de los intereses de ellas en medio de una
realidad totalmente en proceso de cambio y evolucin.

Otros criterios clasificatorios

Adems del criterio de clasificacin contemplado por el Cdigo, es posible aadir otros
criterios que, aunque ni han sido contemplados especficamente, han sido desarrollados
por la doctrina largamente.
Contratos de cambio y asociativos
Segn la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de
cambio son aquellos que suponen una atribucin de ventajas o prestaciones que hacen las
partes entre s.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus
esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin
comn. Por ende, cada contratante satisface su inters de participacin en el resultado til
obtenido de esa asociacin de prestaciones y actividad comn. El Cdigo ha incorporado
este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Captulo 16 del Ttulo II,
especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artculos 1.442 al 1.478 se
aplican a todo contrato de colaboracin, de organizacin o participativo, con comunidad de
fin, que no sea sociedad.
Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una
cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa
mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestacin de la otra, en recompensa de la
propia. En cuanto a contratos asociativos, el Cdigo regula los negocios en participacin,
las agrupaciones de colaboracin, las uniones transitorias y los consorcios de cooperacin.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales

La incorporacin de los contratos de consumo fue uno de los aspectos ms discutidos en el
marco de la reforma del Cdigo.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012),
se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del
consumidor en nuestro rgimen legal, la amplia aplicacin de estas normas en los casos
judiciales y la opinin de la mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se
incentiv la necesidad de tambin incorporar a los contratos de consumo en el marco de la
regulacin del Cdigo Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulacin de los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial ms como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentacin del
tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa
de consumo). Y de all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general. Se
consider que esta solucin era consistente con la Constitucin Nacional, la cual considera
al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como as tambin con la
legislacin especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.
Concretamente, el Cdigo regula, en el Ttulo III, la relacin de consumo, la formacin del
consentimiento, las modalidades especiales, y las clusulas abusivas. Tal regulacin est
comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Cdigo. Adems, esta regulacin se
complementa con la ley N 24.240 (Ley de Defensa del consumidor); sta es una ley
especial que contina vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes
nmero 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361).

Contratos atpicos
El el art. 970 del Cdigo diferencia a los contratos nominados de los innominados segn si
la ley los regule especialmente o no. La sancin del Cdigo ha venido a incorporar
contratos que antes denominbamos atpicos, fundamentalmente vinculados con los
contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la
concesin, etc., que en la prctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que
no tenan una regulacin legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que
es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnologa, la gama de
contratos atpicos se ample. El Cdigo, previendo esto, dispone pautas especficas sobre
las cuales deben regirse los contratos innominados, las que estn especificadas en el art.
970.

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades

Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato consigo mismo, aludimos a la
posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por s y en representacin de
otra parte, o, segn el caso, actuando en representacin de dos o ms partes.
Como seala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un
contrato actuando por s y en representacin de otra parte, o actuando en representacin
de dos o ms partes), la bilateralidad del contrato no est afectada, por aplicacin de la
teora de la representacin, segn la cual el nico celebrante del acto acta a) en nombre
de terceros, representndolos, o b) por s y representando a un tercero. Por ejemplo,
cuando una persona compra para s, con autorizacin de su mandante, una cosa que ste
le solicit vender.

Subcontrato
El Cdigo establece una regulacin expresa para el subcontrato, lo cual constituye una
novedad. Especficamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, a travs del
cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posicin contractual
derivada de la que aqul tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la
existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonoma. Y las partes se denominan: subcontratante y
subcontratado.
.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una o
de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones pendientes
puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formacin del subcontrato.
Lgicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no constituyan
obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso
la subcontratacin no sera posible.
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:

en tanto el subcontrato est conformado por esas dos partes; y

te del contrato principal, en la medida en que est

pendiente el cumplimiento de las obligaciones de ste respecto del subcontratante.

Acciones de quien no celebr el subcontrato:

n contrat en el
contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;

subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e inters propio.

Contratos de consumo

La incorporacin de los contratos de consumo en el Cdigo Civil, que antes slo estaban
contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), fue uno de los temas ms
discutidos en la sancin de la ley 26.994 que dio nacimiento al nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
Resulta valioso remitirnos a los argumentos manifestados en los Fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), en el que se debati
concretamente el tema. As, se dijo:

En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opcin es mantener separadas

ambas regulaciones. Es el criterio del Cdice del Consumo Italiano (Decreto Legislativo n
206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias espaola (Real Decreto
Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Cdigo
Civil francs en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripcin, dirigido por el
profesor Pierre Catal y presentado al Ministerio de Justicia en el ao 2005, que tampoco la
incorpora al Cdigo Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Argentina, Brasil,
Paraguay, Uruguay y Venezuela) as como todos los Estados Asociados (Bolivia, Chile,
Per, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Cdigo Civil. El
comentario 2 al Prembulo de los Principios de Unidroit seala el propsito de excluir del
mbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo.
Con otro criterio, la reforma del ao 2002 el Cdigo Civil alemn incorpor algunas normas
aplicables especficamente al Derecho del Consumidor (definicin de
consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles y a distancia, garantas en la venta de bienes de consumo) junto con otras
propias del Cdigo (condiciones generales de la contratacin, morosidad en las
operaciones comerciales, comercio electrnico). El Cdigo Civil quebequs de 1991 incluy
disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesin (arts.
1432, 1437, 1438) as como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de
fabricacin y comercializacin de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Cdigo Civil
holands de 1992 regul las condiciones generales de contratacin (Libro 6, arts. 231 a
247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto
a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).
En el ordenamiento jurdico argentino hay que considerar el rango constitucional de los
derechos del consumidor, la amplia aplicacin de estas normas en los casos judiciales y la
opinin de la mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no slo
avanzar en cuanto a la unificacin de los contratos civiles y comerciales, sino tambin
incorporar a los contratos de consumo.

Se lleg a la conclusin de que corresponda regular los contratos de consumo teniendo en

cuenta que no son un tipo especial ms (por ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentacin del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo:
compraventa de consumo). Por eso la importancia de incorporar su regulacin en la parte
general, entendiendo que esta solucin es consistente con la Constitucin Nacional que
considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, as como con la
legislacin especial y la jurisprudencia y doctrina en la materia.
Se distingue as el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar, entonces, de un
sistema que queda ordenado de la siguiente manera:

Contratos discrecionales: en ellos hay plena

autonoma privada.

Contratos celebrados por adhesin: cuando se

demuestra que hay una adhesin a clusulas generales redactadas previamente por una
de las partes, hay una tutela basada en la aplicacin de este rgimen.

Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un

contrato de consumo, se aplica el ttulo III, sea o no celebrado por adhesin, ya que ste
ltimo es un elemento no tipificante.

Relacin de consumo. Consumidor. Contrato de consumo CN Ley .

Procedimientos Judiciales y Administrativos

El Cdigo se encarga de darnos una definicin de relacin de consumo, consumidor y

contrato de consumo.

Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un

proveedor y un consumidor.95

Consumidor: entendido como la persona humana o

jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u
onerosa, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Tambin que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relacin de
consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social, siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional.

Los consumidores equiparados son sujetos que no tienen un vnculo contractual o de

derecho pblico con el proveedor, pero como consecuencia o en ocasin de ello adquieren
o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos por un consumidor efectivo con el que
los une un vnculo familiar o social. Se encuadra en esta categora, por ejemplo, quien
recibe como regalo o presente de estilo un producto defectuoso o quien es invitado a una
comida en la que se sirven productos contaminados o adulterados, el acompaante en un
automvil que circula por una ruta con peaje, entre otros. (Garrido Cordobera, 2015, p.
224).

Se elimina la mencin establecida en el artculo 1 de la ley 24.240 en relacin a considerar

consumidor a quien se encuentra expuesto a una relacin de consumo. La justificacin
de esa eliminacin, segn lo dicho en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin (2012) es que:

En especial cabe mencionar la figura del consumidor expuesto, incluido en la ley especial
dentro de la definicin general de consumidor. Ello ha sido una traslacin inadecuada del
Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil (artculo 29), que contempla esta nocin en
relacin a las prcticas comerciales, pero no como nocin general.

Contrato de consumo. Es el celebrado entre un

consumidor o usuario final con una persona humana o jurdica que acte profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica
o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

La voluntad contractual y el consentimiento

Modos de expresin de la voluntad. La formacin del consentimiento. Contratos celebrados

por adhesin a clusulas generales predispuestas. Concepto y requisitos. Clusulas
particulares.
Clusulas abusivas. Control judicial de las clusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones jurdicas,

debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en abstracto,
como suceso psicolgico interno, carece de tal potencialidad al no ser susceptible de ser
conocida.
La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues es
una voluntad destinada a otro, de carcter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relacin a los
modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que se
conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Cdigo utiliza la
distincin entre manifestacin expresa y tcita.
Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la
intencin de obligarse sobre la base de trminos suficientemente especficos. La definicin
misma de contrato, establecida en el Cdigo, contiene la nocin de manifestacin del
consentimiento, al definir al contrato como el acto jurdico mediante el cual dos o ms
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales.
El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de
exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestacin de
la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la formacin
del contrato. En efecto, al referirse a la formacin del consentimiento, el Cdigo dispone
que los contratos se concluyen con la recepcin de la aceptacin de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
Al ser el contrato un acto jurdico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones
contenidas en los arts. 259 y siguientes del Cdigo (disposiciones generales para los actos
jurdicos), en concordancia con las especficamente dispuestas en el captulo tercero, del
Ttulo II, del Libro Tercero (artculos 971 y siguientes).

Son mltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus intenciones:
formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la ley, siempre y
cuando la eficacia del acto no dependa de la observancia de formalidades previstas previa
y especficamente por la ley o por las partes.

Manifestacin expresa y tcita de la voluntad

La manifestacin de la voluntad es expresa cuando est destinada a poner en

conocimiento la voluntad interna en forma especfica y determinada. As, puede
exteriorizarse:

a) oralmente;

b) por escrito;
c) por signos inequvocos; o por la ejecucin de un hecho
material.
La manifestacin de la voluntad es tcita cuando se infiere de ciertas conductas. A
diferencia de la manifestacin expresa, stas no tienen por fin directo la exteriorizacin de
la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente, el
Cdigo dispone que se da cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la
puede conocer con certidumbre, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.
Asimismo, dispone que carece de eficacia cuando la ley o la convencin exigen una
manifestacin expresa. En consecuencia, la manifestacin tcita de la voluntad requiere,
para su admisin, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art. 264 del
Cdigo, a saber:

a) Que la ley no exija una manifestacin expresa de la

voluntad. Esto ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesin de deuda y de la
asuncin de deuda, casos en los que se prev, de conformidad con el art. 1.634 del
Cdigo, que el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente.
Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el Cdigo dispone que el franquiciante no
puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado.

b) Cuando hay una convencin que exige una

manifestacin expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe
producirse una declaracin o manifestacin expresa de voluntad.
La declaracin de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la
intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la
experiencia atribuyen esa interpretacin a ese/os acto/s. El carcter directo de esa voluntad
surge mediante el anlisis de lo que la otra parte interpret, ya que estamos en presencia
de una voluntad de carcter recepticio y el estndar aplicable es la recognocibilidad del
acto, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del acto cre en la otra parte
(Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intencin no se infiere sino
mediatamente de una conducta que no tiene considerada en s misma virtualidad para
traducir ese querer, pero una ilacin necesaria y unvoca permite su conocimiento (Mosset
Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisin de la cosa legada, que revoca
el legado.

Consentimiento
Nocin y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurdico bilateral, el consentimiento
se impone como condicin para su existencia, aunque el contrato en cuestin sea unilateral
o real. Esto es as porque el hecho de que slo una de las partes quede obligada o que se
perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido
acuerdo.
Etimolgicamente, la expresin consentimiento deriva del latn consensus, que proviene,
a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en comn, lo cual supone el
acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo punto.

Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la

manifestacin de quien acepta una oferta. Sin embargo, tcnicamente, el consentimiento es
ms complejo porque supone una declaracin de voluntad comn 68, en la que por lo
menos dos partes manifiestan su voluntad.

Es que el consentimiento resulta del encuentro, o conjuncin, de las voluntades

unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero slo cuando se produce el encuentro o
conjuncin unnime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es
suficiente a ese efecto (Alterini, 2012, p. 240).
Finalidad. Cualquiera sea la acepcin de consentimiento que se considere, ste siempre ha
tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formacin del
contrato.

El consentimiento en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la recepcin de la aceptacin de
una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo. Y la aceptacin supone una conformidad con la oferta. Tal como
lo explican los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(2012), la redaccin se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de
principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que
receptan la oferta-aceptacin como aquellos casos en que hay un proceso continuo que
comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. As lo establece: El contrato se
perfecciona mediante la aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea
suficiente para manifestar un acuerdo. En estos casos (contratos celebrados luego de
negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para
demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las caractersticas particulares de estas
contrataciones, la oferta y aceptacin no pueden identificarse claramente en el tiempo, y,
en consecuencia, no se puede determinar con precisin cundo se ha perfeccionado el
consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento
para identificar si se ha arribado a un acuerdo, an cuando no pueda precisarse el
momento de su conclusin.

Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas

La seccin 2 del Cdigo, dentro del Captulo 3, Formacin del consentimiento, contempla
el caso de los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas.
Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales uno de los contratantes
adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin.
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede
intervenir en la redaccin y determinacin de las clusulas que forman el contenido de la
contratacin. Constituyen una singular manifestacin del consentimiento. Quien contrata se
limita a aceptar los trminos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos
por adhesin son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en
tanto facilitan los procedimientos de la contratacin masiva. Inclusive, son utilizados en
contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situacin de debilidad
jurdica de una de las partes.
A los efectos de brindar proteccin a la parte que no interviene en la redaccin de las
clusulas en este tipo de contratos, el Cdigo establece una serie de normas de carcter
tuitivo. A saber:

a) Las clausulas deben ser comprensibles y

autosuficientes, y la redaccin debe ser clara, completa y fcilmente legible.

b) Se tienen por no convenidas las clusulas que efectan

reenvos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o
simultnea a la celebracin del contrato.

c) Se brinda preeminencia a las clusulas particulares,

entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplan,
limitan, suprimen o interpretan una clusula general.

d) Establece, como principio, la interpretacin contra

preferentem. Esto es, que en caso de que existan clusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que
fue quien la redact y debera haberlo hecho de manera clara y sin ambigedades.

Asimismo, el Cdigo establece una regulacin expresa para los casos de clusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor. Considera
que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las clusulas .

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente

(es decir, que quitan el carcter de natural o normal y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la clusula, en su propio beneficio);

b) que implican una renuncia o restriccin a los derechos

del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redaccin de la clusula);

c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido,

redaccin o por la manera en que estn presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sancin para las clusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir,
por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79

Control judicial de las clusulas abusivas: el art. 989 del Cdigo dispone expresamente que
el control administrativo de este tipo de clusulas no impide su control judicial. Esto es
relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que
requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin), que,
inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en
relacin al carcter abusivo de sus clusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Cdigo.

Oferta

El consentimiento en los contratos est conformado a travs de conceptos tales como la

oferta y la aceptacin. A continuacin analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto

A diferencia del Cdigo Civil reformado, el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
define expresamente a la oferta: La oferta es la manifestacin dirigida a persona
determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.81

La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en

que es expresa o tcita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.
Naturaleza jurdica
Segn el Cdigo, la oferta es un acto jurdico unilateral. Esto es as porque se configura
con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no
puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en
su caso, la acepten. Y, por ltimo, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las
meras tratativas contractuales, y que implica la intencin de obligarse por parte del
oferente.

Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa
y contener la intencin de obligarse. Segn el art. 972 del Cdigo, son requisitos de la
oferta:

a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la

oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o ms
personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirn la condicin de
aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de
la declaracin contractual emitida, que debe contener las precisiones
necesariasvinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea
aceptada.

El art. 972 slo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos
del contrato. Esto implica que la oferta es completa an cuando carezca de cuestiones
accesorias, lo que puede variar, lgicamente, de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin.

c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con

la intencin de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la
intencin de producir efectos jurdicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intencin de obligarse en los casos de declaraciones que se
formulan como bromas, o ejemplos, o enseanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones
que, por no contar con la intencin de obligarse, carecen de trascendencia jurdica.

Invitacin a ofertar

El tema de la direccionalidad de la oferta est relacionado con las ofertas hechas al pblico,
es decir, a personas indeterminadas. El Cdigo diferencia la invitacin a ofertar de la oferta
en s misma.

La invitacin a ofertar es una declaracin unilateral de voluntad por la que se propone a

personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las
caractersticas propias de ellas) en relacin a un posible negocio. El Cdigo contempla la
invitacin a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitacin para que

hagan ofertas, excepto que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la
intencin de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en
las condiciones admitidas por los usos.

Es decir, la oferta al pblico es efectiva cuando de ella surge la clara intencin de obligarse.
De lo contrario, se la considera una invitacin a ofertar.
Esta declaracin no supone en s misma una oferta, al faltarle la completitividad y la
voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin ms por las
personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitacin, debern elaborar sus
propias ofertas de contrato en los trminos del art. 972 del Cdigo.
La manera de instrumentacin de esta figura puede ser diversa, yendo desde las
comunicaciones pblicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El
llamado a licitacin privada participa de estas caractersticas.
Asimismo, el Cdigo contiene una regulacin especial para las ofertas emitidas en el marco
de contratos de consumo, especficamente, las ofertas por medios electrnicos previstas en
el art. 1.108.

Fuerza obligatoria de la oferta

El Cdigo establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la regla es

que la oferta tiene carcter vinculante para quien la propone o emite.
Asimismo, el propio artculo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone
excepciones a este carcter vinculante. A saber:

a) que lo contrario resulte de los propios trminos de la

oferta;

b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c) que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonoma y fuerza vinculante antes de la
aceptacin por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes como
la retractacin o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en el Cdigo
Civil anterior, en el que se protega el inters del oferente y en el que la regla era que la
oferta no causaba obligacin respecto de la propuesta de contrato que contena, el nuevo
Cdigo dispone expresamente la obligacin del proponente respecto de los trminos
de la

misma. Tal como seala Alterini (2012), en el derecho moderno, el oferente y, en su caso,
sus sucesores, estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a
menos que la retracten tilmente (2012, p. 246). El oferente queda obligado a cumplir o a
indemnizar, y, en ese caso, no se tratara de responsabilidad precontractual, sino de
responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Cdigo, al
establecer su carcter vinculante, la posibilidad de retractacin, su caducidad por muerte e
incapacidad y el deber de reparar cuando su extincin perjudica al destinatario.

Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a
quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el oferente
lo haya fijado especficamente o no lo haya hecho. El Cdigo slo regula los casos en los
que no se ha fijado un plazo para la aceptacin de la oferta. Y as distingue, teniendo en
cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de contratacin: entre
presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los prrafos segundo y tercero del art.
974 del Cdigo.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efecta a una persona presente, o
bien se formula por un medio de comunicacin instantneo, sin la fijacin de un plazo para
la aceptacin. La oferta slo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario, pierde su
fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la aceptacin,
es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptacin (a
diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicacin
instantneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solucin que
nos da el artculo es que la oferta tiene carcter vinculante hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepcin de una respuesta, expedida por los medios usuales
de comunicacin.
An cuando el Cdigo no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de vigencia
de la oferta, la aceptacin solo puede realizarse en ese plazo para que se produzca el
perfeccionamiento del contrato.

En relacin al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el

Cdigo prev que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su
recepcin por el destinatario. Esta disposicin es contraria a lo que dispona el Proyecto de
Cdigo Civil para la Repblica Argentina (1998), en el que se estableca que los plazos de
vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisin, que ha sido
cuestionado pues no considera los casos en que la recepcin de la oferta puede dilatarse
por motivos extraos a quien la emite.

Retractacin de la oferta. Caducidad

Una vez emitida la declaracin contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurdica, en la medida en que la aceptacin no se
produzca en forma inmediata.

Retractacin

Es una manifestacin de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Cdigo permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractacin antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento
de conocerla.

Este sistema difiere del seguido por el Cdigo Civil Alemn, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad
del oferente.
As, nuestro Cdigo establece que la oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta.94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al
retiro de la oferta, se establece que cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede
ser retirada si la notificacin de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.

Debe entenderse que la retractacin no slo debe haber sido hecha, sino tambin remitida
en tiempo til, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo
momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractacin de la oferta no acarrear
ninguna consecuencia jurdica para el oferente.

Caducidad
Supone la prdida de eficacia de la declaracin por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitacin del proponente o destinatario.

Muerte o incapacidad de las partes

La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes

(proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepcin de la aceptacin, es
decir, antes del perfeccionamiento del contrato.

Ahora bien, si el destinatario acept la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del

oferente, y, a consecuencia de la aceptacin, hizo gastos o sufri prdidas, tiene derecho a
reclamar su reparacin.

Contrato plurilateral

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Cdigo plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato
se requiere la aceptacin de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de
varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta est dirigida a
varias personas). Ello es as porque se infiere que existe la intencin de que todos los
interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposicin legal, o de las partes,
se autorice a la mayora a concluirlo en nombre de todos (el contrato sera concluido por
todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su celebracin entre
todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionara entre los
oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebracin en esos trminos).
Aceptacin

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptacin como una

manifestacin unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que est dirigida al oferente y destinada a la formacin del contrato.

Modos de aceptacin

a) Direccionalidad. As como la oferta es direccional, la

aceptacin, lgicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto
marca su carcter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso
la oferta en cuestin.
Se evidencia an ms en la actual redaccin del Cdigo, en donde es clave el hecho de la
recepcin por el proponente de la aceptacin, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.

b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una

declaracin unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que
debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la
oferta.
La regulacin en nuestro Cdigo: mediante el principio de identidad, establece que para
que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar plena conformidad con la oferta.
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que
el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposicin enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de
ello, cualquier modificacin que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptacin,
se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptacin por parte
de quien era el oferente original para su formalizacin. Esta es la postura receptada por el
art. 978 del Cdigo, que adems contempla la posibilidad de que las modificaciones sean
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso,
el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las
modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsin de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convencin (plazo, determinacin exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que s han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la
aceptacin (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978).
Es este segundo caso, al que se refiere el artculo citado, en el que nunca habr contrato,
producindose una contrapropuesta que deber ser considerada por el oferente original.

La aceptacin, entonces, debe consistir en una adhesin lisa y llana a la propuesta

efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente
puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento
de la recepcin de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la
comunicacin de su retiro, tiene eficacia jurdica y subsiste para el destinatario, quien
puede aceptarla.

Retractacin de la aceptacin

Habindonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la

aceptacin. Una de stas es la retractacin.
El Cdigo dispone: La aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella. Es decir que, formndose el
consentimiento con la recepcin de la aceptacin de la oferta, se permite el retiro de la
aceptacin antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningn
perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestacin de voluntad que an no ha llegado a
conocer.
En definitiva, la retractacin es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepcin
de la aceptacin de la oferta).

Caducidad
A diferencia del Cdigo Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptacin, y
s la de la oferta, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin prev el caso genrico de
muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).
An cuando el Cdigo se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,
como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptacin, brinda una solucin al
caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepcin de su aceptacin.
Es decir, no habindose perfeccionado el contrato antes de la recepcin de la aceptacin,
la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin
ms consecuencias jurdicas. Las dudas presentes en la codificacin anterior, para el
mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Cdigo al acogerse la teora de la recepcin y
no la de la expedicin como relevante para el perfeccionamiento del contrato.

Acuerdo parcial

El Cdigo contiene una disposicin especfica para el caso de los acuerdos parciales.
Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se
considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto de alguno
de los elementos o de todos ellos.

La nocin de acuerdos parciales est relacionada con la etapa de formacin del contrato.
Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de
su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido
del contrato se va conformando de manera progresiva, en funcin de los graduales
acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas
negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a travs de
lo que comnmente se denomina minutas o puntualizacin, donde sirven de prueba los
puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre
los que deba referirse, y que las partes sometieron a discusin, fueron aprobados por los
involucrados. Es por ello que el artculo requiere:

a) expresin del consentimiento de todas las partes;

b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares.
Inclusive, se ha planteado la hiptesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

En el Cdigo Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad

del aceptante antes de que la aceptacin remitida llegara a conocimiento del oferente.
Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teora de la
Expedicin (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa
celebrado el contrato, conclua que dicha muerte o incapacidad no producan la caducidad
de la aceptacin. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que
le son propios.

Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas clusulas deben ser

objeto de anlisis y discusin.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por va de regla, el acuerdo de los
contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusin. En principio, los
acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no constituyen
oferta ni aceptacin en sentido tcnico, sino meras tratativas inconclusas.

Formacin del contrato entre presentes y ausentes

Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptacin se producen en forma
inmediata, por lo que la formacin del contrato es instantnea. Se recepta el principio de la
tempestividad de la aceptacin.
Esto comprende la nocin de contratos entre presentes como as tambin aquellos en los
que la oferta y aceptacin se formulan a travs de medios de comunicacin instantneos.
El segundo prrafo del art. 974 del Cdigo prev que: la oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo,
solo puede ser aceptada inmediatamente. Asimismo, el art. 980 del Cdigo dispone que
entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptacin es manifestada.
Al no existir espacio temporal entre la manifestacin de la aceptacin y la recepcin de la
misma (teora receptada en el Cdigo para la formacin del consentimiento), la primera
es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de
contratos entre presentes, o en aquellos en los que estn involucrados medios de
comunicacin instantneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geogrfico.
Los efectos de calificar una convencin como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deber ser juzgado en cuanto al
momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes
cuando existe inmediatez en la emisin de las respectivas declaraciones contractuales y,
correlativamente, instantaneidad en la formacin del consentimiento.

El Cdigo dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptacin perfecciona

el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptacin

no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayora de
las ofertas no incluyen un plazo de duracin. El Cdigo resuelve esta situacin disponiendo
que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptacin debe ser
inmediata), el proponente quede obligado en relacin a su oferta hasta el momento en que
pueda razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, mediante medios usuales
de comunicacin. La aceptacin, entonces, debe ser oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relacin al

perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad
en la formacin del consentimiento.

Teoras extremas y teoras intermedias

Veremos, a continuacin, los diferentes sistemas de conformidad segn el momento de

perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

a) Sistema de la declaracin o de la manifestacin: es una

teora extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante
manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa,
al no determinar con precisin el momento de la formacin contractual y presentar graves
problemas en cuanto a la prueba.

b) Sistema de la expedicin o del envo: para que haya

contrato exige que la aceptacin haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es
una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Cdigo Civil reformado.

c) Sistema de la recepcin: es otro sistema intermedio, que

juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptacin es recibida por el
oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de ste. Dicho sistema es el
que adopta nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
d) Sistema de la informacin o del conocimiento: es otra
posicin extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la
aceptacin haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

Solucin del Cdigo Civil y Comercial y de derecho comparado

Nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con la regla establecida en

el art. 971 del Cdigo, adopta el sistema de la recepcin.
Cundo se considera recibida la manifestacin de la voluntad? El art. 983 del Cdigo se
ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. As, dispone que la recepcin se
produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debi conocerla, ya sea por
comunicacin verbal, por la recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente o por
cualquier otro modo til.

Tratativas contractuales

Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociacin, en el cual

ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en funcin de sus declaraciones de
voluntad.
En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato, tanto
en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.
Tienen dos caractersticas distintivas: no son idneas para concluir el contrato, pero tienen
por fin llegar a l (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociacin

El Cdigo otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la
celebracin del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad de
negociacin disponiendo que las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento. Este artculo se
corresponde con el principio UNIDROIT que establece: Las partes tienen plena libertad
para negociar los trminos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar
un acuerdo. Y es coherente con el principio de libertad de contratacin asentado en el art.
958 del Cdigo.
La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los
tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o ms contratos.
El proceso de gestacin contractual comienza con el primer contacto, o acercamiento, de
quienes en el futuro sern las partes en el contrato, as como con las tratativas iniciales
(Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician los contactos, precisan los puntos de
discusin, fijan elementos y clusulas que podran formar parte del futuro contrato sin
originar por ello vnculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato constituye un
esquema meramente hipottico
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho que importa la
prueba de iniciacin de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idneas para concluir el
contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben realizarse con
una razonable voluntad de contratar
eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las propuestas
ambiguas o consideraciones ligeras.

Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestacin unilateral de una de
las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que se someten
al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una oferta, pues
no llegan a cumplir con las caractersticas exigidas por el art. 972 del Cdigo (es decir, una
manifestacin unilateral de la voluntad que est dirigida a una persona determinada o
determinable, que sea efectuada con la intencin de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).
Asimismo, existen bsicamente dos formas de conclusin de la etapa precontractual:

La celebracin del contrato: aqu se agota la

precontractualidad, pues la formalizacin del contrato da inicio a la etapa contractual.
Por ello, es relevante conocer en qu momento se encuentra formado el contrato, siendo
esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual.
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben
encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la precontractualidad.

La frustracin de las tratativas: esto ocurre cuando, por

cualquier circunstancia, finaliza el proceso de formacin del contrato, decidindose su no
celebracin.
Puede ocurrir que los tratantes de comn acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
Tambin puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, an cuando la otra
est interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta inters cuando tal
abandono resulta intempestivo y vulnera legtimas expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida

El rgimen de la capacidad est regulado en el Captulo 2, Ttulo Primero, del Libro Primero
del Cdigo Civil y Comercial.
El Cdigo reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda persona
humana para ser titular de derechos y deberes jurdicos, y establece que la ley puede
privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos
determinados.
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 del captulo 2 [es decir,
todas las reglas establecidas para la persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia
judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin [conf. art. 24 Cdigo].

Asimismo, el Cdigo se refiere a la restriccin de la capacidad. Nos referimos

concretamente a la restriccin de la capacidad jurdica, disponiendo ciertas reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume an cuando se

encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional, y se imponen siempre en
beneficio de la persona;
c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas
adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la cual
debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y
libertades.

Incapacidad e inhabilidad para contratar

El Cdigo se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. As, dispone:

Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia: Son nulos los actos de la persona

incapaz y con capacidad restringida que contraran lo dispuesto en la sentencia realizados
con posterioridad a su inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

Actos anteriores a la inscripcin:

Los actos anteriores a la inscripcin de la sentencia pueden ser declarados nulos si

perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los
siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la poca de la celebracin del acto;
b) quien contrat con l era de mala fe;
c) el acto es a ttulo gratuito.140

Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripcin de la sentencia
no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la
muerte haya acontecido despus de promovida la accin para la declaracin de
incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que
quien contrat con ella actu de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato

Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitucin o reembolso de lo que
ha pagado o gastado.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte contraria.
Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida,
entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a
reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos

En trminos generales, el Cdigo se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese sentido,

dispone como regla general que no pueden contratar, en inters propio o ajeno, las
personas que estn impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones especiales; tampoco
podran hacerlo por interpsita persona. Establece casos especiales de inhabilidades para
contratar en inters propio a:

a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes cuya administracin o enajenacin estn

o hayan estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges () entre s [en tanto hayan optado por el rgimen de comunidad de
bienes];
e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

Representacin.
Representacin voluntaria y aparente

La representacin puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en
cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de la
representacin de los incapaces.
Es orgnica cuando resulta del estatuto de una persona jurdica. Este es el caso de la
representacin que ejerce el rgano de Direccin en una sociedad. El Presidente de una
sociedad tiene su representacin y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio sus
efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.
Es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico, y hay voluntad del representado para que
otro acte como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representacin expresa,
pero una persona acta de manera en que induce a otra a celebrar un acto jurdico,
hacindolo creer, razonablemente, que est tratando con su representante, en cuyo caso la
ley entiende que se le ha otorgado tcticamente poder suficiente.
Se enumeran los casos de a) quien tiene la administracin de un establecimiento abierto al
pblico, como apoderado para los actos propios de la gestin ordinaria; b) los empleados
para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que
entregan mercaderas fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de
ellas.

Efectos

Como se mencion previamente, las consecuencias de la representacin son,

fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos
directamente para l, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los lmites de las
facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representacin legal o voluntaria.
En relacin a estos lmites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados y
los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron conocerlos
obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles a esos
terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representacin de Mara, vendi una casa
de propiedad de Mara a Pedro. Pero Juan slo estaba facultado para alquilarla, no para
venderla. Esa limitacin a las facultades conferidas le son oponibles al tercero (Pedro),
quien tena como saber los alcances de la representacin conferida.

Ratificacin

La ratificacin es una manera de subsanar la falta de representacin. Como el Cdigo

estima, en su art. 369, la ratificacin suple el defecto de representacin. La consecuencia
de ello es que la actuacin de quien obr sin representacin ahora, producto de la
ratificacin, se encuentra autorizada de manera retroactiva al da en que se celebr el acto.
Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren adquirido derechos con
anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.

Los artculos 370 y 371 del Cdigo se refieren al tiempo y forma de manifestacin de la
ratificacin.

Poder. Poderes generales y especiales

El poder es la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades otorgadas al

representante para comprometer directamente al representado (Alterini, 2012, p. 283).
Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer
una serie de actos de representacin o slo alguno especfico. El Cdigo dispone que
los poderes conferidos, en trminos generales, slo incluyan a los actos propios de
administracin ordinaria y los necesarios para su ejecucin. Luego enumera aquellos casos
para los cuales se requieren facultades expresas.

Copia

La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al representante que
suscriba y entregue copia firmada por l del instrumento del que surge la representacin.
Responsabilidad

El Cdigo Civil y Comercial prev las consecuencias para quien acta sin representacin, o
bien excede los lmites de la representacin conferida. La consecuencia es la
responsabilidad por los daos que la otra parte sufra por haber confiado en la
representacin y en la validez del acto celebrado con quien deca ser representante o
actuar dentro de los lmites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido
culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.

Extincin

El Cdigo enumera los siguientes casos de extincin del poder:

a) Porque se cumplieron los actos encomendados.

b) Por muerte del representante o del representado, o su declaracin de muerte

presunta o la prdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.

c) Por la revocacin del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente determinados,
limitado por un plazo cierto, y en razn de un inters legtimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o comn a representante y representado, o a representante
y un tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el transcurso del plazo
fijado y puede revocarse si media justa causa.

d) Por la renuncia del representante.

e) Por la quiebra del representante o representado.

Objeto de los contratos

Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Seccin 1, Captulo 5, Ttulo

IV, del Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

El objeto de los contratos y la prestacin

Tal como sostiene Alterini (2012), con el sustantivo objeto del contrato se designa a la
prestacin a propsito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual
se ordena la economa del contrato (p. 197). l distingue entre el objeto inmediato del
contrato, que consiste en la obligacin que se genera a raz del contrato, y el objeto
mediato:

() que a su vez es el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o

negativo, que constituye el inters del acreedor. El objeto de la obligacin consiste en el
bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su inters implicado en la
relacin jurdica. () As el objeto de la obligacin de entregar la cosa vendida que tiene a
su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el
comprador, acreedor de aquella obligacin. El contenido de la obligacin es cierta conducta
humana, a la que se designa tcnicamente como prestacin; se trata del comportamiento
del deudor destinado a satisfacer el inters del acreedor respecto de ese objeto. En el
ejemplo dado, el contenido de la obligacin del vendedor consiste en su comportamiento
tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que como vimos- es el objeto, centro
de su inters. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinacin, licitud y valor patrimonial

De conformidad con lo que dispone el Cdigo, el objeto debe ser lcito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoracin econmica y corresponder a un
inters de las partes, aun cuando ste no sea patrimonial.

Objetos prohibidos

El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o estn prohibidos
por las leyes, son contrarios a la moral, al orden pblico, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se
prohbe que lo sean.

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurdicos.

Determinacin y determinacin por un tercero

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o

determinable. Ahora bien, el Cdigo trata especficamente los casos de determinacin del
objeto de la siguiente manera:

Determinacin [nfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, stos deben

estar determinados en su especie o gnero segn sea el caso, aunque no lo estn en su
cantidad, si sta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualizacin.

Determinacin por un tercero [nfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la
determinacin del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice
la eleccin, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por
las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinacin judicial, peticin
que debe tramitar por el procedimiento ms breve que prevea la legislacin procesal.

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato funciona
como una promesa de transmitirlos, lo que est subordinado a la condicin de que lleguen
a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Respecto de los bienes ajenos, el Cdigo dispone:

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el xito de la promesa, slo est obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los
daos causados. Debe tambin indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y sta no
se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los
daos si no hace entrega de ellos.

En relacin a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el Cdigo

dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos
bienes como si estuviesen libres debe repararlos daos causados a la otra parte si sta ha
obrado de buena fe.

Causa, forma y prueba

Causa

A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Seccin 2, Captulo 5, Ttulo

IV, del Libro Primero de este Cdigo. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos
jurdicos.

Nocin

Cuando en trminos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de los

contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es
decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relacin jurdica que engendra la obligacin.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de
causa. As, menciona al causalismo clsico; y, como principal exponente, a Domat, quien la
entenda como una razn que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los
reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligacin.
Por otro lado, estn los anticausalistas, quienes niegan la autonoma de la nocin de causa
como elemento integrante de los requisitos del acto jurdico. Para esta postura, los
elementos esenciales son slo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente,
los neocausalistas son autores modernos que defienden la nocin de causa, en
coincidencia con los clsicos, pero advierten que sta ltima es un elemento del acto
jurdico, no de la obligacin. Esta corriente importa toda una renovacin en el tema de la
causa, al reconocer los motivos como incorporados a la nocin de la misma. Se configura
la nocin de causa en un plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los mviles
determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia
jurdica al tiempo de regular los efectos de la convencin). Esta posicin es la que adopta
nuestra legislacin al definir la causa del acto jurdico en el art. 281 del Cdigo.

Necesidad

El art. 1.013 del Cdigo recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que la
causa debe existir en la formacin del contrato y durante su celebracin, y subsistir durante
su ejecucin. La falta de causa da lugar, segn los casos, a la nulidad, adecuacin o
extincin del contrato.

Causa ilcita. Frustracin del fin

Causa ilcita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilcito o inmoral comn. Si slo una de
ellas ha obrado por un motivo ilcito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente
a la otra, pero sta puede reclamar lo que ha dado, sin obligacin de cumplir lo que ha
ofrecido.

Segn Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud de los
motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los motivos.

La frustracin del fin ser desarrollada ms adelante, cuando nos refiramos al Captulo 13
del Ttulo II del Cdigo, el cual regula los casos de extincin, modificacin y adecuacin del
contrato. Se regula un caso de resolucin del contrato, por la frustracin definitiva de la
finalidad del contrato. Esto est vinculado con la causa de los contratos, pues la frustracin
del fin es un captulo inherente a la causa, entendida sta como mvil determinante, razn
de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo
del negocio. Como dijimos, ms adelante estudiaremos los requisitos y sus efectos.

Formas de los contratos

Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la voluntad
se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra
legislacin.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina

La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio
social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, segn el 1.015 del
Cdigo. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carcter absoluto, es decir,
de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarrear la nulidad del
acto.164

Contratos formales y no formales

Como ya explicramos al referirnos a la clasificacin de los contratos, stos pueden ser

formales o no formales. El art. 969 del Cdigo define a los contratos formales como
aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha.

Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es slo para que stos
produzcan sus efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, sta debe
constituir slo un medio de prueba de la celebracin del contrato.

Libertad de formas

Como regla, el Cdigo consagra el principio de libertad de formas, de conformidad con el

cual slo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

En este sentido, estima Alterini (2012) que los contratos, en principio, son no formales.
Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la
voluntad, siempre que pueda inducirse que sta existe (2012, p. 214).
De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): La regla es la libertad de formas; la libre
eleccin por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad (p. 258).

Modificaciones al contrato

El art. 1.016 del Cdigo dispone, en relacin a la forma y a las modificaciones del contrato,
que la formalidad exigida para la celebracin del contrato rige tambin para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente
sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposicin legal en contrario.

Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece
lgico que las modificaciones subsiguientes tambin respeten la forma dispuesta para el
contrato original.

La escritura pblica

La escritura pblica funciona como un medio de prueba, en tanto es un instrumento en el

que interviene un oficial pblico en el otorgamiento, quien tiene facultades otorgadas para
la intervencin en ese acto, y que se caracteriza por su autenticidad.
Son definidas por el Cdigo como:

() el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano pblico o de otro

funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o ms actos
jurdicos. La copia o testimonio de las escrituras pblicas que expiden los escribanos es
instrumento pblico y hace plena fe como la escritura matriz.

Sobre el valor probatorio de la escritura pblica, en tanto instrumento pblico:

a) Hace plena fe sobre la realizacin del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial pblico anuncia como cumplidos ante l o por l, en tanto esto no sea declarado
falso en juicio civil o criminal;

b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,

disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se produzca
prueba en contrario.
El art. 1.017 del Cdigo enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados
por escritura pblica, imponindoles esta forma a:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecucin judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pblica;
d) los dems contratos que, por acuerdo partes o disposicin de la ley, deben ser
otorgados en escritura pblica.

Otorgamiento pendiente del instrumento

El art. 1.018 del Cdigo regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin de hacer, si

el futuro contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representacin, siempre que las
contraprestaciones estn cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado la
conversin del negocio jurdico en una obligacin de hacer, siendo aplicables las reglas
previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sancin la nulidad por la
falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligacin de escriturar

Los instrumentos privados son instrumentos bajo forma privada para los cuales no hay
forma alguna especial Alterini (2012, p. 436).

La seccin 6a del ttulo 4, del Libro I del Cdigo, se encarga de regular los instrumentos
privados y particulares.

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, ste debe ser apreciado por
el Juez, quien deber tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y lo relatado, la
precisin y claridad tcnica del texto, los usos y prcticas, las relaciones precedentes, la
confiabilidad de los soportes y de los procedimientos tcnicos usados.
Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta en un
juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le atribuye)
deber declarar si la firma le pertenece. Si as lo declara, entonces ello implica un
reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el reconocimiento de la
firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego
impugnado por quien lo reconoci (excepto que hayan existido vicios en el acto del
reconocimiento).
Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia probatoria
solo desde su fecha cierta, la que se logra a travs de hechos que crean una certeza
absoluta respecto a ella. El Cdigo manifiesta: adquieren fecha cierta el da que acontece
un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba
firmado o no pudo ser firmado despus. Un ejemplo de adquisicin de fecha cierta de un
instrumento privado es el otorgamiento de certificacin notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin de hacer si

el futuro contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representacin, siempre que las
contraprestaciones estn cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Este caso implica una conversin del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo haga a
pedido de la parte interesada. Esta solucin no se aplica en los casos en que la forma est
impuesta bajo sancin de nulidad, ya que, en ese caso, se tratara de contratos solemnes
absolutos en los que la conversin no es posible.

Prueba de los contratos

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula la prueba de los contratos en el Captulo 8,

del Ttulo II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

Carga de la prueba

La expresin onus probandi alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un hecho;
en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan derivarse
de una relacin contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene mltiples
derivaciones.
Medios de prueba

El art. 1.019 del Cdigo dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
conviccin segn las reglas de la sana crtica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposicin legal que establezca un medio especial. Los contratos
que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

El Cdigo, a travs de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de medios
de prueba. No hay una descripcin concreta de los medios de prueba, por lo que todos
sern aptos en la medida en que formen una razonable conviccin segn las reglas de la
sana crtica. La excepcin constituye el caso de los contratos que tengan un medio de
prueba especfico.
En relacin a la sana crtica, como sistema de apreciacin judicial de las pruebas, ste
funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que

() el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso segn su conviccin, pero
requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su
conclusin, que diga por qu tiene probado un hecho, lo que constituye una garanta para
el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razn que motiv el pronunciamiento
judicial. (p. 434).

Prueba de los contratos formales

En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su
validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donacin de un
inmueble se hace por instrumento privado, poco importar que se pruebe esta
circunstancia, ya que la escritura pblica es exigida bajo pena de nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del
contrato, entonces tambin se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros
medios.
El art. 1.020 del Cdigo dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a
los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio
de prueba instrumental, o comienzo de ejecucin. Se considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de
parte interesada en el asunto, que haga verosmil la existencia del contrato.
De conformidad con ese artculo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad
especfica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba.
El artculo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente
por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los
efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la nocin de principio de prueba por escrito,
entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosmil la existencia del contrato.
Como seala Alterini (2012), el principio de prueba por escrito constituye un indicio,
resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relacin directa con
el contrato, resulta elemento de juicio til para tenerlo por probado (2012, p. 449).

Utilizacin de los medios electrnicos y el derecho a la informacin

Aun cuando el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no incluye una disposicin expresa
vinculada a la utilizacin de medios electrnicos, la utilizacin cada vez ms difundida de
estos medios en la contratacin no puede ser negada. Entendemos que su falta de
mencin no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las diferentes
modalidades que supone el uso de la tecnologa para la celebracin de los contratos
constituyen medios de prueba en los trminos del art. 1.019 del Cdigo.
Esto est estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la informacin en
materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En
contratacin con consumidores, el Cdigo impone una obligacin muy fuerte a cargo del
proveedor en relacin a la informacin (contenido y modo) brindada al consumidor respecto
de todos los elementos y condiciones de la contratacin, y lo sumamente novedoso es que
esta obligacin comprende el suministro de informacin respecto del uso de la tecnologa
para concretar la contratacin. Esto est regulado en la seccin 2a del captulo 2, del ttulo
III, del Libro III del Cdigo.

VICISITUDES

Excepcin de incumplimiento

Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Cdigo, de deducir como

excepcin procesal la excepcin de incumplimiento planteada ante la accin de
cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que permite que la parte cumplidora se
abstenga de cumplir la prestacin si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultneamente
la propia.

Suspensin del cumplimiento y fuerza mayor

Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento emerge el derecho a favor
de la parte cumplidora de exigirle a aqulla, judicialmente, la satisfaccin de las
prestaciones objeto del contrato.
Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades es la
suspensin del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es decir, cuando las
partes en el momento de la celebracin se obligan recprocamente cada una con una
prestacin), donde existen prestaciones que deben cumplirse simultneamente por las
partes (es importante tener en cuenta a qu casos es aplicable esta figura), ante el
incumplimiento de una de las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las
prestaciones que le correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales regulan de

manera similar la suspensin del cumplimiento:

(Suspensin del cumplimiento) (1) Cuando las partes han de cumplir simultneamente,
cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestacin hasta que la otra ofrezca su
prestacin. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de
cumplir despus puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo
primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la propiedad de

una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar por ella. Entonces, entre
ambas obligaciones existe una perfecta correlacin, y el cumplimiento de la una exige la
correspondencia de la otra. Por ello es que, como consecuencia del acuerdo de voluntad,
nacen los derechos correlativos para exigirse recprocamente el cumplimiento de cada
prestacin.
El Cdigo establece que la suspensin pueda ser decidida judicialmente, ya sea como
accin (en la que se pretende que se habilite la suspensin del cumplimiento de las
prestaciones), o como excepcin (es decir, como medio de enervar la accin de
cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante se
abstenga de cumplir la prestacin si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultneamente
la propia).

Tutela preventiva

Asimismo, el Cdigo contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los que
(an no existiendo incumplimiento todava de la otra parte), una de ellas sufre un
menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia. Esa situacin
provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la posibilidad de que la otra
cumpla, lo que supone una amenaza de daos en sus derechos.

Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento de sus

prestaciones, estando esta suspensin justificada por la situacin de incertidumbre de la
contraria. Asimismo, dispone que la suspensin sea dejada sin efecto, en tanto la otra parte
otorgue garantas suficientes de que cumplir con sus prestaciones.

Obligacin de saneamiento. Reglas generales

La seccin 4 del Ttulo II (Contratos en general), Libro Tercero (Contratos en general)

contempla la regulacin de la obligacin de saneamiento. En el pargrafo 1 se contempla
una serie de disposiciones generales y seguidamente se regula la responsabilidad por
eviccin y por vicios ocultos (pargrafos 2 y 3).
Veremos cmo funciona el rgimen de saneamiento, en consideraciones generales (la
regulacin especfica para los contratos en particular son desarrollados en la parte
especial).

Sujetos responsables

Nos preguntamos quines estn obligados al saneamiento. Enumeremos los sujetos

obligados:
a) quien transmite bienes a ttulo oneroso;

b) quien divide bienes con otros;

c) los antecesores de estas personas, cuando han

realizado la transferencia a ttulo oneroso.

Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento

El saneamiento abarca las garantas de eviccin (pargrafo 2 de la Seccin 4 del Ttulo II,
del Libro Tercero del Cdigo) y de vicios ocultos (pargrafo 3 de la Seccin 4 del Ttulo II
del Libro Tercero del Cdigo). Estas garantas son clusulas naturales en los contratos a
ttulo oneroso. Tal como seala Garrido Cordobera (2015), la diferencia entre estas dos
instituciones, en trminos generales, es que la primera (la eviccin) tiende a defender al
adquirente frente a la turbacin de derecho y se concreta por la actividad del enajenante,
en el juicio, para proteger el derecho del adquirente. La segunda (la garanta por vicios
ocultos) no est fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la existencia de
un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa enajenada tiene vicios ocultos,
que, al manifestarse, la destruyen o la tornan inadecuada para el fin determinable de su
adquisicin, por lo cual el vendedor es deudor de esta garanta.

Adquisicin a ttulo gratuito

En trminos generales, estas garantas se corresponden con contratos a ttulo oneroso.

Ahora bien, el adquirente de bienes a ttulo gratuito puede ejercer, en su beneficio, las
acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores, en
contra de quien/es les transfirieron la cosa a ttulo oneroso.

Disponibilidad. Excepciones legales

Como dijimos, en los contratos a ttulo oneroso, estas garantas son clusulas naturales.
Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido dispuesta
por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de contratacin, las partes pueden
ampliar estas garantas, disminuirlas e incluso suprimirlas. Ello de conformidad con el art.
1.036 del Cdigo.
Interpretacin restrictiva de la disminucin de la responsabilidad por saneamiento

A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Cdigo les da a las partes para fijar los
alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone expresamente
una regla: la interpretacin restrictiva que debe hacerse de aquellas clusulas que
suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por saneamiento. Creemos que esta norma se
incluye a los efectos de evitar abusos a travs de clusulas que limiten esta
responsabilidad y perjudiquen al co- contratante.

Casos en los que se las tiene por no convenidas

De manera coherente con lo que hemos dicho, el Cdigo prev circunstancias en que las
clusulas de limitacin y disminucin de la responsabilidad se tienen, directamente, por no
convenidas. Es decir, dichas clusulas no producen efectos. A saber:

a) en los casos en que el enajenante conoca o deba

conocer el peligro de eviccin o la existencia de vicios. Es decir, cuando actu con dolo o
mala fe;

b) cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad

a la que se refiere la enajenacin. Se entiende que, en ese caso, no puede desconocer la
existencia de vicios o eviccin. Esto es aplicable, excepto cuando el adquirente tambin
sea un profesional de esa actividad, desapareciendo el desequilibrio al que la norma se
orienta a contrarrestar.

Responsabilidad por saneamiento y responsabilidad por daos

La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligacin de saneamiento, de optar

por a) reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios, es decir, una
accin por cumplimiento del contrato;
b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible; c) declarar
la resolucin del contrato. Ello excepto en los casos de extincin de la responsabilidad por
eviccin por prescripcin, o cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca
subsanarlo.

La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da derecho al

adquirente a elegir entre aquellas opciones.
Asimismo, independientemente del ejercicio de esas posibilidades, la ley permite el reclamo
por la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados en los casos de responsabilidad
por saneamiento. Es decir, que la reparacin por daos y perjuicios puede ejercitarse
conjuntamente con cualquiera de las opciones mencionadas en los puntos a), b) o c).
Tambin se prevn ciertas excepciones para solicitar la reparacin de los daos. A saber:
a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la eviccin o la
existencia de los vicios; b) si el enajenante no conoci ni pudo conocer el peligro de la
eviccin o la existencia de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte). En
estos dos casos a) y b), la exencin de la responsabilidad por daos y perjuicios no
funciona cuando el enajenante acta profesionalmente en la actividad vinculada con la
enajenacin, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de los vicios o
eviccin. Excepto que al adquirente tambin sea profesional. c) Que la transmisin fuere
hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto debera estar estipulado en el contrato);
d) que la adquisicin se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por eviccin y gastos

Seguidamente, analizaremos el contenido de la responsabilidad por esta garanta legal.

Contenido de la responsabilidad por eviccin

Ya dijimos que la obligacin de saneamiento comprenda tanto la eviccin como los vicios
ocultos. Concretamente, la responsabilidad por eviccin es la que asegura que el derecho
transmitido exista y sea legtimo. Esto comprende:

a) cualquier turbacin de derecho, ya sea total o parcial

sobre el bien transmitido, que sea por una causa anterior o contempornea a la
adquisicin. Ya que si la turbacin es motivada en una causa posterior a la adquisicin, el
enajenante no sera responsable;

b) comprende tambin los reclamos efectuados por

terceros en relacin a la propiedad intelectual o industrial del bien;

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente

del bien. Por ejemplo, el vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al adquirente
en el ejercicio de sus derechos sobre la cosa adquirida.

Exclusiones

La responsabilidad por eviccin tambin tiene exclusiones, es decir, casos en los que el
transmitente no es responsable. A saber:
a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son
causadas por terceros. Como dijimos anteriormente, el transmitente slo es
responsable cuando esas turbaciones de hecho son causadas por su parte.

b) cuando las turbaciones de derecho provienen de una

disposicin legal;

c) cuando la eviccin resulta de un derecho anterior a la

transmisin pero que se consolida con posterioridad. As, Alterini (2015) da como ejemplo
el caso de la prescripcin adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenz antes
de enajenarse, pero que se concret cuando el inmueble ya haba sido transferido al
adquirente.

Citacin por eviccin

Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar la
eviccin de la misma, entonces el deudor de la garanta de eviccin (garante) debe
comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina citacin
por eviccin, y est contemplado en el art. 1.046 de nuestro Cdigo. Cada rgimen de
procedimiento provincial determinar la intervencin del garante, pero nuestra ley aclara
que el adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Gastos de defensa

Vinculada con la citacin por eviccin, se prev que el garante asuma los gastos de
defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial. Para que el adquirente
pueda cobrarlos, la ley le requiere que a) cite al garante al proceso en los trminos del art.
1.046 del Cdigo; b) que en caso de haberlo citado y el garante haberse allanado, no
contine con la defensa y sea vencido.

Cesacin de la responsabilidad

Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por eviccin

culmina en los siguientes casos:

a) cuando no se cita al garante o no se lo hace en tiempo y

forma (conf. art. 1.046 del Cdigo) y de acuerdo con lo que establezcan las normas
procesales;

b) cuando el garante no concurre al proceso judicial y en

virtud de esa situacin el adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no
opone las defensas necesarias, no interpone o contina los recursos, no acta
procesalmente como debera hacerlo;

c) cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la

conformidad del garante, o somete la cuestin a arbitraje y obtiene un laudo desfavorable.
Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si el
adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan reprochables conforme
los incisos enumerados eran intiles, pues no hubieran revertido la situacin.

Rgimen de las acciones. Prescripcin adquisitiva. Supuestos de la prescripcin adquisitiva

De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Cdigo, el acreedor de la obligacin de

saneamiento puede solicitar la resolucin del contrato.
Concretamente, en el caso de la garanta de eviccin, el acreedor de la responsabilidad por
eviccin puede declarar la resolucin en determinadas condiciones. A saber:

a) cuando los defectos en el ttulo de la cosa afecten el

valor de la misma. Pero esa efectuacin sea tal de manera que, de haberla conocido con
anterioridad, no la hubiera adquirido, o bien que el valor de adquisicin fuera
sustancialmente menor. En definitiva, para que prospere la resolucin, la ley requiere una
afectacin significativa de los derechos del adquirente;

b) que lo que produzca la eviccin sea una sentencia

judicial o un laudo arbitral.
Prescripcin adquisitiva: la prescripcin adquisitiva es un modo de extincin de la
responsabilidad por eviccin por el transcurso del tiempo y el saneamiento del derecho del
adquirente.

Responsabilidad por vicios ocultos

La responsabilidad por vicios ocultos es otra de las garantas comprendidas en la

obligacin de saneamiento. Desarrollaremos, a continuacin, el contenido de esa
responsabilidad.

Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos

Esta responsabilidad comprende:

a) los defectos de los bienes adquiridos que no se

encuentran expresamente excluidos de conformidad con el art. 1.053 del Cdigo;

b) los vicios redhibitorios. El Cdigo se encarga de definir a

los vicios redhibitorios. As es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra
adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor.
En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de hecho (no de
derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la adquisicin.

Ampliacin convencional de la garanta

Las partes pueden ampliar la garanta por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Cdigo.

Todas estas constituyen ampliaciones de la garanta legal por vicio. En ese sentido es que
se puede establecer que:

a) Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente debiera haberlos

conocido.

b) Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare la inexistencia de

defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber
conocido el defecto o la falta de calidad.

c) Un defecto sea vicio redhibitorio:

() si el que interviene en la fabricacin o en la comercializacin de la cosa otorga

garantas especiales. Sin embargo, excepto estipulacin en contrario, el adquirente puede
optar por ejercer los derechos resultantes de la garanta conforme a los trminos en que
fue otorgada.
Exclusiones

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que no hay
responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere a:

a) los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera

haber conocido. El Cdigo, en el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones
expresa:
Los defectos del bien que el adquirente conoci, o debi haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisicin, excepto que
haya hecho reserva expresa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas especiales de
complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacin cientfica o
tcnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los efectos de

determinar la existencia o no de responsabilidad.

b) Los defectos inexistentes al momento de la adquisicin.

Conforme el art. 1.053, inc. b del Cdigo: La prueba de su existencia incumbe al
adquirente, excepto si el transmitente acta profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisin.
Es que una de las caractersticas de los vicios redhibitorios es que existan al momento de
la adquisicin.

Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos

La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos: denunciar
al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo para el ejercicio
de esta carga es de 60 das de la manifestacin del vicio.
En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que aparece
gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 das se cuenta desde que el adquirente estuvo
en condiciones de advertirlo.
La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el plazo
establecido trae aparejada la extincin de la responsabilidad por defectos ocultos. Ahora
bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conoca o deba conocer la
existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.

Caducidad de la garanta por defectos ocultos

Asimismo, la caducidad de esta garanta caduca de pleno derecho por el transcurso del
tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres aos desde la recepcin de la
cosa), o mueble (seis meses desde la recepcin o puesta en funcionamiento, lo que sea
posterior).
Rgimen de las acciones

La resolucin del contrato por parte del adquirente de la cosas es posible cuando: a) existi
un vicio redhibitorio (con todas las caractersticas enumeradas en el art. 1.051 inc. b); b) si
las partes ampliaron las garantas estableciendo esta posibilidad de resolucin del contrato.

Defecto subsanable

Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el contrato si

el garante ofrece subsanarlo y l no lo acepta. Ello se corresponde con la norma del art.
1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la conservacin del contrato y
la reserva de la resolucin para casos de gravedad.

Prdida o deterioro de la cosa

Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tena,
entonces el garante es responsable de esta prdida o deterioro. Esta norma es coherente
con todo lo desarrollado anteriormente.

Extincin

Frustracin de la finalidad

La ley contempla un caso particular de resolucin del contrato, entendida como la extincin
por la frustracin definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra la causa
del contrato.

Esta teora no haba tenido recepcin legislativa antes de la reforma introducida por ley
26.994.Sin embargo, su uso se haba extendido jurisprudencialmente y ha tenido mucho
desarrollo doctrinario.

Origen de la teora de la frustracin del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unnime la doctrina en sealar al derecho anglosajn. El

instituto de la frustracin del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental en el
derecho contractual ingls que estableca que quien haba asumido contractualmente una
determinada obligacin deba estrictamente cumplirla y, salvo que se hubiese previsto
expresamente una exoneracin o limitacin de su responsabilidad contractual, este deba
hacer frente a las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de
las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al contrato Este
principio haba sido consagrado en el clsico precedente Paradine V. Jane del ao 1647,
en el que a un locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar de que haba
sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey.
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor
V. Caldwell, que determin que habindose destrudo materialmente el objeto de la
prestacin se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrndose en el derecho ingls lo que en el derecho continental podra asimilarse al
caso fortuito o fuerza mayor.
Donde mayormente se desarroll el instituto de la frustacin fue en el derecho martimo,
tomndose como base para la aplicacin del instituto de marras la frustracin de la
aventura comercial que las partes haban tenido al contratar; en estos supuestos es donde
la teora de la frustracin tuvo aplicaciones ms amplias, alcanzando situaciones donde no
se haba producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento
de la obligacin. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teora de la frustracin de la finalidad del contrato, se

invocan los casos de la coronacin, ya que es all donde la teora se perfeccion:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran inters en presenciar el desfile de la

coronacin de Eduardo VII ya que haca 64 aos que no se presenciaba una
ceremonia de coronacin. Con tal motivo, un Sr. Henry arrend a un Sr. Krell una casa
situada en una calle donde pasara el desfile de la coronacin. A su vez, ste haba
subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enferm y el desfile no se realiz. Los
arrendatarios reclamaron la devolucin de lo pagado por no haberse cumplido con la
finalidad del contrato. La Corte entendi que haba una frustracin del fin del contrato y
corresponda acoger los reclamos. Para ello se fund en que si las partes haban partido
de la base de la existencia de un determinado estado de cosas que despus desaparece
sin su responsabilidad, haba lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado
II).

A travs del art. 1.090 del Cdigo se autoriza a la parte perjudicada por la frustracin de la
finalidad del contrato a declarar su resolucin.83 Ello en tanto se den ciertas condiciones. A
saber:

a) que la frustracin de la finalidad tenga causa en una alteracin de carcter

extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin,

b) que esa situacin sea ajena a las partes;

c) que la alteracin de las circunstancias supere el riesgo asumido por la perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolucin surta efectos, quien la
solicita debe comunicar su declaracin extintiva a la otra parte.
Por ltimo, si la frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolucin slo si
se impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es
esencial.

Imprevisin

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Cdigo, el cual establece:
Si en un contrato conmutativo de ejecucin diferida o permanente, la prestacin a cargo de
una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteracin extraordinaria de
las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, sta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por accin o como excepcin, la resolucin total o
parcial del contrato, o su adecuacin. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas a su lea
propia.

Las condiciones de aplicacin son: contratos bilaterales conmutativos de ejecucin diferida

o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha
lea.
A diferencia de la frustracin de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en la
causa del mismo, en la imprevisin lo que se afecta es la cuanta de las prestaciones
comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de las
prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor.
Acontecimientos que habilitan su aplicacin. Coincidimos con Alterini (2012) en cuanto
a que la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes a su
constitucin resulta ruinosa o bien a adecuar los trminos del contrato, tiene fundamento en
las bases del negocio jurdico (2012, p. 405).

La teora de las bases del negocio jurdico estima que, para la celebracin de un contrato,
las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias bsicas que son propias del negocio
jurdco en cuestin, por ejemplo, la equivalencia en las contraprestaciones. De tal manera,
si esas circunstancias bsicas no se dan (como si se arrienda un balcn para presenciar un
desfile que no se lleva a cabo, hiptesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los
denominados Casos de la Coronacin de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan
modificadas (como cuando se encarece sbitamente el valor de mercaderas vendidas a un
precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron.
(Alterini, 2012, p. 403).

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teora de la imprevisin,
es la inflacin, la que no siempre puede tornar aplicable esta teora, en tanto en pocas de
inflacin, al celebrar contratos, las partes deben contemplar las consecuencias que tendr
la inflacin sobre sus obligaciones.

Desindexacin N 23.928 y con una autoridad econmica que haba descartado de plano la
alteracin de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dlar, es un hecho
indudablemente imprevisible. En conclusin, la mayora de la doctrina sostiene que la
devaluacin monetaria brusca y no prevista abre el camino para invocar imprevisin.

El campo de accin de la doctrina de la imprevisin se encuentra delimitado por varios

supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de onerosidad,
caractersticas de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa. Como requisitos de
aplicacin, enumeramos:
1) que existan acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles con posterioridad a la celebracin del contrato, entendidos como aquellos
que estn fuera del curso normal y estadstico, no habiendo sido posible su previsin por
las partes, 2) que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en
excesivamente onerosa la prestacin de alguna de ellas; 3) quien invoque la aplicacin de
la teora no se encuentre en mora ni haya obrado con culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p.
216).

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser
"extraordinario en atencin a las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin",
quedan librados al arbitrio judicial.

Por ltimo, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del instituto, es
decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la va de la resolucin total o
parcial del contrato o la de su adecuacin.

Lesin. Evolucin

Elementos del acto lesivo

El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. El elemento objetivo supone: que haya desproporcin
entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificacin.

El hecho en cuestin, para que entre en juego la teora de la imprevisin, ha de provocar

una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacin debida, de manera tal que el
mantenimiento de la obligacin importe la consumacin de una flagrante injusticia. Va de
suyo que el desbarajuste en la situacin econmica debe perjudicar al deudor para que la
teora de la imprevisin sea aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar al
deudor, sera irrelevante. (Alterini, 2012, p. 407).

Se presume que existe el aprovechamiento o explotacin cuando medie notable

desproporcin de las prestaciones; los clculos debern hacerse segn valores al tiempo
del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse
de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La
notable desproporcin debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. Tambin
se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificacin. La desproporcin debe existir
en el momento de la celebracin del acto y subsistir al tiempo de la demanda.
Se requiere: el elemento subjetivo de la vctima, de necesidad, debilidad psquica o
inexperiencia de una de las partes.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situacin
de inferioridad en que se halla la vctima del acto lesivo. No es suficiente el slo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psquica o inexperiencia, sino que
es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un
beneficio desproporcionado, tomando posesin psicolgica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesin de la figura antes vista de la
imprevisin, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo.
Sin embargo, en la imprevisin, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del
cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisin hay una lesin que es
sobreviniente pero por circunstancias extraas al comportamiento de las partes. Por otro
lado, en la lesin el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto
jurdico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
caractersticas de la otra. Asimismo, la imprevisin no incide sobre los efectos ya cumplidos
del contrato, a diferencia de la lesin cuando el afectado requiere la nulidad del contrato.

La rescisin bilateral

Primeramente, el Cdigo regula el instituto de la rescisin bilateral, como una forma de

extincin de los contratos: El contrato puede ser extinguido por rescisin bilateral. Esta
extincin, excepto estipulacin en contrario, slo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros. Al respecto:

() cabe concluir que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que
importe que las prestaciones estn a cargo de una o de ambas partes, mientras no se
hayan ejecutado y estn pendientes. () La bilateralidad de la rescisin es requerida no
porque hay correspondencia bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos
voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razn de las prestaciones
debidas concepto de bilateralidad aplicable a la clasificacin del los contratos sino en
razn de las voluntades que los gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificacin de los actos jurdicos. (Leiva Fernndez, 2015, p. 636).

La rescisin implica dejar sin efecto el contrato (rescindir un contrato significa dejarlo sin
efecto, por medio de lo que en la ciencia jurdica se conoce como distracto60). Y ello slo
opera ex nunc, es decir que la rescisin, excepto se pacte lo contrario, slo tiene efectos
para el futuro y no afecta derechos de terceros.

La extincin por declaracin de una de las partes

El contrato tambin puede ser extinguido por la declaracin de una de las partes. Esta
declaracin puede ejercitarse a travs de diferentes mecanismos: rescisin unilateral,
revocacin o resolucin, dependiendo de los casos en los que el propio contrato o la ley
permitan tal facultad. Sobre la primera:

La revocacin es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto en las
circunstancias previstas y sancionadas por el legislador. No es exclusiva del mbito
contractual, pues aparece en materia de testamentos y legados. () Tanto la revocacin
como la rescisin dejan subsistentes los efectos ocurridos en el perodo transcurrido desde
la existencia del contrato hasta su cesacin como consecuencia de la revocacin o
rescisin. (Garrido Cordobera, 2015, p. 201).
Operatividad de los efectos de la extincin por declaracin de una de las partes

El Cdigo prev expresamente como regla, en el artculo 1.079:

a) que la rescisin unilateral y la revocacin producen sus
efectos para el futuro, es decir, ex nunc,

b) la resolucin, por lo contrario, produce efectos

retroactivos entre las partes. Sin embargo, a pesar de estos efectos retroactivos, no se
afectan los derechos que adquirieron a titulo oneroso los terceros de buena fe.

Restitucin en los casos de extincin por declaracin de una de las partes

Operada la extincin del contrato (ya sea por rescisin, revocacin o resolucin), las partes
deben darse lo que han recibido como consecuencia del contrato, o su valor, aplicndose
las normas de las obligaciones de dar para restituir (contempladas en los artculos 759 a
761 del Cdigo66).
El Cdigo, adems, establece algunas reglas adicionales para el caso de los contratos
bilaterales:
a) la restitucin debe ser recproca y simultnea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen
sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligacin;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se
toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestacin, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daos.

Resolucin del contrato

En relacin a la resolucin del contrato, el Cdigo contiene normas aplicables al pacto

comisorio expreso y tcito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera especfica el art. 1086
regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089 el tcito.

Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: Cuando la condicin a la que se subordina la

resolucin de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestacin, estamos frente a
un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal (Quinteros, citado en Alterini,
2012, p. 455).

Resolucin total o parcial

La resolucin es un modo de extincin del contrato por incumplimiento. Como seala

Garrido Cordobera (2015), "la resolucin es la extincin del contrato, en la etapa de
cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguira, en principio,
retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203).

El Cdigo, en el artculo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de

resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opcin a quien est en condiciones
de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto
significa que quien opt por la resolucin parcial, luego no puede solicitar la resolucin total
como consecuencia del incumplimiento que motiv la resolucin original, y viceversa.

En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo puede
resolver ntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestacin parcial, ejecutada de
esa manera, no le produzca ningn beneficio o inters.

Configuracin del incumplimiento

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento puede
motivar la resolucin de los contratos bilaterales con prestaciones recprocas. Es que no
cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extincin. El incumplimiento
debe ser esencial, evaluando este carcter en relacin a la finalidad del contrato.

Veremos cundo el cumplimiento es esencial, en consideracin a los trminos del Cdigo.

A saber:

a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestacin es fundamental en el

contexto del contrato;

b) el cumplimiento en tiempo de la prestacin es dirimente para el acreedor, quien de lo

contrario pierde su inters. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la frustracin de
la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Cdigo;

c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte

cumplidora (perjudicada) de lo que tena derecho a esperar en razn del contrato;

d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);

e) cuando el incumplimiento fue manifestado a travs de una declaracin seria y definitiva

por parte del deudor.

Conversin de la demanda por cumplimiento

De conformidad con el art. 1.085 del Cdigo, cuando en el marco de un proceso judicial de
cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento, condenando
al deudor, la ley prev que esta resolucin lleva implcita el apercibimiento de que si no se
cumple la condena en la etapa de ejecucin de sentencia, entonces el acreedor puede
optar por la resolucin del contrato.

De acuerdo con lo sostenido en el Cdigo comentado de Rivera en relacin a este artculo,

(...) en el presente artculo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y
se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la
prestacin, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la
resolucin e indemnizacin de daos y perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso.
(Leiva Fernndez, 2015, p. 672).

Clusulas resolutorias

El art. 1.086 del Cdigo viene a incorporar la regulacin del pacto comisorio expreso.
As es que permite que las partes puedan establecer que la resolucin del contrato se
produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el pacto comisorio se
ejerza ante incumplimientos de carcter general o ante otros ms especficos, ya que en
ejercicio de su autonoma de la voluntad pueden decidir la relevancia que los
incumplimientos puedan tener en el marco especfico del contrato celebrado.
Es claro que algunos incumplimientos de por s justifican el ejercicio de la facultad
resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en la que, quien debe
pagar un precio en dinero, no lo hace.
Pero hay otro tipo de incumplimientos que son ms dudosos, pues pueden tratarse de
deberes secundarios de conducta que no estn ligados con las obligaciones principales del
contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes la posibilidad de que definan qu
incumplimientos justificaran el ejercicio del pacto comisorio.

Clusula resolutoria expresa

El pacto comisorio expreso es una clusula accidental del contrato en virtud de la cual la
parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra
(Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Cdigo regula este instituto.
Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle a la
incumplidora, de manera fehaciente, su intencin de resolver el contrato.

Resolucin por ministerio de la ley

El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 das, no es

necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la extincin
del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Cdigo.

Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1.404
inc. a del Cdigo); en el caso de la revocacin del mandato (art.
1.332 del Cdigo), el desistimiento unilateral de la obra por el
locatario de obra (art. 1.261 del Cdigo) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541
del Cdigo).

CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALGICAMENTE A

OTROS
Compraventa

Concepto

El art. 1.123 del Cdigo Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de
las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa,
y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero.
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega especfica del precio
pactado, sino la obligacin de hacerlo. La obligacin es vlida an en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantnea con la
entrega simultnea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de
los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un inters internacional.
Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.

b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el slo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.

c) No es formal. An en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la

escritura pblica exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del
dominio, pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento
privado.

d) Es oneroso.

e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y

precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se
compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sancin de la ley 26.994, que origin el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin, y derog el Cdigo Civil, ya no existe una distincin entre compraventa civil y
comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Cdigo.

Relaciones con otras figuras jurdicas afines

Con el objetivo de definir el campo de aplicacin de la compraventa, se incluyen artculos

en el Cdigo que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta
bsica, es muy importante tener en cuenta la regla que prev el art. 1.127 a los efectos de
establecer la naturaleza del contrato: el contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque estuviese as estipulado por las partes, si le faltase algn requisito
esencial.
Luego, el Cdigo distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus normas
se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

() transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,

usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso,
habitacin, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la
titularidad de ttulos valores por un precio en dinero.

La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega de
cosas por un precio (aunque stas hayan de ser manufacturadas o producidas) excepto
que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en
suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, s se aplican las reglas del contrato de obra, que ms adelante estudiaremos, si
quien encarga la manufactura o produccin de las cosas tiene tambin la obligacin de
proporcionar una porcin substancial de los materiales necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, sealando que si el precio consiste
parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la
cosa, y de compraventa en los dems casos.

La cosa y el precio

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por
ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del contrato
de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la
definicin establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos
elementos.

La cosa

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Cdigo establece en su art. 1.129 que
pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. 7 Por lo tanto,
sern aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el captulo 5
del Ttulo II Contratos en general del Libro III, as como las disposiciones de la seccin 1,
Captulo 5, Ttulo IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurdicos.

El Cdigo regula los casos de cosa cierta que dej de existir, cosa futura y cosa ajena en
los artculos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:

a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se
trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el
contrato, entonces ste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero
parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podra
requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reduccin del precio en forma
proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa
deje de existir, ya sea porque haya perecido o est daada, en cuyo caso el comprador no
puede exigir el cumplimiento del contrato.

b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebracin del
contrato, todava no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condicin de
que la cosa llegue a existir. Es ste un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones
condicionales. De igual manera que en el caso del punto a, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al
vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.9

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es vlida. El Cdigo remite
a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos,
de conformidad con el art. 1.008 del Cdigo. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la
extensin de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; as:

Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el xito de la promesa, solo

est obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si, por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daos causados.

Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el xito de la promesa, deber tambin

indemnizar los daos causados si sta no se cumple, sin importar que haya empleado los
medios necesarios o no para lograrlo.
El Cdigo no lo aclara especficamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende
que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran
esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no
permitido por la ltima parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun
podra considerarse una hiptesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que ste ltimo
quede legalmente configurado, es preciso que el precio rena las siguientes caractersticas:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado

cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se deja
su indicacin al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinacin se
hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevn el procedimiento para
determinarlo.

Determinacin del precio por un tercero: se prev la posibilidad de que sea un tercero el
que determine el precio, ya sea que a ste se lo designe en el contrato o con posterioridad.
En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo ste no
quiera o no pueda determinar el precio, entonces ser el juez quien fije el precio.

c) Debe ser serio.

Clusulas especiales

El Cdigo define ciertas clusulas que pueden ser incorporadas al contrato de

compraventa. Se tratar cada una de ellas.
a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual
el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador
contra restitucin del precio, con el exceso o disminucin convenidos. El contrato sujeto a
este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condicin resolutoria.

b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se

reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminucin convenidos. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condicin resolutoria.

c) Con relacin al pacto de preferencia, se establece que

es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier
otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no
puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto
en la parte general.

Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurdica y para no impedir o
dificultar el trfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un plazo
que no supere los 5 aos para las cosas inmuebles y los 2 aos para las cosas muebles.
En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al mximo legal
de 5 o 2 aos de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser
prorrogado.

Boleto de compraventa

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Cdigo Civil por medio de la ley
17.711 a travs del artculo 1185 bis y del agregado de una parte final al artculo 2355. La
mencin en esos dos artculos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha
provocado ros de tinta sobre la naturaleza jurdica de esta figura jurdica. Hay quienes
caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto
de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser
entendido como un contrato definitivo que permite la transmisin o constitucin de un
derecho real. Es pues un antecontrato o acuerdo previo, o contrato preparatorio, o
precontrato que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera rene
los requisitos sustanciales que la ley privada exige. () La posicin que se ha logrado
imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en
que las partes se obligan vlidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles.
Este contrato del artculo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio,
definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga
a concluir el de compraventa (). Ello en alusin al rgimen del Cdigo Civil derogado. En
cuanto a la ley 26.994, no ha esclarecido la cuestin de la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias
para las partes, podr recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo
previsto por el art. 1018 (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-
36).

En la Seccin 8 del Cdigo Civil y Comercial se regula la figura del boleto de compraventa
de inmuebles. La normativa lo contempla en los artculos 1.170 y 1.171.
En relacin a esto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (2012) se dispone:

Se reitera la solucin, hoy tradicional, segn la cual los boletos de compraventa de

inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir
sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del
comprador fuera a plazo, deber constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en
garanta del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el
Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el
ordenamiento especfico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Cdigo
Civil por el valor histrico que ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros que
trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de supuestos:

a) Cuando el comprador contrat con quien es el titular registral del inmueble o puede
colocarse en la posicin de quien contrat con el titular mediante un eslabonamiento
perfecto con esos adquirentes sucesivos.

b) Cuando el comprador pag un mnimo del 25% del precio antes de que la cautelar
fuera trabada.

c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en
relacin a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317 del
Cdigo).

d) Cuando la compraventa y la adquisicin del inmueble tienen publicidad suficiente. En

relacin a esta publicidad suficiente, el Cdigo alude a la dada registralmente, o bien como
consecuencia de la posesin del inmueble.
Asimismo, el Cdigo contempla en otro artculo el caso concreto de la oponibilidad que
tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del
inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o

concurso del enajenante es un problema cuya solucin requiere equilibrar dos aspectos:
por un lado, la proteccin del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una
indemnizacin y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho
admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha
pagado una parte del precio, ha tomado la posesin. Inicialmente se protegi con mayor
rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generaliz. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto as protegido y directamente oponible puede
dar una herramienta para que el deudor fabrique boletos en perjuicio de sus acreedores.
() El Proyecto ha adoptado una posicin amplia de cobertura a compradores de buena
fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros
como frente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito
imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del comprador
la correspondiente escritura pblica. De esta manera, el art. 1.171 considera que para que
el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos
son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de buena fe; c) que
el comprador haya abonado ms del 25% del precio convenido.

Obligaciones de las partes

Al respecto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligacin nuclear y tpica del contrato, transferir y pagar el
precio, as como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en
cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en un
solo artculo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el
comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor
de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisin para la elaboracin
del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial
de la Nacin, 2012, p. 140, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Las principales obligaciones del vendedor son:

a) Conservar la cosa:

Esta obligacin no surge directamente de los artculos 1.137 a 1.140 que enumeran las
obligaciones del vendedor, pero s de otras disposiciones

aplicables a este contrato. As, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones de dar,
disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que
se encontraba cuando contrajo la obligacin (Esper, 2015).
Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces tambin est obligado a
conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la entrega, por
lo que es un cargo inherente a la obligacin de entrega. Se la caracteriza como una
actividad preparatoria que pondr el vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La
custodia no es, por tanto, una prestacin en sentido tcnico ni puede ser objeto del reclamo
del comprador por s misma. Lo que a ste le interesa es que la cosa se le entregue. No
hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de
todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestacin.
Los gastos de conservacin de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que
est dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y ya se ha dicho que la
custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes
estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido, rige la autonoma de la voluntad y las
normas a que se hace referencia operan como derecho supletorio en caso de que las
mismas nada hayan dicho.
b) Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto incluye

tambin poner a disposicin del comprador los instrumentos para concretar la transferencia
y la cooperacin necesaria para efectivizar la transferencia dominial. sta constituye la
obligacin central a su cargo.
La transferencia de la propiedad se podra fraccionar, tericamente, en dos partes: a) la
entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre ella.
Al respecto, el art. 1.140 dispone que la cosa debe entregarse con todos sus accesorios,
libre de toda relacin de poder y de oposicin de terceros.

En qu consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa efectuada

por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de
obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. El art. 750 del Cdigo define
a la tradicin, disponiendo que antes de ella (entendida como la entrega de la cosa) el
acreedor no obtiene sobre ella ningn derecho real.
Asimismo, el art. 1.139 del Cdigo establece que el vendedor debe entregar el inmueble
"inmediatamente de la escrituracin", es decir, luego de ella, excepto que se hubiere
convenido lo contrario.

Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtencin de los instrumentos
necesarios para concretar la transferencia, en principio estn a cargo del vendedor.
Decimos en principio porque ello es as en tanto no se pacte lo contrario, existiendo libertad
para convenir quien resultar responsable de ello.

c) Responder por saneamiento:

Por las garantas de eviccin y vicios redhibitorios de conformidad con las disposiciones de
la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Cdigo regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son:

1) El pago del precio:

El pago del precio es la obligacin esencial a cargo del comprador. El pago debe
efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aqu rige
el principio de autonoma de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de
interpretacin de conformidad con la cual si no hay pacto especfico en relacin al pago del
precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta es de contado y
que el pago del precio debe ser simultneo a la celebracin del contrato y entrega de la
cosa.
2) La recepcin de la cosa:
As como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto implica
realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el
vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
Asimismo, la obligacin de recepcin involucra tambin a todos aquellos documentos
vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia dominial.
3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de
la cosa:

De acuerdo con el Cdigo, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de
testimonio de la escritura pblica y los dems posteriores a la venta.
El Cdigo no enumera cules son concretamente estos gastos, pero en gran medida estn
vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura pblica involucra
a las compras de inmuebles y al resto de las transferencias onerosas a las que se
refiere el art. 1.124, e involucra los dems gastos notariales, tales como los honorarios de
los escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los
compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de
inscripcin, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Cesin de derechos y posicin contractual

El Captulo 26 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
regula la cesin de derechos y la cesin de deudas.

Cesin de derechos

La cesin de derechos desempea un papel importante en la vida de los negocios. Algunas

veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia entonces su
crdito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, tambin hace un
negocio, puesto que recibir una compensacin por haber adquirido un crdito que est
sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales
molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.
La cesin de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesin de
un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que
slo podra disponer una vez concluidos los largos trmites del sucesorio. Otras veces, la
cesin permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es tambin una manera rpida de
llevar a la prctica ciertos negocios, cuya formalizacin de otra manera exigira el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

Concepto

Se establece que hay contrato de cesin cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesin de derechos, siempre que no haya reglas especficas
establecidas en el captulo 26 del Cdigo, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesin se hizo con la
contraprestacin de un precio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesin se hizo mediante la
transmisin de la propiedad de un bien.

c) La donacin, cuando se realiz sin contraprestacin.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y

no requiere como condicin ineludible la entrega del ttulo, pese a que el art. 1.619 del
Cdigo establece como obligacin del cedente la entrega de los documentos probatorios
del derecho.

Es formal, ya que la cesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se
admite la transmisin del ttulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por
escritura pblica: la cesin de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pblica; la cesin de derechos hereditarios; la cesin de derechos litigiosos. Si la cesin no
involucra derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), ser bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recprocas y se presumen equivalentes; en el
segundo (donacin), ser unilateral.

Objeto

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
Respecto a la forma de la cesin, como regla general, se requiere que se haga por escrito,
sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisin del ttulo por endoso o por
entrega manual.
Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura pblica: a)
la cesin de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pblica; b) la
cesin de derechos hereditarios; c) la cesin de derechos litigiosos y d) si la cesin no
involucra derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por acta judicial.

Cesin de crditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relacin a terceros.
Oportunidad del traspaso del crdito. Garantas

La cesin tiene efectos frente a terceros desde la notificacin al cedido mediante

instrumento pblico o instrumento privado con fecha cierta.

Los pagos del crdito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificacin de la cesin,
lo liberan (as como cualquier otra causa de extincin de la obligacin). Esto es as, ya que
de conformidad con el art. 1.620, la cesin slo tiene efectos una vez notificada por los
medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.

Acciones Conservatorias: si bien la cesin no tiene efectos respecto de terceros sino

desde el momento de la notificacin, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificacin de la cesin. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lgico que se le reconozca
ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crdito, ejercer la accin subrogatoria,
interrumpir la prescripcin, etctera.
Garantas: cuando la cesin es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del
derecho al momento de la cesin. Ello, excepto que se trate de la cesin de un derecho
litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en funcin de esta
garanta es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido ms los intereses
correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conoca la inexistencia del
derecho al momento de perfeccionar la cesin, la ley dispone que, adems, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesin efectuada.
Lmite de la garanta: el cedente garantiza que el crdito exista y sea legtimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe del
cedente, es decir, que ste ltimo conozca al momento de la cesin el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesin onerosa. 41 Sin embargo, las partes
en virtud de la autonoma de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice
tambin por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del deudor
cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario slo
podr reclamar al cedente que garantiz la solvencia del deudor cedido luego de haber
excutido los bienes de ste ltimo (salvo que est concursado o quebrado).
Son de aplicacin supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesin de deudas

En la Seccin 2a del Captulo 26, Ttulo IV, del Libro Tercero, el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin regula la cesin de deuda, la asuncin de deuda y la promesa de liberacin.
Concepto: hay cesin de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que ste
ltimo debe pagar la deuda, sin que exista novacin de la obligacin. Esto exige
conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo
de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesin de la deuda
de la cual es acreedor con la consecuente liberacin del deudor, el tercero ser un deudor
subsidiario.

Asuncin de deuda: en el supuesto de asuncin de deuda, un tercero conviene con el

acreedor que asumir el pago de una deuda, sin que exista novacin. En este caso, no
participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesin. La asuncin de la
deuda exige la conformidad del acreedor para la liberacin del deudor; de lo contrario, se
tiene por rechazada.

Tanto en la cesin de deudas como en la asuncin de deudas no existe novacin. La

novacin sustituye una obligacin, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos, en
cambio, la obligacin persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa
conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligacin, la que puede
ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesin, pero debe ser expresa.
En los contratos por adhesin, una conformidad para la liberacin del deudor es ineficaz.

Diferente es el caso de la promesa de liberacin. Como su nombre lo indica, esta es una

promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberar de una deuda, cumplindola
en su lugar. El vnculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al acreedor.

Cesin de posicin contractual

El Cdigo sigue al Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina (1998) en la

regulacin de la cesin de la posicin contractual. En los contratos con prestaciones
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posicin contractual si
las dems partes lo consienten antes, simultneamente o despus de la cesin. Si la
conformidad hubiese sido previa a la cesin, sta slo tendr efectos una vez notificada a
las otras partes, en la forma establecida para la notificacin al deudor cedido.

Naturaleza del negocio y problemtica

Como seala Alterini (2012), las relaciones negociales, en el mundo moderno son
esencialmente dinmicas y el contrato -en cuanto sirve como ttulo para la obtencin de
bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos (2012, p. 427).
Y contina, en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los
megacontratos, es frecuente que por diversas causas () uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posicin contractual
(2012, p. 427).

Efectos

A partir de la cesin de la posicin contractual (o de la notificacin de la cesin para el caso

de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y obligaciones
derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la transmisin de la
posicin contractual coloca al cesionario en la situacin jurdica del cedente en el contrato
bsico, con asuncin de sus derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini,
2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos haban pactado con el cedente una garanta para
el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente. Para
ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 das de
acaecido; de lo contrario, queda liberado.
Garanta: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede.
Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los
otros contratantes.
Defensas: a raz de la cesin de la posicin contractual, los contratantes pueden oponerle
al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no
aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que as lo hayan
pactado.

Locacin de cosas. Obras y servicios

Locacin de cosas
Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definicin del contrato de locacin de cosas, disponiendo que es aqul
en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una cosa (parte
denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte
denominada locatario).
El contrato se configura con:
a) La obligacin del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernndez (2014) en cuanto a que se delimita el concepto de uso
como el referido a la utilizacin de la cosa misma dada en locacin, y el de goce como el
aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa (2014, p. 49).
Es sumamente relevante entender el alcance de la concesin del uso y goce en la
locacin, y no confundirlo con la transmisin de un derecho real de dominio o de la posesin
sobre la cosa. En el contrato de locacin el locatario reconoce la posesin en cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesin del uso y goce de la cosa dada en locacin. En ese

sentido, veremos las reglas del tiempo en la locacin establecidas en la seccin 3 a
(artculos 1.197 a 1.199).

c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locacin es una

obligacin esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la
compraventa en materia de precio (as como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretacin que lo admite

al no exigir la normativa vigente () que el precio se establezca en "moneda de curso legal
en la Repblica", sino slo el precio determinado en dinero. Son vlidos en cuanto al precio
los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la
correccin del valorismo resultante del art. 772 Cd. Civ. y Com. en caso de suscitarse
"burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la poltica econmica gubernamental
para responder a intereses de Orden Pblico Econmico de Direccin totalmente alejados
en su razn de ser del valor real (valor locativo), que es la tlesis de la clusula de
estabilizacin contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la
moneda sin curso legal en la Repblica es esencial (art. 766 Cd. Civ. y Com.), pues ello
no compromete el orden pblico. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locacin es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recprocas

para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se
comprometen prestaciones recprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes son
ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un
contrato que tiene una duracin y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En
cuanto a la forma, slo se requiere por escrito con carcter ad probationem, sin
registracin alguna ni ms requisito para su oponibilidad que la fecha cierta (Leiva
Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prev:

El contrato de locacin de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que

incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica tambin a sus
prrrogas y modificaciones.
Naturaleza jurdica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato
celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo,
tiene algunas caractersticas propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de
enajenacin de la cosa locada, la locacin subsiste durante el tiempo convenido, aunque
la cosa locada sea enajenada; el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para
mantener la tenencia (art. 2.242).

Relacin con figuras afines

Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisicin del dominio, lo

que no sucede en la locacin de cosas. Asimismo, en la locacin el locatario persigue el
uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio.

Con el depsito: en la locacin de cosas se persigue el uso y goce de la cosa, mientras que
en depsito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia por parte de quien
la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario no puede usar la cosa
y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido.

Con el comodato: en el comodato tambin se entrega una cosa para que la otra parte se
sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no debe pagar
precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho a los frutos.

Plazos

Plazo mximo: en el caso de contratos de locacin, cualquiera sea su objeto, se pactan

plazos mximos de duracin del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo
pactan expresamente, por perodos que no pueden exceder los plazos mximo
establecidos.

Locacin con destino habitacional: plazo mximo de 20 aos.

Locacin con otros destinos: plazo mximo de 50 aos.

Plazos mnimos: el Cdigo, en el art. 1.198,

() simplifica la normativa sobre locacin inmobiliaria unificando los plazos mnimos para
todos los destinos de la locacin de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es
habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos aos.
Esto soluciona el tema de la duracin mnima de las locaciones con destino mixto, y
aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se
ocupara el inmueble. () se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda
renunciar vlidamente al plazo mnimo, como recaudo para evitar las renuncias
sistemticas y anticipadas. (Leiva Fernndez, 2014, p. 59).

Los plazos mnimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinacin del plazo, debe ser considerado hecho
por el trmino mnimo de dos aos.
La tlesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato
perdiendo el beneficio del plazo mnimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al
locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitucin del bien locado.
Siempre el arrendador deber respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podr
ser inferior a los dos aos. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mnimo legal. Conforme el art. 1.199 del Cdigo, no se
aplica el plazo mnimo legal a los contratos de locacin de inmuebles o parte de ellos
destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitacin

de su personal extranjero diplomtico o consular;
b) habitacin con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares.
Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos
fines;
c) guarda de cosas; [Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehculos, muebles,
etctera (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]
d) exposicin u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mnimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

Obligaciones de las partes. Rgimen de mejoras

Obligaciones del locador

El pargrafo 1, de la Seccin 4a del Cdigo, establece las obligaciones del locador (arts.
1.200 a 1.204).

1) La entrega de la cosa: El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A

falta de previsin contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto
los defectos que el locatario conoci o pudo haber conocido.

2) Conservacin de la cosa:

El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y
efectuar a su cargo la reparacin que exija el deterioro originado en su calidad o defecto,
en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparacin o innovacin se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el
locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporcin
a la gravedad de la turbacin o, segn las circunstancias, a resolver el contrato.

3) Pago de las mejoras: El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el
locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa
del locatario, excepto que sea por destruccin de la cosa.
4) La frustracin del uso o goce de la cosa:
Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa,
o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del
contrato, o la cesacin del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la
cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continan como antes.

5) La supresin de la prdida de luminosidad del inmueble como vicio: La prdida de

luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al
locatario a solicitar la reduccin del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo
del locador. Conforme lo sostiene Leiva Fernndez (2014):

El art. 1605 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el
inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lgico porque
actividad productiva cesaba con la cada del sol por no existir la luz elctrica. En esta poca
es inadecuado mantener el planteo. Ni la solucin, porque lo que Vlez anunci como vicio
redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino
en otra causa ajena cual es la construccin lindera inexistente al momento de contratar la
locacin. (2014, p. 63).

Obligaciones del locatario

Estn contempladas en el pargrafo 2 de la Seccin 4a del Cdigo (arts. 1.205 a 1.210).

1) Prohibicin de variar el destino: El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a

derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. 60 No puede variarlo aunque
ello no cause perjuicio al locador.

Vemos, entonces, que la obligacin de respetar el destino convenido es independiente de

que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relacin con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.

A falta de convencin, puede darle el destino que tena al momento de locarse, el que se
da a cosas anlogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su
naturaleza.
() Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.

2) Conservacin de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibi. No cumple

con esta obligacin si la abandona sin dejar quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por
visitantes ocasionales, pero no por accin del locador o sus dependientes ().
3) Reparaciones a la cosa: El Cdigo prev que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservacin y las

mejoras de mero mantenimiento; y slo stas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dndole aviso previo.

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Cdigo las regula concretamente en el

pargrafo 3 de la Seccin 4a del Cdigo. A saber: como regla, el locatario puede realizar
mejoras en la cosa locada, excepto que est prohibido en el contrato, que las mejoras
alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla. Cuando se
realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras
prohibidas, se considera que el locatario est violando la obligacin de conservar la cosa
en el estado en que se recibi.

Slo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene
derecho a reclamar el pago de mejoras tiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si
quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos baados en oro, no podrn luego
reclamarlas al locador, pues no revisten el carcter de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prev las facultades sobre las mejoras tiles o suntuarias,
estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora til o suntuaria al concluir la locacin; pero no puede
hacerlo si acord que quede en beneficio de la cosa, si de la separacin se sigue dao
para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violacin a una prohibicin contractual,
pagando el mayor valor que adquiri la cosa.

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destruccin de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, tambin

responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:

Substitucin de la regla sobre destruccin de la cosa por incendio. Otra norma

unnimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Cdigo Civil
que presuma juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y pona en cabeza del
locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario,
por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los
varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversin de onus
probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la
guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Cdigo Civil y Comercial incorpor la regla
opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernndez, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido: La prestacin dineraria a cargo del locatario se integra con
el precio de la locacin y toda otra prestacin de pago

peridico asumida convencionalmente por el locatario. Es decir que el canon tiene un

significado ms amplio que el alquiler al que tambin comprende, pues tambin comprende
toda prestacin peridica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razn del
mismo (Leiva Fernndez, 2014, p. 66).
Para su cobro se concede va ejecutiva, lo que est regulado por la correspondiente
normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convencin, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de
contado; y si es inmueble, por perodo mensual.
6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el

destino que le otorgue a la cosa locada.
No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la

recibi, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.
Tambin debe entregarle las constancias de los pagos que efectu en razn de la relacin
locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

Se prev la obligacin de entregar al locador todas las constancias (recibos,

comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa
locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen
incorporarse en la mayora de los contratos de locacin. () La palabra constancias se
utiliza en forma que tambin abarca a los informes de pago por dbito sea en cuentas
bancarias o a travs de tarjetas de crdito. (Leiva Fernndez, 2014, p. 67).

Locacin de inmuebles urbanos

Antes de la sancin de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091) regulaba el
rgimen que deban respetar los contratos de locacin destinados a vivienda, estableciendo
ciertos principios en proteccin del locatario. Hoy, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su rgimen, concentrando en sus
disposiciones toda la regulacin atinente a la locacin de inmuebles urbanos.

Cuando el contrato de locacin tiene un fin habitacional, el Cdigo tutela especialmente

esta situacin.
Conclusin de la locacin

Enumeramos los modos en que se extingue la locacin:

a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la

continuacin en la locacin concluida.
Continuacin de la locacin concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohbe la tcita
reconduccin y autoriza la continuacin del contrato bajo sus mismos trminos aun vencido
el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste en
dilucidar quin es el legitimado para dar por concluida la locacin luego de vencido el plazo
contractual, pues el artculo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 () pone en
pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes
quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vnculo locativo prolongado en el
tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. () la recepcin de pagos durante la
continuacin de la locacin no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tcita
reconduccin. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizs
innecesario, puesto que la continuacin de la locacin bajo sus mismos trminos implica
necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra
exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuacin de la
locacin que est en sus manos utilizar o no, y no porque exista tcita reconduccin. Si el
monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente
pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernndez, 2015,
Apartado XXV).

b) La resolucin anticipada.
An cuando el contrato tiene un plazo mnimo de duracin, la ley le acuerda (slo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la
disposicin del art. 1.198, en tanto est estipulada en beneficio del locatario.
El Cdigo prev en el art. 1.221 las reglas para la resolucin anticipada. A saber:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el locatario
debe notificar en forma fehaciente su decisin al locador. Si bien establece este deber, no
fija un tiempo de antelacin con el que debe efectuarse la notificacin. Asimismo, prev:

Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa,

debe abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y
medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opcin se
ejercita transcurrido dicho lapso.

b. en los casos del artculo 1199 [excepciones al plazo mnimo legal], debiendo [el
locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.
Casos de resolucin del contrato imputables al locador o al locatario:

Resolucin imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los trminos del artculo 1205;
b) por falta de conservacin de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus
veces;
c) por falta de pago de la prestacin dineraria convenida, durante dos perodos
consecutivos.

Resolucin imputable al locador:

El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:

a) la obligacin de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
b) la garanta de eviccin o la de vicios redhibitorios.

Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locacin debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Cdigo para la clusula resolutoria implcita no se aplica
a la demanda de desalojo por las causas de los artculos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecucin de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez das.

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prev el art. 1.225,

() las obligaciones del fiador cesan automticamente al vencimiento del plazo de la

locacin, excepto la que derive de la no restitucin en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin o prrroga
expresa o tcita, una vez vencido el plazo del contrato de locacin.
Es nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locacin original.

Facultad de retencin:
El art. 1.226 del Cdigo Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los
frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma
que le es debida. Desde luego que el ex locatario no est obligado a hacerlo aun en caso
de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernndez,
2015).

Concretamente, el art. 1.226 prev: El ejercicio del derecho de retencin por el locatario lo
faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la
percepcin debe compensar ese valor con la suma que le es debida.

Cesin y sublocacin. Rgimen legal

El rgimen legal de la locacin y sublocacin est regulado en la Seccin 5 a del Cdigo

(arts. 1.213 a 1.216).
Cesin. A los efectos de la cesin de la posicin contractual del locatario, el Cdigo nos
remite a las reglas de la cesin de posicin contractual contenidas en el captulo 27 del
Ttulo IV, del Libro Tercero del Cdigo (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una cesin
que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibicin de variar el
destino de la cosa locada. Slo por excepcin se permite la cesin del contrato, si se
cumple con la norma de cesin de posicin contractual del art. 1636 y ss (Leiva
Fernndez, 2014, p. 67).
Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercero su posicin contractual, si las dems partes lo consienten antes,
simultneamente o despus de la cesin. Si la conformidad es previa a la cesin, sta slo
tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificacin al deudor cedido.

Si existiera una prohibicin contractual de ceder, sta importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesin a la sublocacin de toda la cosa.
Sublocacin. En este caso, el Cdigo se refiere a la sublocacin de parte de la cosa, por el
locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario. Recordemos que
cuando la sublocacin es de toda la cosa, se considera cesin.
La sublocacin slo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero an autorizada el
locatario debe seguir un procedimiento (Leiva Fernndez, 2014, p. 67).
A los efectos de la sublocacin, el locatario debe comunicar al locador, por medio
fehaciente, su intencin de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con
quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignar a la cosa. El locador
slo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez das de notificado. Es
importante tener en cuenta el carcter que la ley le asigna al silencio del locador: su
silencio importa su conformidad con la sublocacin propuesta. Por otra parte, la
sublocacin contratada, pese la oposicin del locador, o con apartamiento de los trminos
que se le comunicaron, viola la prohibicin de variar el destino de la cosa locada.
Relaciones entre sublocador y sublocatario:

Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y las
de este Captulo.
Est implcita la clusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal.
Accin directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos respecto al
locatario, el locador tiene accin directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. Tambin puede exigir
de ste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocacin le impone, inclusive el
resarcimiento de los daos causados por uso indebido de la cosa.

Accin directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene accin directa contra
el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
contrato de locacin.
Finalizacin de la sublocacin: la conclusin de la locacin determina la cesacin del
subarriendo, excepto que se haya producido por confusin.
Obras y servicios

El captulo 6 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Seccin 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios. Luego, en la Seccin 2a, se prevn disposiciones
particulares para las obras. Y, por ltimo, en la Seccin 3a se fijan normas para los
servicios.
A travs de la regulacin se deja atrs la nocin de locacin de obra y de servicio

Concepto

El art. 1.251 brinda una definicin. As,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segn el caso el contratista o el
prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una
retribucin.
El contrato es gratuito si las partes as lo pactan o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intencin de beneficiar.

La independencia: Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su

actividad de manera autnoma o independiente, pues en caso contrario la relacin se rige
por el derecho laboral (Lovece, 2014, p. 79).

Las disposiciones de este Captulo se integran con las reglas especficas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

Elementos esenciales y elementos comunes

La calificacin del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley
establece una pauta al respecto: as es que prev en el art. 1.252:

Si hay duda sobre la calificacin del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligacin de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega.

Al respecto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin (2012) se ha dicho:
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una
obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta
razn cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor especfico y
no un dar. Desde el punto de vista econmico, el servicio es todo lo que brinda una funcin
intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economa distingue entonces entre
el servicio y el producto, de un modo anlogo al distingo entre compraventa y el contrato de
servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios pblicos (telfonos,
electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En
el rgimen del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la
materia principal (artculo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente servicios
(conf. por ej. ley 23.696). De modo que el servicio puede caracterizarse como una
actividad, que involucra una obligacin de hacer. La fabricacin de bienes y la transmisin
de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. El
servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es
intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de
relieve para justificar la inversin de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio
tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prest (propuesta directiva de la
CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega
En la obra se pretende la obtencin de un resultado, y no slo la actividad de trabajo. El
trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En
los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se
deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de
utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona slo es relevante en los supuestos
en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y
no a la persona en cuanto es til. Este producto de la actividad tiene una caracterstica en
nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la
posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es
intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para
hacerlo nuevamente.
En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Cdigo dispone la
onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artculo
1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la ley,
los usos y, en ltima instancia, por decisin judicial. La norma mantiene el criterio de
libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada
por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida,
ninguna de las partes puede pretender la modificacin del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige
menos o ms trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en
el artculo 1091.

Efectos
Obligaciones del contratista y el prestador
El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios.
Ambos estn obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos

razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por el arte, la ciencia y la tcnica
correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligacin

comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecucin de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda segn su ndole.

Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: a) pagar la retribucin;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboracin necesaria, conforme a las
caractersticas de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo
dispuesto en el artculo 1256.

Otros efectos

Muerte del comitente: La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o intil la ejecucin.

Muerte del contratista o prestador:

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente

acuerde continuarlo con los herederos de aqul. En caso de extincin, el comitente debe
pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en
proporcin al precio total convenido.93

Desistimiento unilateral:

El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecucin haya
comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicacin estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una
abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisin razonada y fundada
siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparacin es el
primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el que habr de generarla,
debiendo repararse los denominados daos al inters negativo que habrn de comprender
los gastos efectivamente realizados (dao emergente) y la prdida de chance por la
frustracin de las razonables expectativas generadas. El artculo 1261 () atiende
expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo
puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una
causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecucin se haya iniciado, imponiendo la
obligacin de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que
hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRSTAMO

Mandato

Concepto

El art. 1.319 del Cdigo define al contrato de mandato estableciendo que ste existe
cuando una parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos en inters de otra.

Efectos

De acuerdo con lo manifestado en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial (2012), se establece el siguiente ordenamiento:
Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que establece
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin es apropiado con la decisin tomada de escindir la
figura del contrato en s mismo del tratamiento y regulacin de la representacin como
instituto. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuacin de
una parte en inters de otra (es decir, en inters del mandante), dejando de lado la
actuacin en nombre de otro sujeto tal como lo dispona el concepto de mandato en el
rgimen del Cdigo Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma civil
como comercial (en virtud de la unificacin de ambos Cdigos).

a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas

relativas a los contratos de consumo.

b) Se regulan el mandato, la consignacin y el corretaje,

por sus estrechos lazos como vnculos de colaboracin basados en la gestin.
Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario. El
mandatario es quien realiza actos de gestin o colaboracin en inters de la otra, que es el
mandante.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tcitamente. No establece reglas al
respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que regulan las formas
de manifestacin de la voluntad.

El Cdigo prev que cuando una persona sabe que alguien est realizando algo en su
inters y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tcitamente un mandato.
Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la ejecucin del mandato supone su
aceptacin, aunque hubiese una declaracin expresa. El autor entiende que esa
disposicin es redundante en virtud de la existencia de un principio general fijado por el
Cdigo en el art. 262 que considera a la ejecucin de un hecho material como expresiva de
la voluntad.
Podemos mencionar a un mandato con o sin representacin. Segn Mosset Iturraspe
(2014), hay mandato con representacin:

Luego contina diciendo que en el mandato sin representacin () hay encargo pero falta
el negocio de apoderamiento; de ah que el mandatario deba cumplir con la celebracin de
los actos jurdicos en su propio nombre, aunque en inters ajeno (2014, p. 144).
El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo caso le
son aplicables las disposiciones previstas en materia de representacin, a las que ya nos
hemos referido.
En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Cdigo, los actos
efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los lmites del poder
que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual,
en principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros.

Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Cdigo, es posible que la representacin
no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de mandato representativo o
mandato sin representacin. Esta distincin, que no estaba presente en el Cdigo Civil
derogado, se vuelve clara en la nueva regulacin efectuada por la ley 26.994.

Entonces, en el caso particular del mandato sin representacin, en el que no hay poder
conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Cdigo, ste acta en
nombre propio pero en inters del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que:

() El mandatario es encargado de contratar con los terceros o de celebrar otros

negocios- aunque carezca de representacin. De donde no es tal o no acta como
mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para que ellos contraten. sa
es la funcin del corredor, no del mandatario. (2014, p. 146).

Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente respecto del

tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato
representativo. Si no hay representacin, el mandatario acta en nombre propio pero en
inters del mandante. ste ltimo no queda obligado directamente respecto del tercero, ni
ste respecto del mandante.
Es que la relacin externa se plantea entre terceros y el mandatario, no siendo el
mandante parte, ni en sentido formal ni en sentido real (Mosset Iturraspe, 2014, p. 150).
El tercero slo podra ejercer en contra del mandante las acciones que pudiera ejercer el
mandatario contra el mandante, es decir, slo acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.
Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario
contra el tercero.
Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se presuma oneroso,
aun cuando no se hubiere pactado una retribucin para la actuacin del mandatario.

El Cdigo determina las formas de fijacin de la remuneracin cuando sta no estuviere

determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por las normas legales o
reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas, la fijacin recae en cabeza del
juez.

Derechos y obligaciones de las partes

El Cdigo fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el

mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio
que constituye su objeto, con el cuidado que pondra en los asuntos propios o, en su caso,
el exigido por las reglas de su profesin, o por los usos del lugar de ejecucin;12

Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones
impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se trate
y siempre hacindolo dentro de los lmites de la funcin asignada (Esper, 2015). En ese
sentido, cobra relevancia la aplicacin del art. 366 del Cdigo, que delimita los casos de
actuacin en ejercicio del poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos del
mandatario obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del
mandato con representacin).
Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece entonces
obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurdico encomendado o bien celebrar y
cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurdicos encomendados. (2014, p.
157).

Continuando con las obligaciones establecidas en el Cdigo:

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier

circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones
recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificacin de las anteriores, y adoptar las
medidas indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo
conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificacin o la
revocacin del mandato; ()
h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecucin del
mandato;

Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de suministrar
informacin por parte del mandatario de circunstancias que pueden afectar de algn modo
el contrato de mandato. Se entiende que es parte del buen obrar del mandatario comunicar
cualquier situacin que involucre el desarrollo del contrato.

d) mantener en reserva toda informacin que

adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no est
destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya
recibido en razn del mandato, y ponerlo a disposicin de aqul;
f) rendir cuenta de su gestin en las
oportunidades convenidas o a la extincin del mandato. [Esto se complementa con el art.
1.334 del Cdigo]
g) entregar al mandante las ganancias derivadas
del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio;

El Cdigo prev como obligacin del mandatario la de rendir cuentas de su actividad junto
con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato. Coincidimos con Mosset
Iturraspe (2014) en que esta importantsima esta obligacin, que alcanza, lo diga o no la
ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o intermediador,
maneja bienes o fondos de otro, est dispuesta expresamente para el mandatario .
Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el encargo y no
slo al momento de finalizar la gestin del mandatario (Esper, 2015).
En cuanto al inciso g, la norma es clara. Si el mandatario us en su beneficio sumas de
dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas
cantidades ms los correspondientes intereses moratorios computados desde el momento
en que los utiliz en su beneficio.

Y por ltimo:

i) exhibir al mandante toda la documentacin relacionada con la gestin encomendada, y

entregarle la que corresponde segn las circunstancias. Esta obligacin supone la
exhibicin de toda la documentacin relacionada con la gestin del mandato, es decir, que
tenga relacin con la gestin encomendada (puede involucrar los contratos con terceros,
las comunicaciones mantenidas con ellos, minutas o borradores, etc.) y tambin supone la
obligacin de entregar esa documentacin, en la medida en que sea posible y de acuerdo a
cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la

ejecucin del mandato.

Debe, como titular del inters, poner la cooperacin necesaria y posible para que el
encargado llegue al resultado querido por ambos. () El resultado prometido por el
mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no pone a su disposicin todos
los medios a su alcance para esa finalidad. (Mosset Iturraspe, 2014, p. 180).

Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto
razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensacin de
gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que
puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los
gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc.,
del encargo realizado, lo que variar segn cada caso; y 3) que el mandato sea la causa de
la erogacin realizada (Esper, 2015).

b) Indemnizar al mandatario los daos que sufra como

consecuencia de la ejecucin del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecucin del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra
algn perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta vinculacin
con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia,
los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encarg la tarea, es decir, por el
mandante, siempre y cuando esos daos no sean producto de la culpa o dolo del
mandatario, tal como surge de la ltima parte del artculo mencionado. El mandato no debe
perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).
 PRIVADO III - 2016

c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con

terceros, proveyndole los medios necesarios para ello. En este caso, es necesario
distinguir entre el mandato con o sin representacin, ya que es en este ltimo caso
(mandato sin representacin) en que se acta en su nombre, personalmente, asumiendo
las consecuencias frente a los terceros.

d) Abonar al mandatario la retribucin convenida, en tanto y

en cuanto no se haya estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el
mandante nada debe al mandatario como retribucin. Ello es excepcional, ya que el
contrato de mandato se presume oneroso en el Cdigo, por lo que el mandante est
obligado a satisfacer al mandatario la retribucin estipulada (la legal, o la que surja de los
usos, o la que fije el juez) (Esper, 2015).
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribucin
proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor
de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitucin.

Mandato irrevocable

Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisin unilateral
del mandante, tal como lo prev el art. 1.329 inc. c. La revocacin pone fin al contrato de
mandato.

Conforme lo seala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocacin se sostiene en el

contrato de mandato en:

1) la posicin preeminente del mandante, dueo

del negocio frente al mandatario (); 2) en la confianza que se encuentra en la base del
mandato () y 3) en la ndole intuito personae o personalsima de la relacin que el
contrato crea. (pp. 188-189).

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocacin es ejercida sin
justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del
plazo o de la culminacin del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar los
daos causados al mandatario como consecuencia de la extincin del contrato que los
vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso
por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daos que
cause su omisin. El Cdigo contempla una suerte de indemnizacin sustitutiva del
preaviso para los casos en que ste se omita.
De manera coherente, tambin se prev el caso en el que el mandatario es el que renuncia
al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y sin causa
justificada) lo obliga a indemnizar los daos causados al mandante.
 PRIVADO III - 2016

Por ltimo, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el
Cdigo permite que se pacte el carcter irrevocable del mandato, delegando su regulacin
a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extincin del poder.18

Extincin del mandato

De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), la cesacin o extincin significa el fin del contrato,
la conclusin de la situacin que vincula a las partes, mandante- mandatario, y por ende, la
terminacin de las relaciones jurdicas que las ligan (2014, p. 186). Luego contina
diciendo, con razn, que la culminacin del mandato significa tambin la terminacin de
una situacin que legitima la actuacin del mandatario en inters del mandante, sea en
nombre del mandante, sea en nombre propio (2014, p. 186).

Causales y efectos

El art. 1.329 del Cdigo enumera los casos de extincin del mandato. Se pueden distinguir
entre causas normales de extincin de este contrato a las siguientes:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por

el cumplimiento de la condicin resolutoria pactada. As, al respecto, Esper (2015) seala
que el transcurso del tiempo produce la extincin sin que se requiera manifestacin de las
partes. Adems, la verificacin del hecho condicionante al que se haba condicionado el
contrato de mandato genera la culminacin del contrato sin efecto retroactivo, de similar
manera a lo establecido por el Cdigo en cuanto a los efectos de los actos jurdicos
subordinados a condicin (art. 346, segn el cual la condicin no opera retroactivamente,
salvo pacto en contrario20);

b) por la ejecucin del negocio para el cual fue dado. Tal

como seala Mosset Iturraspe (2014), como los contratos se celebran para ser cumplidos,
lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La
extincin por cumplimiento se denomina agotamiento (2014, p. 187).
Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos
los contratos o vinculadas con las caractersticas particulares de este contrato. El Cdigo
enumera los siguientes casos:

a) revocacin del mandante (a lo que ya nos hemos

referido);

b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos

considerado);

c) por la muerte o incapacidad del mandante o del

mandatario.
 PRIVADO III - 2016

Fianza

Contrato de Fianza

En la definicin prevista en el art. 1.574 del Cdigo Civil y Comercial, se establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer
una prestacin para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa
cierta, de hacer que slo puede ser cumplida personalmente por el deudor o de no hacer, el
fiador slo queda obligado a satisfacer los daos que resulten de la inejecucin.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligacin principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.
Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestacin que est
a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podra
ser ms onerosa. Si as lo fuera, el contrato no sera invlido, pero judicialmente podra
requerirse su reduccin para que devenga similar a la obligacin garantizada.

Las garantas reales y personales

Para hacer una distincin entre garantas reales y garantas personales, podemos decir lo
siguiente.

Las garantas personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque
no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garanta personal
por excelencia, y la desarrollaremos a continuacin.
Las garantas reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan lugar
a la constitucin de derechos reales de garanta, tales como la hipoteca y la prenda, con las
particularidades especficas de estos derechos.

Fianza civil y comercial

De acuerdo con el art. 478 del Cdigo de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza era
civil o comercial segn lo fuera la obligacin principal, en la aplicacin del principio de que
lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo principal.
Con el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la distincin entre fianza civil y
comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulacin y a sus efectos.
 PRIVADO III - 2016

Modalidades

Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se

persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es vlida la fianza general que
comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe
precisar el monto mximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no
se extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus de los cinco
aos de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el
cual no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus de que la
retractacin haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razn es que cuenta con el beneficio de excusin previsto en el art. 1.583 del Cdigo, que
le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.

Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusin. En ese caso,
el acreedor podr demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).
Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (clusula que vemos en numerosos contratos, fiador principal
pagador), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del
fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Efectos

Entre fiador y acreedor, se producen:

Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempea el papel de garante del deudor
principal. Si ste no cumple, l deber hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer
efectiva la obligacin en el modo, lugar y tiempo convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pact en tiempo y forma con
su obligacin, el que ser responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligacin tiene carcter accesorio y subsidiario; por esta
razn, cuenta con los siguientes recursos:

a) Podr exigir al acreedor que slo dirija su pretensin en

su contra una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes slo alcanzan
para un pago parcial, podr, entonces, el acreedor demandar al fiador pero slo por el
saldo.

b) Si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su

parte, ya que responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se
entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina Principio de divisin, y es
un beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no
opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame ms de
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lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusin,

puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.

c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias

y las que podra oponer el deudor principal, aunque ste las haya renunciado.
El beneficio de excusin: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la
fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este derecho
encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al
acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal,
pero sin desplazar definitivamente a ste ltimo de su obligacin.
La excusin (o ejecucin) de todos los bienes del deudor no tiene el carcter de una
condicin previa ineludible para el acreedor. ste ltimo puede iniciar su accin
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigi contra
el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su accin invocando este
beneficio que funciona como excepcin dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad
que las leyes procesales sealen para dichas excepciones dilatorias o cuanto ms al
contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de
excusin, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podra ser
interpretada como renuncia tcita.
Opuesta a esta excepcin, el acreedor debe demostrar no slo que ha demandado al
deudor principal, sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales
para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos,
sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusin, el acreedor deber proceder
contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no
alcanzare a cubrir todo el crdito, el acreedor slo podr reclamar del fiador el saldo que
todava quedare por cubrir.
La ley contempla excepciones al beneficio de excusin, esto es, casos en que no se le
permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en
el pas o no tenga bienes en el pas; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el
fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusin es renunciable.

Beneficio de excusin y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario, goza del

beneficio de excusin respecto de los bienes de los dems codeudores.

Por otra parte, en el caso del fiador del fiador (si el fiador hubiera dado, a su vez, otro
fiador en garanta de sus obligaciones de afianzamiento) ste ltimo goza del beneficio de
excusin respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor deber ejecutar en
primer trmino al deudor principal, luego al primer fiador y recin entonces estar en
condiciones de dirigir su accin contra el segundo.
Si hay varios cofiadores de una misma obligacin, y uno de ellos cumple en exceso de lo
que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos que tiene el acreedor,
sobre los otros fiadores.
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Extincin de la fianza

Los supuestos considerados en la extincin de la fianza son los siguientes:

a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la
subrogacin del fiador en las garantas reales o privilegios que accedan al crdito al
momento en que se constituy la fianza;

b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la

obligacin. Ya se extendera la obligacin del fiador sin su consentimiento;

c) cuando pasaron cinco aos desde que se dio la fianza general por obligaciones futuras
y stas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las obligaciones
contradas;

d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales en
contra del deudor dentro de los 60 das de ser requerido, o lo hace pero deja perimir la
instancia. Ello es as, en tanto supone un desinters del acreedor en perseguir el cobro de
la deuda;

e) por novacin de la obligacin principal, aun cuando haya reserva en esa novacin, de
que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.
Extinguida la fianza, la eviccin de aquello que el acreedor recibi en pago de la deuda por
el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun cuando el deudor deba
responder por la eviccin de aquello que entreg al cumplir con el pago de la deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestacin, entonces queda subrogado en los derechos del
acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el reembolso
de lo que pag. Ello ms todos los intereses que correspondan desde el da en que pag y
de los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga al
acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el consentimiento
del deudor, este ltimo puede oponerle todas las defensas que tena frente al acreedor. A
modo de ejemplo, si el deudor pag al acreedor, desconociendo que el fiador ya haba
pagado, el fiador slo podr repetir el pago en contra del acreedor, que cobr dos veces,
pero no podr hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debera haberle dado aviso del pago
efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo
sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en la
medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligacin vencida;
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c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado,

pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 aos desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligacin que
se afianz tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio, pasado ese
lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;

e) si el deudor asumi riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del pas sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

Donacin

Concepto y elementos esenciales del contrato

La donacin es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Cdigo,
pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto que
no todo acto a ttulo gratuito es donacin. No lo son, por ejemplo, los actos de ltima
voluntad.

De acuerdo con el art. 1.542, hay donacin cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y sta lo acepta. De esta definicin se desprenden los
siguientes elementos:

a) Es un acto entre vivos. Los actos de ltima voluntad, llamados testamentos, tienen un
rgimen legal distinto.

b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de

este contrato slo pueden ser las cosas en nuestro rgimen legal. Si se trata de la
transmisin gratuita de un derecho, hay cesin y no donacin, aunque el rgimen legal es
parecido, pues el art. 1.614 del Cdigo remite a las reglas de la donacin, en cuanto no
sean modificadas por las de la cesin. No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en
relacin a la forma de este contrato.

c) La transferencia debe ser a ttulo gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio,
se desprende de bienes, sin contraprestacin por la otra parte. Sin embargo, es posible que
el contrato de donacin obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del
donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.

d) Se requiere la aceptacin del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptacin
puede ser expresa o tcita. Nos remitimos a las formas de aceptacin estudiadas en la
Lectura 1. En cuanto a la forma, est sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones.
Es importante tener en cuenta que la aceptacin debe producirse en vida de ambas partes,
donante y donatario.
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Obligaciones del donante

Obligacin de entrega: la obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa donada
a partir del momento en que fue puesto en mora.
Obligacin de garanta: en principio, el donante no responde por eviccin. Ello es as pues
se trata de un contrato a ttulo gratuito, en el que la eviccin no es una clusula natural del
mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo de su parte,
en cuyo caso debe reparar al donatario los daos ocasionados.
En cuanto a la garanta por eviccin no responde excepto: a) que expresamente haya
asumido esa obligacin (la eviccin); b) que la donacin se hiciera de mala fe, esto es,
sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconocindolo el donatario; c) cuando la
eviccin se produce por causa del donante (en estos casos, el donante debe resarcir al
donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donacin. Esa es la extensin de
la garanta); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este
supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibi, o lo que gast para
cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso.
Obligaciones del donatario: como la donacin es un contrato unilateral que, en principio, no
impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una obligacin general de
gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha
recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al
donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.
Obligacin de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un deber moral de
gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelar, sobre todo, con hechos positivos: en
el plano jurdico, abstenindose de la realizacin de actos que impliquen una notoria
ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin
embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario est
obligado a pasar alimentos al donante cuando ste no tenga medios de subsistencia,
siendo necesario que no se trate de una donacin onerosa.

Liberalidades

Entendemos a las liberalidades como actos a ttulo gratuito, a travs de los cuales una
persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgndole una
ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donacin, como contrato, es una
especie de bilateralidad.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato

Como es una liberalidad, un acto a ttulo gratuito, slo pueden ser donantes las personas
que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados
pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a ttulo
gratuito. Pero s podran donar bienes que hayan adquirido con razn de su trabajo.
En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donacin.
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Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden
aceptarlas por ellos. Si la donacin tuviera un cargo, el Juez debera autorizarla. Por otra
parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan
estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendicin de cuentas y el pago de las
sumas que les debieran.
Como dijimos, la donacin supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora
bien, no puede ser objeto del contrato de donacin:

a) La totalidad ni una alcuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

Forma y prueba

Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:

a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones

peridicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pblica bajo pena de nulidad.

b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones

administrativas.

c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de ttulos al portador: deben hacerse

mediante la entrega (tradicin) de la cosa donada.

Clases de donaciones

La donacin es un contrato que, por sus caractersticas, puede clasificarse en diferentes

tipos que desarrollaremos a continuacin, en el punto siguiente.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o ms personas, recprocamente. En

estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el
incumplimiento del cargo slo afecta al donatario que es culpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios prestados
al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales poda ste
exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta la
donacin debe constar qu es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende
que es gratuita. Se considera que la donacin remuneratoria es un acto a ttulo oneroso si
se limita a una equitativa retribucin de los servicios recibidos (en ese caso, est sujeta a la
garanta por eviccin y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las
donaciones.
Donacin con cargo: se denomina cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe
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una liberalidad. La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las donaciones,

porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que el
valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a ttulo oneroso. En el
excedente se aplican las normas de las donaciones.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, ste slo responde con
la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si sta ya no existiere por su culpa o si la
hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.

Donaciones inoficiosas

En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012) se

establece: El Proyecto en este Captulo se limita a calificar como tales a las donaciones
que excedan de la porcin disponible del patrimonio del donante, pero remite a la
aplicacin de los preceptos relativos a la porcin legtima.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada contra todo acto de
disposicin gratuita de bienes, sea entre vivos o de ltima voluntad, por lo que si el valor de
las donaciones excede la porcin disponible del donante, los herederos forzosos pueden
demandar su reduccin en la medida necesaria para cubrir sus porciones legtimas.

Revocacin de las donaciones. Causales

En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante. La ley slo admite la
revocacin en estos supuestos:

a) Inejecucin de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las

cargas impuestas en el acto de la donacin).

b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto slo por causas graves, que el
Cdigo enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o
descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus
ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran
su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (slo si el donante no puede
obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera vlida la
ingratitud como causal de revocacin, bastando la prueba de que al donatario le es
imputable el hecho lesivo.
Slo el donante es legitimado activo para solicitar la revocacin de la donacin por esta
causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a
los herederos del donatario. Ahora bien, si la accin es promovida por el donante y ste
luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por ellos.
Extincin de la revocacin de la donacin por ingratitud: en los casos en que el donante,
conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. Tambin en los casos en que no
promueve la revocacin dentro del plazo de un ao (plazo de caducidad) desde el
momento en que conoci el hecho que configur la ingratitud.
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c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad
a la donacin, si esto fue expresamente estipulado).

Pacto de reversin. Concepto y efectos

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las
ms frecuentes e importantes es la reversin por pre-muerte del donatario. Es decir, sujeta
a la condicin de que el donatario, o el donatario, su cnyuge y sus descendientes, o el
donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
De acuerdo con esta clusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los
bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aqul.
Esto es, el donante tiene legitimacin para exigir que las cosas transferidas sean
restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta clusula son evidentes.
La donacin es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a
Mara, pero no tiene el inters en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese caso,
la reversin adquiere utilidad, ya que esta clusula le asegura que si el donatario fallece
primero, los bienes volvern a su poder y no irn a manos de quien no quiere.

Comodato

Concepto

Habr comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o
mueble no fungible para que sta la use devolvindole luego la misma cosa.

Transmisin de uso temporario

El comodatario slo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Adems, el uso debe
ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por l, deja de ser comodato y se
transforma en otro contrato como el de locacin.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la cosa,
y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el prstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato slo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.
Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestacin del

consentimiento de los contratantes. Ello es as habida cuenta la desaparicin de la
categora de los contratos reales en el Cdigo.
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b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de la

cosa) independientemente de toda prestacin a su
cargo. Que el comodante no pueda recibir retribucin sin desnaturalizar el contrato no
significa que deba necesariamente carecer de todo inters en l. As, por ejemplo, quien
presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener inters en que se la vigilen
durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se
compromete a prestar determinados servicios que tienen el carcter de retribucin.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Rgimen legal

El contrato de comodato est regulado en el Captulo 21 (Ttulo IV, Libro Tercero) del
Cdigo, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Efectos

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le
concede, ya sea en cuanto a su extensin y alcance (obligacin de cuidar la cosa y usarla
conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duracin (obligacin de
restitucin). Se considera que:

a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de

convencin, puede darle el destino que tena al tiempo del contrato, el que se da a cosas
anlogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella, tales
como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automvil prestado; los de
reparacin de una casilla y alambrados de un inmueble realizados por el comodatario a fin
de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefaccin, agua caliente, servicio de portera,
etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante el reembolso de los
gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Cdigo;32
c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) debe responder por la prdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habran ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en
poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan
a ste a resarcir al dueo todos los daos y perjuicios sufridos. Ordinariamente el comodatario
cumplir devolviendo la cosa y pagando, adems, la indemnizacin correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. El
comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal
caso habr, adems de comodato, una donacin de frutos. La autorizacin al comodatario
para conservar para s los frutos, puede resultar inclusive tcitamente de la circunstancia
de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su naturaleza, sino
aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone
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la autorizacin para aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha declarado

que el comodato de cosas que, como los animales, son de produccin natural y continua,
supone el reconocimiento tcito del derecho del comodatario a apropiarse de sus frutos.
La restitucin debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prest la cosa;
por ejemplo, un automvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un potrero,
cuando stos se cumplen.
Pero si la duracin del contrato no est pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitucin en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la fijacin
por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitacin tiene
este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no
puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relacin nacida de un acto de
complacencia como es el comodato.
Ahora bien, el Cdigo contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitucin
anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependern, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un
destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.
Derecho de restitucin del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario
tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el trmino se supone pactado en
su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no
podra restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitucin no debe ser intempestiva ni
maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. As ocurrira si el
comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante est ausente y no se
encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.

Inexistencia del derecho de retencin: el comodatario carece de derecho de retener la

cosa en garanta de lo que le deba el comodante por razn de gastos hechos en la cosa.
No tiene derecho de retencin ni por gastos ordinarios ni por gastos extraordinarios. La
solucin es razonable porque se trata de un servicio de complacencia prestado por el
comodante, cuya situacin no es justa tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante estn establecidas en el art. 1.540 del Cdigo Civil y
Comercial y son las siguientes:

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el

comodante debe cumplir con la obligacin esencial a la que se ha comprometido, la
entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al comodante el

uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo exigir la restitucin
de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.

c) Responder por los daos causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservacin extraordinarios que el comodatario hace, si

ste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaracin porque los gastos
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ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.35
El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la destruccin de la
cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del comodatario y la muerte del
comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya tenido en cuenta
especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo
El contrato de mutuo est regulado en el Captulo 20, del Ttulo IV (Contratos en
particular), del Libro Tercero (Derechos personales) del Cdigo Civil y Comercial.

Concepto

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en

propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y ste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Cdigo la distincin
entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante, que es
quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga
a restituirlas.

Prstamo de consumo

Lo esencial del mutuo es que se trata de un prstamo de uso y que, por las caractersticas
de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligacin de restitucin o, si no,
devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.
De acuerdo con el artculo 232 del Cdigo, son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad. Como derivacin de la calidad de las
cosas, se produce la transmisin de la propiedad al mutuario y la obligacin de restituir
otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categora de cosas fungibles y su relacin
con las cosas consumibles, en los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:

() En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como

aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen, y
como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como
equivalentes para extinguir obligaciones. En oposicin a esto, las cosas no fungibles son
aquellas que no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen caractersticas propias
y por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita una de
las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como aqullas que tienen poder
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liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en
igual cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra poder de sustitucin.

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato de
depsito siempre se utiliza la categora de cosas fungibles.
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depsito, veremos que se contempla la
figura del depsito irregular. El art. 1.367 del Cdigo, especifica que cuando, en el marco
de un contrato de depsito, el depositante entrega al depositario cantidad de cosas
fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas
del mutuo.
Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las
disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de gnero, segn el
caso que corresponda en funcin de la naturaleza de las cosas entregadas por el contrato.

Onerosidad

El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto pacto en
contrario.

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en materia de

obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios que
se deben pagar en la misma moneda prestada.

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses
son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la cantidad de cosas prestadas
en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el da del comienzo del
perodo, excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortizacin total o parcial de lo
prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulacin distinta. El recibo dado por
los intereses de un perodo, sin reserva, hace presumir que se han pagado los anteriores.
Asimismo, en caso de mutuo gratuito, despus del incumplimiento del mutuario, y no
habiendo convencin sobre los intereses moratorios, rige lo dispuesto para las
obligaciones de dar sumas de dinero.

Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar que ste sea
gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, despus de que ste se produzca, el

mutuario debe intereses moratorios.

Rgimen legal
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Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligacin primordial del mutuante es la entrega de las cosas
comprometidas. Si no lo hace en el trmino pactado (y si no hubiere plazo pactado, ante el
simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la
resolucin del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en que, luego
del contrato, hayan cambiado la situacin del mutuario de que hagan incierta la posibilidad
de la restitucin. Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del cambio de
fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: segn el art. 1.530 del Cdigo, el
mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios
de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).

En el prstamo gratuito, el mutuante slo es responsable cuando ha habido mala fe, esto
es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocult al mutuario. Pero si
es oneroso, responde tambin por los vicios cuya existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:

La restitucin de las cosas: la obligacin principal del mutuario es la restitucin de igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe restituirlas
dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe restituirlo dentro de
los 10 das de ser requerido por el mutuante.

.Tambin debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa falta de pago
le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de ello, es decir, requerir
la devolucin de lo prestado ms los intereses hasta que se concrete la restitucin.

Depsito
El Contrato de depsito est regulado en el Cdigo Civil y Comercial en el Captulo 11, del
Ttulo IV (Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos personales).
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa de
otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administracin le ha sido confiada; el
empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha
prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la
obligacin de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del
contrato. En el contrato de depsito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la
guarda de la cosa.
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Concepto

De acuerdo con el Cdigo, hay contrato de depsito cuando una parte se obliga a recibir de
otra una cosa con la obligacin de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es un contrato
consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el rgimen general del contrato de depsito. La unificacin

de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y acorde es lo
usual en la contratacin contempornea, afirmar el carcter oneroso de la mayora de las
relaciones jurdicas patrimoniales. La onerosidad aparece tambin referenciada en el
artculo 1375 cuando se extienden las reglas del depsito necesario a los establecimientos
y locales que all se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y
custodia acceden sean prestados en ese carcter. (Pita, 2014, p. 289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

Clases

Depsito irregular: el Cdigo en la Seccin 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que
se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en
el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. Es
importante remarcar que es el carcter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad
como la capacidad de sustitucin) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.

Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la

facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo seala Pita
(2014), la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que equivalen a
otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitucin conferido al accipiens
al momento de cumplir con su deber de restitucin (2014, p. 303). Por ejemplo, productos
agrcola- ganaderos, bienes producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, adems, el citado autor que en la norma,

() el depsito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en cosas

fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivacin de esa calidad de la cosa, se
produce la transmisin del dominio al depositario y la obligacin de restituir no ser ya
sobre la misma cosa-como en el depsito regular- sino de cosas de la misma cantidad y
calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depsito necesario est regulado en la Seccin 3a del Cdigo.

Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del
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depositario, y, por otra, que esta falta de eleccin se debe a un acontecimiento que lo
somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de
consentimiento para la contratacin, que debe estar presente, pues se trata de un contrato.

Solo media una restriccin a la libertad contractual-en su acepcin primaria, como decisin
de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras
modalidades de la contratacin moderna (as en los contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas). (Pita, 2014. p. 306).

Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al depositario

(ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El problema de si ha existido o no
necesidad imperiosa de hacer el depsito es cuestin que queda librada a la prudente
apreciacin judicial.
Por otra parte, el Cdigo se refiere al depsito necesario para caracterizar el caso de la
introduccin de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada. Las normas
se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus
servicios a ttulo oneroso. Ello es relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la
situacin del depositario.
A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daos y prdidas
sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehculo guardado en el establecimiento,
en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposicin del viajero por el hotelero. Es
importante tener en cuenta que estas normas slo dan respuesta a los casos de
responsabilidad por daos sufridos en los efectos introducidos por el viajero, pero deben
integrarse con el resto del ordenamiento y especialmente con las normas de la Ley de
defensa del consumidor.

Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad:

a) El hotelero no responde si los daos o prdidas son causados por caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los
vehculos de los viajeros.

b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad que
se encuentren a su disposicin en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del
hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los
pasajeros son excesivamente valiosos en relacin con la importancia del establecimiento, o
su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.
Excepto en esos casos, toda clusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero
se tiene por no escrita.

Efectos
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Los efectos del contrato sern analizados seguidamente, al estudiar el rgimen legal y las
obligaciones del depositante y depositario.

Rgimen legal

Sern obligaciones del depositario:

La guarda de la cosa como obligacin primordial: el depositario debe poner en la guardar

de la cosa la diligencia que usa para sus cosas. Asimismo, se agrega otro estndar de
valoracin, que corresponde a la profesin del depositario.

La prohibicin del uso de la cosa, ya que el depositario tiene slo la guarda: esto significa
que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas, con sus
frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibicin de uso de la cosa es lo que diferencia en
mayor medida al contrato de depsito del comodato.
La restitucin de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe restituirse,
en el lugar en el que deba ser custodiada, al depositante o a la persona que ste indique.
Cundo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su
vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depsito es preeminente el inters del depositante, lo que le permite a ste reclamar la
restitucin en cualquier momento. Tal como seala Pita, se le confiere al depositante una
facultad de restitucin ad nutum, no querida de invocacin de justa causa, ni susceptible de
generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita (2014, p. 294).

Ahora bien, cuando el depsito es gratuito, se entiende que el depositario puede exigirle al
depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lgico, porque, siendo
el contrato gratuito, el depsito se hace como una suerte de cortesa.

Sern obligaciones del depositante:

El pago de la remuneracin: cuando el depsito es oneroso, lo que constituye la regla,
pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, stos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situacin que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que no
puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La prdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario en dicha
situacin, entonces la prdida es soportada por el depositante.