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PENAL
Parte general
41
42 Tf;MA 3
Junnez de Asa. op Cll., pag 275: Glozt. LasoJidant de/a (ami/le dan~ le Drortmmmelfn
GtKu, Parls. 191)4
'" Jimneztk i\sa. op. crt., p.g 271i,l'lulilrco. Les l!it!sdt!$hommes ilustres. traduce~on alc~pil
ol de Rkard. l'am. E. Dtdot. 1838. tumo l. rag. 143 (Soln, XXII)
3. DERI!CHO PENAL ROMANO 45
cin al espaol del profesor Dorado Mont~no. Dereclw penal romano. Madml. ~;spaOa Moderna. JJn
fecha Y privada de 5U~ nota5): por ello. es prderible la traduccin al frances dt Dug~~. tres volulllt"
nes. como el origmal alemn. lJ? Droll pnal romam, Paris. 1~7
Junefle-tde Asa. op. cit.. pafl. 2SI
'"JunmezdeAWa. ap. cil.. p;i.g 21:11.
47
s ."Cueno Cal~,-~ dt., ptg. 72: Wilda, Das Stralredtder Gennanen, Halle, 1842, ~gs. 7 y
:~. 1;117C~~~~.. ltintto pena le lnmanico rispetto aii'Jtalia~, en Enciclopedia de Pessino, torno 1,
50 Tf:MA :1
lo.~ he< h!i-. :-.o lo o(endian a un individuo o a una familia, daban lugar
a ,~1 ll:-.- ,un dl'recho de venganza, que en ciertos casos, se con-
\'erlt;1etl 1111 cl1h 1 111.1' IIIIL' 11n dt'recho; el ofendido y su familia se vengaban
dtl (oll'll.~( 1 , ')l 1'-ltm,ndo autnticos estados de guerra entre las
lamlll.J~ l.r1 , 1 JL"Iitos afectaban a los intereses de la comunidad.
dah;mlug,tl .1 :<~ :' rd1d:1 dtl,\ paz para el ofensor,quienquedabaen unapeli-
gro~t~tmd srtu,t 1' tl d<: carencia absoluta de proteccin jurdica y era consi-
derado como cntmtgo del pueblo, de suerte que el culpable poda ser muerto
por cual(,juiera. 23
Von Hippel seala que el derecho gennnico estaba libre de influencias
religiosas; adems, destaca al carcter privado, incluso en sus formas pena-
les primitivas, pero resulta evidente (y ello se deriva de la citada exposicin
de Franz von Liszt, recogida en pginas anteriores) que el derecho punitivo
germnico no consigui librarse totalmente de la confusin entre el "manda-
to de Dios y el estatuto de los hombres". aun cuando el elemento sacrorreli-
gioso no estuviese tan claro y menifiesto como en el derecho romano.~
La invasin brbara produjo un fenmeno inevitable: al chocar dos cul-
turas, una de las cuales es superior (la romana) y la otra inferior (la de los
extranjeros, la de los brbaros), en el campo especfico del derecho y en ge-
neral en todos Jos rdenes de la vida, el invasor fue modificando su derecho.
e incluso sus patrones de existencia y repertorios de comportamiento socia-
les, por la influencia del ordenamiento jurdico ms perfecto, que conocan y
respetaban los vencidos.
Tras la invasin, el derecho penal gennnico acus un creciente poder
del Estado: la autoridad pblica se afinn y tendi a constreir la venganza
(la falda). En los tiempos primitivos, conceder la paz era facultad del ofendi-
do, pero ulteriormente comenz a ser obligatorio y las condiciones fueron
fijadas por el juez-rey, en cuyo caso el poder politico castigaba a quien no
respetara la paz. En cuanto a la cantidad a pagar por el dao delictual. con
venida antes entre las partes, se fij luego por la costumbre para todas las
ofensas. De esta manera,la venganza de sangre fue sustituida por la compo-
sicin.tr. As pues, la compsocin consista en el pago de una suma de dinero
o en la entrega de objetos de valor. 26
Las composiciones judiciales eran de tres clases (hubo tambin compos
ciones privadas, pero esta fase fue superada): el wergeld, respecto de la cual
los autores no estn muy de acuerdo, pero que parece consista en la canlt
dad que, en concepto de reparacin pecuniaria, se pagaba por el delincuente
y su familia al ofendido o a sus familiares (actualmente indemnizacin civJI
de los daos del delito); la Busse, cantidad pagada, por concepto de pena. al
ZlJimne-:r. de Asua. up. ni .. p.:tg. 2116: Cuello Caln, op. cit., pg. 72.
Kobt-rt von Hrppel. Deu.tch~5 Slrolrecht. vol. l. Berlin, Spnng~r. 1925. pag,.10-t00
"JimC:nez de Asa, op. ni. pag 2117
""~J Giudrcr, "ll1ntto pena le gcrmanico rispetto all' Italia". ~n t:nciduNt/IQ de A<s.smo. MI"':
pg. 441.
S. DERECHO PENAL CAN0Mco 51
od'd 5 parientes. nocin distinta del wergeld, que es puro resarci
ofe 1 0 0.~~- el friedege/d(freduso fredum), cantidad que,_como co!"-
mlell~ol pn ' Yagaba al comn (ala comunidad) en cahdad de mtennedla-
:,a :r
en ~~~:n~o reconciliatorio. :n .
Por lo que respecta a la naturaleza de la pena pubh~, el pro!"'slt~ de 1~
mera venganza fue desplazndose muy lentamente hac1a la final1dad mbml-
dan~~ relacin con los delitos, algunos siempre fueron considerados pbli-
cos. tales como traicin, desercin, rebelin, etc., Yref~rente a los otros, e~
el derecho germnico ocuni lo mismo que en los dem~ pueblo~: p~gresa
vamente fueron dejando de ser privados para convertirse en pubhcos.
Durante mucho tiempo, la concepcin del delito fue casi exclusivamente
objetiva. La responsabilidad existia sin el soporte de la culpabilidad: se exi-
ga por el mero resultado y por su simple causacin material, slo se tena en
cuenta el electo dalloso del acto, y la pena no variaba porque el resultado se
produjera voluntariamente, sin intencin o por simple caso fortuito de suer-
te que se mantena la misma pena para estos distintos supuestos. Slo en
tiempos muy ulteriores se distingui en cuanto a la suma a pagar por com-
posi~in, si el acto se haba ejecutado intencionalmente o por simple negli-
gencia.
En cuanto a la forma~ manifestacin del delito, en el derecho gennni-
co, dado que, como se ha VISto, donde no hay dao no puede haber pena, no
e~ pos&ble encontrar reglas generales sobre la tentativa (desconocida tam-
bin en el derecho ro~ano) .Q~, slo por excepcionalidad y en algunos ca-
sos _conc~tos, ~e castiga. Umcamente se penalizaban algunos actos que
segr.n ~m~nc1n del a~te. iban dirigidos a determinada lesin, cuand~
mp lea n a gun otro dano y con el carcter de delitos por s misrnos.28
Siguiendo la indicada nota del profesor Galo Sane hez. cabe aadir que,
desde el punto de vista penal, las redacciones ms intt'resantes del derecho
territorial consuetudinario son: en Castilla, el Ubro de los Fueros de Casti-
/la(en el siglo xm) y el Fuero Viejo(en el siglo x1v), amhus de indole privada,
que garantiza la fidelidad con que recogen las prctiCas del pais. En poca ya
posterior, debe sealarse la legislacin de Alfonso X El Sabio, fundamental-
mente el Fuero Real(l255) y las Siete Parlidas(l256-l265). En esta etapa
suele fijarse la recepcin del derecho romano en Espaa, aunque las fronte-
ras no son tajantes.
Las recopilaciones generales de la edad moderna abarcan leyes anticua-
das (incluso medievales), como ocurre con las del Fuero Real, llegando estas
disposiciones incluso a la Novsima Recopilacin. Precisamente esta lti-
ma (con carcter de derecho supletorio las Partidas) constitua, a principios
del siglo x1x, el ordenamiento penal espaol. Ulteriormente se iniciaron las
prcticas codificadoras, avanzado ya el siglo xtx. 44
Para los orgenes del derecho penal en los pueblos asiticos, por lo que
respecta a la antigedad, nos remitimos a lo expuesto en la primer~ secci~
de este tema. No puede menos que reconocerse la definida personalidad Ydi-
ferencia de las culturas orientales en relacin con las de OcCidente. reflejn-
dose ello, naluralmente. en la estructura jurdica de dichas nacwnes.
.. Jean Graven. "Vn5 un 1\<lUVc.JU Drml peii.Jl dhmpen. De la p]U!;.inc~enl"' a la plus n:-c~nt~ l~g.~
latwu du monde". en Revue mternatwnule de Criminologie et de Po/ice ttchnuue (Cmcllra). ~,1 111.
j\~;~1,, ll'llllt'\1\J'(I, .~ufn diversas modificaciones (en 1906. 1927. IY36. 9:lx.
"J L.. M~rtm, The rriminal Codo> OfCanada. Carwrighl and Sons. cvmenlado. Tnrontn, LY55
"llarry, t'aton y s.awn. An JntroJuctwn lo the Criminal Law in Austnu. l.<mths. 1!1\J
"Hugan. Joumal a/contparulllvlegi.<lat/On and inlerntllionallaw. P~rte LV. pats :?~Y st:f'
11. DERECHO PENAL COLONIAL 61
.. . 1' .d. ma poco idneo para la expresin de
tantes su r:daccon. en_~~~~ 1 lO .
modemas formulas Jund~c -~rg nal de 1893 ha sido ampliamente supe-
En Nueva Zelanda. e ~o 1 0 pe erosas cuestiones; en consecuencia,
rado por legislaciones pdar~~:~ ~~~~~n vigor el Crimes Acl de 1961.
desde c1 1o. de enero e
"'JoS<' Anel CtnK~r<>~. Trayectoria del d~ho penal c:onlempordnev. lA refonna {Jf'nal en
Mxico, lliblioleca Lrimmalia. 1943. pags. 93 y sigs.
01 Jnse n~d t:rn1c~ro~ y tu1s Carr~<.lo. UJ ley penal mexican, Edic. Hoth. Mn1~o. i9J\
pgl7
""t"ranci!>CU L:on1.alez ik la Ve~a. [A reforma de faslegesen Mrco. ~~lractode obrJ.S) en><~"''
de Jo~ Angel Lt'mccros. Alfonso TeJa Zabre. tuis L:arndo. Frane~sco Gon:t<il..-z !k la Vega v ~~~
Larranc.i y Tru]lllo. lmprenlo~ dt' lu S......:rel<ana de Relaciones t:xl.er.ores. M~it:o, 1935
12. DERECHO PENAL EN MXICO 67
lo referente al error en el tipo y al error en la prohibicin, que incorporan a
nuestro derecho penal estas instituciones, ya de probada eficacia en otros
sistemas juridicos.
1. VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
PROBLEMAS
99
100 'l't.'M.I fi
3. VIGENCIA Y DEROGACIN
Una vez cumplidos los anteriores tramites, comienza la vigencia de la
ley. En la Repblica Mexicana, el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal establece que las leyes son obligatorias, para todos los efectos, a los
tres das de su publicacin en el Dian'o Oficial. Esto tiene aplicacin por lo
que se refiere al lugar de publicacin del Diario Olicia/(Mxico, D. F.); en
los dems (lugares) sobre el plazo indicado, se cuenta un da ms por cada
cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad. Sin
embargo, el artculo 4 del cuerpo legal citado prev la posibilidad de que la
misma ley fije la fecha de su vigencia, exigiendo en este caso que la publica-
cin en el Diario Oficial haya sido anterior.
En relacin con los cdigos penales mexicanos, el de 187 1 empez su
vigencia el 1o. de abril de ese ao; el de 1929, el 15 de diciembre del mismo
ao: el actualmente vigente de 1931 comenz su obligatoriedad el 17 de
septiembre de ese ao, segn su artculo transitorio primero.
Cun~ qu~da derogada una ley, en el caso que nos ocupa una ley
penal? Lavagencaade una ley,diceel maestro Jimnez de Asa cesa por uno
de los supuestos siguientes: '
a) Por otra ley ulterior. que expresamente deroga la primera o que tci-
tamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular
de modo completo la materia tratada en la anterior
b) Por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de iiual 0 superior
rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales).
el Por h1aber desapar_ecido el objeto, las circunstancias o los privilegios
que e daeron nacamaento.4
4. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD
'Pedro Durado Montero. Prublemas de derecho peno/. Surez. Madnd, 1915, pag. J21
cuello Caloo. up. ni. pg. 225
4. RETRO.KTIH!JAIJ f: fRRETROALTIHDAn } 03
Conviene aclarar que, pese a todo Jo dicho. ha habido exc_epciones ~1
de irretroactividad de la ley penal en algunos ordenamientos pos!
f~~~ ~~0mo en la antigua URSS, ant~s del ~ctual cdigo~~ 27 de oct~br~ ~e
.
!960, en Uruguay y en la Alemama naz1. Una ex~epc10n a ese pnnc1p1o
constituyeron los tribunales de Nuremberg, que aplicaron ley~s (elaborada_s
despues de los acontecimientos de la Segu~da Guerra ~u_nd1al) para ~ast1
~ar Jos horribles crmenes contra la humamdad de los dmgentes fasc1stas,
principalmente alemanes. 7
Sin embargo, el principio general de no retroact1v1dad de la ley p.enal
(irretroactividad) tiene una excepcin, para el caso de que la ley J>?Slenor a
la comisin del delito sea ms suave que la que se encontraba en v1gor en el
momento de su consumacin. Esta excepcin se justifica, para casi toda la
doctrina cientfica, no en una razn de humanidad, sino en un simple con-
cepto de justicia, porque el mismo Estado, al decretar una nueva ley mas
benigna, reconoce implicitamente que la severidad de la anterior constituia
una injusticia o por lo menos que haba dejado de ser justa. Para el supuesto
de una ley intennedia (ley entrada en vigor despus de la vigente en el mo-
mento de la comisin del delito y anterior, a su vez, a la vigente en el momen-
to del juicio), la misma ser la aplicable si es la ms favorable al reo. 8
Sin embargo, qu ocurrir, en el supuesto de una ley posterior ms
benigna, cuando sobre el hecho hubiere recado sentencia finne, ejecutoria?
A_ ~esar de ~a d_iscrepancia de cierto sector de la doctrina cientfica, la opi
n1~n ma~ontana, y a nuestro juicio la ms razonable, entiende que la ley
mas bemgna debe tener efecto retroactivo. Esta postura se fundamenta en el
hecho de cuando el poder social ha estimado qul' determinado hecho no
debe ser pe~a~o o debe serlo con penalidad menor. castigarlo con pena ms
grave_ const1tmra una inj~sticia, poque no sl' trata de negar la autoridad de
~os~ !~z~ad~ ~ la sentencia ~efinitiva, ni de poner en duda la justicia de la
/clslon1Jbdlclal conden~t~~a, pues esto slo podra pensarse si se preten-
a;;se ce e rar un nue~o ~u1c1o. No obstante todo lo anterior, no es fcil en
te Q~~o1~ ~u~ue_s_tos prac~1cos, de_terminar cul es la ley ms benigna, de s~er
pio reo de~e~~i~~ escogl~a ha Sl~o. en t!""'inos generales, dejar que el pro-
do, pues nadie mej':rrq~~~:~u~~~e:~r tzgado,_ ntenci~do o ejecutoria-
C?rriente doctrinal mayoritaria en r o que mas e conviene. Esta misma
Cla Y derogacin perfectament' cuan~o a las le~es tempo~ales (con vigen-
troactividad de la ley ms favor:btete~m~~as~ mega el pnncipio de la re-
se apli~an a los hechos realizado: ~~r en len o ~ue e~tas leyes temporales
PDstenores no los consideren d r t ante su vtgencJa, aun cuando leyes
leves.9 e IC uosos o los castiguen con penas ms
104 1'/C.~\ o
En ru;1n\1> :t Id'' kves penales procesales, adjetivas que regulan la for .
dl'l pro..:,,linlt,nlr wn:d. se aplican de inmediato y para todos los casos e~~
la ~t~h'lJ,J :k que "~s-preceptos sean menos favorables que los de~ ley
dn, ).!.:td;_ 1..~ 1 .tztm es la en que se trata de nonnas formales, cristalizadoras
de bs gar.1nt1as judiciales al acusado y, por consiguiente, tuitivas, de orden
pblico.
Se consagra el principio de la retroactividad de la ley ms favorable, que
tiene su origen legislativo de rango mximo en el prrafo primero del articu-
lo 14 de la Constitucin, si bien mediante la interpretacin a contrario sen-
su del mismo, que establece: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna."
El artculo 56 del Cdigo Penal mexicano seala:
La ley penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio
del Estado, con absoluta independencia de la nacionalidad de los dehn
cuentes, ya sean ciudadanos o extranjeros; es decir, la ley penal es funda
fi. Tf.WIUTOHIA/,/IJAD DE LA LEY PENAL } 05
mentalmente territorial. Se trata de una manifestacin de la soberana de
El territorio del Estado se puede definir como "toda porcin del espacio
y conjunto de cosas sobre las que se extiende el poder del imperio de un
Estado". Este es no slo un mero concepto geogrfico, sino que se amplia al
territorio juridico, que no lo constituye nicamente el territorio nacional
sino todo el territorio de la soberania del Estado. Lo anterior constituye un~
nocin eminentemente poltica. Es no slo la porcin de tierra, delimitada
dentro de la frontera del Estado, sino que tiene un sentido mucho mas lato
es decir, junto al concepto puramente real, material, figura tambin un con-
cepto ficticio. conforme a los principios de derecho internacional.
Por consiguiente, en la porcin de espacio sobre el cual se extiende la
soberania de un Estado, real o materialmente o por medio de figuras jurdi-
cas ficticias, quedan incluidos: a) el suelo y el subsuelo, delimitados. entr~
las fronteras del pais, b) el llamado mar territorial, e) el espacio areo, d) los
territorios ocupados, y e) los territorios diplomticos y consulares. En el
conjunto de cosas, sobre las que se ejerce la soberania estatal, se incluyerr
a) los buques del Estado y los privados, y b) las aeronaves. ll
En Mxico, el suelo nacional, geogrficamente considerado, segn ti
articulo 42 constitucional, lo constituyen: las partes integrantes de la Fede-
racin, las islas adyacentes de ambos ocanos, las islas de Guadalupe. la.~ de
Revillagigedo (situadas todas en el Pacifico), la plataforma continental y los
zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes.
'' J1menn di! AsUa. op. cit. tomo 11, p;igs 771 y 772
i. TRHR/TOR/11 PI r 1 107
Jabras, para e) mas desta~adO represcnt~1nll' j,, '' ~ .1! 1H .1\1"
En. otr~ pa 1 oberana estatal termmar donde !".l' <K,,h,, ,_,,.: 'J,. !,,.,
mo racl~~ahstata ~ue tal situacin introducfa un peligrost~ l'k: ;, . ,\, .n ...
arm_as.d~ 3;;d~: Y. que -en realidad- no e~iste una norm1Jitridl.
gund~ JU v obligatoria, que determine exactamente la l'xl_,., . ,.. ''in,,,
nal .taJ~"~d~ los Estados. El criterio de las armas, dado el pt"Kh ,!
~~";.~;~~ra poca. no puede ser un parmetro indicativo sq:',l:
1 ueocurre es que se trata de un problema c~m~I~Jtl. tl.. ,:,,
de 5 ~~~~ionar. pues excede del mbito puramente JU~I?\l:tl v 1' ' ;1, '''
mente en el poltico. De cualquier ~anera se est.ableciO. dcsplh'" !., 1'' '"J
cin de Grocio, un lmite de tres m11las y, postenorm~nte. en l,t l l!il"l'!llu
lntemacional sobre Derecho del Mar, celebr~da en Gmebra en l~hr~~( ;,hnl
de 1958 con el patrocinio de la ONU. se llego a ~n acuerdo. sc.l~n ti t'ual t<l
mar territorial podria extenderse hasta doce mJilas, pero este lnmt~ no ha
sido generalmente respetado.
En la Repblica Mexicana, en el sexenio del presidente l.ui~ Echevcrria
Alvarez. concretamente por un decreto del 12 de diciembre de 1969. publi-
cado en el Diario Oficial de la Federacin del 26 del propio mes y afio.~
refonnaron los piirrafos primero y segundo del articulo 18 de la U y General
de Bienes Nacionales, estableciendo la zona de doce millas como extensin
para el mar territorial.
En esa zona, el Estado ejercer su plena soberana, a tales efectos entro-
demos por soberana el poder supremo que el Estado tiene para hacer que
el derecho reine en una sociedad, concepto apegado a la no<.:in Je soher;t
na de Hennann Heller. 12 En ese sentido, Heller, rechazando la 1111,.,, ,,1 :1!'"
tracta de l.a soberania de Kelsen, derivada de la Teorla Pura dt'! /Jt'n'l h".,
de otros hbros suyos, tales, como LA Teora General del /:'sladn. 1.l.-.-.t. 1 ..~
que la soberana, en ltimo trmino, no resulta dimananll' J~: una ~~b~1 r; 1l ;, 1
l~y s1updrema, si_no que es la comunidad, a travs del Est;I(Jo. 1; J..~Ut: st' l'fl/.!t'
btu ar e la m1sma.
trav~ eJtos efectos, tambin en el sexenio del Lic. l.uis Echevcrria Alvarez, a
de lasF:dun d~~reto de 26 de enero de 1976, publicado en el Diario Oficial
Constituc%0:'~" el~ de febr~ro de 1.97?, se adicion~~ articulo 27 de la
espues del parrafo sept1mo, de la forma siguiente:
terri!:ri~l~i~~ ejerc~ en .una zona econmica exclusiva situada (uera del mar
detenninen las~:~:~ ~e~~~~ !os derechos de so~r~nia y las juridicciones que
doscientas millas nutic g d~ La zon~ econom1ca e~tclusiva se exterldfr a
mide el mar territorial Eas, me 1; as a partir de la lnea de base desde la cual st'
posicin con las zon~ en aque_ os casos en que esa extensin produz.c.t s.upt'r
de las respectivas zonas ~~~~~~:l:~~~~as de otros Estados. la dehm1tanon
acuerdo con estos Estados. 1 en que resulte necesano. mt'd 1anh
"Hell~r Hennann, /..o. soberanta, Fondo de Cultura F..conflmiC.J, MICu. ~,. pcr.uun
JOR u1t1,
Buques
En alta mar, Jos buques son considerados como territorio del pais cuva
bandera enarbolan. Si se encuentran en puertos o aguas territoriales perte-
necientes a una nacin extranjera, los buques pueden ser mercantes o !k
guerra. Los primeros, en trminos generales y con mayor o menor extt'l}
sin. quedan sometidos a la ley territorial segn los tratados, mientras qut
Jos segundos se estiman, en todo caso, como territorio del pais al que perk
necen y slo se le aplicar su ley naciona\. 13
En cuanto a la Repblica Mexicana, se pueden distinguir tres supul'.'>
tos, de conformidad con lo establecido en las tres primeras fracciones dtl
artculo 5 del Cdigo Penal, que a la letra dice:
Se considerarn como ejecutados en territorio de la Repblica:
Espacio areo
:!. lhl'l.ffiTI del espacio areo en dos zonas. Dichas zonas son: a) la 11.
Jll,tJ<~ lcmturi(f. ~f1Tllcttda a la legislacin del Estado subyacente. y b) la t
!l('i\llnd,Lt lihre. que l:".Scapa al imperio de esas leyes estatales. Los defenS:
1.::- Lk l""t <~ 1, t
ta _no lograron ponerse de acuerdo acerca de la altura de
lnw;_t dv J,m,trcaniln entre zona territorial y zona libre. Entre sus seguido~
n::-. :.l:" L'ncuentran Holtzendorff, Riviere y Merignhas. 11
:~. Todo el aire sobre el Estado subyacente est sometido a la sobera.
nia territorial de dicho Estado. Esta teoria sostiene que la ley penal del
Estado subyacente se extiende a toda la masa area que grativa sobre su
territorio. Defensores de esta postura doctrinal son. entre otros, Liszt
Grndwald y Zittelmann en Alemania, y Manzini en ltalia. 1 ~ Sin embargo, ~::n
esta corriente hay muchas matizaciones a la postura general entre los diver
sos autores partidarios de la misma, pero el recogerlas, aunque resultana
interesante. excede con mucho el propsito de este libro.
De cualquier manera, y cualquiera que sea la postura adoptada para
determinar la extensin del espacio areo, cabe sentar la afinnacin de que
la ley penal del Estado subyacente alcanza a los delitos cometidos dentro de
su espacio areo, siempre que afecten a su seguridad o al orden pblico
cuando no sea ste el caso, los delitos realizados a bordo de aeronaves seran
de la competencia del pas al que stas pertenezcan. 19 Por otra parte. los
actos delictuosos ejecutados a bordo de aeronaves en vuelos sobre alta mar
o teritorios no dependientes de la soberana de ningn Estado quedan igual
mente sometidos a la ley penal del Estado al que pertenece la aeronave. El
VII Congreso de la Asociacin de Derecho Penal, celebrado en Atenas l'n
1957, se ocup de este tema. y el convenio de Tokio de 14 de septiembre d~
1963 estableci los requisitos para que un Estado distinto del de la matmu
la de la aeronave pueda interrumpir un vuelo. zo
Aeronaves
Territorio de ocupacin
erritorio extranjero es ocupado por el ejt'rcito de
Hay.~asos en que ufn ~ d la disciplina penal, pueden presentarse do~
otra naclon. Para los e ec os e
supuestos:
. . ha a tenido lugar como consecuencia de una
a) Que la ocu:~~~o~aso ra ley penal del pas del ejrcito ocupan!e se
~~=~~~:~~no slo a los militares, sino tambin a todos los habitan-
tes del pais ocupado. . . . 1
b) Que un ejrcito simplemente atrav1ese un pa1s am1go o neutra . con
el consentimiento del gobierno de ste, en cuyo caso ~a ley penal drl
pas del ejrcito transente slo se ex tendera a los mltmhros de ~..,t
ejrcito. 21
8. EXTRATERRITORIALIDAD
"C,mam:a. vp. nl. p, lli':l. ~ Gonzalo.>z df' la Vega, up. cit.. ~Q.s. 49 Y 53
K t-:XTR4 TERRffORIAUDAD 113
La segunda vertiente (delito de extranje_ro contra mexicano en_territorio
extranjero) se basa en la obligacin estat~l, mherente a su soberama, d~ pro
teger a sus propios nacionales en cualqUier lugar dond~ se hall~n. deb1endo
tenerse en cuenta en esta materia los tratados y usos mtemaconales refe
rentes a la extradicin.
En relacin con la fraccin 1 (presencia del acusado en la Repblica),
aparte de suponer un reconocimiento del principio general procesal de no
existencia, en el derecho mexicano, del juicio en ausencia, confinna con la
exigibilidad de esa presencia el principio general de territorialidad de la ley
penal.
La fraccin JI (reo no juzgado en el pas donde cometi el delito) es un
palmario reconocimiento del principio cristalizado en el articulo 23 consti
tucional: "Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene."
La fraccin 111 (carcter de delito de la infraccin tanto en el extranjero
como en Mxico) es consagratoria del principio nullum crimen, nulla poe-
na sine /ege. 23
Segundo supuesto. Tambin hay excepcin al principio de territoriali
dad de la ley penal en virtud del llamado principio real o de la nacionalidad
del bien juridico lesionado (aplicable a los delitos cometidos tanto por nacio
~~~:~t~~~ por extranjeros). El artculo 2o. fraccin 1, del C6digo Penal
Se apli~ar asimismo: l. Por los delitos que :.e inicien, preparen 0 cometan
~~r~~ e;:~~n:;~(.~~i~~~o produzcan o se prth'nJJ que ten~an efectos en el terri-
Los articulas 146 y 147 del Cdigo Pena/se refieren al delito de piralt'
ria, que abarca la maritima y la area, pero no distinguen, en relacin con lo~
delincuentes y naves, si stos son nacionales o extranjeros.
En referencia a los tres principios enunciados (personal, real y univer
sal), puede afirmarse que la ley nacional punitiva se aplicar (en tanto qur
constituye una excepcin frente a la general territorialidad de la ley penal!
slo con carcter subsidiario.
En relacin con el derecho penal adjetivo, o sea, el procedimiento penal.
la y Orgdnica del Poder Judicial de la Federacin distribuye las compr
tencias de los jueces de Distrito (articulo 41, fraccin 1). Teniendo en cuenta
el sistema poltico mexicano de carcter federal, existen competencias localt:S
y propiamente federales. La distribucin de competencias jurisdiccionales. en
referencia a cuanto se ha expuesto en estas lineas, se puede sintetizar de la
fonna siguiente:
l. El artculo 1o. del Cdigo Federal de Procedimientos Penales dicc>
En los casos de las fracciones 1y 11 del artculo 5 del cdigo penal, es com-
petente el tribunal a cuya jurisdiccin corresponde el primer punto del territo-
rio nacional a donde anibe el buque; y en los casos de la fraccin 111 del mismo
artculo, el tribunal a cuya jurisdiccin pertenezca el puerto en que se encuen-
tre o arribe el buque.
3. El articulo 9o. del CQdigo Federal de Procedimientos Penales dice:
Las reglas del articulo anterior son aplicables en los casos anlogos. a los
delitos a que se refiere la (racin IV del mismo artculo 5 del cdigo penal.
las ~~~do. haya varios j~~ces de. una mtsma categoria. o se dude en cul de
ci~ el q~:~~~:! ~r~~:.~~~ el dehto. ser JUez competente para aplicar la san-
9. EXTRADICIN
slgntfica fuera, Yde la palabra traditio a rc!6". ~rocede del prefijo ex, que
. ~timolgicamente, el trmino exfr, d.
es decir, entrega fuera. Para los efecto, a_uel JU':'dl~a~ente significa entrega,
puede definirse diciendo que es el a : ; a dtsCiphna penal, la extradicin
otro: d~ un individuo acusado 0 ~ 0 e/ntrega que un Estado hace a
temtono del primer Estado Y con enado que se encuentra en el
penalmente o se ejecute la::::t~ue en el segundo pais se le enjuicie
A . En cuanto a la naturaleza de la~ d...
sua, que se trata de un acto de as ~tra. c.on.' ~ntendemos, con Jimnez de
IS enclaJundJca internacional, de canfor-
, Jil'llmez de As~. op. dt.. tomo 11. pag. 8fl4
116 rf..\f\A
ll~llLu! ~~,~~vi n 1ll'1 j, '>USt~nt<t.~o por Liszt: Flo~ian. ~oller, Mendoza, Salda-
n,~ !'h IILI" qw un,t i!pltcacwn de la rec1proc1dad mternacional, pue~ !.t.
111 Jllll Jc -.n ~e;..1ga.b., aunque la demanden muchas legislaciones. y la as
ll'flll,t ~~~ nH' :-11 pt,opio ~o~bre lo indica) origina obligatoriedad, s.olidari~~
l'nl re lu:-:. l':-:.tados. -~:El cod_1go de B_ustamante,_de gran extensin y acrisolad,.
s~lera entre los pa1ses latmoam_en~anos (deb1do a la inspiracin de Anton 1(,
Sane hez de Bustamante, gran JUnsta cubano) y que fue aprobado en la VI
Conferencia Panamericana de La Habana en 1928, confinna esta teoria de la
naturaleza de la extradicin como manifestacin del auxilio jurdico-penal
internacional.
En realidad, la extradicin es consecuencia del principio internacional
de inmunidad de jurisdiccin. La soberana de los Estados es entend1da
como un concepto tan consustancial a su propia existencia y a su indepen-
dencia, que ni siquiera la represin de los delitos mas graves ha sido consid('-
rada sufiente para que otro Estado, de donde el posible delincuente es naci(J
na\, pueda ejercer el mas leve acto de jurisdiccin dentro del territorio de
otro Estado.
Las opiniones doctrinales se han dividido en dos tendencias:
Extradicin voluntaria
. .. d el individuo reclamado se entrega, a peti-
Esta ext~adiCton se da cuar.d od Algunos autores, como Travers, en-
cin suya. sm mayordes 1formal ~a ~~~ega es esencial para la existencia de la
tienden que la deman a orma e e . .
extradicin como una denominacin impropia.
E1 tradicin de trnsito
Esta extradicin se da en el caso de que el individ_uo, cuya extradic!n ha
sido concedida por el Estado requerido al pais reqwrente, es conducido en
calidad de detenido por el territorio de un tercer Estado, o ll~vado en ~uque
0 aeronave pertenecientes a este tercer pais. Florin 1a considera un. s~I!'P~~
28
acto administrativo y para Travers se trata de una verdadera ~~t.radiCIOn.
El cdigo de Bustamante, ya mencionado, se adhiere a la pos1C1on del acto
administrativo.
Reextradicin
Los tratados ~t,n a~uerdos ce.l~brados e~tre dos o ms pases, cuya vah
dt;. ". ' 11, J ri! re~ :--nmet1da a cond1c1ones vanables, segn el rgimen con t.
tuunn;d .Jt ], '"distintos Es~a.~os ligados por su firma, y cuyo objeto e: 1~
ohbg,tUncdJ de la ex:tradiclon en los casos previstos en los mismos.
Las leyes internas: son las leyes de extradicin promulgadas por una
nacin como derecho interno (por ejemplo, Mxico), que determina en un
doble aspecto el derecho del Estado en que rigen: a) que el propio Estado pr().
mulgante no podr entregar a ningn delincuente, sino slo por las infracci().
nes claramente establecidas en la ley extradictoria, b) que, lgicamente, no
podr concertar tratados en oposicin a su propia ley de la materia.
Hay penalistas, sobre todo liberales como Florin, 30 que estiman que si
no hay leyes o tratados, no puede accederse a la extradicin, pues esta supo.
ne un acto que limita los derecho individuales y estos deben ser respetados
en todo caso (aunque se trate de extranjeros). Este criterio no deja indefenso
al Estado donde el delincuente se refugi, ya que aquel puede expulsarlo dt>
su territorio, ni origina impunidad, pues dicho Estado podra juzgarlo len
casos determinados) por el delito cometido.
No obstante el criterio anteriormente expuesto, la prctica de los put'
bias suele dejar a la costumbre y a la reciprocidad la solucin concreta dt>
cada caso y las condiciones en que puede procederse a la entrega del recia
mado.
Lo ideal en materia de extradicin seria un acuerdo de carcter general
entre todos los Estados, para establecer un tratado-tipo y una ley-tipo y. d~
acuerdo con sus disposiciones establecer reglas mediante leyes internas en
cada pais. 31
Respecto de los sujetos pasivos de la extradicin (delincuentes), cabe
sealar, con el internacionalista mexicano Sierra y el maestro extranjero
Kelsen, que un Estado no se halla obligado en modo alguno a entregar a sus
propios nacionales (por ejemplo, el artculo 4 del cdigo penal mexicano tie
ne previsto el castigo de los delitos cometidos por sus nacionales en el
extranjero).
Desde el punto de vista doctrinal, para la efectividad de la extradicin se
requieren dos condiciones fundamentales:
l. Que, llegado el t
11. Que el delincue:O o o;:~r la reciprocidad.
~~~tras contravenciones d~s~i:tas ~uzgad~i salvo que preste su conformiJaJ.
ICIOn. e aque as por las que se concedi la extra-
120 n:~t.l ;
:~;;,d::~~~~:'rl~:.: :::~;~1 ~:rd :ti dclrto, para que se le juzgue y sentencie con las fOrlJia].
1\ !)ru ~~k facilite posibilidad de una defensa adecuada y suficiente t<m
lo.'> renu \OJ> legales pertmentes. aun cuando ya hubiere sido condenado en
rehcldra
V. Que. en caso de ser penado con muerte el delito reclamado, o algunil.l
de_l~s penas sei'laladas en el artculo 22 constitucional, slo se le impondra
pns1n.
VI. Que no se conceder la extradicin del mismo individuo a un tercer
Estado (salvo en los casos excepcionaJes de la fraccin 11 del propio artculo IOr
VII. Que se proporcionara al Estado mexicano copia autntica de la rey'"
lucin ejecutoriada dictada en el proceso.
l'c~r<~ ,_.ll:l.lc -!n1 \'rrdross, dichos mot_ivo~. sin afan exhaustivo 50051 f1'1.
rk11a ,,ll::, J:d1vr1. pueden ser los s1gu1entes:
E ~ada Estado tie~e obligacin de entreJ:tar sin demora los criminales de otro
sta o o del extranjero a las autoridades que los reclamen.
tradi~~ estos_casos. el auto del j~ez que mand~ cumplir la requisitoria de ex-
t /~_sera bastante para motivar la detenc1n por un mes si se tratare de
ex ra ICJOn entre los estados, Y por dos meses cuando fuer~ internacional.
e:
J h sta la Declaracin Jc In~ 1)(~r~chosdel Hombre de la
Sn~~b~~~~!~~ 1789, se consagr d prinnp10 d~ 1~ igualdad_ de t~~
RevoluciOn 1 1 ley suprimiendo la dcs1~ualdad InJUSta y veJatona
dos los_ homb_re_s an e ;rocl~mndolo en su articulo primero. Idntico prin-
d~l_antlg~o regl:~~' al artculo sptimo de la Dec_lara_cin Universal de los
C1P10 fue 1 ~c~:Ombre de 19 48. Actualmente. en el ar~hr~o del derc~h? p~n.al,
~~:c~~~i~o de igualdad se ha erigido en una autenttca ~aran_t1a J~nd1c~
e rs~nal. bifurcada en dos vertientes; a) todos se someten a_Jas m1s~as leye:;
penales y a todos se les aplican las m1smas penas, y b) lodos son oh Jet~ de la
~sma proteccin penal. El maestr~ J~a~ del Rosal afirma que en la e_J,,hora-
cin de la ley penal no reza este pn~ClPIO, ~1 _mod~1 ~~omo fue entendtdo por
oposicin a la arbitrariedad del ant1guo reg1men. , .
El articulo 13 de la Constitucin Polftica de los Estados Un~do~ Mext:
canos dice al comienzo: "Nadie puede ser juzgado po_r_ leyes pnvatlvas m
por tribunales especiales. Ninguna per~ona o_ corporac1on p~ede tener fue-
ro ... " Por consiguiente, todos los que mterv1enen en un dehto son respon-
sables del mismo en virtud de las distintas formas de participacin legalmen-
te sealadas, y la pena aumentara o disminuirii en funcin de la mayor o
menor participacin de cada delincuente en la actuacin criminal. todo ello
de confonnidad con lo preceptuado en el artculo 13 del C6digo Penal.
Sin embargo, este principio de igualdad de todas las personas ante la ley
sufre dos tipos de excepciones: una por razones de orden internacional.
y otra por razones de derecho pblico interno. Las primeras nos sitan ante
el supuesto de la inmunidad diplomtica, entendida como inaplicacin abso-
luta de la ley penal (que afecta, por consiguiente. a nonnas de derecho penal
sustantivo o material) y est concretamente referida <t los jefes de Estado
extranjeros, en cuanto personificacin del poder sohcrJnu de los estados y a
los que no puede aplicrseles la ley penal de otro Estado, va los llamados
representantes o agentes diplomticos extranjeros, 4uc r~presentan a sus
r~~pectivos paises. Estos agentes diplomticos, en virtud de la representa-
~lon ~stentada, .gozan de la inmunidad, es decir. no se encuentran bajo el
lmpeno Y autondad de las leyes del Estado en que residen. 441
L?s privile~i~s de los agentes diplomticos suelen extenderse a los
em~Jadores, m1mstros plenipotenciarios o enviados de carcter extraordi-
nanr, ~ncarg~dos d~ neg~c.ios ~ los llamados ministros residentes. 4l
t .a mmum_d~d d1plomattca llene carcter temporal, pues cesa cuando
ennma la actividad del sujeto que la disfruta.
~~~razones de derecho pblico interno deben ser consideradas desde
f
~"nar punfto de vista: las estrictamente referidas a la responsabilidad
constii as rf erentes al procedimiento para su exigibilidad. Estas razonl':-.
uyen Que se conoce con el nombre de fuero, el cual, segn Pttvr111
: 1;'e1 Ros.1!. op. cit., pag. 230.
"~~~ ";~~:l::.h;i:.~=~~;~al pblico. Barct>lona, !JlY. ra~~. /:{. ~.
128 "/FIIJI,
12. EXCEPCIO~F.S
asimilacin que es posible deducir (en rel_acin con _!os ~ecretario!'. de dcs~a
chol, por lo que hace a la naturaleza poltica ~t' sus tunnones Y. a sus rcla~w
nes con el Congreso de la Unin, de confomudad con el contcmdo del artiCU-
lo 93 de la Norma Fundamental. . . . . .
En caso de comisin de un hecho I~IC_Jt? por ~':lalqwc_ra de los serv1do~cs
bl" s sealados, se tratara de un JUICIO pohtJco. suJeto a las garantJas
~~ns~c~radas en el articulo 16 constitucional~ con sanciones i_nhabilit~torias
0 destitutorias y en el que la H. Cmara de D1p~tados ~ctuana como Jura~o
de acusacin. mientras que el Senado es eng1do en JUrado de sentenCia.
En cuanto a la responsabilidad administrativa, sta podril. ser aplicada a
los servidores pblicos por Jos actos u omisiones que afecten la legalidad.
honradez. lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el de-
sempeo de sus empleos, cargos o comisiones. El procedimiento administra
tivo es autnomo tanto del politico como del penal. ofrece al inculpado la<>
garantas constitucionales de los artculos 14 y 16. y sus resultados no pre-
vn la privacin de la libertad del responsable, pues dichas sanciones privati-
vas de libertad quedan reservadas a la competencia exclusiva del juez penal
(artculos 49 al 78 de la y Federal de Responsabilidades de los Servido-
res Pblicos).
El artculo 19 constitucional establece:" ... No podran imponerse dos
veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza .. , prescrip-
ci?n _qu~ sintetiza la necesaria congruencia normativa con el principio non
bts m tdem. consagrado en el artculo 23 constitucional.
Finalmente, como un acierto indiscutible de la profunda reforma llevada
a cabo: ~uedan ~liminadas las muy discutibles facu!t;,Jes qul', en su antigua
red_accJon, los_parrafos sexto y sptimo del artculo 111 constitucional con-
fen~~ al Pres1dente de la Repblica en relacin con m1emhros del Poder
J~_dJCJal. Con ello-~ favorece el equilibrio de pudens. Js como su di~nifica
C!On Y responsabilidad.
La territorialidad de la 1 1 1f
originado que los d 1. eypena ye acL accesoalascomunicacionesha
penal al trasladarse: ~~~~sent~s. en mu~has ocasiones, evadan la sancin
situacin, se ha tratado de ef:~ses desp~es de comete~ los deli~os. Ante esta
cepto fue fijado por Jeremas Bo;:;h~n ~;recho penal ~nternacJOnal. S~ c?~
casdel derecho nacional relativa 1 m_ ~omo el conJunto de reglas JUTI~J
Su marco es muy limitado, pues !~aos h~Jtes de su ~Pl_icacin en el cspano.
reguladoras de aplicacin del derech nocon abarcar~ a solamcnk las lll,rnl.l
O penal sustantivo y del dcrtcho pron
"Jerc.nia~ Hcnthan. Tratado de legislacin citi/.11 penal. MJs--o>n ,. h>)'' l'arl'. 1'1:!.!
132 llc'l.f o
~ Lu1~ Gamdo. "El genocidio". L'lencias Polftictl5g Sociales, nm. l. Mttuco, uho!K:Ptlfmbf<.lo
1955. pags 2025
"Qumtano Rtpolles. op. ctl. pfl,s. !M y Slg5. .
.. V~~pa51~n V Pella. lA criminalidad wlectioo de los Estodas !1 el derKIIo penQ/ del por k