BASES CONSTITUCIONALES DEL

SISTEMA P E N A L ACUSATORIO: T I E N E
P O R M A R C O I N S U S T I T U I B L E LA CARTA
D E DERECHOS FUNDAMENTALES

Jos Gregorio Hernndez Galindo

Ante todo, con un cordial saludo al selecto auditorio, agradezco a los organizadores,
a la Academia Colombiana de la Abogaca, al Club de Abogados, al Dr. Alfonso
Clavijo, al Dr. Antonio Cancino, y los felicito por la idea de prever este encuentro
de actualizacin sobre el sistema penal acusatorio.
Debo comenzar por expresarles que no dedicar estos minutos a un anlisis de
contenido legal sobre la estmctura y funcionamiento del sistema penal acusatorio,
en lo cual me remitir a los expertos que han hecho o harn aqu sus respectivas
presentaciones acadmicas. Mi intervencin se referir muy concretamente a los
aspectos constitucionales del sistema, si bien tampoco emprender una confrontacin
entre normas legales y constitucionales sobre aqul, pues esa es una tarea que
corresponde a la Corte Constitucional en ejercicio de sus atribuciones de control.
Voy a preferir relacionar ante ustedes los elementos, emanados de la Constitucin,
de sus valores, principios y reglas, que necesariamente tienen que incidir en la
concepcin y formulacin del sistema y en su praxis, pues estoy convencido de
que los fiscales y los jueces, si bien es cierto han de aplicar las disposiciones del
Cdigo Penal y del Cdigo de Procedimiento Penal, ante todo deben enmarcar su
actividad en el Ordenamiento Fundamental, en los postulados que contempla y en
los derechos fundamentales que consagra.
Lo primero que vale la pena destacar es el carcter democrtico de nuestras
instituciones, como lo pregona el prembulo de la Carta y lo desarrollan numerosos
artculos de la misma, a partir del primero, que concibe el principio democrtico
como elemento esencial e insustituible de nuestra organizacin poltica y como
fundamento y base sustancial del orden juridico. Esto me parece necesario, como
pilar del sistema acusatorio, por cuanto no se trata simplemente de ejercer el ius
pzrniendi, a cargo del Estado, dentro de una idea eficientista, sino de salvaguardar
22 ELEMENTOS DE JUICIO

un equilibrio entre los intereses colectivos y los derechos de los procesados,

sometiendo las normas penales y su aplicacin a travs de los procesos a una
confrontacin de contenido que excluye por igual la impunidad -en defensa de
la sociedad- como la mecnica tarea de castigar a los infractores de la ley con
criterio meramente sancionatorio, que tambin podra operar -y de hecho opera-
en las dictaduras.
Desde ese punto de vista, estimo prioritario un enfoque democrtico de la justicia,
que no se refleja -como algunos creen- en la eleccin popular de los jueces, la que
implicara necesariamente su politizacin, sino en la aplicacin imparcial de la
justiucia con arreglo a las normas predeterminadas por el legislador, en virtud de
unas instituciones que desarrollen los postulados del Estado de Derecho.
El otro elemento, tambin proveniente de la parte dogmtica de la Constitucin de
1991, es la declaracin expresa de que el Estado y la organizacin poltica, al igual
que el orden juridico, se fundan en el respeto a la dignidad de la persona humana
(Art. 1 C.P.), lo que implica que se reconozca a todo ser humano en su dimensin
sustancial como un objetivo, y no como un medio o instrumento, cuyos derechos
esenciales se deben garantizar toda vez que las autoridades adopten decisiones o
tomen medidas en cuanto a l concierne.
En conexidad con esa concepcin humanista del sistema juridico, que debe
informar tambin el Derecho Penal, debemos subrayar la prevalencia del Bloque
de Constitucionalidad, integrado no solamente por las normas de Derecho
Interno que garantizan la intangibilidad de los derechos humanos, sino por los
Tratados Internacionales sobre la materia que han sido ratificados por Colombia
y las reglas del Derecho Internacional Humanitario previstas para los casos de
conflicto armado, no menos que las decisiones y jurispmdencias de los tribunales
internacionales (Ej.:Corte Interamericana de Derechos Humanos, o Corte Penal
Internacional) , que de alguna manera tienen que incidir en el derrotero procesal
aplicable en los Estados Partes.
En este campo, no podemos olvidar que, segn las voces del articulo 93 de la
Constitucin Poltica, los Tratados y Convenios Internacionales aprobados por el
Congreso y ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y que
prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen el el orden interno,
lo que significa que ya la Constitucin ha sealado con claridad y con carcter
obligatorio la solucin adecuada para todos aquellos casos en que surja colisin
o discrepancia entre una norma de Derecho Interno (por ejemplo, del Cdigo de
Procedimiento Penal) y una de Derecho Internacional que sea vinculante para
Colombia, por haber ratificado el Tratado correspondiente y por versar l sobre
derechos humanos: se prefiere la disposicin del Derecho Internacional.
REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 293

A ello es menester agregar que, por mandato del mismo precepto, los derechos
y deberes consagrados en la Constitucin se interpretarn de conformidad con
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.
Lo cual impone hoy un comportamiento de los jueces que ha debido tener lugar
mucho antes de la vigencia de la actual Constitucin -pues los Tratados a los que
est obligada Colombia, en su mayora, son anteriores- ,pero que infortunadamente
no se consideraba -se menospreciaba en los estrados judiciales la prevalencia del
Derecho Internacional sobre Derechos Humanos-, inclusive como elemento relevante
desde el punto de vista de la validez de los procesos, en cuanto la inaplicacin o
inobservancia de reglas aplicables por virtud de tales Instrumentos puede implicar
vulneracin del debido proceso.
All tenemos, como incorporado a nuestro Derecho, el principio humanitario que
procura el logro de objetivos como la verdad, la justicia y la reparacin a las victimas,
en especial cuando se trata de crimenes horrendos, aun en el curso de procesos de
justicia transicional, o de negociaciones con movimientos o grupos alzados en armas
que se hallen incursos en ese tipo de delitos.
Colombia -de ello no cabe duda- tiene unos compromisos internacionales de gran
importancia, y se ha obligado internacionalmente a poner en funcionamiento todos
los mecanismos de Derecho Interno, especialmente los judiciales, con miras a
cristalizar esos objetivos. De modo que si, por cualquier causa, no logra la efectividad
de los expresados medios, da paso necesariamente a la competencia y la actuacin
de los Tribunales Internacionales, bien para que apliquen sanciones al pais por
su negligencia, por su omisin, por su colaboracin o por su complicidad con los
violadores de los derechos humanos (incidiendo de alguna manera en la impunidad
o en el inexistente o inadecuado resarcimiento de las victimas), o bien para que
directamente esos jueces internacionales adelante los procesos y apliquen las penas
que merecen los criminales.
Vean ustedes que, resuelto como estaba el pais a reconocer y a adoptar lajurisdiccin
de la Corte Penal Internacional creada mediante el Estatuto de Roma del 17 de julio
de 1998, firmado por nuestros representantes en el marco de la Conferencia de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, lleg inclusive a modificar la Constitucin
de 1991 para que se diera curso a la aprobacin del Tratado y al examen de su
constitucionalidad.
En efecto, en el Tratado de Roma estipul en su articulo 77, entre las penas imponibles
a la persona declarada culpable de uno de los crimenes ms graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto (Art. 5), "La reclusin a perpetuidad
cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales
del condenado". El mismo Tratado, en el articulo 29, previ la imprescriptibilidad
de la accin para los crimenes de competencia de la Corte.
294 ELEMENTOS DE JUICIO

La Corte Constitucional, de conformidad con lo estatuido en el numeral 10 del

artculo 241 de la Constitucin, tenia que revisar el contenido del Tratado para
resolver en definitiva sobre la constitucionalidad del mismo, y en consecuencia,
al confrontar, entre otras, las sealadas clusulas, habria tenido que declarar que
eran inexequibles, por contravenir disposiciones como la del artculo 28 de la
Constitucin, que prohibe la imprescriptibilidad de las penas, o la del 34, que excluye
como pena la cadena perpetua.
As las cosas, Colombia no habria podido ratificar el Tratado de Roma, ya que ste,
en su artculo 120 manifest que no se admitiran las reservas, es decir, los Estados
deban tomar todo al adherir, o prescindir de todo.
Por tales razones, fue necesaria la expedicin del Acto Legislativo No 2 de 2001,
cuyo articulo 1 dispuso: "El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin
de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma
adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitucin.
La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del
Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr
efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l".
Ahora bien, es fundamento del sistema penal, con independencia de sus caractersticas
especificas, la norma del articulo 5" de la Constitucin, que obliga al Estado a
reconocer, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables
de la persona, luego todos los que se contemplan en la Carta y en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos hacen parte del acervo normativo que
deben aplicar los jueces y fiscales.
En este aspecto, se debe considerar que, al tenor del artculo 94 de la Constitucin,
la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en ella y en los convenios
internacionales vigentes no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Saliendo de la parte dogmtica de la Constitucin, e ingresando en la orgnica, son
vanos los elementos constitucionales de los que disponemos como cimiento o base
del sistema acusatorio hoy en vigor:
- El artculo 116 de la Constitucin, que seala la integracin de la Rama Judicial
del Poder Pblico, fue modificado por el 1 del Acto Legislativo 3 de 2002, que
sigui incluyendo a la Fiscala General de la Nacin dentro de la misma Rama,
y que aadi, como particulares que pueden ser investidos transitoriamente de la
REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 295

funcin de administrar justicia, a los jurados en las causas criminales. Esto ltimo
no fue desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
- El artculo 250 constitucional fue modificado por el 2 del mismo Acto Legislativo,
y en l se fijaron los derroteros primordiales del sistema penal acusatorio, en
el entendido de que el Fiscal General dirige el aparato investigativo del Estado
para el ejercicio de la accin penal y tiene a su cargo el impulso de los procesos
correspondientes.
- Lo primero que se debe resaltar en dicha norma es la obligacin, en cabeza de
la Fiscala General, de adelantar el ejercicio de la accin penal -cuyo titular es
el Estado colombiano- y de realizar la investigacin de los hechos que revistan
las caracteristicas de un delito y que lleguen a su conocimiento.
- No se requiere tener la certidumbre de que en efecto se cometi un delito,
con todas sus caractersticas, pues la actividad de la Fiscala est orientada
precisamente a operar los mecanismos de inicio del proceso penal para que al
final se establezca si en efecto haba delito, y quin o quines fueron responsables
por su comisin, quedando en cabeza de los jueces la imposicin de las penas
correspondientes.
Basta, entonces, que se tenga noticia por la Fiscala sobre la posible ocurrencia
de hechos que puedan constituir un delito, y su obligacin, si los elementos
respectivos ofrecen suficiente mrito, no es otra que la de iniciar la actuacin
procesal respectiva.
Ese conocimiento uh initio sobre lo que puede configurar un hecho punible tiene, en
el mismo precepto constitucional, cuatro posibles vas: denuncia; peticin especial;
querella; actuacin de oficio.
La denuncia, que se constituye en una obligacin de toda persona, inclusive so pena
de sancin penal si es omitida cuando alguien sabe que pudo cometerse un delito,
tiene la especial importancia de otorgar a todos los integrantes de la sociedad -
interesada en la persecucin y castigo del delito- el acceso a la administracin de
justicia (Art. 229 C.P), a la vez que implica una colaboracin de los asociados con
las autoridades'.

' "El acto de denuncia tiene carcter informativo en cuanto se limita a poner en
conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetracin de una conducta
presumiblemente delictuosa, con indicacin de las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que se realiz y de los presuntos autores o partcipes, si fueren conocidos por el
denunciante. No constituye fundamento de la imputacin, ni del grado de participacin,
o de ejecucin del hecho, careciendo, en si misma de valor probatorio" (C-1177, nov.
1712005. M.P. Jaime Crdoba Trivio).
296 ELEMENTOS DE JUICIO

La peticin especial puede provenir de cualquier persona, inclusive interesada en

que se investigue su propia conducta para contrarrestar los efectos que en su honra
y buen nombre puede ocasionar la formulacin de incriminaciones en su contra
a travs de los medios de comunicacin, tambin es posible que tenga origen en
el conocimiento de otra autoridad o institucin, que se dirige a la Fiscala con el
objeto de dejar en sus manos la decisin sobre si se ejerce o no la accin penal.
El Presidente de la Repblica, el Procurador General, las altas corporaciones de
..
iusticia. el Contralor General. el Defensor del Pueblo.. ... en fin. funcionarios
que, a propsito de sus propias funciones, encuentran hechos o circunstancias que
ameritan investigacin penal, tienen la va expedita para provocar la actuacin de
la Fiscala General.
Ya se sabe que, segn las reglas del ordenamiento jurdico, ciertos delitos, para
que ameriten la investigacin, exigen la querella, cuyos linderos son fijados por el
legislado?.

' "La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se
inicie la correspondiente investigacin penal ante la comisin de un ilcito para el cual
el legislador estableci esa condicin. Los delitos que son querellables por razn de lo
dispuesto en el articulo 35 del Cdigo de Procedimiento Penal, admiten desistimiento
(art. 37, dem) y como consecuencia de ste, si corresponde a una manifestacin libre,
expresada antes de que se profiera sentencia de primera o nica instancia, se extingue
la accin penal (art. 38, Ibd.).
El legislador, con acierto, ha reconocido de manera expresa que algunas disposicionesde
naturaleza procesal general efectos sustanciales (D. 270091, art. 10 y L. 60012000, art.
6-2), como ocurre con las disposiciones que regulan los recursos, los trminos, los medios
de defensa, los motivos de detencin preventiva, los presupuestos de procedibilidad y
las causas que dan lugar a la extinsin de la accin penal, enhe otras.
Resultan, pues, innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la
querella.
Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar
la accin penal, o como requisito previo a la adopcin de una decisin, desde luego
que las disposiciones que regulan la institucin en comento tienen alcance de mera
sustanciacin y ritualidad para el juicio.
Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la
ley previ para disponer la terminacin de la accin penal. La querella legitima habilita
la iniciacin, adelantamiento y terminacin de la investigacin penal. Su ausencia est
legalmente prevista como motivo de culminacin de la actuacin cumplida, impidiendo
al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideracin.As porejemplo,
los artculos 327 y 29 del Cdigo de Procedimiento Penal, ordenan dictar resolucin
inhibitoria, preclusin de la accin penal o cesacin de procedimiento, cuando se
establezca que la accin no podainiciarse oproseguirse. Ms an. no es posible proferir
sentencia, si est ausente el presupuesto procesal de la querella.
REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 297

Ahora bien, en todos esos eventos, la Fiscala iniciar los procesos por el ejercicio
de la a c c ~ npenal nicamente cuando, segn su criterio medien suficientes motivos
y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del delito. Lo cual debe
ser manejado por los funcionarios correspondientes con especial cuidado, pues no
obstante abrirse un campo para la apreciacin de tales hechos y circunstancias,
que nicamente a la Fiscala corresponde, ha de precaverse por igual la actitud de
dar curso a procesos penales por intervenciones manifiestamente temerarias -con
grave peligro para el buen nombre de las personas y para la solidez misma de los
procesos-, como la abstencin, consistente en ignorar la presencia de elementos
serios y objetivos acerca de delitos muy posiblemente cometidos, con el efecto -que
es de suponer- de generar impunidad.

Sobre lo primero, preocupa el hecho de que cualquier annimoJ o la declaracin

de un delincuente confeso en busca de beneficios, puedan dar lugar a estropear la

Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisin final que
se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la
declaracin de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposicin de la sancin,
en relacin con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener inclume
el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana). dado que no genera antecedente
penal, o porque habilita la ejecucin de otros actos procesales que producen tales
consecuencias, debe admitirse, que stas superan el mbito procesal, se trasladan con
naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente
los que se generan en el caso de los delitos querellables en relacin con el desistimiento,
la conciliacin o la indemnizacin integral. (C.S.J. Cas. Penal, Sent. Abr. 2412003. Rad.
15820. M.P. Herman Galn Castellanos).
Al respecto. hemos escrito recientemente. bajo el titulo "LOS ANONIMOS": El
ordenamiento jurdico debera prohibir -hoy no lo hace- que las autoridades iniciaran
cualquier actuacin penal o disciplinaria con base en un annimo, primero por la
debilidad que muestra quien no da la cara y prefiere tirar la piedra desde la oscuridad,
y segundo por la desventaja en que se encuentra el incriminado, quien adems de
ser sorprendido est desarmado ante su detractor, y totalniente indefenso, en cuanto
imposibilitado para controvertir las supuestas pniebas en sii contra.
Las dificultades son mayores para un personaje pblico, (.. .). todavezque el annimo se
reproduce en los medios de comunicacin, causando enorme dao (impune) a su honra
y a su buen nombre. y bien se sabe que. esparcida la especie y estimulado el morbo
colectivo. aun la exoneracin posterior o el archivo de las diligencias, o la preclusin.
no son suficientes para restablecer la imagen pblica del afectado. Infortunadamente,
para la masa -recordemos a Ortega- no existe la presuncin de inocencia.
Quien se atreva a denunciar a alguien, mediante annimo, por cualquier delito o falta
disciplinaria, desacredita -al esconderse- su propio dicho. y no debera ser atendido
por las autoridades. Al menos una responsabilidad mnima tendra que exigirse a
quien denuncia. El denunciado debe conocer al denunciante, para contradecirlo, para
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- La nortna constitucional del articulo 250 otorga especial importancia a las

funciones del juez de control de garantias, que tendr a su cargo primordialmente
la verificacin sobre el respeto a los derechos fundamentales de las personas
contra quienes se inicien los procesos penales, no menos que La proteccin de la
comunidad ofendida con el delito y particularmente -lo cual es muy importante-
la preservacin de los derechos de las vctimas.
- Claramente se ha consagrado en la propia ConstituciOn que la regla general -
modificando lo dispuesto inicialmente por la normatividad de 199 1 -consiste en
que sern los jueces nicamente -y no los fiscales- los que en el futuro decidan
acerca de la libertad de las personas. El numeral 1" del artculo 250, reformado
por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, muestra de manera contundente esa
regla general y la excepcin, como muy bien se deduce de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, que no acepta una competenci;~genrica o discrecional,
sino restringida de la Fiscala para ordenar capturas
En efecto, el inciso 3 del numeral I del artculo 250 de la Constitucin, modificado
por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, seala lo siguiente: "La ley podr facultar
a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas;
igualmente, la ley fijar los limites y eventos en que proceda la captura. En estos
casos el juez que cumpla la funcin de control de garantias lo realizar a ms
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes".
- Claro est que el ejercicio de las funciones propias de los fiscales y los jueces
dentro del nuevo sistema tiene por marco y por limite, de manera muy especial,
las garantias del debido proceso, en los trminos en que lo conciben el articulo
29 de la Constitucin y los Tratados Internacionales a los que Colombia est
obligada.
Por lo tanto, las garantias del principio de legalidad; de ser juzgado nicamente
por el juez o tribunal competente; de ser procesado slo con estricta observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio; del principio de favorabilidad;
del derecho de defensa; del derecho a la prueba; de la presuncin de inocencia;
del proceso pblico sin dilaciones injustificadas; del non bis in idem; de la no
reformatio in pejus; de la no auto incriminacin.. .,entre otras, deben ser observadas
de manera estricta.
Es que, si bien es cierto uno de los objetivos perseguidos por quienes elaboraron el
proyecto de Acto Legislativo y de Cdigo de Procedimiento Penal radicaba en otorgar
mayor agilidad a los procesos, para que no sean interminables -con notorio sacrificio
del inters social y de los mismos procesados-, tampoco podemos concebir el nuevo
sistema como un procedimiento eficientista, que nicamente se fije en resultados o
en cifras sobre nmero de condenas, ya que ello significara deshumanizar el proceso
300 ELEMENTOS DE JUICIO

penal, y menos entenderlo como un complejo de normas orientadas a la condena

de seres humanos como objetivo primordial, sin parar mientes en sus libertades,
derechos y garantas?

"La doctrina y la jurispmdencia extranjera han diseado la teora del ncleo o

contenido esencial de los derechos fundamentales como una garanta constitucional
contra su vulneracin. El ncleo esencial de un derecho fundamental puede definirse
como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoriades y a los
particulares.
Mtodos para la determinacin del nucleo esencial.
22. En el proceso de determinacin de lo que constituye el ncleo esencial de un
derecho fundamental, el juzgador dispone de tcnicas jundicas complementarias. Visto
desde la perspectiva de los derechos subjetivos,el contenido esencial de un derecho
fundainental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias
para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales
dejara de adscribirse a ese tipo, desnaturalizndose. Por otra parte, la jurisprudencia
de intereses ha diseado una frmula segn la cual el ncleo esencial del derecho
fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que
los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta
y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticalbe,
lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin". (T-426,
jun. 24/92. M.P. Eduardo Cifuentes MuRoz).
Conferencia dictada en la Academia Colombiana de Abogaca el da 10 de octubre de
2007.