Expte: 251.

151
Fojas: 341

EXPTE. N 251.151 caratulado RODRGUEZ JOS FRANCISCO

C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS
P/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

Mendoza, 12 de abril de 2.017

VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs. 327 y de los que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 10/19 vta. comparece el Dr. Ricardo Fugazzotto en nombre y
representacin del Sr. FRANCISCO JOS ROGRGUEZ en mrito al escrito
ratificatorio que acompaa y promueve demanda contra el Instituto Provincial de
Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza y el Gobierno de la Provincia de
Mendoza a fin de que se los condene solidariamente a abonar a su representado la
suma de $ 886.000 con ms los intereses legales correspondientes a la fecha del
hecho ms multas que se consideren ajustadas a derecho.-
Seala el da 09 de mayo de 2.014, en horario de la tarde, su representado concurri
al Casino de Mendoza ubicado en la calle Belgrano y Barraquero de Godoy Cruz
con motivo de realizar algunas apuestas y probar suerte como otras tantas veces
hizo, ya que el actor es cliente y socio de dicha Sala de Juegos. Que cerca de las 20
hs., cuando se encontraba jugando en una mquina tragamonedas de Carrera de
Caballos, en una de sus jugadas, la pantalla de la mquina le inform un premio
equivalente a una acreditacin por tres millones cuarenta mil cuatrocientos setenta
y seis (3.040.476) crditos de 0,25 centavos cada uno.-
Manifiesta que en ese momento, sin tener verdadera nocin del equi-valente en
pesos de dicha premiacin, nervioso por las luces y sonidos que la mquina produjo
y por la cantidad de apostadores que se acercaron, el Sr. Rodrguez presion la
opcin cobrar y apareci la leyenda Cobro Manual. Que a los pocos minutos
lleg al lugar personal del Casino de Mendoza y de la empresa concesionaria de las
mquinas, quienes le informaron que previamente a efectuar el pago deban
corroborar unas cuestiones tcnicas de la mquina y luego de hacer algunas
observaciones le comunicaron que no podan realizar el pago de dicho premio
porque el artefacto en el que haba jugado haba sufrido una falla.-
Refiere que dicha negativa provoc que el Sr. Rodrguez reaccionara y reclamara,
frente a los dems apostadores presentes, el pago del premio informado por la
pantalla de la tragamonedas, pero pese a su reclamo, el Instituto sostuvo su posicin
y su mandante debi retirarse de la sala de juegos con una enorme incertidumbre y
desazn.-
Agrega que inmediatamente despus de aquel hecho se inhabilit y se puso fuera de
funcionamiento la mquina donde jug el actor y, ms tarde, volvi a ser instalada
quedando nuevamente a disposicin de futuros y eventuales apostadores.-
Luego de plasmar sus conclusiones, se refiere a la legitimacin sus-tancial pasiva
de los accionados, efecta el encuadre legal en el marco de la relacin de consumo
y precisa los daos cuya indemnizacin reclama.-
Ofrece prueba y funda en derecho.-
II.- Que a fs. 106/112 vta. comparece el Dr. Diego D. H. Zacca Lpez por el
ISTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA y contesta
la demanda solicitando su rechazo con expresa imposicin de costas.-
Luego de efectuar la negativa general y especiales de rigor interpone como
defensas de fondo: enriquecimiento sin causa, falta de accin y exceptio non
adimpleti contractus.-
Reconoce que el Sr. Rodrguez ingres a la sala del Casino Central de Mendoza
ubicada en calles San Martn y Brasil de Godoy Cruz, Mendoza el da viernes 09 de
mayo de 2.014 cuando finalizaba la tarde, pero niega que el mismo haya celebrado
un contrato de juego o apuesta con el Instituto de Juegos y Casinos de Mendoza a
travs de una apuesta o jugada realizada en la mquina N 5733 ubicada en dicho
local.-
Afirma que, segn surge de las actuaciones administrativas, lo cierto es que el Sr.
Francisco Rodrguez slo ingres a dicha mquina un billete de $ 50 (sin realizar
con posterioridad a ello ningn tipo de jugada o apuesta, para lo cual luego de
otorgados los crditos y/o fichas virtuales, hay que oprimir el botn pertinente) y
la mquina inmediatamente por un error tcnico le acredit ms de 3.000.000 de
crditos de 0,25 c/u en lugar de acreditarle los 200 crditos correspondientes a la
suma de $ 50 ingresada por el actor a la mquina, nico billete de ese monto
encontrado dentro del stacker segn consta en el expediente administrativo.-
Reitera que la errnea acreditacin de la mquina de tan cuantiosa cantidad de
crditos fue por una falla tcnica y no por una apuesta o jugada realizada por el Sr.
Rodrguez.-
Explica que segn los informes existentes en los expedientes administrativos no
haba registro de jugadas que pudieran justificar el monto reclamado, aclarando que
al momento de cobrar la mquina se sale de servicio.-
Aade que el actor, con gran astucia y sin jugar o apostar, es decir, sin oprimir el
botn de apuesta de la mquina, percatado de la situacin anmala que le
informaba la mquina 5733, intent sacar provecho de la misma y puls
directamente el botn de cobro para que el personal del Casino se constituyera en
el lugar y le pagara los ms de 3.000.000 de crditos que la misma le haba
acreditado por error antes de jugar, haciendo toda una puesta en escena y
escndalo.-
Luego aclara que cuando una persona se sienta frente a una mquina tragamonedas
y coloca en la misma un billete, la mquina, previo a todo, lo traga cual depsito
en un cajero automtico de banco y luego de ello la misma procede por sistema a
acreditar por pantalla los crditos que tiene para comenzar a jugar, es decir a
comezar a apostar, pudiendo utilizarlos oprimiendo la tecla de apostar hasta
agotarlos o bien hasta ganar eventualmente los premios que da la mquina tambin
en crditos, los cuales se pueden cobrar o utilizar para seguir apostando.-
Compara lo ocurrido en el caso de autos con el supuesto de una per-sona que
concurre en forma personal a la Caja de un Casino a comprar con un billete de $50
fichas de 0,25 c/u para ir a jugar a las mquinas y el empleado/cajero que lo
atiende, por un error, en lugar de darle las correspondientes 200 fichas, le entrega
equivocadamente una bolsa con ms de 3.000.000 de fichas equivalentes a $
760.000y que advertido el error por parte de la persona beneficiada, la misma le
pide luego que las cambie por dinero en efectivo.-
Dice que la relacin contractual de juego y/o apuesta con su representada nunca
existi como tal, ni incumplimiento de contrato y por ende obligacin alguna.-
Infiere que el actor, perfecto conocedor del sistema de apuestas en las mquinas
tragamonedas y de su funcionamiento, pretende ahora, tras una fortuita e
involuntaria falla tcnica, cobrar un abultadsimo monto dinerario que constituira,
al menos, un tpico caso de enriquecimiento sin causa.-
Con respecto a la exceptio non adimpleti contractus expone que el Instituto
Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza no tiene obligacin alguna de pago
para con el actor ya que de entenderse que existi el comienzo de un contrato de
apuesta o de juego, el accionante debi demostrar haber cumplido primero con la
principal obligacin a su cargo: la de apostar o realizar una jugada en la mquina
5733.-
Suma a lo expuesto que si el actor no jug o realiz dicha apuesta en la mquina,
carece de accin para demandar.-
Rechaza las sumas indemnizatorias y/o multas solicitadas. Ofrece pruebas y funda
en derecho.-
III.- Que mediante resolucin de fs. 118 y vta. se rechaza el pedido de integracin
de Litis peticionado por el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza el
que fuera confirmado por la Segunda Cmara de Apelaciones.-
IV.- Que a fs. 143/146 vta. comparece el Dr. Eliseo Joaqun Vidart por FISCALA
DE ESTADO, contesta demanda y solicita se ordene la denuncia de litis a la firma
Mendoza Central Entretenimientos S.A., la cual es admitida segn lo resuelto a fs.
148/149.-
V.- Que a fs. 213/217 se presenta el Dr. Martn Armentano en repre-sentacin de
MENDOZA CENTRAL ENTRETENIMIENTO S.A. a fin de coadyuvar en la
defensa del inters del demandado ante la eventual afectacin de un inters propio
en una hipottica y futura accin de regreso.-
Efecta la negativa general y particulares de rigor y expone que la explotacin y
administracin del Casino de Mendoza est exclusivamente a cargo del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos, ente autrquico y descentralizado del Estado
Provincial, creado por ley 6.362 y su representada es concesionaria del contrato
suscripto entre la adjudicataria de licitacin pblica y el licitante, en virtud del cual
Mendoza Central Entretenimientos S.A. tiene la obligacin de proveer en alquiler
las mquinas de juego y su servicio tcnico.-
Seala que el da 09 de mayo de 2.014, aproximadamente a las 19:30 hs., un cliente
del Casino solicita la presencia del asistente de sala porque tena la mquina
bloqueada por un pago manual (el cual consiste en que el cliente debe percibir el
dinero en la caja luego de un procedimiento efectuado ante el comercializador de
sala) y al acercarse al lugar, la asistente Johana Sosa advierte que la mquina
exhiba en su monitor la cantidad de 3.040.476 crditos, equivalentes a $
760.119,06, y pide entonces la intervencin del comercializador Pablo Sosa..-
Afirma que el Sr. Francisco Rodrguez era quien ocupaba la mquina de carreras de
caballos.-
Destaca que el Sr. Rodrguez haba introducido en la mquina un bi-llete de $ 50 y
la misma debi acreditarle slo 200 crditos en lugar de ms de tres millones y que
el actor nunca jug en la mquina, nunca efectu apuesta alguna y nunca intervino
el azar ni lea de ningn tipo en esta situacin.-
Manifiesta que ante la anormalidad de la situacin el comercializador da
intervencin al tcnico de turno, Andrs Bustos y al supervisor de sala, Leonardo
Videla, quienes con la presencia de la Fiscalizadora Flavia Satler proceden a:
1)verificar los contadores de la mquina, que arrojan como resultado que los de
entrada, de salida, partidas, ticket in, ticket out, ticket in promo y ticket out promo
no se incrementaron; 2) determinar que el nico billete contenido en el stacker del
aceptador de billetes de la mquina era un billete de $ 50; 3) determinar que en los
eventos registrados en la base de datos del sistema on line figura un billete aceptado
de $ 50 a las 19:32:18 y 10 segundos ms tarde un pago manual por $ 760.119,06,
monto que es imposible conseguir en ese tiempo, ya que el tiempo de partida en
ste juego es mayor de 10 segundos y por la tabla de pagos que presenta es
imposible en una partida conseguir dicho premio; 4) determinar que el historial del
satlite registra que la partida no fue realizada y que no haba crditos antes de la
misma.-
Finaliza diciendo que el tcnico y el supervisor de sala concluyen que haba
existido un error en la acreditacin otorgada por la mquina a cambio de los $ 50
que ingres el cliente y que ste no haba jugado, sino que haba ingresado los $ 50
y que al advertir la suma acreditada intent cobrar, pero la mquina se bloque para
que se efectuara el pago en forma manual, dado el alto monto acreditado. Que
emitidas las conclusiones, la mquina fue retirada de la sala y permanece en
custodia, sin haber sido manipulada para alterar en nada sus contadores.-
Luego se refiere al derecho aplicable al caso y ofrece prueba.-
VI.- Que a fs. 220/222 se presenta el Dr. Nelson Edgardo Elaskar por el
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y contesta la demanda
solicitando su rechazo con costas.-
Interpone la falta de legitimacin pasiva. Destaca que el rgano legal al que le
compete la totalidad de los juegos de azar, sorteos, rifas, tmbolas, apuestas,
combinaciones aleatorias y en general todas aquella actividades en la que estn en
juego cantidades de dinero u objetos, econmicamente evaluables sobre los
resultados y que permitan su transferencia entre los participantes, con
independencia de que predominen entre ellos el grado de habilidad, destreza o
maestra de los jugadores o sena de exclusiva y primordialmente de surte, azar, y
tanto como si se desarrollan mediante la utilizacin de mquinas automticas, como
si se llevan a cabo a travs de la realizacin de actividades humanas, ya sea que se
generen en el mbito de la actividad pblica o privada en la Provincia , es al
Instituto Provincial de Juegos y Casinos, ente descentralizado y autrquico con
plena capacidad jurdica para actuar en los mbitos del derecho pblico y privado.-
Luego niega que la Provincia de Mendoza deba responder por cual-quier carcter,
la cual slo se limita a las emisiones de billetes, certificados y/o ttulos de lotera y
que en caso de considerar que existe responsabilidad, la misma ser de carcter
subsidiario.-
VII.- Que a fs. 233/234 el Dr. Fugazzotto por el actor contesta los traslados
conferidos conforme los argumentos que doy por reproducidos en mrito a la
brevedad.-
VIII.- Que a fs. 240/241 se resuelve la admisin y sustanciacin de las pruebas
ofrecidas por las partes.-
IX.- Que a fs. 297 se ponen los autos en la oficina para alegar, por el trmino de ley
y a fs. 327 queda la causa en estado de dictar sentencia.-
CONSIDERANDO:
I.- Previo a ingresar en el estudio del caso trado a resolucin debo efectuar unas
cortas consideraciones con respecto al rgimen normativo aplicable, habidas
cuentas que a partir del 01 de agosto del 2.015 ha entrado en vigencia el Nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.-
El art. 7 dispone en cuanto a la Eficacia temporal que A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
pblico, excepto disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con
excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de
consumo.-
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica
inmediatamente despus de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tena el CC
argentino.-
Entonces la nueva ley se aplica a: 1) las relaciones y situaciones jur-dicas que se
constituyan en el futuro; 2) las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en
cuanto no estn agotadas; 3) las consecuencias que no hayan operado todava.-
Es decir, la ley toma a la relacin ya constituida en el estado en que se encontraba al
tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su
desarrollo an no cumplidos (Kemelmajer de Carlucci, Ada, La aplicacin del
Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas existentes,
Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, pg. 29).-
Los cumplidos, en cambio, estn regidos por la ley vigente al tiempo en que se
desarrollaron y ello as por cuanto las consecuencias producidas estn consu-madas,
no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues
respecto de ellas existe el llamado consumo jurdico. (Infojus Cdigo Civil y
Comer-cial de la Nacin, pg. 26).-
Como consecuencia de ello, la ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue teniendo
eficacia para una relacin determinada, de modo que se aplica a hechos que se
produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya est en
vigor.-
Aplicando lo dicho al caso de autos, tanto la gnesis como el desarrollo de la
relacin contractual y asimismo la consumacin de los efectos invo-cados por la
actora, se encuentran agotados, las consecuencias producidas estn consumadas
durante la vigencia del Cdigo Civil Argentino, razn por la cual no se encuentran
afectadas por las nuevas leyes, resultando de aplicacin la ley que gobierna esta
relacin existente, es decir la normativa del Cdigo Civil Argentino de Vlez.-
Ahora bien, a los efectos de la cuantificacin de la pretensin indemnizatoria de los
rubros reclamados, si correspondiere, si resulta de aplicacin el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.-
Tambin con respecto a los intereses que corresponda entiendo que estos ltimos
son una consecuencia a la cual debe aplicarse de manera inmediata el nuevo Cdigo
Civil y Comercial, respecto de los que se generen desde su entrada en vigencia.-
II.- Derecho Aplicable:
En trminos generales, la relacin jurdica que uni a las partes en-cuentra su fuente
en un contrato de juego o apuesta, los que se encuentran regulados en los arts. 2.052
(El contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego
se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado) y
2.053 (La apuesta suceder, cuando dos personas que son de una opinin contraria
sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinin resulte fundada,
recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado)
respectivamente del Cdigo Civil, que tambin regul la suerte en el art. 2054 al
plasmar que La suerte se juzgar por las disposiciones de este ttulo, si a ella se
recurre como apuesta o como juego.-
Cabe destacar que ms all de la dificultad en la que se han encontrado los juristas
para precisarlos en el derecho, hallndose adems, segn algunos doctrinarios en
una relacin de gnero a especie (Marcelo U. Salerno Contratos Civiles y
Comerciales, pg. 570, Ed. De la Universidad Catlica Argentina), lo cierto es que
se trata de una disputa estril, ya que el rgimen legal aplicable a ambos contratos
es idntico y slo merecen ser considerados como conceptos distintos, los que se
hallen enlazados a efectos diferentes. Por esta razn y uniendo ambos contratos en
una definicin se estableci que hay apuesta o juego cuando cada una de las partes
promete a la otra una prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no
le son favorables. (Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil Contratos
Actualizado por Alejandro Borda, Tomo II, pg. 606, La Ley, 9na. Edicin).-
De la misma es posible extraer sus caracteres, a saber: a) consensual (no obstante
que se necesita algo ms que la mera consensualidad y aqu se erigen los elementos
reales de estos contratos: la contraprestacin convenida como apuesta de las partes
sea en dinero y/o especie y el propio juego siendo de azar o deportivo, respecto del
cual las partes efectan sus pronsticos confiando en acertar en el resultado); b)
bilateral; c) oneroso; d) no formal y e) aleatorio. Esta ltima caracterstica se asienta
en que la ventaja que las partes obtienen no es apreciable al momento de su
formacin, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al que los
contratantes han querido subordinar sus probabilidades de ganar o perder y se
encuentra prevista en el art. 2.051 del C.C..-
Ahora bien, teniendo en cuenta que la distincin fundamental entre el contrato de
juego y el contrato de apuesta es la participacin del sujeto (la que no existe en el
segundo supuesto, donde el sujeto permanece ajeno al acontecimiento que decide el
resultado azaroso, no participa activamente del mismo, aguarda expectante su
resultado), puede determinarse que en el caso concreto estamos frente a un contrato
de apuesta.-
Corresponde al Derecho la regulacin del juego y el Cdigo Civil ar-gentino acept
una clasificacin que distingue entre juegos y apuestas protegidos o tutelados (en
los que se reconoce al ganador accin para el cobro de lo ganado), permitidos o
tolerados (en los que no se otorga accin para el cobro pero s se concede la
excepcin que obsta a la repeticin de lo pagado espontneamente) y prohibidos
(en los que no se otorga accin para el cobro ni se otorga una excepcin para
impedir la repeticin de lo pagado). Cabe precisar que este sistema subsiste en el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, aunque el contenido de cada categora ha
cambiado.-
Merecen una consideracin especial las deudas nacidas en juegos de azar
organizados por el Estado o por concesionarios de una autorizacin estatal. No cabe
duda que en este caso las partes tienen accin recproca para el cobro de sus
crditos, pues sera escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se
benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio
(Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil Contratos Actualizado por
Alejandro Borda, Tomo II, pg. 610/611, La Ley, 9na. Edicin), ello en virtud de
que estos contratos particulares de apuesta se encuentran sometidos a las
regulaciones que dictan las autoridades administrativas (art. 2069 C.C.).-
En nuestra provincia principalmente la Ley N 6.362, que cre al Instituto
Provincial de Juegos y Casinos, reglament el juego. Resultando oportuno decir
que participo de la opinin que sostiene que los reglamentos dictados por las
autoridades administrativas competentes, en virtud del poder de polica y por la
delegacin contenida en esta norma, constituyen un cuerpo normativo que integra
el ordenamiento jurdico con igual eficacia obligatoria que las leyes emanadas del
Congreso (Sala Segunda de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de
Rosario - L. L. 120-504) y tambin es preciso aclarar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha declarado que la reglamentacin de los juegos de azar
monopolizados por el Estado, impuesta por lo general mediante contratos de
adhesin, no resulta, pese a su severidad, irrazonable o inicua, y encuentra
fundamento en las peculiares condiciones de la actividad (CSJN Guzmn Oscar
S. c/ Lotera Nacional y Casinos y ot. 1999- y Fallos: 292:190;296:300;
301:130).-
Al mismo es aplicable la Ley de Defensa de Consumidor, ya que se entabla una
relacin entre un proveedor de un servicio y un consumidor como desti-natario
final (art. 1 de la Ley 24.240) toda vez que los usuarios o consumidores con-tratan a
ttulo oneroso -compran las fichas o adquieren crditos- el uso de una mquina -
tragamonedas -que les brindar la posibilidad de obtener ganancias. Por consi-
guiente, el oferente del juego se obliga a que dicho uso se haga en condiciones nor-
males (Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires - sentencia en el Expte. N 112.796,
en
los autos: "Palacios, Betty Melba c/ Argentone S.A. y ot. s/ Daos y Perjuicios").-
No cabe duda, a mi juicio, que desde el momento en que el actor in-
gres al local del Instituto de Juegos y Casinos demandado y comenz a participar
de los juegos de azar ofrecidos (mquinas "tragamonedas"), se entabl entre los
mismos una relacin contractual. Hubo una oferta consistente en poner a
disposicin de quien ingresara al establecimiento la participacin en juegos de azar
a cambio del lea de ganar sumas de dinero, y una aceptacin de la misma por
parte de la actora, reunindose, por consiguiente, todos los elementos de los
contratos (arts. 1137, 1138, 1139, 1144, 1145, 1146, 1173, 1197 y cctes. C.C.;
C.N.Civ., Sala L, "Fernndez c. Easy Cencosud S.A.", 6/03/08, L.L. 2008-D, 58).-
Este rgimen normativo es muy importante dado que lo primero que
est debatido en autos es si est probado que el actor obtuvo el premio que motiva
su demanda, y en pocos casos como este se pone tan evidencia la razn de ser del
art. 53 de la LDC que prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos
los ele-mentos de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas del
bien o servicio, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la
cuestin debatida en el juicio.-
III.- Legitimacin pasiva del Estado Provincial:
La legitimacin es aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para
contradecir (legitimacin pasiva), respecto de la materia sobre la cual versa el
proceso ( Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil T-I, Pag121.En
igual sentido puede verse tambin : Palacio, L. Derecho Procesal Civil Abeledo
Perrot. Bs. As., T. VI- Pg. 132; Alsina, Hugo. Tratado Terico Prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial .T-I,Pag 388 ), es decir que el problema de la
legitimacin activa y pasiva versa sobre la determinacin de a favor de quin y
contra quien se da respectiva-mente la accin.-
En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestin de identi-dad lgica entre
la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurdico, y la persona contra
quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitndolo como titular efectivo o
contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426).-
La carencia de legitimacin sustancial se configura por ende, cuando una de las
partes no es titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin,
con prescindencia de que esta tenga o no fundamento (CS,7/11/89-Ruiz Mirtha E.
ot c/ Provincia de Bs As JA 1991-I-102).-
En el caso el Estado Provincial en un primer momento sostiene que el actor lo
demanda por ser responsable directo del incumplimiento en razn de haber
agregado en lapicera y sin salvar el trmino en subsidio en el punto III del escrito
inicial, aunque luego reconoce que en el punto V.II el reclamo se efecta en forma
subsidiaria.-
Efectuando una atenta lectura de la pretensin esgrimida, no existe posibilidad de
duda con respecto a que el Sr. Rodrguez demanda a la Provincia de Mendoza en
forma subsidiaria, incluso, a fin de fundar su reclamo, analiza la legitima-cin de la
misma en un acpite separado (V.II del escrito de demanda) y cita jurispru-dencia
de esta provincia, en la que se plasma el criterio al que adhiero, en virtud del cual el
Estado es responsable indirecto y responder slo en caso de que las entidades
descentralizadas no puedan afrontar patrimonialmente sus obligaciones
(insolvencia, liquidacin).-
Efectivamente, en los autos n 998.877/30.709 caratulados: Martn, Oscar
c/Emilio Fares e Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/Ord. la Excma.
Cmara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario
concluy que La garanta asumida por la Provincia de Mendoza en el artculo 43
de la ley 6362, si bien se extiende a toda responsabilidad contractual del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos como consecuencia de su intervencin en los
contratos de apuestas de juegos autorizados, tiene el carcter de una fianza simple
porque, caso contrario, la solidaridad debi expresamente determinarse conforme lo
dispuesto por los artculos 2003 y 2004 del C.C. A este fundamento de derecho
privado se agrega que, en base a las normas de derecho pblico, la responsabilidad
del Estado por los actos y hechos de sus entidades descentralizadas, es subsidiaria.
(Sentencia de fecha 15/09/2006 - LS113-205).-
Como consecuencia de lo expuesto la defensa es rechazada.-
IV.- La exceptio non adimpleti contractus: el Instituto Provincial de Juegos y
Casinos invoca esta excepcin dilatoria de cumplimiento alegando que si se
entendiera que hubo un comienzo de contrato de apuesta o juego, el actor debi
demostrar que cumpli con la principal obligacin a su cargo: la de apostar o
realizar una jugada en la mquina.-
Cabe recordar que el contrato con prestaciones recprocas se caracte-riza por el
hecho de que cada una de las partes est obligada a una prestacin (presta-cin-
contraprestacin). El contrato engendra obligaciones contrapuestas pero entre
ambas se establece un nexo lgico que se llama reciprocidad y consiste en su
interdependencia por lo que cada parte no est obligada a su propia prestacin, sin
que sea debida la prestacin de la otra; una prestacin es el presupuesto
indeclinable de la otra" (Messineo, "Doctrina general del contrato", cit., t. I, p.
410).-
En dicho contexto y con los fundamentos que en el captulo posterior desarrollar,
me encuentro persuadida no slo de que el actor introdujo la suma de $ 50 a fin de
que las mismas se convirtieran en crditos para poder jugar, sino que efectivamente
el mismo jug en la mquina de carreras de caballos por un lapso no menor de
cuarenta o cincuenta minutos, segn lo afirman los testigos Ghilardi y Diaz.-
Adems merece destacarse que segn los informes y constancias obrantes en la
causa venida AEV claramente surge que el Casino no cuenta con cmaras de video
en el sector donde se encontraba jugando el actor, lo cual claramente le ha jugado
en contra a la parte demandada, no slo porque su instalacin y funcionamiento
resultaran de gran utilidad como prueba en las causas judiciales sino tambin en lo
que refiere a la solucin de problemas que se susciten en la sala, como bien lo
expone el Sr. Sosa, ya que se encuentran muy desprotegidos y las resoluciones de
sala deben tomarlas a criterio del encargado.-
En virtud de lo expuesto considero que no se configura, en el caso, la defensa
peticionada por la demandada en tanto el Sr. Rodrguez efectivamente cumpli con
la obligacin principal a su cargo.-
Por lo expuesto la defensa es rechazada.-
V.- Dicho esto, corresponde establecer que no se encuentra controvertido, por haber
sido reconocido por la parte demandada, que el da 09 de mayo de 2.014 el Sr. Jos
Francisco Rodrguez concurri al Casino de la Provincia de Mendoza, que estuvo
en la mquina N 5733 de carrera de caballos y que la misma acredit 3.040.476
crditos de $ 0,25 cada uno.-
Por otro lado, es materia de discusin si el actor jug efectivamente en la mquina
de carreras de caballos efectuando la correspondiente apuesta y gan el premio, si
se produjo un error en la mquina al otorgar los crditos de acuerdo a la suma de
dinero ingresada en la mquina, si el actor se aprovecho de dicho error y puls el
botn cobrar y si la mquina otorga un premio de las caractersticas del pretendido.-
Se abre la investigacin administrativa del hecho producido el 09 de mayo de 2.014
con la elevacin al Gerente de Juegos y Casinos, Sr. Jos Luis Sgroy, del informe
efectuado por el encargado de Sala, Sr. Pablo Sosa, al subgerente de Jue-gos
Electrnicos, Sr. Fabricio Teruel.-
En dicho informe, de fecha 09/05/2014 (es decir del mismo da del suceso) el Sr.
Sosa afirma que un cliente ingres en la mquina 5733 la suma de $ 50 la cual le
acredita por error 3.040.476 crditos de 0,25 centavos, es decir la suma de $
760.119, siendo que lo correcto hubiese sido la acreditacin de 200 crditos.-
Tambin asevera que el cliente, al darse cuenta de la situacin, de-cide apretar el
botn de cobro y que al tratarse de semejante suma de dinero es nece-saria la
presencia de personal de MCE para que baje el pago y que es el Sr. Leonardo
Videla, encargado de MCE, quien lo pone al tanto de la situacin y se dirigieron a
la mquina donde se encontraba el cliente para darle una explicacin y ver cul
pudo haber sido el error.-
Ahora bien, el Sr. Sosa, al declarar en la causa, manifest que un Slot, que son los
chicos que atienden las mquinas, le informa que haba un problema en esa
mquina, que va al lugar para ver qu haba ocurrido y se encuentra con un cartel
de pago manual, que sto sucede cuando alguien, aparentemente gana, o gana. Que
no se especificaba el monto, pero s la cantidad de crditos, segn el cual se
acreditaba un monto exagerado y que debido a eso tiene que hacer los controles de
la figura que jug y cunto haba apostado el cliente para saber qu combinacin
haba pagado. Que despus hace otras verificaciones y comprueba, que en el
Stacker, que es donde ingresan los billetes, solo haba un billete de $ 50, que le
pareci muy exagerado que haciendo una apuesta de ese monto, al caballo que mas
hubiese pagado, era imposible esa suma de crditos. Tambin declar que
acudieron tcnicos de la empresa Mendoza Central Entretenimientos S.A. a
verificar la maquina, los que dijeron que se trataba de un error, porque no se
registraban jugadas realizadas, solo haba acreditado un billete de $ 50 en el Stacker
y no se haba realizado ninguna jugada. Luego refiere que el de jefe de sala (su
funcin) est a cargo de toda la sala de tragamonedas, que atiende las necesidades
de cada cliente, pero no se encarga de revisar las mquinas, para eso estn los
tcnicos. Tambin expone que, en teora, a todas las mquinas les hacen
mantenimiento antes de la apertura del casino y que el mismo est a cargo del
sector de fiscalizacin y si surge que alguna esta averiada se le coloca un cartel
que informa que se encuentra fuera de funcionamiento o se apaga la misma y
agrega que todas las mquinas tienen una leyenda, que dice que el mal
funcionamiento anula la jugada, y que, en teora, si hay alguna mquina que no est
en condiciones, no se debera de encender (fs. 261/262).-
En virtud de lo expuesto me encuentro en condiciones de tener por cierto que el Sr.
Sosa, Jefe de Sala, no estaba presente en el momento y lugar en el que se produce
el hecho investigado, que le informan que algo haba sucedido con la mquina
5733 y que cuando arriba al lugar en el cual se encontraba la misma, divis un
cartel de pago manual y que sto sucede cuando alguien gana. No manifiesta que en
la pantalla de la mquina figurara un cartel indicando algn error y adems
manifiesta que l no se encarga de revisar las mquinas.-
Consecuente con lo expuesto surgen las declaraciones de los testigos Julio Federico
Ghilardi y Claudio Ariel Daz (fs. 252/253 vta. y 254/255). Ambos ma-nifiestan que
el Sr. Rodrguez se puso a jugar en la mquina rato despus de las 5 5:50 de la
tarde y que luego de aproximadamente cuarenta cincuenta minutos sali un
premio que el Sr. Daz califica de grande. Los dos afirman que se acerc una
empleada del casino y que la misma sac una foto y llam al Jefe de Sala el cual
ex-pres que el premio no era ese y que luego de que una persona (el Sr. Daz -ver
su declaracin-) quisiera sacar una foto a la mquina, el Sr. Ghilardi expone que
desen-chufaron la mquina y los sacaron del lugar. Agregan ambos testigos
coinciden que la mquina no tena ningn cartel o leyenda que indicara que estaba
rota.-
Ambos deponentes son contundentes al afirmar que el Sr. Rodrguez jug en la
mquina, adems, el Sr. Ghilardi se encontraba a su lado.-
A su turno el Sr. Mauricio David Renna, Jefe de divisin tcnica de la gerencia de
fiscalizacin, a fs. 265/267, declar que tom conocimiento del pro-blema con la
mquina un tiempo despus, varios das despus (junio de 2.014) y reconoce como
propia la firma y contenido de la documentacin obrante a fs. 12 y 20 del
expediente administrativo N 3768 D 2014. Refiri que los tcnicos que
fiscalizaron la mquina 5733 llegaron a la conclusin de que hubo un error, lo que a
su entender fue un error de acreditacin de crditos en la misma. Al responder la
dcimo segunda repregunta manifest que todas las maquinas estn comunicadas a
un sistema online, que pueden averiguar qu sucedi con la mquina, qu billetes
entraron, en qu momento. Que ese sistema no es el mismo de la mquina, que las
mquinas se comunican a un sistema online, la que tiene el error es la maquina que
lo comunica al sistema y que por lo que pudo ver en el sistema a fs. 24, esa
mquina a las 19:32:18 segundos, el da 9 de mayo, acepta un billete de
denominacin de 50 pesos, once segundos despus, la mquina informa un pago
manual de 3047988 crditos, en el cual no se realiza ninguna jugada y en el cual la
maquina necesitaba por lo menos 30 segundos para realizarla. Dice que la mquina
no fall en cuanto a los contadores porque la mquina tiene unos contadores y el
sistema online tiene los mismos con-tadores, si hay un error en la mquina se ve en
el sistema, si hay un error en la mquina lo tiene en el sistema tambin. Que a fs. 14
est el coing in (ficha de entrada) de la mquina, coing out (ficha de salida), que es
lo mismo que refleja el sistema a fs. 24, donde dice games placed (cantidad de
partidas), ya fs. 24 el sistema me muestra que no se realizaron jugadas desde que
ingresa el billete en adelante.-
Ahora bien, verifico que, segn consta a fs. 11 y 10 del expediente administrativo,
los das 02 y 03 de mayo de 2.014 la mquina 5733 registra fallas de
comunicacin, resaltndose con letras maysculas que el da 03 de mayo la misma
tena los contadores en cero y a fs. 52 del expediente administrativo se reconoce un
problema en la comunicacin entre el sistema y la mquina. Es decir que la
mquina ya vena fallando e infiero, nada ms y nada menos, que los errores
verificados seran con respecto a la comunicacin de la mquina con el sistema, con
lo cual si se hubiera producido un error en la mquina, debido a la falla de
comunicacin, podra no haberse registrado el movimiento de los contadores?,
podra, acaso, no haberse registrado la jugada?. La respuesta a dicha pregunta se
erige como una duda insalvable dada la ausencia de prueba tendiente a acreditar lo
contrario.-
Sumado a ello, el Sr. Sosa expresamente hace saber al Subgerente de Juegos
Electrnicos que permanentemente tenemos inconvenientes con las mquinas de
caballo y las ruletas electrnicas, se viven colgando y tenemos que entrar muchas
veces en discusin con los clientes por ese motivo.-
En el informe pericial efectuado por el ingeniero electrnico Sr. Ma-nuel Vctor
Prez, a fs. 284, el experto expone que luego de cambiar la fuente de alimentacin
de la mquina, al encenderla, la misma funcion sin problema alguno, como si
estuviera en continuo funcionamiento. Sin embargo dictamina que no puede
determinar con veracidad si la mquina estaba daada en el momento del suceso o
si estaba funcionando en forma normal, de acuerdo a las memorias que existen en el
sistema del software y de la propia mquina. Que sac fotos desde el origen del
Soft de la mquina, el cual si estuviese averiado o bloqueado no permitira detallar
ninguna funcin desde la puesta en marcha de la mquina, deducindose las
siguientes posibilidades: a) la mquina ha sido reseteada, b) la mquina no es la
misma. Agrega que si fuera la mquina del fallo se observara la fecha de avera y
el de la puesta en marcha. Que slo figura la fecha de la puesta en marcha y no el
de la avera de aquel momento y que de acuerdo con las fotografas tomadas en el
momento de la pericia no hay correspondencia con las copias presentadas a fs. 117
y 118 del expediente administrativo (entiendo que quiso consignar 17 y 18).
Observa que las ventanas de apertura han variado en su estructura de lectura, es
decir que en el touch de la mquina se presenta en forma distinta una de otras,
verificando que no son iguales los touch de inicio; que en el margen superior de la
pantalla figura una fecha (01/02/2006) que no condice con el bloqueo o problema
tcnico de la mquina y buscando en el men no figura la fecha del desperfecto.-
Finalmente expone que solicit el certificado de homologacin, a lo cual no tuvo
respuesta y que dicho certificado tendra todos los datos genuinos que posee la
mquina y ante su ausencia no puede determinar, de ninguna forma, su origen
verdadero.-
La pericia fue impugnada por la Provincia de Mendoza, re-servndose sus
fundamentos para la etapa de alegatos. Como ya lo tengo dicho, considero que tal
proceder no cumple con las exigencias previstas en el art. 193 del C.P.C., ya que, tal
como lo ha resuelto la Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributario, sentencia del 14/08/2012, en autos N 33.828/130.450,
caratulados ALBORNOZ, SUSANA IRENE C/MERCADO, OSCAR ANTONIO
P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO), Si la demandante estim poco
satisfactorias algunas consideraciones expuestas por el perito o si juzg no
suficientemente explicitadas diversas conclusiones, debi requerir las aclaraciones
del caso (Art. 193, C.P.C.), y no limitarse, como lo hizo, a plantear supuestas
deficiencias recin en su alegato y en este grado de la "iurisdictio" (Confr. fallo del
22/05/1998 - Ex-pte. 23.280 Reinoso Patricio c/Clnica Santa Cruz p/Ordinario.
L.S. 147:075), a lo que debo agregar que, en el caso concreto, tampoco se
cuestionan las conclusiones a las que arriba el perito ingeniero electrnico en los
alegatos presentados por la citada en garanta.-
Con respecto a la impugnacin deducida por el Instituto Provincial de Juegos y
Casinos, la misma no deja de ser una manifestacin de disentimiento con respecto
a las conclusiones a las que el perito arriba, sin aportar elementos objetivos que la
sustente y basada solamente en las afirmaciones del Sr. Bassani en su calidad de
Gerente de Fiscalizacin del Instituto de Juegos y Casinos. Segn el mismo la
mquina se encuentra fuera de servicio desde que ocurri el hecho, aislada y en el
mismo sector y la mquina no ha sido reseteada, pero no existe prueba alguna que
sostenga sus dichos.-
El perito coincide en que la mquina se encontraba apartada y fuera de servicio.
Sabemos, sin embargo, por los dichos del Sr. Renna que la mquina no se
encontraba precintada pero s resguardada fuera de servicio en el primer piso y que
el control de la mquina en el mes de junio del 2014 no se realiz ante algn
escribano publico.-
En cuanto a la falta de compulsa de los expedientes administrativos, disiento con la
parte demandada ya que existe una evidente comparacin entre las fotografas que
el Ing. Prez sac al men de la mquina peritada con las obrantes a fs. 17 y 18 de
las actuaciones administrativas N 03768.-
El perito expres, adems, que su objetivo es detectar tcnicamente lo indicado y
afirma que el sistema presentado en la fotografa de fs. 118 (lase 18) no se condice
con el peritado. Lo cual es as y as se expone al efectuar el ofrecimiento de la
prueba (fs. 19 vta.). De nada valdra que la pericia se efectuara sobre la base de un
anlisis de los elementos, informes y conclusiones incorporados en el expediente
administrativo, realizados por el Instituto sin el contralor del presunto afectado.-
Con respecto al certificado de homologacin de la mquina la demandada
argumenta que el mismo no fue solicitado formalmente. El experto al contestar la
vista conferida expuso que fue solicitado a las personas que lo recibieron y
acompaaron a efectuar el peritaje y que su respuesta fue negativa. Ms all de que
entiendo que la parte demandada deba poner a disposicin del experto aquellos
elementos que fueran conducentes a fin de efectuar la pericia y a tal efecto, por
supuesto, poda solicitarle que la misma se hiciera una vez que el certificado se
encontrara a su disposicin, ntese que el Instituto de Juegos y Casinos ni siquiera
lo acompa al momento de efectuar la observacin de la pericia, lo cual habra
sido lo adecuado, a fin de que el experto se expidiera sobre ello al contestar el
traslado correspondiente.-
Entiendo, por otra parte, que el certificado obrante a fs. 37/51 expedido por el
Laboratorio de Certificacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per en el
ao 2.005, no se refiere al correspondiente certificado de la mquina a peritar, sino
respecto de las mquinas tragamonedas evaluadas en esa ocasin, no surgiendo que
se encontrara incluida la que nos involucra.-
En definitiva, cabe recordar que si bien el juez es soberano en la apreciacin de los
hechos dentro de los que se encuentran los dictmenes periciales ya que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el Juez que entiende en la causa, lo
cierto es que las mismas importan la necesidad de una apreciacin cientfica
especfica, que es campo de actuacin del experto y ajena a los conocimientos del
judicante. Por ello, para apartarse de su dictamen, es indispensable acercar al pleito
elementos de juicio suficientes que permitan concluir de una manera fehaciente,
respecto del error o inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conoci-
mientos cientficos. Lo cual no ha sucedido y en virtud de ello no encuentro razn
alguna para apartarme del dictamen pericial.-
En virtud de la correcta valoracin de las pruebas rendidas me en-cuentro en
condiciones de aseverar que la mquina peritada no tena la informacin tcnica
sobre la cual los demandados basan su defensa. Sea por que la misma se ha
reseteado, sea porque es otra, lo cierto es que el experto efectivamente verific
tcnicamente que el sistema de la mquina sometida a examen no coincida con
presentado en expediente administrativo.-
En este punto resulta de fundamental importancia entender que el art. 53 de la Ley
24.240 prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos
de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas del bien o servicio,
prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida
en el juicio. En tal sentido deberan haber tomado todas las medidas necesa-rias
para preservar tan importante elemento probatorio y no lo hicieron.-
Sumado a ello, si la carga de la prueba de los hechos manifestados recaa en la
accionada - de acuerdo a lo expuesto -, lo que deba hacer esa parte, por imperio del
principio de buena fe procesal, era facilitar al experto todos los elementos
necesarios para la realizacin de la labor encomendada; prueba que, obviamente
estaba en mejores condiciones de producir. -
Como consecuencia de ello, el error tal cual ha sido alegado no se encuentra
debidamente acreditado.-
No soslayo que buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia considera que las
actuaciones administrativas revisten la calidad de un instrumento pblico, sin
embargo el mismo es considerado como un acto instrumental destinado a constatar
las actuaciones llevadas a cabo, cuya calidad de pblico refiere a la autenticidad de
las actividades administrativas, lo que en definitiva prueba per se la verdad de su
existencia pero no la sinceridad de su contenido. Entonces en cuanto al aspecto
probatorio, refiere slo a que el expediente efectivamente se sustanci, que es
verdadero. Se ha dicho que lo que confiere a un instrumento la calidad de pblico
es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su
otorga-miento.( Goldstein, Mateo y Ossorio y Florit, Manuel, Cdigo Civil y leyes
complementarias, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 391.).-
Es decir que si se considera al expediente administrativo que nos ocupa como
instrumento pblico, ello tan solo certifica la existencia del mismo, mas no la
verdad de su contenido o motivos de hecho, pues existe clara distincin entre la
"plena fe" que alcanzan tales extremos para las partes y la limitacin de dicha plena
fe frente a los terceros en lo que hace a su sustancia. Es decir que la
instrumentalidad pblica no hace prueba frente a terceros de lo que el funcionario
expresa, sino slo de que as se expresa (conf. Couture, Eduardo J., "Estudios de
derecho procesal civil", t. II, Bs. As., EJEA, 1949, pg. 97 y ss., citado por
Gordillo, Trat. de Der. Admin., T III, Cap. 7, ob. Cit.).-
Entonces el particular ajeno a dicho trmite no est alcanzado por la plena fe del
instrumento en cuanto a su contenido, entrando en esta tipologa de ter-cero (aqul
que ni por s ni por otro ha intervenido en la confeccin material del documento
-Bayley, citado por Couture, op. cit., p. 97, nota 127-) y por tanto, el expediente
administrativo bajo anlisis puede ser cuestionado en cuanto a la veracidad de los
hechos que relata (la existencia o no del error producido por la mquina) sin que la
plena fe impida considerar el valor convictivo de dicho instrumento en orden a
probar los extremos planteados por las partes.-
Otro tema a considerar es el relativo a la posibilidad o no de que la
mquina tragamonedas le otorgara dicho premio.-
Al respecto el Sr. Renna afirma que es una mquina de apuestas que
no tiene pozos progresivos (dice que un pozo progresivo es un porcentaje de la
apuesta que va a un jackpot, que va a un premio, esas mquinas pueden pagar
mucho ms de la apuesta mxima que se realiza), que la mquina 5733 no puede
otorgar un premio superior a los $ 700.000, que poda pagar hasta 999 veces la
apuesta, sin embargo no explica cmo funciona la misma.-
Por su parte el testigo Sr. Sosa expuso que sabe que existe un
premio llamado Mistery en esa mquina y que es un sorteo que hace el sistema, de
acuerdo con las mquinas que estn ocupadas, que consta de tres niveles, pero el
ms alto no sobrepasaba los $ 3500 aproximadamente (aunque luego refiere a $
4000 pesos) y que cuando llega a ese monto, automticamente sale. Luego agrega
que los premios Mistery se van reflejando en monitores de toda la sala de
tragamonedas, en donde indica el nmero de mquina que gan.-
Aqu se produce una contradiccin entre los testigos. Uno de ellos,
el Sr. Sosa, manifiesta que existe un premio acumulativo o progresivo consistente
en un sorteo que hace el sistema, de acuerdo con las mquinas que estn ocupadas.
El otro testigo, el Sr. Renna, expone que tal premio progresivo no existe sin
embargo explica que si existiera dicho premio en esas mquinas, las mismas
pueden pagar mucho ms de la apuesta mxima que se realiza ya que un porcentaje
de la apuesta que va a un jackpot.-
La cuestin se habra visto resuelta si la demandada hubiera
acompaado el reglamento o sistema de juego o al menos una explicacin
especfica del mismo respecto de la mquina para as poder establecer si era cierta
la posibilidad de que otorgara el premio o no, pero no lo hizo.-
No desconozco que en el expediente administrativo se encuentra
agregada una reglamentacin genrica del funcionamiento de una mquina modelo
Magic Wild Race 2G (fs. 28/35), la que ha sido elaborada por Lgai Technological
Center S.A. (de Barcelona), pero no con motivo del hecho que nos ocupa en esta
causa, sino en el ao 2.009 a pedido de Universal de Desarrollos Electrnicos S.A.,
pero nada dice respecto al premio que corresponde a cada figura o combinacin
ganadora, segn la apuesta que el cliente haga.-
S puedo advertir que dicho modelo (que no tengo certeza que sea el
mismo de la mquina 5733) prev la posibilidad de otorgar premios especiales
interco-nectando las mquinas que las personas usuarias podrn recibir por el
simple hecho de encontrarse jugando en una de ellas y sin que se condicione su
obtencin a la consecucin de una combinacin ganadora del plan de ganancias de
la mquina o la cuanta de la apuesta realizada (ver. art. 27.1 d) fs. 31- expediente
AEV).-
En virtud de lo expuesto bien podra haber sucedido que el premio
acreditado en la mquina y cuyo cobro manual fue solicitado era el referido a ese
premio especial.-
Como consecuencia de ello, a falta de otra prueba que permita tener
por ciertos los informes tcnicos y conclusiones efectuados en las actuaciones
administrativas referidas, teniendo en cuenta lo dictaminado por el perito ingeniero
electrnico y lo expuesto por los testigos (los cuales aseveran que el actor se
encontraba jugando en la mquina de carreras de caballos), me encuentro
persuadida de que el Sr. Rodrguez o bien gan el premio acreditado o bien, si el
mentado error efectivamente se produjo, tanto l como los testigos Ghilardi y Daz,
razonablemente creyeron que lo haba ganado, ya que eso era lo que la mquina
indicaba, todo lo cual echa por tierra toda posibilidad de que se haya configurado
un enriquecimiento sin causa.-
Es que por aplicacin de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la cual tiene
implicancia en el caso atento al efecto que dicho microsistema tiene en materia de
interpretacin, en caso de duda habr estarse a aquella que favorezca al consumidor
(arts. 3 y 37), haciendo hincapi que esta caracterstica en la interpretacin no slo
se refiere al derecho sino tambin a los hechos y a la prueba rendida en el mbito
jurisdiccional. Se ha dicho al respecto que Es de destacar que el principio aqu
tratado no slo se relaciona con la interpretacin de la ley del contrato, sino que
tambin tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen
en la relacin de consumo (Cuarta Cmara de Apelaciones, autos N
51.167/151.714 Pereyra, Mara Flavia c/ Rodrguez vila, Roberto Daniel y ots. p/
D. y P. (accidentes de trnsito 14/12/2015).-
a).- Es por lo expuesto que se hace lugar a la peticin del actor y corres-ponde
ordenar que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos abone al mismo los
3.040.476 crditos de 0,25 centavos cada uno, es decir la suma de $ 760.119 con
ms los intereses moratorios que deben liquidarse desde el da del evento daoso a
la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la
Nacin Argentina (T.N.A.) haciendo aplicacin de lo resuelto por la S.C.JM. en el
plenario Aguirre (in re Expte. 93.319, Aguirre, Humberto por s y por su hijo
menor en J: 146.708/39.618 Aguirre Humberto c./ OSEP p./ Ejec. Sentencia s./ Inc.
Cas.; del 28 de mayo del 2.009) y desde el 1/08/2015, de conformidad al art. 768
in c) del CCyCN, ser la que fije para este supuesto las reglamentaciones del
BCRA, hasta su efectivo pago y para el caso de que al momento del pago la misma
no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la tasa activa
cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina (T.N.A.).-
b).- Con respecto al dao moral peticionado, no resulta ocioso recordar que ha sido
definido como una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la
lesin a un inters no patrimonial. Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una
lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar
diferente de aqul al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y
anmicamente perjudicial (Pizarro, Ramn Daniel, Dao moral, ya citado, pg.
47).-
La Dra. Zabala de Gonzlez explicaba que las principales vertientes del dao
moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas;
es decir, su existencia y su integridad psicofsica, espiritual y social. Acorde con el
anterior texto del Art. 1.078 del Cdigo Civil, que conserva vigencia prctica por su
valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la
persona, molestndola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o
hiriendo sus afecciones legtimas. (hoy previsto en el art. 1738 del CCCN y ltima
parte del art. 1741 del CCCN).-
As, "la sola turbacin de un derecho de la personalidad (vida, integri-dad fsica,
honor, libertad) o de un inters extrapatrimonial (tranquilidad, sentimiento de la
propia estima, paz, etc.) es dao moral y con ello, sin ms, nace el derecho a la
reparacin. No se puede exigir un examen psquico de la vctima o declaraciones de
testigos sobre un cambio anmico o de carcter de aqulla, ya que el medio ms
general de prueba del dao moral es presuncional, sobre la base de la experiencia
existencial del juez y en relacin de todos los datos concernientes a la situacin de
la vctima a raz del hecho." (1 C.C.M.; Expte. 34902 - SUREZ, CLAUDIA
CORNEJO, OSCAR Y OTS. DAOS Y PERJUICIOS; 09-05-1995; LS 153-108).-
Ahora bien, en lo que respecta a la reparacin del dao moral en la rbita
contractual, superada la doctrina restrictiva acerca de su apreciacin (Cuarta
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza en los autos N 216.279/33.442 caratulados Gonzlez, Maria Luisa
c/Rojo, Rosa Beatriz p/ D. Y P., 12/09/2011) y analizado el caso con la flexibilidad
caracterstica del Derecho del consumidor, adhiero a la posicin sustentada en un
fallo dictado por la Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,
de Paz y Tributario la cual ha sostenido: Lo cierto es que an partiendo del
criterio estricto de interpretacin en materia de responsabilidad contractual que, por
lo dems, y siguiendo la tendencia mayoritaria de la doctrina, se desdibuja en el
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que unifica el tratamiento de la
funcin resarcitoria de la responsabilidad civil, incluyendo lo atinente a las
consecuencias no patrimoniales (Art. 1.741), en materia de dao moral no siempre
es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio causado, pues la ndole
espiritual y la subjetividad del menoscabo suele ser insusceptible de tal forma de
acreditacin. Zavala de Gonzlez ensea que en tal situacin nadie sostiene que la
prueba del dao moral debe versar sobre lgrimas vertidas, ni que se requiera un
peritaje psicolgico para acreditar la efectiva alteracin espiritual del afectado. Es
decir, por propia naturaleza de aquel, es especialmente idnea una evaluacin
presuncional: a partir de contextos fcticos que permitan inferirlo, acordes con
patrones de regularidad y normalidad de la vida (ZAVALA DE GONZLEZ, M.,
"El proceso de daos y estrategias defensivas", Rosario, Juris, 2006, pg. 241).-
Es por ello que, segn lo sostiene la doctrina especializada, el alcance restrictivo de
la reparacin a partir de la redaccin del art. 522 del Cdigo Civil merece un
margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede
su aplicacin dogmtica, afirmndose, incluso, que el agravio moral frente al
incumplimiento del proveedor en las relaciones de consumo surge per se resultando
innecesaria su prueba especfica, mereciendo una apreciacin autnoma que no
tiene porque guardar relacin con el dao patrimonial. (RITTO, Graciela B., El
dao moral contractual y la defensa del consumidor, DJ21/12/2011, 1; GHERSI,
Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad
y el dao moral, LLC 2013, 133).-
Aplicado lo dicho al caso, afirmo que el incumplimiento por parte del Instituto de
Juegos y Casinos ha generado afecciones espirituales, las cuales derivan de la
misma experiencia teniendo en cuenta el comportamiento habitual de las personas
frente a ciertas situaciones. Si tomamos en cuenta que el mismo es jubilado y que a
la fecha del hecho tena 80 aos, la falsa expectativa de recibir como premio una
importante suma de dinero que hubiese significado un beneficio y un cambio
significativo en su vida, ha generado en l un menoscabo espiritual.-
Dicho menoscabo se ve reflejado en las respuestas del actor dadas en la audiencia
confesional cuando refiere que hace ms o menos diez aos estoy jugando es estas
maquinitas y nunca gan nada. La vez que gano algo lo tengo que hacer as, hace
treinta meses que estoy reclamando y tambin que yo entiendo que me est
perjudicando en el tiempo que estoy reclamando que son treinta meses y no me han
dado respuesta de nada. Ello denota la angustia que le ha generado no slo los
procesos intentados para hacer valer sus derechos sino tambin las gestiones
extrajudiciales encaradas al respecto.-
De modo que concluyo que el actor ha sufrido un dao moral resarcible, el cual
comprende los padecimientos y angustias padecidos los que le han ocasionado una
modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente
de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste y
anmicamente perjudicial, por lo que el reclamo prospera por la suma peticionada
de $ 60.000 fijada a la fecha de esta sentencia con ms los intereses previstos por la
Ley 4087 desde el 09/05/2014 hasta su dictado y desde all en adelante y hasta su
efectivo pago de conformidad al art. 768 in c) del CCyCN, la tasa aplicable ser la
que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA y para el caso de que al
momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se
deber aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del
Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.).-
c).- En cuanto al dao punitivo, el actor reclama la suma de $50.000 a su favor e
idntica suma a favor de una entidad de bien pblico.-
Los mismos han sido definidos como "sumas de dinero que los tribuna-les mandan
a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por
daos realmente experimentados por el damnificado y a prevenir hechos similares
en el futuro"( PIZARRO, Ramn D., Daos punitivos, en Derecho de Daos,
Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.).-
El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, conforme a la reforma dispuesta
por ley 26.361, determina que: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin
de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea
responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de les acciones de regreso que les correspondan. La multa
civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en
el art. 47, inc. b de esta ley".-
Dicha pena privada, absolutamente compatible con la finalidad de las normas de
consumo, est estrechamente asociada a la idea de prevencin de ciertos daos y
tambin a la punicin y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilcitos que,
por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo ms que la mera
indemnizacin resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubn S. y Pizarro,
Ramn D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B,
949).-
En definitiva, dicha pena o sancin, consiste en una reparacin que se concede al
damnificado no para indemnizarlo por el dao padecido sino para disuadir al
demandado, y a otros, de que intente conductas similares en lo sucesivo y si bien la
norma slo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el
derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daos punitivos slo
proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa
grave del sancionado o por la obtencin de enriquecimientos indebidos derivados
del ilcito o, en casos excepcionales, por un abuso de posicin de poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales
o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubn S. y Pizarro, Ramn D., ob. cit.).-
En este contexto no considero acreditado que en el caso, a partir de los hechos
comprobados y la posicin asumida por las partes, se encuentren reunidos aquellos
extremos necesarios, en especial los relacionados con la gravedad de la conducta
asumida por la demandada al rechazar el pago del premio. No observo que la
conducta de la misma pueda ser calificada de grave o intencionalmente daosa,
mxime teniendo en cuenta que deneg el pago solicitado por el Sr. Rodrguez
sobre la base de un dictamen tcnico segn el cual se habra detectado la existencia
de un error en la mquina.-
Por lo expuesto no encuentro justificada la procedencia del rubro dao punitivo, por
lo que el mismo debe ser rechazado por la suma de $ 100.000.-
VI.- Costas: Las mismas debern ser soportadas por la parte deman-dada, en cuanto
prospera la demanda en su contra y por el actor en tanto su pretensin se rechaza
(arts. 35 y 36 apartado I del C.P.C.).-
VII.- En cuanto a los honorarios profesionales, se regularn segn lo dispuesto por
la ley de Aranceles N 3641 en sus arts. 2, 3, 4, 13 y 31 con respecto a los abogados
intervinientes.-
Con respecto al perito, la Suprema Corte de la Provincia de Mendo-za ha
establecido los principios que en materia de regulacin de honorarios hay que tener
presentes, resumidos en ...esta Sala tiene formado criterio respecto a las pautas a
seguir en materia de regulacin de honorarios de peritos, tanto en la va recursiva
extraordinaria como en la instancia nica de conocimiento que estimo conveniente
resear, a saber: 1) que los honorarios profesionales se establecen, en principio,
siguiendo las leyes arancelarias locales (L.S. 215-345; 244-114; 293-401; 297-097;
316-038); 2) que los jueces conservan las facultades de reduccin de los montos
que resultan de la aplicacin de las leyes locales tarifarias (L.S. 299-229); 3) que
los peritos deben soportar el prorrateo previsto en la primera parte de la ley 24.432
en razn que sus honorarios no estn incluidos en la ltima frase de art. 505 C.C.
agregado por la precitada ley (L.S. 293-401; 305-154); 4) que los dictmenes de los
Consejos Profesionales no obligan al Juez a tomar como monto mnimo el
informado ni lo vincula (LA 70-134; 69-435; 83-326; 107-244); 5) que los
honorarios de los peritos deben guardar proporcin con los de los profesionales en
derecho (L.S. 98-200; 170-68; 171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038),
tenindose en cuenta el monto, los valores en juego, la importancia del proceso para
las partes, principio que tambin rige para los profesionales en derecho; 6) Que el
cmputo de los intereses en la base regulatoria que contempla la ley arancelaria de
los abogados no puede aplicarse por analoga a otros profesionales (L.S. 315-203) y
7) en cuanto a la pericia en s misma, que debe tenerse en cuenta la extensin,
complejidad, completividad y claridad informativa, as como las cantidades
pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere.....-
Por lo expuesto;
RESUELVO:
I.- Rechazar el rubro dao punitivo reclamado por el Sr. Jos Francisco Rodrguez
por las razones expuestas.-
II.- Hacer lugar parcialmente lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Jos
Francisco Rodrguez en contra del Instituto Provincial del Juegos y Casinos y en
consecuencia condenar a este a pagar dentro de los diez das de quedar firme la
presente resolucin la suma de pesos ochocientos veinte mil ciento diecinueve ($
820.119), con ms los intereses establecidos en los fundamentos de esta
resolucin.-
III.- Determinar que la Provincia de Mendoza deber responder en forma
subsidiaria, para el supuesto de que la entidad autrquica demandada carezca de
fondos suficientes para hacer frente al monto fijado como condena.-
IV.- Imponer las costas al demandado por cuanto la demanda prospera y al actor por
cuanto la misma se rechaza (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
V.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ricardo Fu-gazzotto en la
suma de pesos ochenta y dos mil doce ($ 82.012), Carla Fugazzotto en la suma de
pesos treinta y dos mil ochocientos cuatro ($ 32.804), Diego Zacca en la suma de
pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741), Alejandro Plana en la suma
de pesos veintiocho mil setecientos cuatro ($ 28.704), Federico Romanello en la
suma de pesos veintids mil novecientos sesenta y tres ($ 22.963), Eliseo J. Vidart
en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741), Martin
Armentano en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741),
Agustn Palacios en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741)
y Nelson Elaskar en la suma de pesos veintiocho mil setecientos cuatro ($ 28.704)
con ms los honorarios complementarios y con ms el I.V.A. en caso de
corresponder, por cuanto la demanda prospera (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-
VI.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ricardo Fu-gazzotto en la
suma de pesos siete mil ($ 7.000), Carla Fugazzotto en la suma de pesos dos mil
ochocientos ($ 2.800), Diego Zacca en la suma de pesos un mil ($ 1.000),
Alejandro Plana en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), Federico Romanello en la
suma de pesos cuatro mil ($ 4.000), Eliseo J. Vidart en la suma de pesos un mil ($
1.000), Martin Armentano en la suma de pesos un mil ($ 1.000), Agustn Palacios
en la suma de pesos un mil ($ 1.000) y Nelson Elaskar en la suma de pesos cinco
mil ($ 5.000) con ms los honorarios complementarios y con ms el I.V.A. en caso
de corresponder, por cuanto la demanda se rechaza (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-
VII.- Regular los honorarios profesionales del perito Ingeniero electrnico Manuel
V. Prez en la suma de pesos diecisis mil cuatrocientos dos ($ 16.402) por cuanto
la demanda prospera y la suma de pesos dos mil ($ 2.000) por cuanto la demanda se
rechaza, , fijados a la fecha de la presente resolucin, con ms el IVA y aportes en
caso de corresponder.-
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
Fdo: Dra. Mara Paula Calafell - Juez