J UDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E
LEGITIMIDADE DEMOCRTICA
LUS ROBERTO BARROSO*
I. APRESENTAO DO TEMA
Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal
tem desempenhado um papel ativo na vida
institucional brasileira. O ano de 2008 no foi
diferente. A centralidade da Corte e, de certa forma,
do Judicirio como um todo na tomada de decises
sobre algumas das grandes questes nacionais tem
gerado aplauso e crtica, e exige uma reflexo
cuidadosa. O fenmeno, registre-se desde logo, no
peculiaridade nossa. Em diferentes partes do
mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais
ou supremas cortes destacaram-se em determinadas
quadras histricas como protagonistas de decises
envolvendo questes de largo alcance poltico,
implementao de polticas pblicas ou escolhas
morais em temas controvertidos na sociedade.
De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial
verificou-se, na maior parte dos pases ocidentais,
um avano da justia constitucional sobre o espao
da poltica majoritria, que aquela feita no mbito
do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel
o voto popular. Os exemplos so numerosos e
inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi
chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade
de os Estados Unidos fazerem testes com msseis
em solo canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo
captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito
pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore.
Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos
[Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol.5, n 1, 2012, p.23-32.
internacionais, da construo de um muro na fronteira
com o territrio palestino. A Corte Constitucional da
Turquia tem desempenhado um papel vital na
preservao de um Estado laico, protegendo-o do
avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e
na Argentina, planos econmicos de largo alcance
tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes.
Na Coria, a Corte Constitucional restituiu o mandato
de um presidente que havia sido destitudo por
impeachment1.
Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira
entre poltica e justia no mundo contemporneo.
Ainda assim, o caso brasileiro especial, pela
extenso e pelo volume. Circunstncias diversas,
associadas Constituio, realidade poltica e s
competncias dos Poderes alaram o Supremo
Tribunal Federal, nos ltimos tempos, s manchetes
dos jornais. No exatamente em uma seo sobre
juzes e tribunais que a maioria dos jornais no tem,
embora seja uma boa idia , mas nas sees de
poltica, economia, cincias, polcia. Bastante na de
polcia. Acrescente-se a tudo isso a transmisso direta
dos julgamentos do Plenrio da Corte pela TV Justia.
Em vez de audincias reservadas e deliberaes a
portas fechadas, como nos tribunais de quase todo o
mundo, aqui se julga sob o olhar implacvel das
cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato,
possvel apontar inconvenincias. Mas o ganho
maior do que a perda. Em um pas com o histrico
do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem
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preparadas e bem intencionadas decidindo questes
nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica
contribui para a transparncia, para o controle social
e, em ltima anlise, para a democracia.
II. A JUDICIALIZAO DA VIDA
Judicializao significa que algumas questes
de larga repercusso poltica ou social esto sendo
decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional
e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram
o Presidente da Repblica, seus ministrios e a
administrao pblica em geral. Como intuitivo, a
judicializao envolve uma transferncia de poder
para juzes e tribunais, com alteraes significativas
na linguagem, na argumentao e no modo de
participao da sociedade2. O fenmeno tem causas
mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia
mundial; outras esto diretamente relacionadas ao
modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa
de sistematizao da matria.
A primeira grande causa da judicializao foi a
redemocratizao do pas, que teve como ponto
culminante a promulgao da Constituio de 1988.
Nas ltimas dcadas, com a recuperao das
garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser
um departamento tcnico-especializado e se
transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz
de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em
confronto com os outros Poderes. No Supremo
Tribunal Federal, uma gerao de novos Ministros j
no deve seu ttulo de investidura ao regime militar.
Por outro lado, o ambiente democrtico reavivou a
cidadania, dando maior nvel de informao e de
conscincia de direitos a amplos segmentos da
populao, que passaram a buscar a proteo de seus
interesses perante juzes e tribunais. Nesse mesmo
contexto, deu-se a expanso institucional do
Ministrio Pblico, com aumento da relevncia de
sua atuao fora da rea estritamente penal, bem
como a presena crescente da Defensoria Pblica
em diferentes partes do Brasil. Em suma: a
redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder
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Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia
na sociedade brasileira.
A segunda causa foi a constitucionalizao
abrangente, que trouxe para a Constituio
inmeras matrias que antes eram deixadas para o
processo poltico majoritrio e para a legislao
ordinria. Essa foi, igualmente, uma tendncia
mundial, iniciada com as Constituies de Portugal
(1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre
ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira
analtica, ambiciosa3, desconfiada do legislador. Como
intuitivo, constitucionalizar uma matria significa
transformar Poltica em Direito. Na medida em que
uma questo seja um direito individual, uma
prestao estatal ou um fim pblico disciplinada
em uma norma constitucional, ela se transforma,
potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode
ser formulada sob a forma de ao judicial. Por
exemplo: se a Constituio assegura o direito de
acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente
equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses
dois direitos, levando ao Judicirio o debate sobre
aes concretas ou polticas pblicas praticadas
nessas duas reas.
A terceira e ltima causa da judicializao, a ser
examinada aqui, o sistema brasileiro de controle
de constitucionalidade, um dos mais abrangentes
do mundo4. Referido como hbrido ou ecltico, ele
combina aspectos de dois sistemas diversos: o
americano e o europeu. Assim, desde o incio da
Repblica, adota-se entre ns a frmula americana
de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer
juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um
caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a
considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos
do modelo europeu o controle por ao direta, que
permite que determinadas matrias sejam levadas
em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal
Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura
amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos,
bem como entidades pblicas e privadas as
sociedades de classe de mbito nacional e as
confederaes sindicais podem ajuizar aes
diretas. Nesse cenrio, quase qualquer questo poltica
ou moralmente relevante pode ser alada ao STF.
De fato, somente no ano de 2008, foram
decididas pelo Supremo Tribunal Federal, no mbito
de aes diretas que compreendem a ao direta
de inconstitucionalidade (ADIn), a ao declaratria
de constitucionalidade (ADC) e a arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
questes como: a) o pedido de declarao de
inconstitucionalidade, pelo Procurador-Geral da
Repblica, do art. 5 da Lei de Biossegurana, que
permitiu e disciplinou as pesquisas com clulas-tronco
embrionrias (ADIn 3.150); b) o pedido de declarao
da constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2006,
do Conselho Nacional de Justia, que vedou o
nepotismo no mbito do Poder Judicirio (ADC 12);
c) o pedido de suspenso dos dispositivos da Lei de
Imprensa incompatveis com a Constituio de 1988
(ADPF 130). No mbito das aes individuais, a
Corte se manifestou sobre temas como quebra de
sigilo judicial por CPI, demarcao de terras indgenas
na regio conhecida como Raposa Serra do Sol e
uso de algemas, dentre milhares de outros.
Ao se lanar o olhar para trs, pode-se constatar
que a tendncia no nova e crescente. Nos ltimos
anos, o STF pronunciou-se ou iniciou a discusso em
temas como: a) Polticas governamentais, envolvendo
a constitucionalidade de aspectos centrais da
Reforma da Previdncia (contribuio de inativos) e
da Reforma do Judicirio (criao do Conselho
Nacional de Justia); b) Relaes entre Poderes, com
a determinao dos limites legtimos de atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito (como
quebras de sigilos e decretao de priso) e do papel
do Ministrio Pblico na investigao criminal; c)
Direitos fundamentais, incluindo limites liberdade
de expresso no caso de racismo (Caso Ellwanger)
e a possibilidade de progresso de regime para os
condenados pela prtica de crimes hediondos. Deve-
se mencionar, ainda, a importante virada da
jurisprudncia no tocante ao mandado de injuno,
em caso no qual se determinou a aplicao do regime
jurdico das greves no setor privado quelas que
ocorram no servio pblico.
importante assinalar que, em todas as decises
referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi
provocado a se manifestar e o fez nos limites dos
pedidos formulados. O Tribunal no tinha a alternativa
de conhecer ou no as aes, de se pronunciar ou
no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os
requisitos de cabimento. No se pode imputar aos
Ministros do STF a ambio ou a pretenso, em face
dos precedentes referidos, de criar um modelo
juriscntrico, de hegemonia judicial. A judicializao,
que de fato existe, no decorreu de uma opo
ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte.
Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel
constitucional, em conformidade com o desenho
institucional vigente. Pessoalmente, acho que o
modelo tem nos servido bem.
III. O ATIVISMO JUDICIAL
A judicializao e o ativismo judicial so primos.
Vm, portanto, da mesma famlia, frequentam os
mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas
imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro,
um fato, uma circunstncia que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e no um exerccio
deliberado de vontade poltica. Em todos os casos
referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o
que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma
constitucional permite que dela se deduza uma
pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela
conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial
uma atitude, a escolha de um modo especfico e
proativo de interpretar a Constituio, expandindo o
seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala
em situaes de retrao do Poder Legislativo, de
um certo descolamento entre a classe poltica e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais
sejam atendidas de maneira efetiva.
A idia de ativismo judicial est associada a
uma participao mais ampla e intensa do Judicirio
na concretizao dos valores e fins constitucionais,
com maior interferncia no espao de atuao dos
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outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta
por meio de diferentes condutas, que incluem: a) a
aplicao direta da Constituio a situaes no era a inequvoca linha de atuao do Judicirio no
expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador
ordinrio; b) a declarao de inconstitucionalidade
de atos normativos emanados do legislador, com base
em critrios menos rgidos que os de patente e
ostensiva violao da Constituio; c) a imposio
de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico,
notadamente em matria de polticas pblicas.
As origens do ativismo judicial remontam
jurisprudncia norte-americana. Registre-se que o
ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza
conservadora. Foi na atuao proativa da Suprema
Corte que os setores mais reacionrios encontraram
amparo para a segregao racial (Dred Scott v.
Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais
em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no
confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte,
com a mudana da orientao jurisprudencial
contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v.
Parrish, 1937). A situao se inverteu
completamente a partir da dcada de 50, quando a
Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953-
1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (at
1973), produziu jurisprudncia progressista em
matria de direitos fundamentais, sobretudo
envolvendo negros (Brown v. Board of Education,
1954), acusados em processo criminal (Miranda v.
Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero,
1973), assim como no tocante ao direito de
privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de
interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973).
O oposto do ativismo a autoconteno judicial,
conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua
interferncia nas aes dos outros Poderes. Por essa
linha, juzes e tribunais a) evitam aplicar diretamente
a Constituio a situaes que no estejam no seu
mbito de incidncia expressa, aguardando o
pronunciamento do legislador ordinrio; b) utilizam
critrios rgidos e conservadores para a declarao
de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e
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c) abstm-se de interferir na definio das polticas
pblicas. At o advento da Constituio de 1988, essa
Brasil. A principal diferena metodolgica entre as
duas posies est em que, em princpio, o ativismo
judicial procura extrair o mximo das potencialidades
do texto constitucional, sem contudo invadir o campo
da criao livre do Direito. A auto-conteno, por
sua vez, restringe o espao de incidncia da
Constituio em favor das instncias tipicamente
polticas.
O Judicirio, no Brasil recente, tem exibido, em
determinadas situaes, uma posio claramente
ativista. No difcil ilustrar a tese. Veja-se, em
primeiro lugar, um caso de aplicao direta da
Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de
manifestao do legislador ordinrio: o da fidelidade
partidria. O STF, em nome do princpio democrtico,
declarou que a vaga no Congresso pertence ao
partido poltico. Criou, assim, uma nova hiptese de
perda de mandato parlamentar, alm das que se
encontram expressamente previstas no texto
constitucional. Por igual, a extenso da vedao do
nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com
a expedio de smula vinculante, aps o julgamento
de um nico caso, tambm assumiu uma conotao
quase-normativa. O que a Corte fez foi, em nome
dos princpios da moralidade e da impessoalidade,
extrair uma vedao que no estava explicitada em
qualquer regra constitucional ou infraconstitucional
expressa.
Outro exemplo, agora de declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados
do Congresso, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da
Constituio: o caso da verticalizao5. O STF
declarou a inconstitucionalidade da aplicao das
novas regras sobre coligaes eleitorais eleio que
se realizaria em menos de uma ano da sua aprovao.
Para tanto, precisou exercer a competncia
incomum na maior parte das democracias de
declarar a inconstitucionalidade de uma emenda
constitucional, dando regra da anterioridade anual
da lei eleitoral (CF, art. 16) o status de clusula
ptrea. possvel incluir nessa mesma categoria a
declarao de inconstitucionalidade das normas legais
que estabeleciam clusula de barreira, isto ,
limitaes ao funcionamento parlamentar de partidos
polticos que no preenchessem requisitos mnimos
de desempenho eleitoral.
Por fim, na categoria de ativismo mediante
imposio de condutas ou de abstenes ao Poder
Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas,
o exemplo mais notrio provavelmente o da
distribuio de medicamentos e determinao de
terapias mediante deciso judicial. A matria ainda
no foi apreciada a fundo pelo Supremo Tribunal
Federal, exceto em pedidos de suspenso de
segurana. Todavia, nas Justias estadual e federal
em todo o pas, multiplicam-se decises que
condenam a Unio, o Estado ou o Municpio por
vezes, os trs solidariamente a custear
medicamentos e terapias que no constam das listas
e protocolos do Ministrio da Sade ou das
Secretarias Estaduais e municipais. Em alguns casos,
os tratamentos exigidos so experimentais ou devem
ser realizados no exterior. Adiante se voltar a esse
tema.
O binmio ativismo-autoconteno judicial est
presente na maior parte dos pases que adotam o
modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais
com competncia para exercer o controle de
constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico.
O movimento entre as duas posies costuma ser
pendular e varia em funo do grau de prestgio dos
outros dois Poderes. No Brasil dos ltimos anos,
apesar de muitos vendavais, o Poder Executivo,
titularizado pelo Presidente da Repblica, desfruta
de inegvel popularidade. Salvo por questes ligadas
ao uso excessivo de medidas provisrias e algumas
poucas outras, limitada a superposio entre
Executivo e Judicirio. No assim, porm, no que
toca ao Congresso Nacional. Nos ltimos anos, uma
persistente crise de representatividade, legitimidade
e funcionalidade no mbito do Legislativo tem
alimentado a expanso do Judicirio nessa direo,
em nome da Constituio, com a prolao de
decises que suprem omisses e, por vezes, inovam
na ordem jurdica, com carter normativo geral.
O fenmeno tem uma face positiva: o Judicirio
est atendendo a demandas da sociedade que no
puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas
como greve no servio pblico, eliminao do
nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo
que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder
Legislativo e isso no se passa apenas no Brasil
na atual quadra histrica. A adiada reforma poltica
uma necessidade dramtica do pas, para fomentar
autenticidade partidria, estimular vocaes e
reaproximar a classe poltica da sociedade civil.
Decises ativistas devem ser eventuais, em momentos
histricos determinados. Mas no h democracia
slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem
tampouco sem Congresso atuante e investido de
credibilidade. Um exemplo de como a agenda do pas
delocou-se do Legislativo para o Judicirio: as
audincias pblicas e o julgamento acerca das
pesquisas com clulas-tronco embrionrias, pelo
Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais
visibilidade e debate pblico do que o processo
legislativo que resultou na elaborao da lei.
IV. OBJEES CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL
NA VIDA BRASILEIRA
Trs objees podem ser opostas judicializao
e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma
delas infirma a importncia de tal atuao, mas todas
merecem considerao sria. As crticas se
concentram nos riscos para a legitimidade
democrtica, na politizao indevida da justia e nos
limites da capacidade institucional do Judicirio.
1. Riscos para a legitimidade democrtica
Os membros do Poder Judicirio juzes,
desembargadores e ministros no so agentes
pblicos eleitos. Embora no tenham o batismo da
vontade popular, magistrados e tribunais
desempenham, inegavelmente, um poder poltico,
27
inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes.
A possibilidade de um rgo no eletivo como o
Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma deciso
do Presidente da Repblica sufragado por mais de
40 milhes de votos ou do Congresso cujos 513
membros foram escolhidos pela vontade popular
identificada na teoria constitucional como
dificuldade contramajoritria 6 . Onde estaria,
ento, sua legitimidade para invalidar decises
daqueles que exercem mandato popular, que foram
escolhidos pelo povo? H duas justificativas: uma de
natureza normativa e outra filosfica.
O fundamento normativo decorre, singelamente,
do fato de que a Constituio brasileira atribui
expressamente esse poder ao Judicirio e,
especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior
parte dos Estados democrticos reserva uma parcela
de poder poltico para ser exercida por agentes
pblicos que no so recrutados pela via eleitoral, e
cuja atuao de natureza predominantemente
tcnica e imparcial. De acordo com o conhecimento
tradicional, magistrados no tm vontade poltica
prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto
concretizando decises que foram tomadas pelo
constituinte ou pelo legislador, isto , pelos
representantes do povo. Essa afirmao, que
reverencia a lgica da separao de Poderes, deve
ser aceita com temperamentos, tendo em vista que
juzes e tribunais no desempenham uma atividade
puramente mecnica7. Na medida em que lhes cabe
atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e
indeterminadas, como dignidade da pessoa humana,
direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se,
em muitas situaes, co-participantes do processo
de criao do Direito.
A justificao filosfica para a jurisdio
constitucional e para a atuao do Judicirio na vida
institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda
assim fcil de compreender. O Estado constitucional
democrtico, como o nome sugere, produto de duas
idias que se acoplaram, mas no se confundem.
Constitucionalismo significa poder limitado e
respeito aos direitos fundamentais. O Estado de
28
direito como expresso da razo. J democracia
signfica soberania popular, governo do povo. O poder
fundado na vontade da maioria. Entre democracia e
constitucionalismo, entre vontade e razo, entre
direitos fundamentais e governo da maioria, podem
surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes.
Por essa razo, a Constituio deve desempenhar
dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as
regras do jogo democrtico, assegurando a
participao poltica ampla, o governo da maioria e a
alternncia no poder. Mas a democracia no se
resume ao princpio majoritrio. Se houver oito
catlicos e dois muulmanos em uma sala, no poder
o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela,
pelo simples fato de estar em maior nmero. A est
o segundo grande papel de uma Constituio: proteger
valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a
vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o
intrprete final da Constituio o Supremo Tribunal
Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo
democrtico e pelos direitos fundamentais,
funcionando como um frum de princpios8 no de
poltica e de razo pblica9 no de doutrinas
abrangentes, sejam ideologias polticas ou concepes
religiosas.
Portanto, a jurisdio constitucional bem exercida
antes uma garantia para a democracia do que um
risco. Impe-se, todavia, uma observao final. A
importncia da Constituio e do Judicirio como
seu intrprete maior no pode suprimir, por evidente,
a poltica, o governo da maioria, nem o papel do
Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua10.
Observados os valores e fins constitucionais, cabe
lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo
Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes
vises alternativas que caracterizam as sociedades
pluralistas. Por essa razo, o STF deve ser deferente
para com as deliberaes do Congresso. Com
exceo do que seja essencial para preservar a
democracia e os direitos fundamentais, em relao a
tudo mais os protagonistas da vida poltica devem
ser os que tm votos. Juzes e tribunais no podem
presumir demais de si prprios como ningum deve,
alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas
preferncias, sua vontade. S atuam, legitimamente,
quando capazes de fundamentar racionalmente suas
decises, com base na Constituio.
2. Risco de politizao da Justia
Direito poltica, proclamava ceticamente a
teoria crtica do Direito, denunciando a superestrutura
jurdica como uma instncia de poder e dominao.
Apesar do refluxo das concepes marxistas na
quadra atual, fora de dvida que j no subsiste no
mundo contemporneo a crena na idia liberal-
positivista de objetividade plena do ordenamento e
de neutralidade absoluta do intrprete. Direito no
poltica. Somente uma viso distorcida do mundo
e das instituies faria uma equiparao dessa
natureza, submetendo a noo do que correto e
justo vontade de quem detm o poder. Em uma
cultura ps-positivista, o Direito se aproxima da tica,
tornando-se instrumento da legitimidade, da justia e
da realizao da dignidade da pessoa humana. Poucas
crticas so mais desqualificantes para uma deciso
judicial do que a acusao de que poltica e no
jurdica11. No possvel ignorar, porm, que a linha
divisria entre Direito e Poltica, que existe
inegavelmente, nem sempre ntida e certamente
no fixa12.
A ambiguidade refletida no pargrafo anterior
impe a qualificao do que se entende por poltica.
Direito poltica no sentido de que: a) sua criao
produto da vontade da maioria, que se manifesta na
Constituio e nas leis; b) sua aplicao no
dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz
no meio social e dos sentimentos e expectativas dos
cidados; c) juzes no so seres sem memria e
sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de
qualquer ideologia e, consequentemente, sua
subjetividade h de interferir com os juzos de valor
que formula. A Constituio faz a interface entre o
universo poltico e o jurdico, em um esforo para
submeter o poder s categorias que mobilizam o
Direito, como a justia, a segurana e o bem-estar
social. Sua interpretao, portanto, sempre ter uma
dimenso poltica, ainda que balizada pelas
possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento
vigente.
Evidentemente, Direito no poltica no sentido
de admitir escolhas livres, tendenciosas ou
partidarizadas. O facciocismo o grande inimigo do
constitucionalismo13. O banqueiro que doou para o
partido do governo no pode ter um regime jurdico
diferente do que no doou. A liberdade de expresso
de quem pensa de acordo com a maioria no pode
ser protegida de modo mais intenso do que a de quem
esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior,
nomeado pelo Presidente Y, no pode ter a atitude a
priori de nada decidir contra o interesse de quem o
investiu no cargo. Uma outra observao pertinente
aqui. Em rigor, uma deciso judicial jamais ser
poltica no sentido de livre escolha, de
discricionariedade plena. Mesmo nas situaes que,
em tese, comportam mais de uma soluo plausvel,
o juiz dever buscar a que seja mais correta, mais
justa, luz dos elementos do caso concreto. O dever
de motivao, mediante o emprego de argumentao
racional e persuasiva, um trao distintivo relevante
da funo jurisdicional e d a ela uma especfica
legitimao14.
Quando se debateu a criao do primeiro tribunal
constitucional na Europa, Hans Kelsen e Carl Schmitt
travaram um clebre e acirrado debate terico acerca
de quem deveria ser o guardio da Constituio.
Contrrio existncia da jurisdio constitucional,
Schmitt afirmou que a pretenso de judicializao da
poltica iria se perverter em politizao da justia15.
No geral, sua profecia no se realizou e a frmula
fundada no controle judicial de constitucionalidade
se espalhou pelo mundo com grande sucesso.
Naturalmente, as advertncias feitas no captulo
anterior ho de ser levadas em conta com seriedade,
para que no se crie um modelo juriscntrico e elitista,
conduzido por juzes filsofos.
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: a) s deve
agir em nome da Constituio e das leis, e no por
vontade poltica prpria; b) deve ser deferente para
com as decises razoveis tomadas pelo legislador,
29
respeitando a presuno de validade das leis; c) no
deve perder de vista que, embora no eleito, o poder
que exerce representativo (isto , emana do povo
e em seu nome deve ser exercido), razo pela qual
sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento
social, na medida do possvel. Aqui, porm, h uma
sutileza: juzes no podem ser populistas e, em certos
casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A
conservao e a promoo dos direitos fundamentais,
mesmo contra a vontade das maiorias polticas, uma
condio de funcionamento do constitucionalismo
democrtico. Logo, a interveno do Judicirio,
nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou
invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e
no contra a democracia16.
3. A capacidade institucional do Judicirio
e seus limites
A maior parte dos Estados democrticos do
mundo se organizam em um modelo de separao
de Poderes. As funes estatais de legislar (criar o
direito positivo), administrar (concretizar o Direito e
prestar servios pblicos) e julgar (aplicar o Direito
nas hipteses de conflito) so atribudas a rgos
distintos, especializados e independentes. Nada
obstante, Legislativo, Executivo e Judicirio exercem
um controle recproco sobre as atividades de cada
um, de modo a impedir o surgimento de instncias
hegemnicas17, capazes de oferecer riscos para a
democracia e para os direitos fundamentais. Note-
se que os trs Poderes interpretam a Constituio, e
sua atuao deve respeitar os valores e promover os
fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor,
em caso de divergncia na interpretao das normas
constitucionais ou legais, a palavra final do
Judicirio. Essa primazia no significa, porm, que
toda e qualquer matria deva ser decidida em um
tribunal. Nem muito menos legitima a arrogncia
judicial.
A doutrina constitucional contempornea tem
explorado duas idias que merecem registro: a de
capacidades institucionais e a de efeitos sistmicos18.
Capacidade institucional envolve a determinao
30
de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor
deciso em determinada matria. Temas envolvendo
aspectos tcnicos ou cientficos de grande
complexidade podem no ter no juiz de direito o
rbitro mais qualificado, por falta de informao ou
conhecimento especfico. Formalmente, os membros
do Poder Judicirio sempre conservaro a sua
competncia para o pronunciamento definitivo. Mas
em situaes como as descritas, normalmente
devero eles prestigiar as manifestaes do
Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para
juzos discricionrios dotados de razoabilidade. Em
questes como demarcao de terras indgenas ou
transposio de rios, em que tenha havido estudos
tcnicos e cientficos adequados, a questo da
capacidade institucional deve ser sopesada de
maneira criteriosa.
Tambm o risco de efeitos sistmicos
imprevisveis e indesejados pode recomendar, em
certos casos, uma posio de cautela e deferncia
por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e
treinamento, normalmente estar preparado para
realizar a justia do caso concreto, a microjustia19.
Ele nem sempre dispe das informaes, do tempo e
mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de
determinadas decises, proferidas em processos
individuais, sobre a realidade de um segmento
econmico ou sobre a prestao de um servio
pblico. Tampouco passvel de responsabilizao
poltica por escolhas desastradas. Exemplo
emblemtico nessa matria tem sido o setor de sade.
Ao lado de intervenes necessrias e meritrias,
tem havido uma profuso de decises extravagantes
ou emocionais em matria de medicamentos e
terapias, que pem em risco a prpria continuidade
das polticas pblicas de sade, desorganizando a
atividade administrativa e comprometendo a alocao
dos escassos recursos pblicos 20. Em suma: o
Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve
interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria
capacidade institucional e optar por no exercer o
poder, em autolimitao espontnea, antes eleva do
que diminui.
V. CONCLUSO
A judicializao e o ativismo so traos
marcantes na paisagem jurdica brasileira dos ltimos
anos. Embora prximos, so fenmenos distintos. A
judicializao decorre do modelo de Constituio
analtica e do sistema de controle de
constitucionalidade abrangente adotados no Brasil,
que permitem que discusses de largo alcance poltico
e moral sejam trazidas sob a forma de aes judiciais.
Vale dizer: a judicializao no decorre da vontade
do Judicirio, mas sim do constituinte.
O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma
postura do intrprete, um modo proativo e expansivo
de interpretar a Constituio, potencializando o
sentido e alcance de suas normas, para ir alm do
legislador ordinrio. Trata-se de um mecanismo para
contornar, bypassar o processo poltico majoritrio
quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou
incapaz de produzir consenso. Os riscos da
judicializao e, sobretudo, do ativismo envolvem a
legitimidade democrtica, a politizao da justia e a
falta de capacidade institucional do Judicirio para
decidir determinadas matrias.
Os riscos para a legitimidade democrtica, em
razo de os membros do Poder Judicirio no serem
eleitos, atenuam-se na medida em que juzes e
tribunais se atenham aplicao da Constituio e
das leis. No atuam eles por vontade poltica prpria,
mas como representantes indiretos da vontade popular.
certo que diante de clusulas constitucionais
abertas, vagas ou fluidas como dignidade da pessoa
humana, eficincia ou impacto ambiental , o poder
criativo do intrprete judicial se expande a um nvel
quase normativo. Porm, havendo manifestao do
legislador, existindo lei vlida votada pelo Congresso
concretizando uma norma constitucional ou dispondo
sobre matria de sua competncia, deve o juiz acat-
la e aplic-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades
razoveis de interpretar a Constituio, as escolhas
do legislador devem prevalecer, por ser ele quem
detm o batismo do voto popular.
Os riscos da politizao da justia, sobretudo da
justia constitucional, no podem ser totalmente
eliminados. A Constituio , precisamente, o
documento que transforma o poder constituinte em
poder constitudo, isto , Poltica em Direito. Essa
interface entre dois mundos d interpretao
constitucional uma inexorvel dimenso poltica. Nada
obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica.
Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade,
objetividade e motivao das decises judiciais,
devendo reverncia dogmtica jurdica, aos
princpios de interpretao e aos precedentes21. Uma
corte constitucional no deve ser cega ou indiferente
s consequncias polticas de suas decises, inclusive
para impedir resultados injustos ou danosos ao bem
comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente
pode agir dentro das possibilidades e dos limites
abertos pelo ordenamento jurdico.
No tocante capacidade institucional e aos efeitos
sistmicos, o Judicirio dever verificar se, em relao
matria tratada, um outro Poder, rgo ou entidade
no teria melhor qualificao para decidir. Por
exemplo: o traado de uma estrada, a ocorrncia ou
no de concentrao econmica ou as medidas de
segurana para transporte de gs so questes que
envolvem conhecimento especfico e
discricionariedade tcnica. Em matrias como essas,
em regra, a posio do Judicirio dever ser a de
deferncia para com as valoraes feitas pela
instncia especializada, desde que possuam
razoabilidade e tenham observado o procedimento
adequado. Naturalmente, se houver um direito
fundamental sendo vulnerado ou clara afronta a
alguma outra norma constitucional, o quadro se
modifica. Deferncia no significa abdicao de
competncia.
Em suma: o Judicirio o guardio da
Constituio e deve faz-la valer, em nome dos
direitos fundamentais e dos valores e procedimentos
democrticos, inclusive em face dos outros Poderes.
Eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses,
se dar a favor, e no contra a democracia. Nas
demais situaes, o Judicirio e, notadamente, o
Supremo Tribunal Federal devero acatar escolhas
legtimas feitas pelo legislador, ser deferentes para
31
com o exerccio razovel de discricionariedade
tcnica pelo administrador, bem como disseminar
uma cultura de respeito aos precedentes, o que
contribui para a integridade22, segurana jurdica,
isonomia e eficincia do sistema. Por fim, suas
decises devero respeitar sempre as fronteiras
procedimentais e substantivas do Direito:
racionaliade, motivao, correo e justia.
Uma nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem
sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele
um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual
e controlado. Em dose excessiva, h risco de se
morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve
desviar a ateno da real disfuno que aflige a
democracia brasileira: a crise de representatividade,
legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.
Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser
feita por juzes.
NOTAS E REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
*
Professor titular de direito constitucional da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre pela Yale Law School.
Doutor e livre-docente pela UERJ. Diretor-Geral da Revista
de Direito do Estado.
1
Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington,
Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford handbook of law and
politics, 2008, p. 124-5.
2
Em seu discurso de posse na presidncia do Supremo Tribunal
Federal, em 23 de abril de 2008, o Ministro Gilmar Mendes se
manifestou sobre o ponto: No h judicializao da poltica,
pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questes
polticas esto configuradas como verdadeiras questes de
direitos. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/
noticiaNoticiaStf/anexo/posseGM.pdf. Acesso em: 25
abr.2008.
3
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado
12, 2008, no prelo.
4
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 2005, p.
146.
5
Cludio Pereira de Souza Neto, Verticalizao, clusula de
barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista
deciso do STF na ADIN 3685, Interesse pblico 37, 2006.
6
Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16 e
ss..
32
7
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/
aplicao do direito, 2002, p. 64; Friedrich Mller, Mtodos
de trabalho do direito constitucional, 2005, p. 6-7.
8
Ronald Dworkin, The forum of principle. In: A matter of
principle, 1985.
9
John Rawls, O liberalismo poltico, 2000, p. 261.
10
Daniel Sarmento, Ubiqidade constitucional: os dois lados da
moeda, Revista de Direito do Estado 2:83, 2006. Embora ela se
irradie por todo o sistema, e deva sempre estar presente em
alguma medida, ela no deve ser invocada para asfixiar a atuao
do legislador.
11
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key,
Michigan Law Review 101:2.677, 2002-3, p. 2.688-9.
12
V. Eduardo Mendona, A insero da jurisdio constitucional
na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica,
mimeografado, 2007.
13
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key,
Michigan Law Review 101:2.677, 2002-2003, p. 2.705.
14
Scott M. Noveck, Is judicial review compatible with
democracy?, Cardozo Public Law, Policy & Ethics 6:401, 2008,
p. 420.
15
Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, 1998, p. 57.
16
Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional
brasileira, 2004, p. 246.
17
A expresso do Ministro Celso de Mello. V. STF, Dirio da
Justia da Unio, 12 maio 2000, MS n 23.452/RJ, Rel. Min.
Celso de Mello.
18
V. Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, Intepretation and
institutions, Public Law and Legal Theory Working Paper No.
28, 2002.
19
Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas
pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle
poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico,
Revista de Direito do Estado 3:17, 2006, p. 34.
20
Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade judicializao
excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de
medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Temas
de direito constitucional, t. IV, 2009, no prelo.
21
Um avano civilizatrio que ainda precisamos alcanar o do
respeito amplo aos precedentes, como fator de segurana
jurdica, isonomia e eficincia. Sobre o tema, v. Patrcia Perrone
Campos Mello, Precedente: o desenvolvimento judicial do
direito no constitucionalismo brasileiro, 2007.
22
Ronald Dworkin, O imprio do Direito, 1999, p. 271 e ss..