Julio de 2012

Convencionalidad
Control de Constitucionalidad y

Gustavo Daniel Mussi

Trabajo realizado en el marco del Programa de Capacita-

cin y Profesionalizacin para Oficiales Notificadores y
Oficiales de Justicia, dictado por el Instituto de Estudios
Judiciales

Suprema Corte de Justicia

Oficina de Mandamiento Y Notificaciones
Departamento Judicial Junn
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD
2012

Introduccin
El objetivo de este trabajo es llevar al lector a una comprensin del fun-
cionamiento del Principio de Supremaca Constitucional a travs del anlisis del
Subprincipio de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad.
El mismo se realiz a los fines de su presentacin en el marco del Pro-
grama de Capacitacin y Profesionalizacin para Oficiales Notificadores y Ofi-
ciales de Justicia, dictado por el Instituto de Estudios Judiciales.
Los temas aqu abordados corresponden a uno de los puntos del Progra-
ma de la materia Derecho Constitucional perteneciente al ciclo de formacin
bsica para la carrera de abogaca.
Se ver primeramente la organizacin jurdica del Estado Federal para
luego pasar a analizar los mecanismos de control de dicha organizacin.

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Desarrollo.

Principio de Supremaca.
En todo ordenamiento jurdico existen normas, las cuales deben asegurar
su compatibilidad a fin de no entrar en contradicciones. Si bien esto en la teora
parecera ser un mecanismo aceitado, la prctica nos indica que ello no es as,
por lo que existen en los ordenamientos jurdicos mecanismos de control para
fiscalizar el cumplimiento de este principio.
Ahora bien, si nos preguntamos qu es el Principio de Supremaca? En
palabras del Dr. Quiroga Lavi1, podramos responder que, es la particular re-
lacin de supra subordinacin en que se encuentran las normas dentro de un
ordenamiento jurdico determinado.
En un ordenamiento jurdico, este principio implica lo siguiente:
La validez de las normas est dada por el procedimiento que se debe se-
guirse para su creacin.
La compatibilidad de las normas, tanto a nivel vertical (toda norma inferior
debe adecuarse a la norma superior) como a nivel horizontal (no debe existir
contradiccin entre normas de igual grado).
La rigidez de las Constituciones, ya que si no hubiera Supremaca de las
mismas, estas podran ser reformadas por procedimientos legislativos ordina-
rios.
Todo lo expresado hasta aqu nos lleva a una gradacin del ordenamiento
jurdico, es decir, distintos niveles como peldaos que van de mayor a menor
especificacin normativa a partir de la norma fundamental.
En nuestro pas, hasta antes de la ltima reforma de nuestra Carta Mag-
na, la mayora de la doctrina pretendi fundar la recepcin constitucional de la
supremaca en el Artculo 31 de la C.N., olvidando que existen otras clusulas
de supremaca como ser el Artculo 27 (supremaca sobre los tratados) y el
artculo 28 (supremaca sobre la ley, tambin denominado principio de razona-
bilidad).
La reforma introducida en el ao 1994, vino a completar los peldaos, es-
tableciendo con respecto a los Tratados Internacionales, dos tipos de grada-
cin: los del artculo 75 inciso 22, que los ubica dentro del Bloque de Constitu-
cionalidad junto con nuestra Constitucin; y los del artculo 75 inciso 24, que se
encuentran por debajo de la C.N., pero con jerarqua superior a las leyes.
Los distintos peldaos luego de la reforma del ao 1994, se encuentran
en el siguiente grfico:

1
Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 523.
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Primer peldao

Bloque de Constitucionalidad:
CN (Art. 27, 28 y 31)
Inst. Intern. Der. Humanos
(art 75, inc. 22, prr. 2 y 3)

Segundo peldao

Todos los restantes instrumentos

Internacionales sin rango constitucional.
(art. 27 y 75, inc. 22, prr. 1, in fine,
e inc. 24, parr.1 in fine)

Tercer peldao

Leyes Federales y Nacionales del Congreso (art. 28)

Reglamentos del PEN: de necesidad y urgencia (DNU)
(art. 99, inc. 3, prr. 2, 3 y 4)
y autnomos (art. 99, inc. 1 y 100, inc. 1 y 2)

Cuarto peldao

Reglamentos del PEN:

de ejecucin (art. 99, inc. 2) y delegados (art. 76)

Quinto peldao

Derecho Local: provincias (art. 5, 31 y 123)

y Ciudad de Buenos Aires (art. 129)
2

En esta gradacin del ordenamiento jurdico, vemos que todas las normas
de los peldaos 1, 2, 3 y 4 se imponen por sobre el derecho local de las provin-
cias y la Ciudad de Buenos Aires, como surge del artculo 31.
El primer peldao, llamado Bloque de Constitucionalidad, agrupa a la
Constitucin Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos
Humanos con rango constitucional a partir de la reforma de 1994. Estos Ins-
trumentos Internacionales que al momento de la reforma eran slo once 3, se

2
Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 525.
3
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
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puede reducir por medio de la denuncia o ampliar siguiendo un mecanismo

novedoso, sin seguir el procedimiento de reforma de la Constitucin del artculo
30. Este se encuentra en el artculo 75 inciso 22, ltimo prrafo que reza Los
dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser apro-
bados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la to-
talidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitu-
cional.
Como se observa, es un mecanismo ms gravoso que el utilizado para las
leyes, denominada por la doctrina como funcin semiconstituyente.
Actualmente siguiendo el mecanismo mencionado, se han dotado de je-
rarqua constitucional a dos nuevos Instrumentos Internacionales, a saber:
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas por
Ley 24.820 (B.O. 29/05/1997) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad por Ley 25.778
(B.O. 3/9/2003).
Para que lo expuesto hasta este momento funcione y no sea un simple
enunciado se necesita un sistema de control que garantice el Principio de Su-
premaca; algn mecanismo de fiscalizacin para asegurar que las normas su-
periores prevalezcan en su aplicacin sobre las inferiores y es aqu donde co-
mienza a tallar el Subprincipio de Control.
Los rganos jurisdiccionales locales son los que realizan el control de
constitucionalidad, pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho
tiempo algunos de los Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo
ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso Myrna Mack Chang 4 el "Con-
trol de Convencionalidad", lo que obviamente significa una comparacin entre
el Pacto de San Jos de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro
pas se ha plegado, como se vio lneas arriba, y las disposiciones del derecho
interno de las naciones adheridas al modelo.
Surge de lo antedicho que la misin primera de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, est en llevar a cabo una inspeccin de convencionali-
dad 'comparando' la norma del derecho interno en relacin a la convencin y
desentraar si aqulla violenta a sta. De all que la Corte regional no se ocupa
por principio de la legislacin domstica, slo indaga si la misma transgre-
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si
advierte esa falencia, as se lo hace saber al pas infractor para que modifique
los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que
el mismo incurra en responsabilidad estatal.
Esa doctrina que 'indirectamente' tolera la fiscalizacin de la actividad ju-
risdiccional domstica ha sido recibida por la Corte Suprema de la Nacin Ar-

Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y San-
cin del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin sobre la
Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Convencin sobre los Derechos del Nio.
4
CIDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Con-
currente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.
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gentina con cierta cautela y con algunas idas y vueltas, aunque en los ltimos
tiempos fue acatada in totum, con algunas disidencias5.

Subprincipio de Control
La supremaca constitucional sera un principio meramente retrico o de-
clarativo si no estuviera acompaada de un instrumento con eficacia suficiente
para resguardarla de los posibles ataques que pudiera sufrir.
Esta tutela puede ser conseguida mediante el control de constitucionali-
dad, que es el rgimen con el cual se asegura la supremaca constitucional. En
virtud de su aplicacin, las leyes y actos contrarios a la ley fundamental se con-
vertirn en ineficaces o invlidos, por ser inconstitucionales.
El derecho existe bajo la condicin de que sus prescripciones se impon-
gan, de forma tal que si existe violacin de la supremaca constitucional, esta
solo ser resguardada si esta previsto algn mecanismo o sistema de repara-
cin en manos de alguno o algunos rganos independientes de aquellos que
crearon las normas o actos infraconstitucionales, quienes debern dejar de la-
do la violacin y asegurar la efectiva vigencia de la norma suprema. Esto es lo
que en derecho constitucional se denomina sistema de control de constitucio-
nalidad stricto sensu.6
Como vemos, quienes tienen el poder de contralor, se encuentran con
una herramienta de altsimo valor, digamos peligrosa si permanece en manos
de pocos hombres sin legitimacin popular directa.
Sin embargo existen otros medios destinados a limitar los poderes del Es-
tado que funcionan como sistemas de control, por ejemplo cuando el Ejecutivo
veta un proyecto de Ley por considerarlo inconstitucional o cuando se intervie-
ne una provincia por parte del gobierno federal para garantizar la forma republi-
cana de gobierno.
En qu consiste el Control de Constitucionalidad y de Convencionali-
dad?
A partir de la reforma del ao 1994 de nuestra Carta Magna, y al encon-
trarse en el primer peldao de la gradacin jerrquica el llamado Bloque de
Constitucionalidad, ya no solo hablamos de control constitucional, sino que al
estar incorporados los Instrumentos Internacionales a dicho bloque, debe existir
por parte de quien ejerce el control de el llamado control de convencionalidad
y tanto uno como otro consiste el sentido estricto en cotejar la norma o acto
impugnado con la norma perteneciente al Bloque de Constitucionalidad y en

5
Recientemente uno de los Ministros del ms Alto Tribunal Nacional Argentino ha expresado que: "La salvaguarda de
los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con arreglo a la Convencin sobre
los Derechos del Nio y a la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), requiere que los tribunales atiendan al inters superior de
aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de
la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo
eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de
oficio" (CNS. Garca Mndez, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
6
Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 551.
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caso de verificar su incongruencia tanto formal (algn vicio en el procedimiento

de su creacin) como material (algn vicio en el contenido), declarar a los pri-
meros de inconstitucionales.
Este control, en la opinin de los juristas Quiroga Lavi, Benedetti y Ceni-
cacelaya, puede llevarse a cabo a travs de tres sistemas:
Control Poltico: en este, las normas inconstitucionales, son invalidadas
erga ommes (derogadas) por los rganos encargados de realizar el control.
En general este sistema funciona a cargo de rganos especiales, diferentes de
los rganos judiciales ordinarios, integrados por numerosos miembros designa-
dos por los rganos de gobierno por un perodo determinado. Este sistema fun-
ciona en Alemania (a travs de la Corte Constitucional de Alemania), en Espa-
a (a travs del Tribunal Constitucional de Espaa) y en Francia (Consejo
Constitucional de Francia) entre otros.
Este sistema puede funcionar de dos formas: (en ambos casos con efec-
tos erga ommes), a) Reparador: cuando impugna normas ya sancionadas (se
hayan aplicado o no) o b) Preventivo: cuando impugna proyectos de norma que
an estn en trmite de sancin para evitar que se sancionen.
Control Judicial: aqu los rganos de control, (generalmente rganos ju-
diciales ordinarios), cuando declaran la inconstitucionalidad de la norma o acto,
lo hacen con efectos inter partes, es decir, los dejan sin efecto slo para el ca-
so en concreto, pero no los derogan (estos conservan su validez hacia el futu-
ro). Este control nace con la interpretacin de la Constitucin de los EE. UU.
que hizo la Corte Suprema de ese pas en 1803, en el caso Marbury vs. Madi-
son7.
Segn los rganos que ejercen este control, el mismo puede ser: a) Con-
centrado: cuando le corresponde a un solo rgano judicial especial resolver
acerca de la inconstitucionalidad de la norma impugnada o b) Difuso: cuando el
control lo puede efectuar cualquier rgano judicial del Estado, sin perjuicio de
llegar con la apelacin hasta el Tribunal Supremo.
Segn la va utilizada, ste puede ser: a) Por va Directa: a travs de una
accin cuya nica finalidad es cuestionar la constitucionalidad de una norma (la
accin puede ser promovida por la parte interesada aunque no lo afecte) o b)
Por va Indirecta: a travs de excepciones opuestas en el trmite de un proceso
(que no tenga por objeto principal resolver la cuestin de inconstitucionalidad),

7
Marbury vs. Madison, EE. UU., 1803: Hechos: el presidente Adams se apresur a cubrir 42 vacantes de nuevos
jueces pues su partido (el Federalista) haba perdido las elecciones presidenciales ganadas por el candidato demcrata
Jefferson, lo que tambin motiv la designacin del hasta entonces secretario de estado, John Marshall, como Presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia. Dada la premura del procedimiento, Adams no alcanz a comunicar todas las
designaciones antes de que asumiera Jefferson y ste, luego de asumir, le orden al nuevo secretario de estado,
Madison, no efectuar las comunicaciones pendientes. En tal situacin, cuatro de los afectados, encabezados por Mar-
bury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un mandamiento a Madison para que este comunicara los nombramien-
tos; se apoyaron en la Judiciary Act de 1789 (de organizacin de la justicia federal, fuente de nuestra Ley 48 de 1863)
que, segn ellos, le otorgaba a la Corte la facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia de la Corte Suprema de los EE. UU.: desestim la pretensin de Marbury, pues sostuvo que la Judiciary Act
era inconstitucional dado que ampliaba la competencia originaria de la Corte a un caso no previsto en la Constitucin,
que es donde est fijada esa competencia. Por ello, estando en conflicto una ley ordinaria con la Constitucin, es fun-
cin de los jueces decidir cul de las dos debe ser aplicada, debiendo optar por la Constitucin y dejar de lado la ley,
pues la Constitucin es la ley suprema de la Nacin y las leyes slo son vlidas si son dictadas en su consecuencia.
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que pueden ser promovidas por la parte interesada o de oficio (por los propios
jueces que tramitan el proceso).
Control Mixto: es aquel en donde los rganos encargados del control de
constitucionalidad, segn el caso, derogan (efectos erga ommes) o inaplican
(efectos inter partes) la norma cuestionada por violar la supremaca constitu-
cional.

El Control de Constitucionalidad en Argentina.

Nuestro pas sigue el modelo norteamericano, por lo que es realizado por
el Poder Judicial, sin embargo a partir de la reforma de nuestra Carta Magna
del ao 1994, se ha organizado un sistema de control de la supremaca consti-
tucional mixto.
De este modo, no toda declaracin de inconstitucionalidad tendr slo
efecto inter partes, sino, a modo de ejemplo, en cuanto el Poder Ejecutivo dis-
ponga de medidas legislativas al margen de la Constitucin, la inconstituciona-
lidad tendr efectos erga ommes.
Esta segunda forma de control surge de los artculos 99 inciso 3, 2 prr.,
36, 1 prr. in fine y en el 29 2 parte de nuestra Constitucin.
Caractersticas del control de constitucionalidad argentino.
A continuacin de desarrollan las caractersticas del sistema de control de
constitucionalidad en Argentina:
Judicial: est a cargo slo de Jueces. No le corresponde al Poder Ejecu-
tivo, por cuanto implicara aceptar la concentracin del poder en una sola sede.
Difuso: lo realiza cualquier Juez, nacional o provincial, de cualquier fue-
ro o instancia, unipersonal o colegiado, sin perjuicio de que el control en ltima
instancia lo realice la Corte Federal, con motivo del recurso extraordinario fede-
ral.
Reparador: se ejerce sobre normas o actos vigentes que al momento de
resolver la cuestin sigan estndolo y no se hayan derogado (no cabe pronun-
ciarse sobre cuestiones abstractas).
Concreto: el control slo se ejerce durante el trmite de causas judiciales
(art. 116 CN), no procede la va de consulta.
No procede de oficio (en principio): la Corte ha dicho varias veces que
la declaracin de inconstitucionalidad de una norma o acto slo procede a pe-
dido del interesado, sin embargo la propia Corte admiti el control de oficio en
cuestiones que afectaban su propia competencia y excedan los lmites fijados
por la Constitucin (F. 242:112, caso de declaracin de inconstitucionalidad de
las leyes que pretendieron ampliar la competencia originaria de la Corte).
Va incidental o indirecta (en principio): el control se ejerce a travs del
planteo de la excepcin de inconstitucionalidad opuesta por una de las partes
dentro del trmite de una causa. Sin embargo el sistema se pone en funciona-

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miento en forma directa por va del amparo a de la accin declarativa de consti-

tucionalidad.
Efecto inter partes (en principio): el control habitualmente hace per-
der eficacia de la norma declarada inconstitucional frente al caso en concreto
(slo en la causa en donde tramit la inconstitucionalidad), sin embargo en los
casos mencionados anteriormente como por ejemplo el del artculo 99, inciso
3, 2 prr. de la CN, se habilita el efecto erga ommes.
Incompleto: existen cuestiones en la que los jueces entienden que son
cuestiones polticas no justiciables y son los casos en los cuales los jueces no
pueden suplir el criterio poltico de oportunidad, mrito o conveniencia de los
poderes polticos, porque en caso de hacerlo se violara la divisin de los pode-
res8.
Inconstitucionalidad por omisin.
La violacin constitucional puede producirse, no solo por la incompatibili-
dad de normas infraconstitucionales con la Constitucin, sino por la ausencia o
falta de regulacin, estando prescripta en la propia Constitucin.
Son las llamadas normas programticas, que insertas en la propia Consti-
tucin o en un Instrumento Internacional, necesitan de una ley que las haga
operativas y por lo tanto inmediatamente aplicables.
La omisin se puede consumar por incumplimiento tanto del Poder Legis-
lativo (omitir reglamentar una norma constitucional o de un tratado internacio-
nal) como del Poder Ejecutivo (omitir reglamentar una ley). En cualquiera de los
dos casos el Juez puede reparar esta omisin compeliendo al rgano remiso a
dictar una reglamentacin legal. La Corte reconoci esto a partir del caso Ek-
mekdjian c. Sofovich del ao 19929.
A partir de la reforma de la Constitucin del ao 1994, se incorpora el art-
culo 43, prr. 1 in fine, para que el Juez declare en el trmite del amparo la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

8
Ver caso Cullen c. Llerena de 1893 (F. 53:420).
9
Ver caso Ekmekdjian c. Sofovich de 1992 (F. 315:1492).
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Conclusin
En este breve trabajo he expuesto una sntesis del funcionamiento del
control de constitucionalidad y convencionalidad y sus distintos sistemas, para
luego abordar dicho control en la Argentina con sus caractersticas distintivas.
Entiendo que han quedado temas importantes sin abordar como ser las
cuestiones polticas en la doctrina, los procesos constitucionales para hacer
efectivo el principio de supremaca (amparo, habeas corpus, habeas data, ac-
cin declarativa de inconstitucionalidad, recurso extraordinario federal) y dos
instituciones (una inspirada en el modelo norteamericano y otra de creacin
pretoriana) como son el certiorari10 y el per saltum11; que a fin de no exten-
derme en demasa y adaptarme al modelo de presentacin que recomienda el
Curso lo realizare en un prximo trabajo.
Aconsejo al lector, a fin de tener un conocimiento ms en profundidad de
estos temas, la lectura de los textos que se indican en la bibliografa.

10
Facultad discrecional de la Corte para rechazar el recurso extraordinario y para resolver la queja. Ver artculo 280 y
285 del CPCCN.
11
Per Saltum o salto de instancia. Permite al justiciable acceder a la Corte sin cumplir el requisito propio del Superior
Tribunal de la causa, empalmando una instancia anterior directamente con el Alto Tribunal, quien pasa a intervenir
directamente en el asunto (recurso de avocacin). Para ampliar ver Dromi s/Avocacin en autos Fontela c/Estado
Nacional s/Amparo (F. 313:630 y 863).
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Bibliografa
Quiroga Lavi, Humberto Benedetti, Miguel ngel Cenicacelaya, Mar-
a de las Nieves; Derecho Constitucional Argentino; Tomo I; Rubinzal Culzoni
Editores; Buenos Aires, 2001.
Hitters, Juan Carlos; Control de constitucionalidad y control de convencio-
nalidad. Comparacin; LA LEY 2009 D, 1205.
Apuntes de Ctedra de la Asignatura Derecho Constitucional II de la Es-
cuela de Ciencias Econmicas y Jurdicas de la UNNOBA de los Dres. Miguel
Berri y Vicente Santos Atela.
Jurisprudencia de la C.S.J.N.
Cullen c. Llerena de 1893 publicado en F. 53:420.
Ekmekdjian c. Sofovich de 1992 publicado en F. 315:1492.
Dromi s/Avocacin en autos Fontela c/Estado Nacional s/Amparo publica-
do en F. 313:630 y 863.

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ndice
Introduccin pgina 2
Desarrollo pgina 3
Principio de Supremaca pgina 3
Subprincipio de Control pgina 6
El Control de Constitucionalidad en Argentina pgina 8
Caract. del control de constitucionalidad arg. pgina 9
Inconstitucionalidad por omisin pgina 10
Conclusin pgina 11
Bibliografa pgina 12
ndice pgina 13

JUNN BUENOS AIRES ARGENTINA JULIO DE 2012

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