Jorg~Toyam.

o Mfyagusuku
LuisVinatea Retha
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recaba
CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
Csar Abanto Revilla
COORDINADOR
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
REA DE ASESORA
Luis lvaro Gonzales Ramrez oluciones Laborales es una revista de periodici-
Julissa Vitteri Guevara S dad mensual que contiene la informacin tc-
Ronni Snchez Zapata nica ms completa, rigurosa y prctica en materia
laboral, seguridad social y gestin de recursos hu-
Mara Fernanda Danc Valdivia
manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Manolo Tarazana Pineda para el Pblico. De ese modo, a travs de sus dis-
tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
COLABORADORES PERMANENTES
tor informacin terico-prctica sobre los aspec-
lvaro Garcfa Manrique tos ms relevantes de estas materias, la cual no
Alejandro Navarrete Maldonado se reduce a la descripcin de los dispositivos lega-
les, pues tambin incorpora aportes doctrinarios y
Noelia Alva Lpez
anlisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
DIRECTOR COMERCIAL tura ms il, esta informacin ser complementa-
Y DE MARKETING da con cuadros sinpticos, flujoramas, modelos,
indicadores, etc. La revista est dirigida a los abo-
Csar Zenitagoya Surez gados, empresarios, gestores de neocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIN contadores y economistas y todos aquellos que re-
Boritz Baluarte Grnez quieran herramientas de interpretacin que faci-
liten la comprensin y aplicacin de las normas.
DIRECTOR LEGAL=--------
Manuel Muro Rojo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Nora Villaverde Soldevilla
Martha Hidalgo Rivera
CORRECCIN
Jaime Gamarra Zapata Corrales
 CRTICA AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIN
POR DAO MORAL COMO CONSECUENCIA
DE UN DESPIDO ARBITRARIO
Csar PUNTRIANO ROSAs<')

Recientemente, a travs de la Casacin No 688-2015-Lima, la Corte Suprema

ha establecido que la indemnizacin por dei>pido arbitrario regulado por el D. S.
No 003-97-TR solo cubre la prdida econmica del puesto de trabajo, mientras
que la indemnizacin por daos y perjuicios prevista en el artculo 1321 del C-
digo Civil, sanciona la inejecucin de las obligaciones del empleador por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve, en este caso el "dao moral". En el presente
informe, el autor cuestiona la decisin de los jueces de avalar el pago de una
indemnizacin adicional a la regulada en la normativa laboral ante un despido
arbitrario (incausado o injustificado).

indemnizacin tarifada prevista en la legis-

) PALABRAS CLAVE lacin laboral. Nos referimos a la Casacin
Despido arbitrario 1 Indemnizacin /Daos y per- No 699-2015-Lima, la cual acoge el criterio
juicios 1Dafo moral anteriormente desarrollado por la Sala de De-
recho Constitucional y Social Transitoria de la
Recibido: 12108/2016 Corte Suprema de Justicia en las Casaciones
Aprobado: 15/08/2016 W 5423-2014 y 139-2014-La Libertad.

Para el Supremo Tribunal, el hecho de ser des-

Introduccin pedido sin causa justa produce sufrimiento
en el demandante, quien puede ver un posi-
..J La Corte Suprema, en una reciente ejecuto- ble deterioro de su imagen ante sus familiares,
~
.....
ria emitida por su Sala Civil Permanente, ha
vuelto a poner sobre el tapete un antiguo cri-
amigos y sociedad en general, por lo que co-
rresponde se le indemnice por el dao moral
u terio jurisprudencia! que contemplaba la posi- producido por el despido.
z..... bilidad de que el trabajador demande el pago
de una indemnizacin por daos y perjuicios Efectivamente, para la Corte Suprema la in-
a: ante un despido arbitrario, en tanto a su en- demnizacin por despido arbitrario slo cu-
a. tender el dao extrapatrimonial no se encuen- bre la prdida econmica del puesto de traba-
jo, mientras que la indemnizacin por daos
tra adecuadamente reparado con el pago de la
w
2
a:
o
u. (*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Magster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en di-
cha casa de estudios. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro del Con-
z sejo Editorial de la revista Soluciones Laborales. Docente en la PUCP y en ESAN. Socio snior del rea laboral del Estudio
Muiz.

SOLUCIONES LABORALES 1 N 104 AGOSTO 2016 ISSN 1996-3076 pp. 1 5-23

11
 '
SOLUCIONES
LABORALES _____________________________________________
y perJUICIOS prevista en el artculo
1321 del Cdigo CiviJ(ll, sanciona
la inejecucin de las obligaciones
.del empleador por dolo, culpa inex-
cusable o culpa leve, en este caso el
"dao moral".
Cabe precisar que en la Casacin
No 699-2015-Lima, como el deman-
dante opt por la indemnizacin por
despido arbitrario no le corresponde
ser indemnizado por el lucro cesante
o el dao emergente pues ello supon-
dra un enriquecimiento o pago inde-
bido. Notemos que el lucro cesante
comprende los ingresos que se dejen
de percibir con ocasin del despido,
mientras que el dao emergente con-
siste en la prdida real y efectiva de-
rivada del despido.
Discrepamos con este criterio juris-
prudencia! que avala el pago de una
indemnizacin adicional a la regulada
en la normativa laboral ante un des-
pido arbitrario (incausado o injustifi-
cado) pues genera un mayor desorden
en el panorama existente en la actua-
lidad, desincentivando sin duda a la
contratacin de trabajadores en forma
indetenninada o en planilla inclusive.
En el presente artculo comentare-
mos los alcances de dicha corrien-
te jurisprudencia! y daremos nuestra
opinin al respecto, para lo cual nos
detendremos brevemente en el dere-
cho a la estabilidad laboral, luego de-
sarrollaremos el estado de la cuestin
en materia de proteccin contra el
despido y finalmente lo que corres-
ponde al dao moral como conse-
cuencia del mismo y a su reparacin.
l. El derecho a la estabili
dad laboral
Tratar al derecho a la estabilidad la-
boral o estabilidad en el empleo exi-
ge referimos al principio de continui-
dad. El profesor Amrico Pl afinna
que "para comprender este princi-
pio debemos partir de la base de que
el contrato de trabajo es un contrato
de tracto sucesivo, o sea, que la re-
lacin laboral no se agota mediante
c - - - - - - - - - - - - - - pp. 15-231SSN 1996-3076AGOSTO 2016N 1041 SOlUCIONES lABORAlES
la realizacin instantnea de cierto Ermida proporciona una definicin
acto, sino que dura en el tiempo. La de estabilidad laboral que conviene
relacin laboral no es efmera, sino citar, considerndola como "la ga-
que presupone una vinculacin que ranta de permanencia en el empleo
se prolonga"< 2l. asegurada a ciertas especies de em-
pleados, consistente en la imposibi-
As, la naturaleza de este principio lidadjurdica de ser despedido, salvo
fundamental del Derecho del Tra- la existencia de causa justa expresa-
bajo considera al contrato de traba- mente prevista"<5l.
jo como uno de duracin indetermi-
nada, resistente a las vicisitudes que En otras palabras, la estabilidad la-
pudieran devenir en el desenvolvi- boral supondr la resistencia a la re-
miento de la relacin laboral, en pa- solucin del contrato de trabajo salvo
labras de De los Heros(3l, "se trata de que exista causa justa, la cual debe-
otorgar la mayor seguridad, dentro r encontrarse tipificada en la nor-
de la racionalidad de la relacin ju- mativa correspondiente. En esa me-
rdica laboral, al trabajo humano, en- dida, y en aplicacin de la libertad
tendiendo que tal seguridad redunda- de empresa, reconocida tambin en
r en beneficio no solo del trabajador
nuestra Constitucin (artculo 59), el
y su desarrollo personal y familiar,
empleador podr despedir al traba-
sino tambin en beneficio del em-
jador de presentarse una causa jus-
pleador para quien trabaja, todo lo
cual tiene una proyeccin indudable tificada. (Artculo 22 del Texto Uni-
en trminos econmicos y de promo- co Ordenado del Decreto Legislativo
cin social( ... )". No 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado
Pl sostiene que "todo lo que tienda mediante Decreto Supremo No 003-
hacia la conservacin de las fuentes 97-TR, en adelante "LPCL")< 6l.
de trabajo, al darle seguridad al tra-
Para resumir el significado de este
bajador, no solo constituye un bene-
principio, es interesante una cita del
ficio para l, en cuanto le transmite
profesor Alonso Olea, que el pro-
una sensacin de tranquilidad, sino
que redunda en beneficio de la pro- pio Pl toma como ejemplificado-
pia empresa y, a travs de ella de la ra del mismo: "El .contrato de tra-
sociedad, en la medida que contribu- bajo es, por as decirlo, un negocio
ye a aumentar el rendimiento y a me- jurdico de extremada vitalidad, de
jorar el clima social de las relaciones una gran dureza y resistencia en su
entre las partes (... )"< 4l. duracin(7l".
( l) A1tculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obliga-
ciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como ellu
ero cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedeciera a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada".
(2) Cf. PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3' edicin, Editorial De-
palma, Buenos Aires. l998,p. 215.
(3) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. "Los contratos de trabajo de duracin determinada:
regla o excepcin?" En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Ho-
menaje al Profesor Amrica Pl Rodrguez. Al Arte Grfico Publicaciones. Lima, 2004. p. 196.
(4) PL, Ob. cit., p. 216.
(5) ERMIDA URIARTE, scar. Lo estabilidad del trabajador en la empresa proteccin real o ficticia?
Monografas jurdicas N 4. Montevideo. Editorial Acali. 1983. p. 17.
(6) Artculo 22.- "Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labo-
re cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada".
(7) ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1974. p.ll8. Citado por PL. Ob.cit. p. 17.

in Al pnnc1p10 de continuidad se le
me atribuyen una serie de proyecciones
ga- como lo indica el maestro Pl' 8l, las
leo cuales enumeramos seguidamente:
m-
bi- (i) Preferencia por los contratos de
lvo duracin indefinida.
sa-
(ii) Amplitud para la admisin de las
transformaciones del contrato.
la-
re- (iii) Facilidad para mantener el con-
trato a pesar de los incumpli-
VD
Je-
mientos o nulidades en que se
)r- haya incurrido.
te- (iv) Resistencia a admitir la resci-
ad sin unilateral el contrato, por
en
voluntad patronal.
el
'a- (v) Interpretacin de las intemlp-
ts- ciones de los contratos como
11- simples suspensiones.
vO
y (vi) Prolongacin del contrato en ca-
io sos de sustitucin del empleador.
3-
Tengamos en cuenta que el princi-
pio de continuidad supone la prefe-
te rencia por los contratos indetermina-
el dos (estabilidad laboral de entrada)
D- y la resistencia a admitir la termina-
O- cin unilateral del contrato por vo-
a- luntad del empleador (estabilidad la-
lO boral de salida).
le
La regulacin de la estabilidad labo-
ral en nuestro ordenamiento tuvo un
importante cambio con ocasin de la
entrada en vigencia de la Constitu-
cin de 1993 pues se transit de un
reconocimiento expresoC 9l a una re-
misin al legislador para el desa-
a- rrollo de solamente un aspecto de la
in
u- misma, la estabilidad de salidaC 10l.
>a A nivel infraconstitucional el ar-
tculo 4 de la LPCL recoge a la esta-
bilidad de entrada a partir de la regu-
lacin de una presuncin iuris tantum
a favor de la contratacin indetermi-
nada al establecer en su primer p-
? rrafo que "( ... ) en toda prestacin
personal de servicios remunerados y
,_ subordinados, se presume la existen-
a (11) Cf. VEGA RUZ Mara Luz. La reforma laboral en Amrica Latina 15 aos despus. Un estudio
cia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado ( ... )".
Esta preferencia no slo es privati-
va de nuestro ordenamiento ya que,
a decir de Vega Ruiz respecto a Lati-
noamrica, la regla aplicada ha sido
la preferencia por la contratacin
de duracin indeterminada, la cual
ha correspondido tradicionalmen-
te a quienes se han vinculado por un
acuerdo de voluntades en materia la-
boral. Ello se ha evidenciado al re-
gular la presuncin de que el contra-
to es indeterminado salvo prueba en
contrario, permitindose en forma
restringida modalidades de duracin
determinada en funcin al tiempo o
a la naturaleza de la laborC 11 l. Nues-
tro pas no es ajeno a la contratacin
determinada al permitir el uso de di-
versas modalidades de incorpora-
cin de personal a plazo fijo (recogi-
das en el artculo 53 y siguientes de
la LPCL).
El Tribunal Constitucional ha in-
terpretado el ordenamiento jurdi-
co laboral peruano tomando como
parmetro nuestro texto constitucio-
nal, pronuncindose sobre la estabi-
lidad laboral en sendas resoluciones
que han marcado un hito en el la-
boralismo nacional. As, ha recogi-
do al principio de continuidad en la
sentencia recada en el Expediente
N 1397-2001-AA/TC al sealar'que:
"( ... ) El rgimen laboral perua-
no se sustenta, entre otros crite-
rios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la
duracin del vnculo laboral debe
ser garantizada mientras subsista
la fuente que le dio origen. En tal
sentido, hay una preferencia por
la contratacin laboral por tiem-
po indefinido respecto de aquella
(8) PL, Ob. cit., p. 223.
(9) Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser des-
pedido por causa justa, sealada en la ley debidamente comprobada.
(10) Artculo 27.- "La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario".
comparado. Oficina Internacional del Trabajo. 2005, p. 26.
(12) Vase artculos 16 y siguientes de la LPCL.
INFORME PRINCIPAL
que pueda tener una duracin de-
tem1inada. Dentro de dicho con-
texto, los contratos sujetos a un
plazo tienen, por su propia natu-
raleza, un carcter excepcional,
y proceden nicamente cuando
su objeto lo constituye el desa-
rrollo de labores con un alcan-
ce limitado en el tiempo, sea por
la concurrencia de determinadas
circunstancias o por la naturale-
za temporal o accidental del ser-
vicio que se va a prestar. Como
resultado de ese carcter excep-
cional, la ley les establece forma-
lidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso, san-
ciones, cuando, a travs de ellos,
utilizando la simulacin o el frau-
de, se pretende evadir la contra-
tacin por tiempo indeterminado
( ... )"(fundamento jurdico 3).
Respecto a la estabilidad de salida,
esta puede definirse como la protec-
cin al trabajador para que la termi-
nacin de su relacin laboral ocurra
por causas expresamente estable-
cidas en la leyC 12l. Doctrinariamen-
te existen dos tipos de estabilidad, la
absoluta, que contempla como pro-
teccin reparadora frente a un des-
pido incausado a la reposicin y la
relativa, cuya reparacin es la in-
demnizacin, un seguro contra el de-
sempleo, entre otras. La estabilidad
relativa puede ser propia e impropia.
Ser propia cuando se declara judi-
cialmente la nulidad del despido sin
la reposicin efectiva en el puesto de
trabajo. Al declarar fundada la de-
manda, el juez conceder el pago de
una indemnizacin ms las remune-
raciones devengadas por el perodo
dejado de laborar (salarios cados).
 SOLUCIONES
LABORALES ______________________________________________
Por otro lado, la estabilidad relativa
ser impropia cuando la proteccin
frente a un despido arbitrario consis-
. ta en el pago de una indemnizacin.
En concordancia con el mandato
constitucional, la LPCL, en su ar-
tculo 16, contempla las causas que
originan la terminacin de la rela-
cin laboral. Conviene precisar que
en los artculos 23, 24 y 25 se regu-
lan aquellas que originan el despi-
do de un trabajador, quien para go-
zar de estabilidad en el empleo debe
laborar cuatro o ms horas diarias en
promedio a la semana< 13 l y haber su-
perado el periodo de prueba respecti-
vd14l. Asimismo, en sus artculos 31
y 32 la LPCL contempla el trmite
del despido relacionado con la con-
ducta o capacidad del trabajador, en
el cual se deber respetar el principio
de inmediatez.
De lo expuesto se desprende que la
infraccin al derecho a la estabilidad
laboral activa una serie de mecanis-
mos contemplados en la legislacin
que tienen por objeto reparar el dao
derivado de la afectacin a la misma.
A nuestro parecer, es la legislacin
la que debe fijar los indicados me-
canismos, siendo tarea de los jueces
su aplicacin o inaplicacin en caso
contravengan nuestra Constitucin.
No le toca al juez la emisin de nor-
mas a travs de sentencias como ha
venido ocurriendo con la estabilidad
laboral, siendo el extremo el recono-
cimiento de una indemnizacin adi-
cional a la tarifada por despido.
11. La indemnizacin tarifada
laboral como resarcimien-
to vlido ante un despido
arbitrario
Algunos de nuestros lectores recor-
darn que con la entrada en vigencia
de la Ley N 26513 el ao 1995, y
antes en forma incipiente con el De-
creto Legislativo No 728, Ley de Fo-
mento del Empleo, contando ade-
ms con el respaldo constitucional
a partir del texto de 1993, el siste-
ma de proteccin contra el despido
- - - - - - - - - - - - - pp. 15-231SSN 1996-3076AGOSTO 2016N 1041 SOLUCIONES LABORALES
arbitrario contemplado en el ordena- demostrarla ante un cuestionamien-
miento laboral peruano pasa a privi- to judicial por parte del trabajador
legiar al pago de una suma dineraria (injustificado), este tiene derecho al
como reparacin ante un despido ar- pago de una indemnizacin equiva-
bitrario frente a la readmisin en el lente a una remuneracin y media or-
empleo. dinaria mensual por cada ao com-
pleto de servicios con un mximo
Previamente, la vigente Ley N 24514 de doce (12) remuneraciones, como
recoga un esquema de reparacin nica reparacin. Las fracciones de
contra el despido arbitrario que tras- ao se abonan por dozavos y treinta-
ladaba al trabajador afectado lapo- vos, segn corresponda.
testad de decidir si optaba por la
reposicin o por el pago de una in- Excepcionalmente, de lesionarse al-
demnizacin especial, ms, en am- gn derecho constitucional, como
bos casos, las remuneraciones deja- la libertad sindical, o la igualdad,
das de percibir durante el tiempo en de acuerdo a las causales taxativas
que se encontr despedido. establecidas en el artculo 29 de la
LPCV 15 l, el trabajador podr deman-
La Ley de Fomento del Empleo
dar la nulidad de su despido. De am-
(LFE) en su versin original mantu-
pararse su demanda, el trabajador
vo el sistema de proteccin anotado
hasta que fuera modificada por la Ley ser repuesto en su empleo, salvo
N 26513, la cual estableci que la in- que, en ejecucin de sentencia, opte
demnizacin por despido arbitrario por la indemnizacin sealada en el
tarifada era la nica reparacin con- artculo 38 de la LPCL. Adicional-
mente, el juez ordenar el pago de
tra el despido arbitrario. Esta versin
de la LFE es la que se mantiene en la las remuneraciones dejadas de perci-
bir desde la fecha en que se produ-
actualidad, pero recogida en la LPCL.
jo, con deduccin de los periodos de
Eri efecto, los artculos 34 y 38 de inactividad procesal no imputables
la LPCL disponen que si el despi- a las partes, as como los depsitos
do no se basa en causa justa (in- correspondientes a la Compensacin
causado) o el empleador no puede por Tiempo de Servicios y, de ser el
(13) Consideramos inconstitucional la exclusin legal de la jornada de trabajo, pues la Constitucin
de 1993 no restringe la proteccin contra el despido a quienes laboran durante una jornada diaria
reducida.
(14) Segn lo establece la LPCL en su artculo 10: "(. __ )El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo tr-
mino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un perodo de capacita-
cin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar
justificada. La ampliacin del perodo de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en con-
junto con el perodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de
un ao en el caso de personal de direccin ( ... )".
(15) Estas causales son:
a. La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades compe-
tentes, salvo que configure ]a falta grave contemplada en el inciso f. del artculo 25 de la LPCL,
es decir, la injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del per-
sonal jerrquico o de otros trabajadores).
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro
de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado do-
cumentalmente del embarazo en fonna previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
Adicionalmente, de conformidad con el artculo 6 de la Ley N" 26626, es nulo el despido laboral
cuando la causa es que el trabajador sea portador del VIH /SIDA.

en- caso, con sus intereses (Artculos 34
jor segundo prrafo y 40 de la LPCL).
' al
va- En nuestra opinin, el modelo de
or- proteccin contra el despido previs-
m- to en la LPCL no resulta contrario a
mo nuestra ConstitucinC 16l pese a admi-
1110 tir el despido incausado pues lo san-
de ciona con una indemnizacin. Para la
ta- LPCL la tutela es resarcitoria ante un
despido incausado y restitutoria tra-
tndose del despido nulo.
al-
no Advirtamos que la indemnizacin
ld, como reparacin contra el despido
ras injustificado o incausado guarda co-
la herencia con el Protocolo de San Sal-
m- vador, cuyo artculo 7 textualmente
m- seala que, "( ... ) d) ( ... ) En casos de
lor despido injustificado, el trabajador
vo tendr derecho a una indemnizacin
>te o la readmisin en el empleo o cual-
el quier otra prestacin prevista por la
11- legislacin nacional ( ... )" (resaltado
de es nuestro).
:i-
u- Inclusive, el Convenio No 158 de la
de OIT sobre la terminacin de la re-
es lacin de trabajo, no ratificado por
os nuestro pas pero que posee condi-
5n cin de recomendacin, contempla
el en el artculo 1O a la indemnizacin
como reparacin ante un despido
injustificado, sealando textualmen-
te que, "( ... ) los organismos men-
cionados en el artculo 8 del presen-
n te Convenio llegan a la conclusin de
ria
que la terminacin de la relacin de
r-
trabajo es injustificada y si en virtud
de la legislacin y la prctica nacio-
ta- nales no estuvieran facultados o no
tar
m-
consideraran posible, dadas las cir-
de cunstancias, anular la terminacin y
eventualmente ordenar o proponer la
readmisin del trabajador, tendrn la
facultad de ordenar el pago de una
indemnizacin adecuada u otra re-
le-
L, paracin que se considere apropiada
~r-
( ... )"(nfasis nuestro).
ro
En esa medida, en aplicacin de la
el Cuarta Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin de 1993( 17)
a- puede entenderse que el derecho a la
je
adecuada proteccin contra el des-
al pido previsto en su artculo 27 com-
prende a la indemnizacin como
:s SOLUCIONES LABORALES 1 N 104AGOSTO 20161SSN 1996-3076-pp. 15-23
INFORME PRINCIPAL
reparacin ante el mismo (eficacia (i) Ante un despido incausado, es
resarcitoria). decir, cuando no exista impu-
tacin de causa justa de des-
Esta indemnizacin tiene como fina- pido, sea el despido verbal o
lidad resarcir al trabajador por aque- escri toC 21 l.
llos daos derivados de la extincin
de su vnculo laboral de manera no (ii) Ante un despido fraudulento,
tolerada por nuestro ordenamientoC 18 l. es decir, aquel en que se imputa
al trabajador hechos notoria-
Lamentablemente, nuestro Tribu- mente inexistentes, falsos o ima-
nal Constitucional permiti el retor- ginarios, o se le atribuye una fal-
no al rgimen de los 80 al habilitar ta no prevista legalmente.
a la reposicin, a eleccin del traba-
jador, como mecanismo restitutorio El TC seala que solo ser pro-
contra el despido arbitrario. Ello a cedente la va del amparo cuan-
travs de doctrina jurisprudencial0 9l do el demandante acredite feha-
y luego de un precedente vinculante ciente e indubitablemente que
sobre la materia. Nos referimos a la existi fraude, pues en caso con-
sentencia recada en el expediente trario, cuando haya controversia
No 0206-2005-PA/TC, proceso de am- o duda sobre los hechos, corres-
paro seguido por Csar Antonio Ba- ponder a la va judicial ordina-
yln Flores contra la E.P.S. EMAPA ria laboral determinar la veraci-
HUACHO S.A., publicada en el diario dad o falsedad de los hechos que
oficial El Peruano el 22 de diciembre se imputan.
de 2005(20l, en adelante "Caso Bayln".
Al igual que en el caso anterior,
En el citado precedente el TC ha dis- no existe en sede laboral una va
puesto que el proceso de amparo especfica que otorgue un nivel
para cuestionar un despido procede de tutela similar al trabajador
en los siguientes supuestos: ante un despido fraudulento.
( 16) La Constitucin de 1993 seala en su artculo 27 que: "La ley otorga al trabajador adecuada protec-
cin contra el despido arbitrario". Esta disposicin recoge un "derecho de configuracin legal", es
decir, existe una remisin al legislador para que ste sea quien determine cul es el nivel adecuado de
proteccin contra el despido.
(17) Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
(18) Vid. Cas. Lab. No 3002-2012-Junn.
(19) Los pronunciamientos indicados son los correspondientes al proceso de Amparo seguido por el Sin-
dicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefni-
ca del Per (FETRATEL) contra Telefonica del Per y Telefnica Per Holding (Expediente No 1124-
2001-AA/TC) y al Expediente N 976-2001-ANTC, proceso de amparo seguida por Eusebio Llanos
Huasca contra Telefnica del Per S.A. En ellos el TC estableci una nueva tipologa de despidos que
habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su reposi-
cin y ser as reparado en la lesin a su derecho constitucional al trabajo.
(20) Es pertinente precisar que el precedente recogido en la sentencia recada en el Caso Bayln es de
vinculacin inmediata desde el 23 de diciembre de 2005, por lo que, segn el TC, toda demanda que
sea presentada y no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite e igual-
mente no renan tales condiciones, debern ser declaradas improcedentes.
En cuanto a los procesos de amparo en trmite en materia laboral privada a la fecha de entrada en ri-
gor del precedente, el TC ha establecido que los jueces laborales debern adaptar tales demandas con-
forme al proceso laboral que corresponda segn la Ley No 26636 (hoy Ley No 29497), observando los
principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustanti-
vos en materia de derechos constitucionales que el TC ha consagrado en su jurisprudencia para casos
laborales.
(21) Para el TC entonces, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podr optar,
entre recurrir a la va judicial ordinaria demandando el pago de una indemnizacin o ante la va pro-
cesal constitucional para sn reposicin en el puesto de trabajo.
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 SOLUCIONES
' '
LABORALES ________________________________________~__
(iii) Ante un despido nulo. El TC
se reafin11a en lo expuesto en la
sentencia recada en el proce-
so seguido por Eusebio Llanos
Huasco( 22 l (Expediente N 976-
200 1-AA/TC), por lo que se
mantiene la procedencia del pro-
ceso de amparo cuando un des-
pido se base en los motivos pro-
hibidos previstos en el artculo
29 de la LPCL, es decir, aqul
despido basado en motivos an-
tisindicales, fundado en el esta-
do de gravidez de la trabajadora,
como represalia por un reclamo
contra el empleador iniciado por
el trabajador, contra un trabaja-
dor por la posesin del VIH-SI-
DA, por su condicin de disca-
pacitado, entre otros motivos.
Cabe enfatizar que el Tribunal en
pronunciamientos posteriores ha se-
alado que los trabajadores que ocu-
pen puestos de confianza desde el
inicio de su relacin laboral poseen
estabilidad relativa y tampoco pue-
den ser repuestos ante un despido sin
causa justa(23 l, ni tampoco aquellos
trabajadores que cobren su indemni-
zacin por despido arbitrariol 24l.
Entonces, luego del precedente del
TC, un trabajador que sea despedi-
do sin causa justa podr optar entre
demandar el pago de una indemni-
zacin por despido o su reposicin
en el empleo a travs de un proceso
constitucional de amparo basndose
en el precedente del TC o la reposi-
cin en un proceso ordinario laboral
si es que su despido se encontr vi-
ciado de nulidad<25 l.
Somos de la opinin que la LPCL tal
y como se dise, contena un meca- (23) Entindase a travs de un proceso de amparo. Vase caso Ricardo David Chvez Caballero contra el
nismo de reparacin razonable ante
un despido incausado, sin embargo,
el TC opt, como supremo intrprete
de la Constitucin, por fijar una po-
sicin distinta. El efecto de este cri-
terio del TC ha sido la laboralizacin
de los procesos de amparo, pues has-
ta hoy, 15 aos despus de la prime-
ra sentencia del TC, muchos traba-
jadores que son despedidos deciden
demandar su reposicin a travs de de amparo en que se alegue que el e
este tipo de procesos, sin considerar cese se encuadraba en alguno de los r
que el magistrado que los conoce ca- casos citados debieran ser declaradas d
rece de la especialidad laboral y que improcedentes.
adems, cuando se ordena su repo-
sicin, no le alcanza el pago de las Discrepamos con la extensin de su- F
remuneraciones dejadas de percibir puesto de reposicin en sede labo- t
durante el lapso en que se encontr ral ordinaria efectuada por la Corte d
despedido al no existir trabajo efecti- Suprema pues contraviene en fon11a e
vamente realizado ni norma expresa expresa a la LPCL En efecto, como l:
que as lo disponga como ocurre con hemos visto, la readmisin en sede e
el despido nulo. laboral nicamente se encuentra nor- ::
mativamente contemplada para los a
Luego, y para complicar an ms la casos en que el despido es decla- e
situacin, los magistrados que con- rado nulo (lista taxativa-nmerus
forman las Salas de Derecho Cons-
titucional y Social Permanente y
clausus). 't
r
Transitoria, quienes resuelven los Sin perjuicio de lo sealado, si la
r
juicios laborales principalmente en Corte ha fijado dicha posicin, en-
t
casacin, se reunieron los das 4 y 14 tonces lo natural sera que los pro-
de mayo de 2012 en el Primer Ple- cesos de amparo sean declarados
no Jurisdiccional Supremo en mate- improcedentes, en tanto el proceso
ria laboral, acordando que los jueces laboral, y en particular el abreviado,
laborales eran competentes para co- se erige como una va idnea e igual-
nocer demandas de reposicin en las mente satisfactoria para tutelar a la
que se alegue que el cese obedeci a estabilidad laboral.
un despido incausado o a un despido
fraudulento. Desafortunadamente el TC insisti y
viene insistiendo en resolver proce-
Este Pleno, contrario a la jurispru- sos de amparo en los que se formu-
dencia del TC, pareca cambiar las lan pretensiones de reposicin que
reglas de juego pues, para la Cor- pueden ser conocidas en la va labo-
te Suprema, la va ordinaria ser un ral complicando el panorama.
mecanismo idneo e igualmente sa-
tisfactorio para tutelar al Derecho al No debemos dejar de afirmar que al-
guna sentencia del TC como la re-
Trabajo en los supuestos menciona-
cada en el Expediente No 3070-
dos, incluyendo al despido nulo, por
2013-PA-TC, el Tribunal pareca
lo que se esperaba que las demandas
(22) Esto se ve corroborado en el Fundamento 16 de la sentencia del Caso Bayln en la que se seala que:
"( ... ) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido
nulo el amparo ser procedente por las razones expuestas considerando la proteccin urgente que se
requiere para este tipo de casos( ... )".
Banco Central de Reserva del Per (BCR), expediente N 03501-2006-PA/TC, sentencia pubiicada
el 28 de noviembre de 2007.
(24) Expediente No 3052-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Yolanda Lara Garay y otras contra
el Gobierno Regional del Callao.
(25) Nos referimos, qu duda cabe, al trabajador del sector privado, pues un trabajador estatal sujeto al r-
gimen laboral pblico deber agotar la va administrativa y luego plantear una demanda contencioso
administrativa, tal y como lo ha sealado el propio TC en el precedente correspondiente al Caso Ba-
yln. Solo en defecto de dicha posibilidad, anota el TC, o atendiendo a la urgencia o a la demostra-
cin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la
idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos re-
lativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por
discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o
mental.

te el enmendar el rumbol 26 ), pero poste-
~ los riormente ha mantenido su vocacin
adas de "laboralizar el proceso de ampa-
ro" o "amparizar el despido".
~su Recapitulando entonces, no compar-
:lbo- timos el criterio de la Corte Suprema
orte de abrir la puerta a la reposicin en
nna casos distintos al despido nulo pues
)m O la LPCL no los contempla, aunque s
;e de consideramos que la Corte ya tom
nor- postura en ese sentido, el proceso de
Ias amparo, para cuestionar un despido
cla- deviene en improcedente.
~rus
Vemos que la intervencin de nues-
tros magistrados complejiza de ma-
i la nera sumamente exagerada el pano-
en- rama relacionado con el despido. No
Jro- estamos de acuerdo con liberalizar
dos el despido pues ello vaciara de con-
eso tenido a nuestra Constitucin, pero
do, creemos que las consecuencias ante
tal- una detenninada decisin del em-
t la pleador deben ser totalmente prede-
cibles, y ello, lamentablemente no
viene ocurriendo.
y reparacin por el dao sufri-
ce-
ou- 111. Objeciones a la indemni-
1ue zacin adicional por dao
bo- moral frente a un despido
arbitrario<27l
al- Reiterando lo sealado al inicio del
re- presente artculo, la Corte Suprema
70- ha avalado una demanda de cobro
ca de indemnizacin por daos y per-
juicios de un trabajador cuyo despi-
do fue calificada como arbitrario por
considerar que la indemnizacin ta-
rifada prevista en la LPCL no cubre
el dao moral derivado de dicho acto
u e: extintivo del vnculo laboral.
ido
! se
Nos referimos a la Casacin N 699-
; el 2015-Lima, la cual acoge el crite-
;da rio anterionnente desarrollado por la
ttra
Sala de Derecho Constitucional y So-
cial Transitoria de la Corte Suprema
r- de Justicia en las Casaciones No 5423-
Jso
2014 y 139-2014-La Libertad.
3a-
ra-
: la De acuerdo al Tribunal, el ser des-
re- pedido sin causa justa produce su-
Jor
)o frimiento en el demandante, quien
puede ver un posible deterioro de su
ES SOLUCIONES LABORALES 1 N 104AGOSTO 20161SSN 1996-3076pp. 15-23 - - - - - - - - - - - - -
INFORME PRINCIPAL
imagen ante sus familiares, amigos y miculo 38 de la LPCL consti-
sociedad en general, por lo que co- tuye la nica reparacin ante un
rresponde se indemnice al deman- despido arbitrario. No es posi-
dante por el dao moral producido ble que se imponga al emplea-
por el despido. No tendr den~cho dor la obligacin de abonar al
el ex trabajador a ser resarcido por trabajador una indemnizacin
el dao emergente o el lucro cesan- adicional salvo que la legisla-
te pues ello supondra un enriqueci- cin se modifique y lo dispon-
miento o pago indebido en tanto los ga as expresamente.
mismos se encuentran cubiertos por
la indemnizacin laboral tarifada. 4.2. La indemnizacin por despi-
do arbitrario regulada en los ar-
Consideramos que no resulta con- tculos 34 y 38 de la LPCL es
veniente contemplar una indemni- acorde con la Constitucin, y
zacin adicional a la tarifada en la as lo ha resuelto el TC. Enton-
LPCL ante un despido arbitrario, de- ces, si el mximo intrprete de
bido a lo siguiente: nuestra Constitucin ha sea-
lado que la indemnizacin por
4.1. Contraviene la literalidad del despido constituye un mecanis-
artculo 34 de la LPCL, el cual mo vlido de resarcimiento ante
dispone que, "si el despido es un despido arbitrario a eleccin
arbitrario por no haberse ex- del trabajador (tutela resarcito-
presado causa o no poderse de- ria), y su Ley Orgnica< 28 ) exige
mostrar esta en juicio, el traba- que los Jueces de nuestro pas
jador tiene derecho al pago de sigan su criterio, acaso no de-
la indemnizacin establecida bi la Corte Suprema desesti-
en el Artculo 38, como nica mar la pretensin de cobro de
una indemnizacin adicional?
do" (resaltado nuestro). Creemos que s.
De acuerdo a la tcnica inter- 4.3. No existe metodologa en la le-
pretativa de la norma jurdica, gislacin para detem1inar cmo
el primer mtodo de aproxima- calcular la indemnizacin por
cin al sentido de la misma es dao moral. Esto genera gran in-
el literal, y en este caso la lite- seguridad jurdica pues el mon-
ralidad es clara, la indemniza- to queda a criterio del juez. Si-
cin por despido tarifada del tuacin poco conveniente sin
(26) El TC en la indicada sentencia seala que la va ordinaria ser igualmente satisfactoria al amparo si
en un caso concreto se demuestra de manera copulativa el cumplimiento de los siguientes elementos:
Que la estructura del proceso es la idnea para la tutela del derecho.
- Que la resolucin que se fuera a emitir podra brindar tutela adecuada.
Que no existe riesgo que se produzca ineparabilidad.
Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la grave-
dad de las consecuencias.
Siendo entonces que la finalidad de los procesos constitucionales es "reponer las cosas al estado an-
terior de la violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional" (artculo 1 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional), el proceso abreviado laboral cuando la reposicin se plantea como pretensin
principal nica asomara como va igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para cuestionar
un despido.
(27) Es ms, la Corte Suprema en la Casacin Laboral No 7095-2014-Lima ha estimado la pretensin de
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios a una trabajadora despedida durante el perodo de
prueba en tanto la empresa demandada motiv su renuncia a un anterior empleo para incorporarse a
trabajar en la misma, pero, alegando que se encontraba durante el indicado perodo, dio por culmina-
do su vnculo laboral. Pronunciamieto a todas luces excesivo.
(28) Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: "Los Jueces y Tribur{ales
interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad".
 ,
SOLUCIONES
LABORALES ____________________________________________
duda, por ello el legislador opt
por una indemnizacin laboral
tarifada.
4.4. No existe un plazo dentro del
cual el agraviado puede deman-
dar a su exempleador el pago de
la indemnizacin por dao mo-
ral. Ante ello podra ocurrir que
algn magistrado sostenga que
el mismo es imprescriptible u
otro que se aplica el plazo de
diez ( 1O) aos previsto en el C-
digo Civil. Resulta excesivo que
una persona despedida pueda
luego de casi 1O aos demandar
una indemnizacin por conside-
rar que el despido fue arbitrario.
4.5. Desalienta la formalizacin la-
boral, toda vez que vuelve ms
oneroso el sistema laboral en su
conjunto al crear un costo labo-
ral adicional en caso de un des-
pido arbitrario.
4.6. En lnea con lo anterior desin-
centiva la contratacin de per-
sonal indeterminado, llevando
al empleador a recurrir a frmu-
las de contratacin temporal o a
travs de la intervencin de ter-
ceros, lo cual precariza la mano
de obra.
4.7. Premia la inaccin procesal. De-
rivado de lo anterior, aquellos ex
trabajadores que no alcanzaron a
demandar el pago de la indemni-
zacin legal por despido arbitra-
rio, tendrn a esta pretensin de
cobro de la indemnizacin por
dao moral como un salvavidas
activando innecesariamente al
aparato judicial.
Tengamos en cuenta que la eje-
cutoria que estamos comentan-
do seala que el dao moral se
asume con el despido arbitrario.
4.8. Se rompe las reglas de la car-
ga probatoria previstas en nues-
tro ordenamiento procesal tanto
laboral como civil. Una mxi-
ma del derecho probatorio apli-
cable a nuestro sistema consiste
- - - - - - - - - - - - - pp. 15-231SSN 1996-3076AGOSTO 2016N 1041 SOLUCIONES LABORALES
en que quien alega algn he-
cho debe acreditarlo. En el De-
recho Procesal Laboral existen
presunciones que atenan di-
cha regla. Sin embargo, la Cor-
te Suprema en las Casaciones
que avalan a la indemnizacin
por dao moral ante un despido
arbitrario sealan que el mis-
mo se presume. Esto supone la
ruptura de la regla probatoria
contemplada en el Cdigo Ci-
vil que indica que el dao debe
acreditarse.
4.9. Permite el enriquecimiento in-
debido del demandante, pues
como se ha visto en la Casa-
cin W 699-2015-Lima, la Sala
aval el pago de la indemniza-
cin por dao moral al deman-
dante aun cuando cobr aque-
lla contemplada por el despido
arbitrario.
4.10. Inclusive se confunde a los pro-
pios demandantes pues la Casa-
cin No 699-2015-Lima confir-
mara que la pretensin de pago
de indemnizacin por dao mo-
ral derivada de un despido pue-
de conocerse en la va civil
cuando lo propio es que ocurra
en sede laboral.
Creemos que la indemnizacin por
daos debera reservarse nicamente
cuando el trabajador sea repuesto en
un proceso de amparo o en uno ordi-
nario distinto al de nulidad de despi-
do y tenga que demandar de alguna
manera el perjuicio econmico gene-
rado por la falta de percepcin de re-
muneraciones durante el lapso en el
que estuvo despedido. Si opt por la
tutela resarcitoria derivada de la in-
demnizacin legal por despido ar-
bitrario, no debera corresponderle
pago adicional por dicho concepto.
(29) En efecto, la Sunat viene fiscalizando con mucho detalle aquellos desembolsos que realizan las em-
presas con ocasin del cese de sus colaboradores a manera de incentivos para que stos formen sus
empresas en razn a que, por mandato expreso del artculo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta, es-
tos no se encuentran gravados con dicho tributo.
Conclusiones
Qu duda cabe que existe gran in-
seguridad jurdica con relacin a las
consecuencias que puede enfrentar
un empresario ante el despido de su
personal, y no solamente si el despi-
do carece de causa sino tambin si la
posee.
La falta de claridad en relacin a los
montos que podra pagar de ser de-
mandado, el plazo que existe para
que ello ocurra sin duda complican
el panorama.
Esto genera que el empresario se
siente a negociar con el personal pro-
poniendo la celebracin de acuerdos
de cese que no solamente deben ser
atractivos sino tambin diseados
con la venia de un experto en legis-
lacin tributaria pues la Sunat les ha
puesto la puntera(29l.
Por un lado, la judicatura constitu-
cional, la laboral y la Sunafil y por el
otro la Sunat hacen que el empleador
opte por el menor impacto negativo
a la hora de tomar sus decisiones de
despido que, creemos, no obedecen a
razones ligeras, sino que muchas ve-
ces se presentan situaciones de crisis
o excedencia de personal que exigen
reduccin en su nmero.
Lo deseable sera un cambio legis-
lativo que reafirme a la indemniza-
cin por despido como nica repara-
cin, quizs en una Ley General de
Trabajo, salvo supuestos excepcio-
nales que permitan reposicin como
aquellos que ocasionan la nulidad del
despido. Se podr evaluar si el tope
de 12 remuneraciones es insuficiente
a fin de incrementarlo, pero siempre
dentro de la tutela resarcitoria. En-
tendemos que el nuevo Gobierno ha
asumido esto como tarea.
 INFORME PRINCIPAL

Tambin ser til regular al despido personal y el pago de aportaciones ERMIDA URIARTE, scar. La
111 individual por motivos econmicos
que contemple una indemnizacin
a EsSalud no queda duda que deben
ingresar al complejo campo del De-
estabilidad del trabajador en la
empresa proteccin real o fic-
n in- menor al despido arbitrario como lo recho del Trabajo. ticia? Monografas jurdicas
a las tiene previsto el Proyecto de Ley Ge- N 4. Montevideo. Editorial Aca-
entar li, 1983.
neral de Trabajo.
ie su Referencias bibliogrficas
espi- Finalmente, es fundamental que PL RODRGUEZ, Amrico.
si la nuestros Magistrados tengan en con- DE LOS HEROS PREZ AL- Los Principios del Derecho del
sideracin las consecuencias econ- BELA, Alfonso. "Los contratos Trabajo. 3a edicin. Editorial De-
micas derivadas de sus pronuncia- de trabajo de duracin determi-
a los palma, Buenos Aires, 1998.
mientos para no generar inseguridad nada: regla o excepcin?" En:
r de- Los Principios del Derecho del
jurdica, que los inspectores de Su- VEGA RUZ, Mara Luz. La re-
para nafil no se dejen convencer con ar- Trabajo en el Derecho Perua-
Ji can forma laboral en Amrica Lati-
gumentos efectistas y que Sunat se no. Libro Homenaje al Profesor
Amrica Pl Rodrguez. Al Arte na 15 aos despus. Un estudio
apoye en abogados laboralistas que
Grfico Publicaciones. Lima, comparado. Oficina Internacio-
o se conozcan a fondo nuestra especiali-
dad pues, al verificar los gastos de 2004. nal del Trabajo, 2005.11
pro-
:rdos
1 ser
ados
~gis
:s ha

titu-
or el
ador
ttivo
s de
:en a
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risis
igen

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