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Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta
corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)
I. Introduccin
Hoy, el tema de nuestro estudio, cobra importancia de una manera particular, pues
el Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado del ao 1998 recepta -en su art. 2093- (2) la
"Hipoteca Abierta", regulndola como hipoteca de "Mximo".
a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos econmicos en
nuestro pas garantas crediticias que les aseguren una rpida y eficaz recuperacin
de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este
ltimo; al punto tal de quitarle -en algunos casos- toda posibilidad de defender sus
derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantas autoliquidables (3).
Si el lector relee el ttulo de nuestro trabajo, advertir que no ser sencillo llegar a
una conclusin que satisfaga a partidarios y detractores de las hipotecas abiertas. Ms
no es intencin del autor quedar bien con Dios y con el Diablo, sino por el contrario,
tomar posicin en tan espinosa cuestin a fin de brindar un modesto aporte que
permita, en definitiva, una mayor claridad jurdica en el tratamiento de este instituto.
Con ello pretendemos que, cada uno de los distintos operadores del derecho
lleguemos a nuestra propia conclusin de si, este tipo de hipotecas, contribuyen o
deterioran un valor por dems golpeado en los ltimos tiempos en la sociedad
argentina: la seguridad jurdica.
A. Accesoriedad
El art. 523 de nuestro Cd. Civil, conceptualiza la idea esencial de lo que debemos
entender -de una manera general- por accesoriedad en el mbito de nuestro
ordenamiento normativo al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra
accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". De esta manera, una
obligacin es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligacin, a la cual la
llamamos principal. Es ms, la primera se contrae pura y exclusivamente en
consideracin a la segunda, pues por s sola carece de autonoma. En virtud de ello,
se crea una verdadera relacin de interdependencia con la obligacin principal al
punto tal que, extinguida esta ltima, deviene la extincin de la accesoria y no a la
inversa (art. 525, Cd. Civil).
Por su parte, el art. 524 del Cd. Civil expresa -en la parte pertinente- que: "...
Accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias,
sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca ".
Amn de que nuestro Cdigo distingue, en esta disposicin, las obligaciones
accesorias (v. gr.: fianza, clusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca,
prenda, anticresis), lo cierto es que el rgimen jurdico aplicable a la accesoriedad
resultante de estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido para las
obligaciones accesorias (7).
Como sostiene calificada doctrina: "En el derecho argentino, los derechos reales de
garanta siempre son accesorios de un crdito. Por lo tanto, no pueden nacer de una
manera autnoma, ni subsistir una vez extinguido el crdito al que accedan. Pero s
pueden existir en funcin de una obligacin futura, siempre que el negocio jurdico de
constitucin del derecho real se identifique la causa (relacin jurdica) de la que puede
nacer esa obligacin" (11).
Toda relacin jurdica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no
pueden faltar so pena de inexistencia de la misma. En tal sentido ubicamos tres
elementos (14).
1). el sujeto activo o titular de la relacin jurdica, es la persona que puede ejercer la
prerrogativa a que ella se refiere; y el sujeto pasivo, que es quien debe soportar
inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular.
Ejemplifiquemos cmo juegan los tres elementos en una relacin jurdica personal y
en una real.
En el primer caso, supongamos que el seor "A" celebra un contrato de mutuo o
prstamo de dinero con el seor "B"; siendo el seor "A" el mutuante y el seor "B" el
mutuario. Sujetos: Activo (acreedor), el seor "A", y Pasivo (deudor), el seor "B".
Objeto: una prestacin consistente en una obligacin de dar (de devolver) una suma
de dinero a cargo de "B". Causa: el contrato de mutuo.
1). Crdito garantido: Sujetos: acreedor y deudor; Objeto: prestacin (de dar, hacer
o no hacer); Causa - Fuente: compra venta, mutuo, acto ilcito (v. gr.: accidente de
trnsito del cual emana un derecho de indemnizacin. En este ltimo supuesto, la
causa fuente del crdito que se garantiza ser el convenio de reconocimiento de
deuda celebrado entre vctima y victimario).
1). Sujetos: Acreedor: El Banco XXX S.A. (Mutuante). Deudor: El Sr. "A" (Mutuario).
3). Causa: Contrato de mutuo celebrado entre el Banco XXX S.A. y el Sr. "A",
documentado en la escritura nmero veintisis, otorgada en la Ciudad de Mendoza,
Provincia del mismo nombre, Repblica Argentina, a los tres das de noviembre de
2000 por la Escribana Mariana Bilardo Titular del Registro Nmero Ciento Cincuenta
de Capital.
Objeto: inmueble determinado (ubicado calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar,
Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza).
Causa - Fuente: convencin hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuerdo
en garantizar: 1) la satisfaccin de tal crdito: Una prestacin consistente en la
devolucin de un prstamo de dinero -prestacin de dar una cosa: suma de dinero- por
el monto de U$S50.000 con ms sus intereses y accesorios legales y convencionales
a cargo del Sr. "A" -Mutuario-, correspondiente al contrato de mutuo celebrado entre
este ltimo y el Banco XXX S.A., otorgado en la escritura pblica N 26 ante la
escribana Mariana Bilardo, Titular de este Registro Nmero Ciento Cincuenta de la
Ciudad de Mendoza, Capital. 2) con tal inmueble (objeto de la hipoteca): "ubicado en
calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la
Provincia de Mendoza". 3) por tal monto (responsabilidad hipotecaria): "La presente
hipoteca se constituye por el monto total de cincuenta mil dlares (U$S50.000), con
ms sus intereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo
dispuesto en el art. 3111 del Cdigo Civil".
Conforme lo expuesto podemos afirmar que, para que nazca la hipoteca, tiene que
existir al tiempo de su constitucin una relacin jurdica personal o creditoria (la cual se
garantiza), debindose adems individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus
elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el
objeto -prestacin- del crdito garantizado tenga una existencia meramente eventual
(es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir).
An en este supuesto, afirmamos que existe un crdito principal que sirve de sostn a
la garanta (que torna vlida su constitucin pues se precisa la causa fuente y los
sujetos del crdito), aunque con la condicin de que -como regla- a la prestacin se la
determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva
(19). Esto ltimo para impedir que, a medida que se van cancelando la o las
prestaciones garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera
individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno
funcionamiento del rango de avance. As la hipoteca de segundo rango, nunca
avanzara en su rango, pues la primera se renovara as misma permanentemente
mediante el ingreso de nuevas prestaciones -an nacidas de la misma causa fuente-,
las cuales vendran a quedar cubiertas por la misma hipoteca constituida en primer
grado en virtud de aquella indeterminacin.
A modo de conclusin podemos afirmar que "no hay posibilidad jurdica de que la
hipoteca se mantenga en pie, pues no hay relacin jurdica garantizada que le sirva de
soporte", siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligacin
garantizada o -existiendo- no se la individualice al momento de celebrarse el acto
constitutivo (21) de la garanta -que es como si no existiera la mentada causa fuente-,
2) no se individualicen los sujetos intervinientes en la garanta y 3) no se determine (y
por ende ni siquiera se individualice) la prestacin objeto de la relacin jurdica
garantida.
"A este respecto no debemos olvidar que no se concibe la hipoteca -en el marco de
nuestro ordenamiento jurdico- con existencia autnoma e independiente, sino -por el
contrario- pura y exclusivamente como accesorio a un crdito principal" (22).
B. Especialidad
Para poder ingresar en el estudio del tema de las hipotecas abiertas, fue menester
pasar revista -previamente- respecto de aquellos conceptos fundamentales que hacen
a la esencia de este derecho real de garanta.
1) Caso del rango compartido: los acreedores prestan conformidad para que otros
acreedores posteriores tengan el mismo rango que ellos y no un rango postergado. El
art. 19 de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) autoriza un pacto entre acreedores y
deudor que les permite sustraerse a los efectos del principio de prioridad,
compartiendo la prioridad o autorizando que sea compartida. Esta hipoteca se
considera abierta en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior en el
tiempo comparta el rango.
2) Caso de los crditos indeterminados: se considera a sta como la hipoteca
abierta propiamente dicha. Es la hipoteca constituida en garanta de todas o algunas
operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el
acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los crditos entre
deudor y acreedor que as se beneficia con la garanta (29).
Tesis restrictiva:
Tesis intermedia:
* "El banco otorga al deudor, el 29/04/00, una lnea de crdito para girar contra la
cuenta corriente N 0-2008-3 a nombre del deudor, por la suma de dlares treinta mil.
La lnea de crdito se abre para girar en descubierto contra la cuenta corriente, por un
plazo idntico al de la lnea de crdito, que vencer el 24/04/01. El banco debitar de
la cuenta los intereses devengados sobre saldos, una vez capitalizados segn lo
estipulado en la clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que
se detallan en un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley
de cheque. En garanta de las deudas, compromisos y obligaciones que resulten de lo
establecido en la presente escritura, y, en especial en garanta de saldos deudores de
la cuenta corriente 0-2008-3, la deudora, sin perjuicio de responder con la totalidad de
sus bienes, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor
del banco, por la suma de dlares treinta mil, el inmueble de su titularidad ubicado en
calle Altamira N 56 del departamento de Tunuyn, Provincia de Mendoza" (40).
Tras analizar y comparar cada uno de los casos ejemplificados podemos concluir
que, la hipoteca es abierta en tanto y en cuanto se constituya anticipadamente para
cubrir operaciones futuras, sin que exista la causa fuente de la cual emana el crdito
que se garantiza, o existiendo, sin precisarla debidamente. En otras palabras, en la
hipoteca abierta dicho crdito se encuentra indeterminado por lo que, en definitiva, el
deudor y los terceros interesados ignoran cul es la obligacin garantida, lo que
determina por aadidura que no puedan saber hasta qu punto el gravamen afecta al
patrimonio del deudor, no bastando para suplir esto ltimo la fijacin de un monto
mximo a la cobertura hipotecaria.
La cuenta corriente mercantil es un contrato en virtud del cual las partes convienen
en que los crditos y deudas que arrojen las operaciones que efecten en un
determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas
para liquidarse en la fecha convenida, compensndose hasta la concurrencia de la
menor, a fin de obtener si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor
para otra (47). Esto es un efecto de la intencin compensatoria que se prometieron las
partes al celebrar el contrato.
Por su parte, con relacin a la cuenta corriente bancaria cabe afirmar que cuando
una persona desea concretar negocios con una entidad financiera, ya sea para
efectuar depsitos, ya para que el banco efecte pagos a en su nombre, solicitar
crditos, como as tambin cobrar cheques de terceros, etc., por regla se le pedir que
abra una cuenta corriente.
El art. 786 del Cd. de Comercio expresamente dispone: "El saldo puede ser
garantido con hipoteca, fianza o prenda, segn la convencin celebrada por las
partes".
Dado que en este particular contrato comercial, cualesquiera de las partes puede
resultar acreedora y deudora (51), no es menester se fije un lmite cuantitativo al
crdito en cuenta corriente, del cual puedan disponer las partes.
As las cosas, no hay incertidumbre para los terceros que deseen contratar con
cualquiera de los cuentacorrentistas, acerca de cul es el pasivo hipotecario de stos,
pues en todo momento podrn consultar la inscripcin del acto constitutivo de la
garanta en el registro inmobiliario (53), y, gracias a dichas constancias registrales, dar
con la causa fuente (cuenta corriente mercantil) de la obligacin garantida (saldo),
determinando de esta manera -y en ese preciso momento- el grado efectivo de
endeudamiento.
Asimismo, con la consulta registral, los interesados quedarn anoticiados del lmite
de la responsabilidad hipotecaria -o medida en que se encuentra afectado el bien raz-,
el cual constituye una cifra mxima, de manera tal que, si el saldo deudor que arroja la
cuenta corriente bancaria es superior a dicho quantum, el crdito -por esa proporcin-
ser meramente quirografario.
Los derechos reales de garanta se extinguen con el crdito al que acceden y son
intransmisibles con independencia de l.
2092. Objeto. Especialidad. Pueden ser objeto de los derechos reales de garanta,
las cosas y los derechos, en los casos previstos en este Libro, si son actuales, y estn
especialmente individualizados.
De los preceptos transcriptos -que an no son ley-, resulta con toda claridad que el
anteproyecto recepta como vlidas -criterio que no compartimos- las llamadas
"hipotecas abiertas", regulndolas como hipotecas de mximo. En este sentido admite
que la garanta se constituya en seguridad de crditos indeterminados, sea que su
causa exista al tiempo de su constitucin o posteriormente. Desestimamos esta
solucin normativa toda vez que, como el bien hipotecado podra llegar a ocupar un
lugar importante en el patrimonio del constituyente del gravamen, con la
indeterminacin de la garanta se arruinara -sin ms- el crdito del mismo.
Desde otro punto de vista, y en virtud de lo dispuesto por el art. 2093, cabe la
siguiente reflexin: el anteproyecto tal como regula la hipoteca de mximo elimina a la
accesoriedad como carcter esencial de esta garanta, pese a que el art. 2090
encabeza la norma con el ttulo de "Accesoriedad". Nuestra conclusin tiene como
sustento el hecho de que, el mentado art. 2093, autoriza vlidamente la constitucin
de una hipoteca en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al
tiempo de su constitucin o posteriormente. Ergo, puede ocurrir que al tiempo de
constituir una hipoteca no exista una causa fuente que sirva de base a los crditos
garantidos por la misma, no obstante lo cual se considera igualmente vlida la
garanta. Nos preguntamos entonces, si no hay un acto jurdico generador de los
crditos garantizados Cul es el crdito principal al cual accede la hipoteca? No lo
hay.
Explica el profesor Rivera: "... La previa existencia del acto o hecho jurdico que
sirve de fuente a la obligacin -actual o eventual- garantizada, se vincula no slo con
el principio de especialidad, sino fundamentalmente con el de accesoriedad..." (60).
Queda claro entonces que, con la recepcin de la hipoteca abierta en el Anteproyecto
de Cdigo Civil, y para el caso de convertirse en ley, en nuestro ordenamiento jurdico
se ir abriendo camino hacia el reconocimiento de un derecho hipotecario autnomo
que puede nacer y subsistir sin una causa fuente a la cual pueda acceder, y de la cual
pueda nacer el crdito garantido.
(1) Entre los partidarios de esta tesis encontramos, a ttulo de ejemplo (aunque
algunos han variado su opinin originaria): Doctrina: ADROGUE, Manuel, "Las
clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-
C, 899; MOISSET DE ESPANS, Luis, ""El principio de especialidad y la
determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado N 767;
"Sobre la hipoteca y la especialidad", ED, 108-920; RIVERA, Julio C., "Contratos
bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 854. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala
I, 29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en
J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo
27-1.983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662;
SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A.
s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/ conc. prev.", L.S., 280-81. Entre los
partidarios de la tesis contraria (amplia) -que sostienen la conveniencia de admitir las
hipotecas abiertas- hay quienes afirman que no sera posible en el marco de nuestro
Cdigo Civil la constitucin de estas ltimas (Rivera), mientras que otros (Gmez)
entienden que, conforme al actual rgimen, es perfectamente vlida la constitucin de
las hipotecas de referencia; a ttulo de ejemplo podemos citar los siguientes: Doctrina:
RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", Rev. de
Derecho privado y Comunitario, t. 2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 175; GOMEZ, Jorge A.,
"La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F,
926. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c.
Brunelli, Sergio", LA Ley, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-997,
"Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La Ley, 1998-E, 756, 40.780-S; ED,
173-576; CApel. Gral. Roca, Ro Negro, "Castaon s/quiebra s/conc. especial",
13/5/1981, t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro Negro
"Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA,
7/8/1980, t. II, p.40; JC, t. 3, p. 58 (las dos ltimas citas jurisprudenciales son
efectuadas por Jorge A. GOMEZ en el trabajo de doctrina de su autora antes citado).
(2) Especialidad en cuanto al crdito. En la constitucin de los derechos reales de
garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicndose los sujetos, el objeto
y la causa. El monto del capital de la garanta debe estimarse en dinero y puede no
coincidir con el del crdito si ste no es dinerario. Se considera satisfecho el principio
de especialidad en cuanto al crdito si la garanta se constituye en seguridad de
crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o
posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicacin del monto mximo
garantizado en todo concepto, de que la garanta que se constituye es de mximo, y
del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez aos. La garanta subsiste
no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su
vigencia.
(3) Ver nuestra opinin acerca de las garantas autoliquidables en nuestro trabajo
publicado en la revista ED, 189-745, intitulado "Ejecucin de la garanta prendaria
constituida sobre cheques de pago diferido de terceros y el concurso preventivo del
deudor endosante de los mismos."
(4) Conf. COLIN, Ambrosio - CAPITAN, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V.
p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2 ed., Madrid, 1942, citados por RIVERA,
Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 858.
(5) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. 1, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 158; ARAUZ CASTEX, Manuel, "Derecho Civil Parte
general", t. 1, Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1974, p.
117; ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Buenos Aires, 1967, p.
19 y 69; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavala,
Buenos Aires, 1995, p. 24/25; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta
real" ... ob. cit. p. 854.
(6) Por ejemplo: "El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes" (art. 2952, Cd.
Civil). "Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a
menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere lo
contrario" (art. 2823, Cd. Civil).
(7) Conf. CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., "Compendio de
derecho de las obligaciones", 2 ed. actualizada, t. 1, p. 611, Librera editora platense
S.R.L., La Plata, 1994.
(8) Se pronuncian a favor de la constitucin de la hipoteca para garantizar
obligaciones futuras: HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: Especialidad en cuanto al
crdito", p. 152, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; RIVERA, Julio C., "Contratos
bancarios con garanta real" ... ob. cit. p. 857; CAPON FILAS, Mario Jos y
BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales", JA,
1974-22-561; VILLEGAS, Carlos G., "Las garantas del crdito", p. 284, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1993.
(9) Exigen -entre otros- para el caso de que se constituyan hipotecas en garanta de
obligaciones futuras, que la causa fuente de la cual puede nacer la obligacin
garantizada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo
de la garanta, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado
segn lo exige el art. 3131 inc. 2 del Cd. Civil: ANDORNO, Luis O., "El principio de
especialidad en cuanto al crdito en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis
Moisset de Espans", p. 41, Buenos Aires, 1980; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso
de Derechos Reales", t. 3, p. 165/166, Zavala, Buenos Aires, 1995; RIVERA, Julio C.,
"Contratos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p. 857. En contra: CAPON FILAS,
Mario Jos y BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones
eventuales", JA, 1974-22-559, quienes concluyen en la validez de hipotecas
constituidas anticipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico. En similar
corriente de pensamiento, afirma GOMEZ que "El principio general est receptado en
el art. 3109 Cd. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son
las tpicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitucin una obligacin
precisa y determinada, y tambin las que amparan obligaciones futuras, eventuales,
condicionales e inciertas. La exigencia de individualizacin en el acto constitutivo de la
causa y dems elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir
aquellas que desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no
respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o
futuras". ("La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias" ... ob. cit.
p. 930).
(10) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p.
857/858; en sentido similar, acerca de la importancia de la indicacin de la causa
fuente en el acto constitutivo de la hipoteca se pronuncia MARIANI DE VIDAL, Marina
("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166).
(11) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997.
As por ejemplo, son casos de obligaciones futuras que pueden garantizarse con
hipoteca, el pago de alquileres (crditos) a devengarse en el futuro a lo largo de la
ejecucin del contrato del locacin que le sirve de causa fuente, el cual debe
encontrarse perfectamente descripto en el acto constitutivo de la hipoteca (art. 3131
inc. 2, Cd. Civil). Asimismo, podemos mencionar como supuesto de constitucin de
una hipoteca en vista de un crdito futuro, el de la apertura de crdito en cuenta
corriente -que es un contrato bancario comnmente concertado por los bancos- por el
cual la entidad financiera se compromete -en resumidas cuentas- hasta una cantidad
determinada y durante cierto tiempo, a proporcionarle al cliente -sin tener fondos
depositados- el dinero que ste pueda necesitar. En este caso, la hipoteca se
considera constituida el da de la convencin y puede inmediatamente tomarse razn
de ella en el Registro Inmobiliario de manera tal que el banco -acreedor hipotecario-
aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de la correspondiente
inscripcin y no desde el momento en que se determina el saldo deudor que debe
abonarle el cliente. Es ms, la obligacin del acreditado frente al banco recin nace
con la determinacin de dicho saldo, la cual es posterior al nacimiento de la causa
fuente (celebracin del contrato bancario) que le sirve de sustento al crdito u
obligacin cuya efectivizacin se ha garantizado con la hipoteca, cual es el mentado
saldo deudor fruto de la liquidacin final.
(12) Tomamos como idea central orientadora en este aspecto, las vertidas por el
profesor MOISSET DE ESPANS en su trabajo publicado en la Revista del Notariado
N 767, intitulado "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de
la relacin jurdica".
(13) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t.
1, ob. cit. ... p. 143.
(14) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, ibdem ... p. 239/240; MOISSET DE
ESPANS, Luis ... ob. cit. p. 1781.
(15) Al respecto dice el maestro LLAMBAS: "En las relaciones jurdicas
correspondientes a los derechos llamados "absolutos" el sujeto pasivo es toda la
sociedad. En las otras relaciones jurdicas, adems de este sujeto pasivo universal,
hay un sujeto pasivo individualizado." ("Tratado de Derecho Civil. Parte General", t.
1 ... p. 241/240).
(16) "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las
hipotecas abiertas", JA, 1981-I-724, p. 727. Se puede consultar tambin la obra de
esta autora "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 2000.
(17) Que puede ser no slo un crdito cierto en dinero (conf. art. 3109, 1 parte),
sino tambin crditos condicionales, o eventuales, de hacer, de no hacer o an de
cosas ciertas o cantidades de cosas que no fueran dinero, con un solo requisito: "que
se declare el valor estimativo en dinero el acto constitutivo (conf. art. 3116)". As, por
ejemplo, si contraemos la obligacin de construir una vivienda (prestacin de hacer),
de pintar un cuadro (prestacin de hacer), de no instalar un fondo de comercio en un
radio determinado de kms, respecto del adquirente del establecimiento mercantil que
hemos transferido segn ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) (prestacin de no hacer),
de no hacer pblico el secreto en cuanto a la elaboracin de un producto, para el caso
que hayamos enajenado su derecho de fabricacin; y convenimos, con el acreedor en
garantizar cada una de esas obligaciones con una hipoteca, al celebrarse el acto
constitutivo de la garanta real deber indicarse la suma cierta de dinero (valor
estimativo de la prestacin) hasta la cual se responder hipotecariamente, es decir,
por la cual se grava el inmueble. Para el supuesto de incumplimiento, y en el hipottico
caso de que los daos causados al acreedor hipotecario superaran la suma indicada
en la convencin hipotecaria, al ejecutar el inmueble afectado a la garanta, y por el
principio de especialidad en cuanto al crdito, slo podr cobrarse hipotecariamente
(en concepto de daos y perjuicios) la suma que se indic en el acto jurdico
constitutivo. Por el resto de los daos, el acreedor slo ostenta la calidad de
quirografario.
(18) Conf. MOISSET DE ESPANS, Luis, "Sobre la hipoteca y la especialidad", ED,
108-920.
(19) Siguiendo al profesor MOISSET DE ESPANS, distinguimos entre
determinacin e individualizacin del objeto de la relacin jurdica. Hay objeto
"determinado", tanto en la hiptesis de que desde el primer momento se lo ha
"individualizado", como en los casos en que slo se han dado elementos suficientes
como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda
proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la
"individualizacin", y la "determinacin"; la falta de individualizacin impide el pago,
pero la obligacin existe, y si el objeto est determinado, siempre ser posible, llegado
el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinacin,
no hay objeto, ni relacin jurdica obligatoria ("El principio de especialidad y la
determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, N 767,
p. 1783).
(20) No habra determinacin alguna de la prestacin si se afirmara que se
garantiza la cuenta corriente bancaria N tal, sin especificar qu es lo que se garantiza
respecto de ella, es decir el saldo deudor.
(21) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito" ... ob. cit., p.
164. La hipoteca es un derecho accesorio, debe estar unida a un derecho
determinado. La mencin de la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca se
explica porque sta constituye un derecho accesorio, constituido para garantizar el
cumplimiento de la obligacin expresada en una suma de dinero. Es evidente
entonces la necesidad de determinar qu obligacin garantiza, o en virtud de qu
causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lcita, corresponde declarar nula la
escritura. Siendo la hipoteca una garanta, un accesorio de la obligacin, es necesario
fijar de antemano el alcance y la extensin de la obligacin garantida (conf. HIGHTON,
Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ibdem ... p. 120).
(22) En el mismo sentido se manifiesta Hctor Cmara, aunque referido a la prenda
con registro, al decir que: "La prenda con registro no puede nacer sin la preexistencia
de una relacin jurdica, antecedente y soporte indispensable". (citado por VILLEGAS,
Carlos G. "Las garantas del crdito", p. 240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993).
(23) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil Argentino. Derechos
Reales", actualizado por Manuel Argaraas, t. IV, p. 116 a 120, Buenos Aires, 1962;
LAFAILLE, Hctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82,
Buenos Aires, 1943; ALTERINI, Jorge Horacio, "Las clusulas de estabilizacin y el
principio de especialidad de la hipoteca", ED, 184-799 y "Pagars hipotecarios e
hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N 726; ADROGU, Manuel I., "Las
clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-
C, 899; RIVERA, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la
revalorizacin de las obligaciones de dinero"; CAUSSE, Jorge R., "Garantas
hipotecarias con indeterminacin sustantiva", ED, 85-851; MOISSET DE ESPANS,
Luis, ""El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin
jurdica", Revista del Notariado N 767, p. 1779 a 1804.
(24) RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas" ...
ob. cit., p. 175.
(25) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p.
230 y 258, Buenos Aires, 1975; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos
Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; MACHADO, Jos Olegario, "Exposicin
y Comentario del Cdigo Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900;
HIGHTON, Elena. I., ver su fundada opinin en "La especialidad y la accesoriedad de
la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-725 y en
"Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(26) "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y
sigtes., t. 26, Zeus, 1982.
(27) No desconocemos la particular opinin sostenida por Jorge A. Gmez respecto
de la accesoriedad hipotecaria. Dicho autor sostiene que: "La accesoriedad en cambio
ha sido entendida con un criterio teleolgico o finalista, en el sentido que el fin de la
hipoteca es garantizar una obligacin. Este enfoque tiene una trascendencia muy
particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de accesoriedad
con la posibilidad de formalizar vlidamente el derecho real de hipoteca cuando la
obligacin todava no ha nacido" ("La hipoteca abierta como garanta de las
operaciones bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(28) "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 171/172.
(29) Precisamente la tesis rgida combate este tipo de clusulas plasmadas en las
escrituras hipotecarias, pues constituyen hipotecas abiertas. En tal sentido se ha
dicho: "La indeterminacin de obligaciones garantizadas con la constitucin de
hipotecas o constitucin anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin
precisar la causa fuente anterior o de constitucin simultnea a la hipoteca, vulnera el
principio estatutario e inderogable de la especialidad." (23/05/1983, Cofirco Ca.
Financiera, ED, 107-95).
(30) VIDELA ROJO, Luis A., "A propsito de la especialidad de la hipoteca. Su
aplicacin a las operaciones del tracto bancario-financiero", ED, 87-865.
(31) Jurisprudencia a favor de las hipotecas abiertas: CNCiv., sala I, febrero 24-998,
"Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S);
CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La ley,
1998-E, 756, 40.780 - S; ED, 173-576); CApel. en lo Civil y Comercial de Neuqun,
"Banca Nazionale del Lavoro S.A. c. Panou S.A. s/concurso especial", expte. N 338-
CA-1.998; CApel. Gral. Roca, Ro Negro, "Castaon s/quiebra s/concurso especial",
13/5/1981, 1981-t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro
Negro "Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA,
7/8/1.980, t. II, p. 40; JC, t. 3, p. 58. (las tres ltimas citas jurisprudenciales son
efectuadas por Jorge A. Gmez en el trabajo de doctrina de su autora antes citado).
CNCiv., sala A, 18/10/95, "Banco Sudameris c. Bozicevic, Juan", JA, 1997-II-130;
CNCiv., sala H, 10/09/96, "Galli, Jos c. Guisasola Hermanos S.A.I.C.", JA, 1999-I-118;
voto (en disidencia) del doctor Peral en la causa "Banco de Previsin Social c.
Pintureras Rojas HNOS. S.R.L.", SC Mendoza, sala I, 27/05/83, ED, 122-662.
Jurisprudencia en contra de la validez de las hipotecas abiertas: SC Mendoza, sala I,
29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en
J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC, Mendoza, sala I,
mayo 27-1983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED,
122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A.
s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S., 280, p. 81; SC
Mendoza, sala I, 05/04/84, N 41.033, "Banco Previsin Social en J: 14.246/12.233
Banco Previsin Social en J: 1.644 Soberana S.A p/quiebra neces. p/inc. de impug.
s/casacin", L.S., 181, p. 300; SC Mendoza, sala I, 10/04/84, N 41.051, "Banco
Previsin Social en J: 128.789 Banco Previsin Social c. Cristaleras de Cuyo S.A.
p/ej. hip. s/inconst. casacin", L.S., 181, p. 319; SC Mendoza, sala I, 20/05/85, N
41.871, "Banco de Mendoza en J: 14.581 Banco de Mendoza c. Lorenzo S.A.I.C.A.
p/ejec. hipoteca. s/casacin", L.S., 188, p. 377; SC Mendoza, sala I, 27/11/95, N
54.899, "Banco Central de la Repblica Argentina en J: incidente de revisin en J:
Brizzolara Marianetti y Ca. S.A. p/quiebra voluntaria", L.S., 261, p. 436; SC Mendoza,
sala I, 02/12/99, N 65.879, "Figueroa, Mara del Carmen y otros en J: 119.226/32.470,
Scuderi E.M. c. Mara Figueroa y otros p/hipotecaria p/inc. cas.", L.S., 293, p. 001;
CApel. Civ. Com. Rosario, sala IV, 14/04/83, "Banco Independencia Coop. Ltdo. c.
Guerra Osvaldo", ED, 107-215; CNCiv., sala L, 24/0894, "Berdeal c. Magno, Vicente",
JA, 1995-II-458; CCiv. Com. Rosario, sala IV, Zeus, 1983-J-224.
(32) Otro caso tpico de hipoteca abierta, es aquella que garantiza el saldo deudor
resultante de una cuenta simple o de gestin. Tiene dicho calificada doctrina que: "A
diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los crditos y las deudas incluidos
en una cuenta simple o de gestin conservan su individualidad y slo se ordenan en
dos columnas, de debe y haber, para facilitar prcticamente la obtencin del saldo a
favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un denominador comn. No
operndose novacin alguna, los crditos conservan su exigibilidad y el cobro de
cualquiera de ellos no cubiertos con las entregas puede ser reclamado dentro de las
condiciones de cada contrato. Se trata de una forma cmoda de contabilidad en la cual
se asienta una serie de contratos autnomos y por tanto carente de todo efecto
jurdico." (FERNNDEZ, Raymundo, "Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina
comentado", Buenos Aires, 1962, t. III, p. 345. Se puede consultar tambin ZAVALA
RODRGUEZ, Carlos Juan, "Cdigo de Comercio y leyes complementarias.
Comentados y Concordados, t. V, p. 47 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972).
Conforme lo expuesto precedentemente, podemos concluir sin hesitacin que la
cuenta simple o de gestin no es un contrato autnomo que pueda servir de causa
fuente al crdito garantido con la hipoteca. Por el contrario, dicha cuenta funciona
como un "bolsillo de payaso" (utilizando la terminologa de la doctora Kemelmajer de
Carlucci en el fallo "Pirelli") a donde van a parar las deudas del sujeto, contradas en
virtud de los distintos contratos autnomos celebrados (v. gr. suministro, compraventa,
etc.), que son las verdaderas causas fuentes -no individualizadas en el acto
constitutivo- de los crditos cuyo saldo se garantiza.
Clusula ejemplificativa:
"La parte acreedora tiene abierta a favor del deudor, una cuenta de gestin N
19.856, en la que se asientan los importes de las mercaderas que la primera vende al
segundo, los precios, intereses y dems condiciones de venta que en cada caso
especial se convenga, as como las remesas o pagos que la deudora efecta a la
acreedora, como tambin los restantes dbitos originados en las distintas operaciones
que se celebren entre las partes y cualquier otro importe que la deudora llegare a
adeudar a la acreedora por cualquier concepto, incluyendo las indemnizaciones que
pudieran llegar a ser debidas por el deudor a la acreedora. La presente hipoteca
garantizar por el plazo mximo de 20 aos a contar desde la fecha, cualquier saldo
deudor que corresponda a la cuenta de gestin individualizada. En garanta de los
saldos deudores que en cualquier momento pudiera arrojar a favor de la acreedora, la
cuenta mencionada, el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado y
por la suma de dlares estadounidenses doscientos mil el inmueble de su titularidad
ubicado en calle San Juan 5621 del departamento de Godoy Gruz, Provincia de
Mendoza."
(33) A lo sumo, el acreedor de nuestro ejemplo slo podra contentarse con que
dicha garanta, tendra una oponibilidad de 20 aos (arts. 3151 y 3197; claro est
siempre y cuando no se la renovare), plazo en el cual los efectos de la inscripcin se
extinguen y el gravamen queda con los efectos de una hipoteca no inscripta, es decir,
pierde la prioridad de que gozaba frente a terceros interesados, momento en el que
nuestro "segundo acreedor hipotecario" hara realidad su sueo de ocupar el rango
prioritario, pues no le sera oponible la hipoteca cuya inscripcin perdi efectos. El
anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1998, que admite las hipotecas abiertas
regulndolas como hipotecas de mximo, fija en su art. 2093 un lmite temporal al cual
se sujeta la vigencia de la garanta (10 aos).
(34) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", ob. cit. ... t. III, p.
166.
(35) Que algunos ubican en el mbito de la especialidad y otros en el de la
accesoriedad.
(36) No es necesario que se indique el monto exacto, si se dan las bases para su
clculo y ste resulta de una simple operacin aritmtica (Conf. MARIANI DE VIDAL,
Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 3, ob. cit. ..., p. 171).
(37) MARIANI DE VIDAL, Marina, ibdem ... p. 171.
(38) "Principio de Especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N 784, p.
1237. La hipoteca abierta slo puede funcionar en un rgimen hipotecario en el que,
en ciertos supuestos, la hipoteca deja de ser un derecho real accesorio para
convertirse en un derecho sustantivo, esto es, tiene vigencia con independencia de la
existencia de un crdito. Tal es lo que ocurre en el derecho alemn con la hipoteca del
propietario. En virtud de la misma, puede ocuparse un casillero registral con el
emplazamiento de un derecho real de garanta que no responde a un crdito
coexistente sino que puede llegar a existir. Ver al respecto HIGHTON, Elena I.,
"Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 142; RIVERA, Julio C.,
"Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", ob. cit. ... p. 175/176.
(39) Por contraposicin a las hipotecas abiertas. Es la terminologa que utiliza
GOMEZ, Jorge A. en su trabajo "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones
bancarias", LA LEY, 1999-F, 926.
(40) Si en esta misma clusula se omitiera la descripcin de las "clases" de
operaciones (girar en descubierto contra la cuenta corriente, dbito en la cuenta de los
intereses devengados sobre saldos una vez capitalizados segn lo estipulado en la
clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se detallan en
un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de cheques)
que podrn efectivizarse a travs de la cuenta corriente bancaria individualizada, la
hipoteca garantizadora sera abierta, toda vez que a la cuenta corriente bancaria se la
convertira en "colectora de todo tipo de operaciones"; al menos para la tesis rgida. De
la misma manera, si en la clusula que analizamos se individualizara la cuenta
corriente bancaria, como as tambin las "clases" de operaciones que se pueden
realizar a travs de ella, y luego de la descripcin de las operaciones antedicha se
aadiera "y/o cualquier otro tipo de obligaciones presentes y/o futuras que el deudor
contraiga con el acreedor", con este agregado cabra calificar a la hipoteca de abierta.
Por ejemplo, con clusulas como esta ltima el banco podra ampliar -indebidamente-
la cobertura hipotecaria ya que, entre estas "otras obligaciones presentes y futuras",
podra incluir los resultados econmicos de la operacin de tarjeta de crdito, con lo
cual contribuira ha afectar el rango de avance hipotecario y la capacidad de
endeudamiento del cliente, eternizando de esta manera la subsistencia de la hipoteca
constituida. Afirmamos -obviamente- esto ltimo, para el caso en que haya convenido
entre el banco y el cliente la utilizacin de la tarjeta de crdito como operacin
independiente, no vinculada a "esa" cuenta corriente bancaria. Ello en virtud de que,
nada obstara a que se la enumerara como una de las "clases" de operaciones que
podran realizarse con la cuenta corriente bancaria individualizada, y , en este caso, la
hipoteca sera cerrada.
(41) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", t.
IV, p. 91, 4 ed. actualizada por Manuel J. Argaraaz, Buenos Aires, 1960; HIGHTON,
Elena I., "Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 152; SEGOVIA,
Lisandro, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicacin y crtica bajo la
forma de notas", t. II, p. 327, Buenos Aires, 1933; GARRIDO-ANDORNO, "Cdigo Civil
Anotado, Libro III, Derechos Reales", Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 515. En contra:
Hctor Lafaille, quien identifica a la obligacin eventual con obligacin bajo condicin
suspensiva (LAFAILLE, Hctor, "Tratado de Derechos Reales", t. III, p. 82, N 97,
Buenos Aires, 1945).
(42) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ob. cit. ... p. 857.
(43) SC Mendoza, "Neumticos Valle Grande en J. 21.978, Neumticos Valle
Grande S.A. s/conc. con. prev. exp. sep. inc. de rev. autos N 21778 p/inc. cas., 18-05-
98, L.S., 280-81.
(44) RIVERA, Julio C., Ibdem ... p. 857.
(45) Formula acuada por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Privado,
celebradas en la Provincia de Buenos Aires, en septiembre de 1979.
(46) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857/858.
(47) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 156.
(48) VILLEGAS, Carlos Gilberto, "La nueva ley de cheques. Ley 24.452.", p. 34, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
(49) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", t. III, p. 499, Buenos Aires, 1962.
(50) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 159.
(51) En caso de que se decida garantizar el saldo deudor de la cuenta corriente
mercantil con hipoteca, y dada esta particular caracterstica del contrato referenciado,
las garantas que se constituyan deberan ser recprocas.
(52) En contra: ACOSTA, Miguel ngel, "Aspectos de la cuenta corriente mercantil",
LA LEY, 1998-C, 716.
(53) As en el casillero de "gravmenes, restricciones e interdicciones", figura la
existencia de la Hipoteca por U$SXXX (dlares estadounidenses) por: saldo de precio,
por prstamo, por crdito, por deuda, etc. A favor de XXXXX, Escribano: XXX (166),
Escritura 115 fs. 37 del 28/08/20000, Ent. 3647 del 1/9/2000, Individualizada la
escritura hipotecaria, de la misma debern surgir los diversos elementos que hemos
mencionado acerca del derecho garantido y del derecho real garantizante, sin poder
complementarse con elementos extra acto constitutivo; al menos para la tesis
restrictiva a la cual adherimos.
(54) Adherimos a la opinin manifestada por la doctora Kemelmajer de Carlucci al
decir en la causa "Pirelli" que: "Las discusiones fueron an mayores cuando el tema se
llev a la hipoteca en garanta de saldos de cuentas corrientes, pero reconozco que
ello obedeci al indebido uso de esta figura jurdica por algunas entidades financieras,
que la convirtieron en una especie de 'cajn de sastre' o 'bolsillo de payaso' a donde
iban (y, a veces siguen yendo)a parar todas las deudas que el cliente contrae el banco,
por cualquier razn que sea. (SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli
Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 Lpez Escudero Neumticos
Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N 33, p.
186/201, L.S., 280-289).
(55) Como bien sabemos, la apertura de crdito implica para la entidad financiera,
la obligacin de poner a disposicin del cliente, durante un plazo cierto, una suma de
dinero (ya para que ste la retire cuando lo estime conveniente, ya para atender -por
parte del banco- sus rdenes de pago). Dicha apertura de crdito, puede ser simple o
en cuenta corriente. La diferencia entre una y otra radica en que, en la primera, no es
posible efectuar reembolsos parciales a fin de disponer nuevamente del crdito
otorgado por el banco, de tal manera que al cliente slo le asiste el derecho de utilizar
el crdito de una sola vez.
(56) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", ob. cit. ... p. 497.
(57) G. BAUDRY LACANTINERIE y P. DE LOYNES, "Trait thorique et pratique de
droit civil, du nantissement, des privilegies & hipotques et de lexpropiaton force",
Pars, 1896, t. II, p. 348 y 352, citados por HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la
especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 159/160.
(58) Se expresa en los fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil del ao 1.998:
"Entre las disposiciones comunes es destacable la admisin de garantas reales en
seguridad de crditos indeterminados, requerida por las necesidades contemporneas
del crdito, pero con la necesaria indicacin del monto mximo garantizado, que lo
ser "en todo concepto", o sea por capital, intereses y costas, de que la garanta que
se constituye es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de
diez aos."
(59) Ver especialmente CNCiv., sala A, marzo 3-1997, "Citibank c. Alvarez Brivet",
ED, 173-576; CNCiv., sala I, 24/02/98, "Kraft Souchard S.A. c. Brunelli Sergio", LA LEY,
1999-D, 781.
(60) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p. 857.