A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO

PROPRIEDADES DE FUNES

Jacques Tvora Alfonsin

Mestre em Direito Privado pela UNISINOS

Na divulgada concepo de Samuelson, uma economia chamada a

responder trs questes fundamentais. Haver que resolver os
problemas de saber que bens produzir, como os produzir e para
quem os produzir. s duas primeiras questes, os critrios de
eficincia permitem dar resposta, embora no fixem uma soluo
nica. Por tabela, essa resposta vem a determinar uma certa
distribuio dos bens entre os agentes econmicos, mas,
eventualmente, ela ser inaceitvel luz de qualquer critrio de justa
repartio. Por seu turno, estes critrios visam proporcionar uma
soluo para a ltima daquelas questes. Reflexamente, tal soluo
impe uma resposta aos dois primeiros problemas, no sendo de
excluir que esta seja inteiramente insatisfatria. Eis, pois, o dilema
entre a eficincia e a justia social. 1

SUMRIO: Introduo. 1. Poderes do proprietrio de imvel, em sua peculiar situao relativamente ao

entorno urbanstico. Possvel "graduao de eficcia de tais poderes". 2. A propriedade privada urbana e
sua compatibilidade (ou incompatibilidade?) com as funes sociais da cidade, aqui identificadas com o
"bem coletivo". 3. A propriedade privada urbana e sua compatibilidade ou incompatibilidade com a
satisfao da necessidade vital de morar dos no proprietrios, satisfao essa aqui identificada como a
principal funo social da cidade. Concluso. Bibliografia.

INTRODUO

Este apontamento procura colocar em debate questo relacionada com dois

"sentidos" da palavra propriedade, naquilo em que eles possam gerar efeitos
sobre o solo urbano, considerada a possvel relao dialtica que possa
existir entre as funes sociais da cidade e as funes sociais das
propriedades privadas nela situadas.
As "referncias" de tais sentidos, porm, como abaixo poder-se- verificar,
so bem diferentes. Espera-se contribuir, talvez, com todo o esforo
hermenutico que se tem desenvolvido no pas para garantir ao princpio
constitucional da funo social das cidades e do direito de propriedade
urbana, os efeitos poltico-jurdicos que dele esperam todas as vtimas do
histrico desrespeito com que o mesmo princpio tem sido tratado.

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que, do ponto de vista da eficcia de tais efeitos, a partir da forma de

distribuio do espao urbano como ela se d hoje, aqui no Brasil,
confrontada com o nosso ordenamento jurdico, particularmente aquele
expresso na Constituio Federal, no Estatuto da Cidade e no novo Cdigo
Civil, correm o risco de no serem alcanados, na hiptese de a interpretao
de tudo quanto est implicado em tais funes ficar reduzida ao puro
raciocnio tcnico que, diante da expresso mesma funo social, ignora o
contedo axiolgico do "social" da funo e da "funo" do social.
O que a parece um mero jogo de palavras, tenta denunciar como imprpria,
no mnimo, uma postura ideolgica corriqueira, em matria de interpretao
de princpios, particularmente esse da funo social, avessa a valores sem os
quais aqueles nunca chegam a "principiar" nada - passe a redundncia -
limitados a um papel que, em vez de legitimar o exerccio de um direito na
concretude ftica das suas conseqncias - as vezes trgicas - sobre outras
pessoas e sobre o territrio das cidades, legitima a sua ineficcia, quase
sempre reduzida inteno, promessa ou programa, no tanto pela vagueza
do seu enunciado, mas, muito mais, pela estreiteza daquela cultura privatista
que entende como "normal" sua forma de ver "sujeitos de direito" e "coisas",
de forma conceitual e abstrata.
Tal cultura incapaz de superar a aparente contradio existente entre o um
direitopoder de algum que est autorizado a excluir do territrio desse poder
todas as outras pessoas (erga omnes, dimenso quantitativa) e um poder-
dever de somente exercer aquele direito-poder sob a condio de incluir o
interesse e, ou, os direitos alheios (dimenso qualitativa). 2
Da chamar-se o direito de propriedade, como o fazem vrios juristas, de um
"direitofuno".
Assim, a palavra "propriedade" vai ser usada aqui com um duplo sentido:
primeiro, o de direito real, cuja referncia no ignore a capacidade que esse
direito tem de violar direitos alheios; segundo, um sentido de adequao
(coisa apropriada para um determinado fim) de uma funo capaz de, seno
impedir de todo, pelo menos inibir ao mximo aquela violao.

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Deste modo, evita-se que o possessivo "da" - como quando se diz funo
social "da" cidade ou "da" propriedade (aqui entendida como direito),
inviabilize a mensurao da "propriedade" (aqui entendida como adequao
tanto da cidade como do direito de propriedade privada aos seus fins legais e
justos), justamente para evitar-se que a interpretao do "social" da funo
no fique cerceada pela interpretao da "funo" do social. Como se esse
tipo de funo, ao contrrio de qualquer outra, no "funcionasse" (!), ou seja,
no gerasse adequados deveres e responsabilidades impostos em favor da
garantia e alcance dos seus resultados em favor daqueles "todos" excludos
do objeto da propriedade privada.
Uma advertncia prvia, porm, deve ser feita desde logo. Esse esforo
interpretativo no guarda nenhuma iluso quanto aos conhecidos limites do
ordenamento jurdico capitalista, relativamente eficcia que ele reconhea
aos direitos humanos fundamentais frente propriedade privada, como
condio de eficcia da funo social da ltima. Por mais dura que seja a
crtica de Marilena Chau, por exemplo, quando ela examina os efeitos
jurdicos do direito de propriedade, sua lio deve ser lembrada aqui, para
que tudo o mais que se segue neste apontamento, no seja visto como
divergncia ao seu pensamento, mas sim como uma tentativa a mais de
descobrir-se, no prprio exerccio desse direito, alguma chance jurdica de ele
no gerar tantos malefcios:
"...vivemos em sociedades onde esse direito no pode, por natureza e por
definio, ser cumprido nem respeitado. Mais do que isso: em nossas
sociedades, a lei e o Estado, que devem proteger a propriedade privada,
porque esta um direito do homem e do cidado, s podero defend-la
contra os sem-propriedade, de forma que a defesa do direito de alguns
significa a coero, a opresso, a represso e a violncia sobre outros, no
caso, sobre a maioria. Em outras palavras, a partir do momento em que a
propriedade privada definida como um direito que, abstratamente, de
todos e, concretamente, exclui desse direito a maioria, a excluso faz com
que a propriedade privada se ache ameaada, e no ser casual que o crime
(violao do direito) em nossa sociedade seja preferencial e primordialmente
definido como crime contra a propriedade..." (...) Assim, somos forados a
reconhecer que as declaraes modernas dos direitos humanos tragam
consigo a violncia e produzam o medo. So fonte de medo, em lugar de
serem fonte de emancipao." 3
Diante desse realismo cru, vale a pena continuar-se estudando a funo
social do direito de propriedade, pois o desafio est em demonstrar que essa
realidade se deve, em boa parte pelo menos, ao descumprimento de uma
funo que ele, historicamente, no respeita!

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Partindo da aparente contradio excluso-incluso, acima enunciada, tem-se

de responder pergunta-chave desse debate: possvel entender-se a
funo social como inserida em direitos de cujo objeto os mesmos somente
podem excluir pessoas, de forma indeterminada, sob a condio de incluir
interesses e, ou, direitos alheios, como dever prprio e de forma
determinada?
Pelo sim, pelo no e pelo talvez, h de se encontrar explicao e justificativa,
o que, por si s, demonstra a dureza da terra em que estamos arando.
Para sustentar o sim ou, quando menos, o talvez, escolhemos trs caminhos
que esto abaixo separados, mas todos convergindo na mesma direo.
Primeiro, examinar-se- a extenso do poder jurdico do direito de
propriedade, para reafirmar que a exigncia de ele respeitar sua funo social
decorre do fato de que o mesmo no s se exerce sobre coisas, no caso,
imveis urbanos, como sobre pessoas, no caso, toda uma multido de no
proprietrios, conforme a advertncia de Chau acima transcrita, os quais,
dependendo da obedincia ou no do proprietrio dita funo, esto
legitimados a se adjudicar, justamente, ao mesmo espao urbano titulado por
aquele direito.
Depois, estudar-se- o chamado "bem coletivo", o "bem-estar dos cidados",
como referncia obrigatria do exerccio do direito de propriedade privada
urbana, j em consonncia com o disposto no "caput" do art. 182 da C.F. e o
seu pargrafo 2, alm do art. 1, pargrafo nico do Estatuto da Cidade (Lei
10257/2001).
Finalmente, examinar-se-o as necessidades vitais alheias ao do proprietrio
urbano, cuja satisfao traduz direitos humanos fundamentais de no
proprietrios - particularmente o da moradia, segundo o art. 6 "caput" da
C.F., na redao que ao mesmo deu a Emenda Constitucional 26/2000, e,
igualmente, o art. 39 do Estatuto da Cidade - que correm o risco permanente
de serem inviabilizados, no caso de descumprimento da funo social desse
direito.
Como se observa, esses trs caminhos dirigem-se a um "territrio" urbano, no
qual o espao "apropriado" pelo direito de propriedade no se constitua num
espao inapropriado dignidade humana de todos os cidados que ali
residam; que eles possam viver em harmonia tanto pessoal quanto territorial
com ela, o que implica dizer que, no raro, em matria de solo urbano, a
chamada autonomia privada est, mesmo, "privada" de autonomia, se essa
for entendida, como acontece freqentemente com a chamada liberdade de
iniciativa, sob chave de leitura exclusivamente econmica. 4

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1. PODERES DO PROPRIETRIO DE IMVEL, EM SUA PECULIAR

SITUAO RELATIVAMENTE AO ENTORNO URBANSTICO. POSSVEL
"GRADUAO DE EFICCIA DE TAIS PODERES"

No h dvida sobre o fato de que o tratamento jurdico do solo rural,

destinado produo vegetal e criao de animais, bem diferente do solo
urbano. O que no se pode deixar de considerar, entretanto, que o suporte
fsico de ambos, a terra, contm potencialidades indispensveis vida, e
vida de todas as pessoas, no somente a dos proprietrios, coisa que
freqentemente escapa cogitao dos interpretes das leis e dos fatos:
"O solo incomensurvel em seu valor, tanto para os particulares como para
o povo em seu conjunto. Nele se radicam a fonte de alimentao das gentes,
as riquezas criadoras dos instrumentos elementares para a satisfao das
incontveis necessidades vitais, e todo sistema habitacional dos seres
humanos. Dele se extraem as substncias curativas e de fortalecimento, as
possibilidades inesgotveis de recreio e lazer e, sobretudo, nele se exerce,
basicamente, a liberdade essencial do homem de ir e vir. O solo toda a
hiptese e possibilidade de vida" 5.
Encarado sob o ponto de vista do poder jurdico atribudo ao direito de
propriedade, ningum pe em dvida a extraordinria capacidade que esse
direito tem de inviabilizar aqueles destinos, por permitir uma concentrao
aleatria de espao urbano na mo de quem maior poder econmico tiver
para tanto. Assim, quando a um tal poder impe-se um vnculo social, no
necessariamente interessante ao seu titular, justamente no sentido de garantir
tais destinos em favor de terceiros necessitados, a dificuldade em ultrapassar-
se a lembrada antinomia excluso-incluso parece poder ser superada (?),
justamente pelo exame dos graus de poderes jurdicos que, em cada um
daqueles termos, o direito reconhece.
Quando se diz "o direito reconhece" pode-se esquecer que a prpria
aplicao do ordenamento jurdico, em matria de propriedade privada de
terra, freqentemente ignora os limites da sua prpria "politizao de poder",
supervalorizando um grau de eficcia que ele, de fato, nem tem, como Nyklas
Luhmann adverte, com mais um oportuno realismo:
"Na medida em que um sistema poltico diferenciado, mostra-se que ele
possui outro poder alm de si - primeiramente o de outras sociedades, outros
sistemas polticos, mas tambm o da propriedade da terra e mais tarde,
sobretudo, o poder financeiro." 6

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"Outro poder alm de si." Tomando posio inspirada na comparao de

algumas lies antigas com outras mais recentes que, embora conscientes
daqueles "limites de politizao do poder", reflitam a possibilidade de o direito
de propriedade privada urbana se adequar sua prpria funo e funo
das cidades, tentar-se- enfrentar o problema dos conflitos que nascem entre
esses poderes.
Os direitos como linhas em movimento que se cruzam, de acordo com a
intensidade de poder que os conformam.
Usando uma imagem fsica muito ao seu estilo, afirma Pontes de Miranda que
os direitos se movimentam, lanam-se como linhas que demarcam as
sociedades e os lugares onde elas vivem: "Todo o direito subjetivo linha que
se lana em certa direo. At onde pode ir, ou at onde no pode ir, previsto
pela lei, o seu contedo ou o seu exerccio, dizemos as regras limitativas, que
so regras que configuram, que traam a estrutura dos direitos e da sua
exercitao. O contedo dessas regras so as limitaes. Aqui,
principalmente nos interessam as limitaes ao contedo. O domnio no
ilimitvel. A lei mesma estabelece limitaes. Nem irrestringvel." 7
Independentemente da insuficincia histrico de ordenamento jurdico cobrir
todas as lacunas, independentemente do debate que se trava sobre a
diferena entre as limitaes administrativas (cuja imposio cabe ao Estado)
e a funo social da propriedade (dever ou obrigao do proprietrio), se tais
linhas representarem os poderes dos proprietrios privados, pode-se dizer
que a velocidade do seu movimento e a extenso que elas podem percorrer
esto definidas, quando menos do ponto de vista da sua "qualidade" jurdica,
pelo que a Constituio Federal chama de "pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade" e da garantia do "bem-estar de seus habitantes"
(art. 182 da C.F.).
A mesma Constituio, agora seguida pelo Estatuto da Cidade e pelo novo
Cdigo Civil, tratou de fornecer alguns instrumentos legais e referncias
tipicamente externas ao direito de propriedade privada, cuja aplicao
traduzisse essas duas finalidades (Plano diretor, sanes diversas ao desuso
e abandono dos imveis urbanos, IPTU progressivo, edificao e
parcelamento compulsrios, desapropriao paga em ttulos da dvida
pblica, prazo de usucapio reduzido, inclusive para ser usado de forma
coletiva, etc....).
O princpio constitucional da funo social da propriedade urbana, nesse
quadro, pode bem significar o ponto de intercesso dessas linhas jurdicas
que se cruzam, no havendo como afastar-se, portanto, a perspectiva de
possveis conflitos poltico-jurdicos pela escolha que o intrprete das leis e
dos fatos fizer, com competncia para isso, sobre a prevalncia, ou no, de
uma linha sobre outra, isso no pode ser feito sem reexaminar-se, como
abaixo pretende-se fazer, o tratamento at aqui dispensado ao chamado
direito adquirido de propriedade privada sobre solo.

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Contudo, o que precisa ficar assente desde agora, o fato de que,

examinados em detalhe os arts. 182 e 183 da C.F., com todos os seus
pargrafos, bem como todos os instrumentos de disciplina do solo urbano
baixados com o novo Estatuto da Cidade e o novo Cd. Civil, impossvel
deixar-se de constatar que o solo urbano sob domnio privado est todo ele
direcionado, hoje, para fins transcendentes ao titulado por aquele direito,
pelos quais responsvel o proprietrio, independentemente das muitas
limitaes administrativas a que est sujeito este direito hoje, algumas delas
acima lembradas. 8
Quando e onde tais fins, decorrentes da funo social do direito de
propriedade privada urbana, temperam o poder "quantitativo" do seu titular
para excluir, em favor do dever "qualitativo" de incluir interesses e direitos de
no proprietrios e das funes sociais da cidade, convergentes sobre o
prprio objeto do direito de propriedade, coisa que exige anlise mais atenta
aos lugares e aos modos pelos quais esse direito exprime gozo e exerccio.
Essa exigncia, que poderia parecer completamente dispensvel por sua
obviedade, tem amargado histrica desconsiderao quem sabe at pela
maioria dos interpretes das leis e dos fatos que envolvem problemas urbanos,
pela circunstncia de produzirem o seu trabalho hermenutico num "lugar
social" de onde impossvel a vista alcanar toda a tragdia humana que
pode ser causada por aqueles gozo e exerccio.
Convm examinar-se mais de perto, pois, as causas pelas quais essa
distncia tem de ser encurtada, para que a convergncia das linhas em
movimento entre os direitos que se cruzam sobre as cidades e as pessoas,
garantam funo social desses, constituir-se em uma funo "apropriada".
Possveis efeitos jurdicos decorrentes da diferena entre capacidade de gozo
e capacidade de exerccio, presentes no direito de propriedade privada.
Os antigos manuais de Direito Civil como, por exemplo, o de Serpa Lopes,
dedicavam uma ateno maior diferena jurdica perceptvel na conduta dos
chamados sujeitos de direito, em relao aos bens patrimoniais, que eram
decisivas para medir o poder dos mesmos, especialmente para a celebrao
de negcios jurdicos. Essa diferena separa a capacidade de gozo da
capacidade de exerccio do direito.

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o que se depreende do seguinte texto: "A primeira - capacidade de gozo -

conatural ao homem. O prprio Cdigo Civil declara-o no seu art. 2 (o autor
se refere ao Cdigo de 1916): todo homem capaz de direitos e obrigaes
na ordem civil. No mundo moderno no h mais espao para uma
incapacidade de gozo, num sentido geral. S a incapacidade de exerccio
que pode tomar esse aspecto geral, compreendendo a vedao da prtica de
qualquer ato, como sucede nas incapacidades que atingem o louco ou o
menor de 16 anos. Portanto, a incapacidade de gozo somente pode ser
entendida num sentido especial." (...) "Isto, que se denomina capacidade de
gozo, passou a ser chamado, modernamente, legitimao, fenmeno no
recente, refere Carnelutti, mas que, nada obstante, permaneceu na penumbra
por longo tempo, confundido com a capacidade de gozo. Carnelutti traa,
ento, a diferena entre a noo de capacidade (de gozo) e a de legitimao.
A primeira - a capacidade - depende de uma qualidade, quer dizer, de um
modo de ser do sujeito em si, enquanto que a legitimao resulta de uma
posio sua, isto , de um modo de ser seu em relao com os demais. Em
resumo: para Carnelutti, a legitimao consiste no dever ser ou no ser o
agente, ou igualmente o paciente, sujeito de uma relao jurdica
relativamente ao bem sobre o qual se desenrola o fato. Para que este
produza determinadas consequencias de direito." (...) "E porque pode atingir
tanto o poder de dispor como o de adquirir, legitimao pode ser tomada quer
num sentido ativo quer no passivo. Enquanto a capacidade um pressuposto
subjetivo do negcio jurdico, a legitimao um pressuposto subjetivo-
objetivo."(...)" 9.
Dessa lio podem ser retiradas outras para o que, aqui, nos ocupa. A
primeira a de que, diferentemente do direito de propriedade privada, uma
das capacidades de gozo de direitos "conaturais" s pessoas e que
"legitimam" as suas defesas perante outros direitos que, porventura, entrem
em conflito com elas, a da satisfao de necessidades vitais como as de
alimentao e moradia, por exemplo. Nenhum sentido faz uma capacidade de
gozo de tais direitos, que no encontre espao completamente desobstrudo
na capacidade de exerccio.
A segunda a de que essa "legitimao" reconhecida a um sujeito por sua
"posio", um modo de ser frente aos demais sujeitos, o que, por si s, talvez
seja suficiente para advertir quo equivocados se encontram aqueles
defensores da propriedade privada que continuam repetindo "antigas lies"
(Geraldo Vandr cantou isso de maneira genial) do tipo que reafirma o poder
"erga omnes" dos direitos reais, como se o gozo desses direitos dispensasse
seus titulares de ignorarem as conseqncias inerentes ao seu exerccio,
sobre interesses e direitos alheios.
A terceira, de que essa legitimao est situada, tem de ser aferida num
determinado lugar, o que significa, no contexto da propriedade privada
urbana, ter-se de compatibilizar o "subjetivo" do proprietrio que goza do seu
direito, com o "objetivo" do exerccio do seu mesmo direito, condicionado por
um entorno de outros sujeitos, com outros interesses e direitos, sobre de um
territrio com outras exigncias no exclusivamente privadas.

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. Na perspectiva de que, pelo menos no sistema econmico capitalista vigente

em nosso pas, o direito que mais conflita com aqueles "conaturais" direitos
humanos, justamente o direito de propriedade, a ponto de tal conflito ser
reconhecido como permanente, como explica Paulo Renato Souza, quando
retrata o chamado "exrcito industrial de reserva" 10, parece lgico que a
funo social desse direito somente alcana alguma chance de eficcia se a
capacidade de gozo inerente ao mesmo no obtiver poder igual ao de
inviabilizar, na ponta da capacidade de exerccio, qualquer possibilidade de
espao para quem no titule propriedade imobiliria.
. Ento, a possvel mas pouco provvel futura imposio do chamado
"mdulo mximo" de propriedade privada sobre solo urbano, limite de
expanso do direito sobre espao que j conta com tantas propostas no
mbito do Direito Agrrio, teria de ser examinada agora, sob as diferenas
que esse solo impe, estudo esse que, pela sua complexidade e relevncia,
no caberia ser feito aqui.
Em todo o caso, parece claro que, se o poder de excluir for prevenido na
esfera de gozo do direito (sob a condio de...) e o dever de incluir prevalecer
no seu exerccio (com a finalidade de...) essa aparente antinomia de
excluso-incluso pode perder muito do seu apelo racional, j que, se o
"social" no for separado do gozo e se a funo no for separada do
exerccio, tanto a autorizao para excluir j nascer limitada no gozo, quanto
o dever de incluir j nascer instrumentalizado no exerccio.
A propsito, no que se refere propriedade imobiliria da terra, Franz
Wieacker chega ao ponto de afirmar que, pela funo dessa espcie de
direito de propriedade, ela est "determinada enquanto ao seu contedo, por
um proceder apropriado coisa", no passando de "uma atribuio de
administrao fiduciria" 11. De forma jurdica, pois - e no de todo estranha
ao novo Estatuto da Cidade, reconhea-se - o autor demonstra a
possibilidade significativa de a funo social ser garantida pela "propriedade
da funo."
Alis, a excluso sob a condio da incluso muito freqente no gozo e no
exerccio de outros direitos gravados por funo. Considere-se o voto, por
exemplo, um direitofuno dos mais relevantes para marcar o regime
democrtico de qualquer estado de direito; o eleitor exclui todos os
candidatos que no quer ver eleitos para incluir aqueles que ele quer;
considere-se uma simples reunio de condomnio, na qual os condminos o
que mais fazem excluir comportamentos inadequados boa vizinhana,
para incluir posturas que melhor garantam o bem-estar de todos.
Considerem-se os relevantes direitos implicados nas discusses dos
oramentos participativos; ali, os participantes das assemblias, excluem a
destinao das verbas que consideram no prioritrias para incluir as
prioritrias. Considere-se at a sentena judicial: o (a) juiz (a) exclui a
argumentao e a prova de uma das partes para incluir a argumentao e a
prova de outra...

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O cumprimento da Funo Social da propriedade privada como

responsabilidade objetiva do titular desse direito
Visto o cumprimento da funo social do direito de propriedade privada, de
outro lado, como responsabilidade do seu titular, e tendo em conta as balizas
constitucionais que, tanto para o meio urbano, quanto para o meio rural, esto
previstas para o gozo e exerccio desse direito, parece claro que tal
responsabilidade objetiva, seja para aferio dos efeitos jurdicos que ela
desencadeia, no plano do direito material, seja para a distribuio do nus da
prova, no plano do direito processual.
Outra lio antiga, a respeito, tambm de Pontes de Miranda, esclarece o
ponto. Na poca em que o volume 5 do seu conhecido Tratado veio lume
em 3 edio (Rio, Borsoi, 1970), quando os interesses difusos feridos por
maus exerccios do direito de propriedade ainda no tinham recebido
tratamento adequado de defesa, como a ao civil pblica, por exemplo,
quando o Cdigo de Defesa do Consumidor nem tinha sido promulgado, ele
j fazia referncia aos atos danosos que um determinado titular de direito
poderia praticar contra terceiros, independentemente de se investigar da sua
culpa: "Ainda que se tenha de chegar concluso de que o dever de
indenizar nada tem com o dever das pessoas sujeitos passivos totais,
preciso que, na investigao se examine o que se encontra no mundo
jurdico, como fato sem culpa que obriga indenizao. Tem-se levado em
conta, em demasia, o ser em tais atos ligados indstrias ou atividades
ilcitas (?). Ora, j a h confuso, e grave, entre a periculosidade da indstria
ou atividade e a ilicitude do fato sem culpa., ocorrido dentro dessa indstria
ou atividade. Se se passa outra espcie, que a das indenizaes por
haver interesse pblico, ou privado, de importncia maior, bem mostra fica
que algo preexiste ao ato sem culpa algo a que se tem de atender e por
conseguinte se h de reparar o dano. Tanto ali quanto aqui, h esfera jurdica
alheia, h direitos, quase sempre, de sujeitos passivos totais a que se causa
dano. A infrao de quem explora a indstria perigosa, se ocorre dano, do
dever de no lesar o direito, em que o explorador de tal indstria sujeito
passivo: responde pelo fato sem culpa, porque a causa est na explorao da
indstria; a ofensa relao jurdica do direito lesado, e no h relao
jurdica da permisso publicistica da indstria. No o direito privado que
permite a indstria perigosa; o direito pblico. De modo que a ofensa ao
direito privado est base da responsabilidade pelo fato sem culpa, porque
anterior a esse e independente desse; h, antes desse fato sem culpa, o
dever de pessoa que est includa na totalidade das pessoas sujeitos
passivos da relao jurdica de que contedo ou efeito o direto lesado. A
discusso sobre o fundamento da regra jurdica de reparao pode variar sem
que varie o fundamento da outra regra jurdica, que sugeriu a regra jurdica de
reparao. Essa assunto dos atos ilcitos e fatos ilcitos; aquela, a respeito
do dever." 12

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A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

A partir daquela expresso oportuna "De modo que a ofensa ao direito

privado est base..." e a partir do dever que o autor sublinhou na parte final
desse texto, no h como afastar-se o fato de que uma tal lio se aplica,
exatamente, aos efeitos do descumprimento da funo social da propriedade.
O risco desse descumprimento e as conseqncias que ele provoca sobre
toda a cidade e a sociedade que nela vive, no por se verificarem sem a
visibilidade da indstria perigosa, deixam de ser at mais danosos do que
essa.
Talvez a tenha habitado algumas das razes pelas quais Leon Duguit,
sempre lembrado em matria de funo social, tenha negado propriedade
privada at o seu carter de direito. Eduardo Espnola e Eduardo Espnola
Filho recordam-no: "De uma maneira geral, toda situao jurdica subjetiva ,
em verdade, uma afetao de uma certa riqueza (objeto material, execuo
de um trabalho) a um fim determinado, individual ou coletivo, afetao
garantida por uma via de direito." (...) "A propriedade protegida pelo direito;
mas ela no um direito; ela uma coisa, uma utilidade, uma riqueza." (...)
"Ou bem, o proprietrio coloca-a em uso e em gozo sem encontrar resistncia
e ento a sano no intervm. Ou bem ele encontra uma resistncia, e
ento, a sano social intervm sobre a sua demanda para remover o
obstculo. A propriedade, a coisa ela mesma." (...) "Uma situao de direito
objetivo...uma situao de fato: a afetao de uma utilidade total da coisa a
um fim determinado." 13
Sem saudosismo, pela teoria positivista to antiga desse conhecido pensador
do direito, parece que os arts. 1, pargrafo nico, e 39 do novo Estatuto da
Cidade do-lhe quando menos razo parcial, se se considerar que a coisa
solo urbano consistente em utilidade e riqueza, tem dois fins bem
determinados que vo analisados adiante: o bem coletivo e as necessidades
dos cidados.
Para Duguit, a funo social se exprime no fato de que "... todo indivduo tem
na sociedade uma certa funo a cumprir, uma certa obra a executar. E a se
encontra precisamente o fundamento da regra de direito que se impe a
todos, grandes e pequenos, governantes e governados" 14

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Algumas pginas antes, o equilbrio to procurado entre direito-poder e

poderdever, dizem os Espnola: "A realidade, segundo Duguit, que "a regra
objetiva, por isso mesmo que existe, implica para todas as vontades
individuais, e isso nos mesmos termos e na mesma medida, quaisquer que
sejam os titulares dessas vontades, um poder de querer um efeito de direito,
um pouvoir-vouloir, um Wollendurfen. Inversamente, um dever de querer se
impe a toda vontade individual; uma vontade individual, qualquer que seja,
deve no querer (doit ne pas vouloir) uma coisa que seria contrria
solidariedade social, deve no formar uma vontade, que seria determinada
por um fim no reconhecido pela regra de direito." 15
Ora, conforme tanto tem-se insistido aqui, esse "direito-poder" de propriedade
j nasce com a sua capacidade de gozo vinculada solidariedade social e
aquela, conforme esclarece a lio acima, somente pode exercer aquele
direito-poder sob o dever-poder de no querer outras finalidades desse
direito-poder que no a do bem coletivo e do respeito s necessidades dos
outros cidados.
Existe, pois, uma resposta sim ou, quando menos, talvez, possibilidade de o
princpio da funo social traduzir-se por uma "propriedade" no sentido de
apropriada mesma funo.
Casuisticamente, para prevenir ou remediar conflitos que envolvam o direito
de propriedade e posses no tituladas, bastar ao Poder Pblico, a includo o
Judicirio, aproximar o seu exame da "situao da coisa". Sob o instrumental
do plano diretor, h de se convir, por exemplo, que um vazio urbano situado
dentro de uma ZEIS jamais poder oferecer defesa ao seu proprietrio, pois
sinaliza por sua prpria visibilidade uma ausncia completa de "solidariedade
social".
Poder de uso e poder de troca sobre fraes do solo urbano. Relevncia
dessa diferena para o fim de conferir-se eficcia funo social do direito de
propriedade privada urbana no seu exerccio. Limites poltico-jurdicos do
Plano Diretor.
Para que o exerccio do direito de propriedade privada urbana harmonize sua
funo social com as da cidade, por tudo o que se observou at aqui, de
grande significao jurdica a diferena sublinhada por Marx entre o valor
(poder) de uso e o valor (poder) de troca de que so dotados os bens, para
que as ausncias to comuns das garantias de acesso das pessoas aos
ltimos, como ocorre com a moradia, no encontrem "justificativa" na
desigualdade econmica que nos aflige, como se essa, pela pobreza e
misria que reflete, devesse ser aceita como fatalidade.
Naquele raciocnio, a palavra valor, pode ser aproveitada pela interpretao
jurdica, com sentidos diversos quando a sua referncia for o uso e quando a
sua referncia for a troca. No primeiro caso, sua expresso pode ser
reconhecida uma caracterstica axiolgica, capaz de julgar o uso como mais
adequado ou menos adequado aos fins sociais que um determinado espao
territorial, por exemplo, possibilite; no segundo caso, essa interpretao
raramente passa de um horizonte mercadolgico, no qual o exame de
interesse do proprietrio consulta, apenas, a sua convenincia em alienar ou
no alienar o mesmo espao, por um preo maior ou menor.

Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004 153

A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

Isso significa que so os latifndios, os espaos urbanos que seus

proprietrios j destinam troca, originalmente, (as vezes, at, pela forma
especulativa da simples "reserva de valor" em vazios territoriais) aqueles de
quem se deve exigir o cumprimento da funo social. Se qualquer funo
somente se justifica pela sua "propriedade", no sentido de adequao uma
determinada finalidade, obteno no meramente hipottica de um
determinado resultado, parece claro que, no solo urbano, o principal
obstculo extenso do direito de morar para todos (funo social),
representada pelo valor de troca que preside o direito de propriedade privada
sobre ele (preo)..
Assim, o poder de uso desse espao fica "privado", apenas, para quem tem
poder econmico de adquiri-lo. Ningum questiona isso, embora aqui se
encontre, talvez, a principal razo pela qual, dos trs principais direitos
impostos pela burguesia triunfante na revoluo francesa, o da propriedade
antecipadamente reservada para alguns - "em funo" do seu poder
econmico - negou, e cada vez com fora maior, a "funo" da liberdade e da
fraternidade para os demais.
ingrata, pois, a tarefa de tornar "apropriada" a funo social da propriedade
privada, se ela j nasce contrariando essa poderosa realidade anterior, um
dado que, introjetado e geralmente aceito por toda a cultura ocidental,
acentua e reclama muito mais a defesa da propriedade j adquirida, a
pretexto de que ela que a verdadeira garante da liberdade (liberdade de
iniciativa identificada com liberdade econmica de mercados), do que o
acesso de todos a bens indispensveis vida como o caso da terra. Por
isso a privatizao da gua vem vindo por a a galope e, talvez, at a do ar
venha permitir no futuro a sua mercancia.
O tom apocalptico que tem marcado todo o discurso jurdico e tico-poltico
que denuncia as dramticas violaes de direitos humanos praticadas pelo
mau uso do direito dessa propriedade reduzida ao seu poder de troca, est
muito longe de abalar essa forma de distribuio do espao, conforme
advertiu, de maneira irretorquvel, Boaventura de Souza Santos no seu "Pela
mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade.". 16
enormidade de um tal desafio, multides de pessoas sem-teto e de sem-
terra tm respondido com ocupaes massivas de solos sobre os quais os
correspondentes direitos de propriedade esto bem ou mal exercidos. Em
contexto j identificado por Marilena Chau (nota 3, supra), as reaes a tais
gestos de defesa de direitos humanos fundamentais divergem segundo o
lugar social donde elas partem, mas, de ambos os lados, com poderosos
argumentos de ordem jurdica: dos proprietrios, cujas terras foram
"invadidas" ou "ocupadas", trata-se de crime passvel de pena; dessas
multides, trata-se de defesa legtima do direito vida delas ou, na pior das
hipteses, gestos excludos de ilicitude por configurarem estado de
necessidade.

154 Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004

DOUTRINA

A primeira reao est sustentada preferencialmente pelo poder (valor) de

troca da terra, e a segunda, inquestionavelmente, pelo valor (poder) de uso
desse bem. No momento em que tudo isso sobe s hipteses legais que
descrevem esta realidade, portanto, no que as funes sociais da
propriedade privada urbana encontrem-se sem fundamento suficiente e
compatvel com as da cidade. que a ponderao dos "valores", a
principiais, axiolgicos, de tais funes, no pode ser afastada do horizonte
de qualquer intrprete da lei e dos fatos.
Isso motivo suficiente para convencer de que a instrumentao
constitucional da funo social da propriedade privada urbana se tem que ser
prevista no Plano Diretor no ser aferida e, muito menos garantida, pelo
Plano Diretor.
Entendimento contrrio transformaria o meio em fim, dando ao tijolo, que no
distingue valor de uso nem de troca, poder independente da mo,
consagrando-se erro denunciado por Eros Roberto Grau:..."no se interpreta
a Constituio em tiras, aos pedaos." 17. Para que nos interessa aqui, isso
significa que, se o art. 182, pargrafo 2 aponta o plano diretor como o
instrumento bsico de disciplina da funo social do direito de propriedade, o
art. 5 inciso XXIII, por estar inserido no captulo dos direitos e deveres
individuais e coletivos, adverte qualquer intrprete de que existe precedncia
de vinculao adequada da propriedade privada urbana, sob a chave de
leitura das condies de eficcia daqueles direitos, grande parte deles, como
se sabe, em crise permanente de efetividade material, justamente por se
encontrarem em conflito com o direito de propriedade.
As dificuldades inerentes exata configurao da funo social do direito de
propriedade, ento, conden-la-iam ao limbo da ineficcia, se ela se
reduzisse ao desenho abstrato do plano, sem conferir poderes de uso e de
troca que o exerccio daquele mesmo direito que ela vincula provoca sobre o
solo urbano, coisa que o bem-estar coletivo e as necessidades dos cidados
previstas no Estatuto da Cidade desmentem categoricamente, submetendo a
funo social do direito de propriedade s funes sociais da cidade onde ele
se exerce.
De resto, se a funo social desse direito tivesse de ser aferida, apenas,
conforme o plano diretor, poder-se-ia chegar concluso, sem dvida
absurda, de que todas as milhares de cidades brasileiras que no
dispusessem de uma lei desse tipo, teriam ficado sem a possibilidade,
antecipada e automaticamente, de exigir de todos os proprietrios privados
residentes nos seus territrios, o cumprimento da funo social de seu direito.
18

Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004 155

A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

O chamado "ncleo essencial" do direito de propriedade privada urbano no

est sendo violado, pela forma com que a funo social desse direito frente
da cidade est sendo aqui considerada? Pretende-se responder
negativamente a um tal questionamento a seguir, desenvolvendo-se o exame
das referncias que o Estatuto da Cidade exige das funes sociais, para
bem poder-se ajuizar das prioridades que a lei deu ao destino do solo urbano,
se so as do valor (poder) de troca ou as do valor (poder) de uso que nele
esto presentes.

2. A PROPRIEDADE PRIVADA URBANA E SUA COMPATIBILIDADE (OU

INCOMPATIBILIDADE?) COM AS FUNES SOCIAIS DA CIDADE, AQUI
IDENTIFICADAS COM O "BEM COLETIVO"

Para que o ncleo essencial do direito de propriedade privada urbano fosse

considerado ferido pelo que foi dito acima, ter-se-ia de considerar o fato de
que no se encontra, salvo equvoco nosso, nenhuma conceituao ou
defesa mais eloqente ou acirrada do "ncleo essencial" daquele direito, que
se compare, em poder (!), com qualquer "ncleo essencial" de um direito
humano fundamental como o da moradia, por exemplo, e, se o respeito que
se deve a esse, no pode ser excludo da funo social da propriedade
privada urbana, o "grau de poder eficaz" desse direito no pode ser maior do
que "o grau de poder eficaz" daquele.
O que esse apontamento volta a sublinhar, portanto, que, com a vnia
devida, aqui se considera o direito de propriedade privada urbano, na forma
como ele exercido sobre grandes extenses de terra situadas nas cidades,
como o principal responsvel pela falta de espao fsico para o exerccio de
direitos humanos fundamentais de no proprietrios, como o da moradia, e
justamente o cumprimento da funo social desse direito que tem de ser
cobrado por esse estado de coisas. No vai haver espao nem tempo, aqui,
para se valorizar a instrumentao legal de hoje, existente no pas, alm do
Plano Diretor mal lembrado acima, no sentido de somar fora vinculativa de
sua funo social, as limitaes administrativas propriedade privada,
156 Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004
DOUTRINA

Reafirma-se, todavia, o fato de que, quando est em debate o chamado "bem

coletivo", "o bem-estar dos cidados" de alguma forma implicados no art. 182
"caput" da C.F. e expressamente referidos no art. 1, pargrafo nico do
Estatuto da Cidade, velhssimas polmicas ideolgicas estabelecidas entre os
muitos modelos de interpretao das leis e dos fatos vm a tona, no raro
mais enfraquecendo do que fortalecendo o princpio constitucional da funo
social.
Elas sentem-se interpeladas por uma questo recidiva que decorre da prpria
movimentao econmica que "dinamiza" o chamado mercado imobilirio,
num sistema capitalista como o nosso, a qual ope o direito individual a
muitos direitos sociais: "Um direito capaz de expanso ilimitada sobre um
espao fsico limitado, como o da propriedade privada sobre solo urbano,
compatvel com uma funo social?"
Em meio ao rudo que esse debate provoca, de volume que mais ensurdece
do que esclarece, repete-se toda a discusso poltico-jurdica ligada s
chamadas "invases" ou "ocupaes" urbanas. Os defensores da propriedade
privada, especialmente a que est sob suspeita de no cumprir sua funo
social, sustentam a forma com que esto exercendo o seu direito na liberdade
de iniciativa prevista pela Constituio Federal (art. 1170 "caput",
especialmente, da C.F.). J os que questionam aquela forma de exerccio, de
regra envolvendo multides pobres que j no encontram onde assentar o p,
exibem a sua necessidade de teto legitimados constitucionalmente pelo
direito social correspondente, previsto no art. 6 "caput" da C.F. O curioso
que a primeira dessas posies, no raro, apia-se no mais do que estudado
"bem comum" previsto no art. 5 da lei de Introduo ao Cdigo Civil, como se
fosse possvel um bem comum num mundo que, justamente, no comum
por fora das desigualdades que o direito de propriedade privada gera,
quando o seu modo de exerccio no cumpre a sua funo social...
o caso, ento, de retornar-se aos "limites de politizao do poder" referidos
acima por Nyklas Luhmann, para tentar-se aferir em que condies o "bem
coletivo" e o "bemestar dos cidados", aqui identificados como o de acesso
presumivelmente garantido a todas as pessoas que residem nas cidades,
fazem o sentido da funes sociais do direito de propriedade e das cidades
corresponder, efetivamente, s suas referncias.
Em contexto no qual faz interagir "juridicizao" com "democratizao",
aquele autor demonstra como o contrato (entenda-se a forma dinmica de
reproduo da propriedade privada), por ter sido enclausurado em fins
considerados exclusivamente privados, acabou por ser julgado
convenientemente como "apoltico", coisa que nos permite concluir como
esse tipo de artifcio, visivelmente ideolgico, pode bloquear a cogitao do
princpio constitucional da propriedade privada para presidir qualquer deciso
administrativa ou judicial sobre solo urbano, especialmente aquelas mais
urgentes relacionadas com conflitos possessrios ou reivindicatrios a
travados:

Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004 157

A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES
"A distino fatal entre direito privado e pblico varreu com esta relao de
todo o direito com a poltica, embora exatamente o direito privado tenha sido
originariamente jus civilis, isto , direito poltico. Conseqentemente, o Estado
de Direito s discutido com respeito ao direito pblico. To importante
quanto o controle jurdico da violncia poltica a atingibilidade da forma
jurdica no relacionamento entre os particulares." 19
Trs importantes efeitos de ordem jurdica podem ser da retirados para
compatibilizar, quem sabe, as funes sociais da cidade com as da
propriedade privada: primeiro, a impossibilidade de o "bem coletivo" ou o
"bem estar dos cidados" ficar fora de cogitao dos conflitos mera e
aparentemente interindividuais que eclodem sempre que estiverem em causa
multides pobres e proprietrios de latifndios urbanos; tais conflitos no
podem mais ser julgados e solucionados pelo Direito Civil puramente
"privado", coisa que Pietro Perlingieri 20 e Ricardo Lorenzetti 21,
particularmente, tambm condenam com qualificadas razes; segundo, o
serem aquelas mesmas funes devedoras do respeito devido aos direitos
humanos fundamentais de pessoas no proprietrias urbanas, j que "o
controle jurdico da violncia poltica" tem de "atingir" o "relacionamento entre
os particulares", violncia essa que aparece, justamente, no desrespeito s
referidas funes e, conseqentemente, "eficcia horizontal" dos direitos
humanos fundamentais; terceiro, e como decorrncia lgica dos dois
primeiros, a justiciabilidade que deve ser garantida aos titulares de direitos
humanos fundamentais feridos pelo desrespeito s ditas funes.
Quando Luhmann reclama controle sobre a violncia poltica assemelhando-o
violncia privada, parece provar que todos os graus de eficcia dos direitos
correspondentes a tais controles sero medidos de acordo com o poder que
lhes emprestar o intrprete dos ordenamentos jurdicos que os disciplinam,
realidade suficiente para explicar, mas no justificar, a grande diferena de
eficcia que se garante aos direitos humanos civis e polticos, e aos direitos
humanos sociais.
Isso seria suficiente, porm, para explicar e justificar a funo social da
propriedade, como forma privilegiada de equilibrar tais poderes, no s por
dever de Estado para com a dignidade da pessoa humana que no
proprietria, mas como obrigao dos proprietrios para com o mesmo
Estado e toda a sociedade civil em funo da qual o primeiro existe.
Alis, a dignidade da pessoa humana, to presente nos primeiros artigos da
C.F., um valor que tem sido afastado de cogitao no mbito interpretativo
da funo social, no sem razo, deve-se dizer com grande constrangimento,
porque ela transpira valores ticos, psicolgicos e at sentimentais,
considerados impertinentes a tal horizonte. Entre os primeiros est a
solidariedade, para a qual o direito de propriedade privada, historicamente,
nunca mostrou afinidade jurdica ou, at mesmo, simpatia.

158 Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004

DOUTRINA

Enquanto os cidados (palavra com a mesma raiz de cidade...) necessitados

no alcanarem uma conscincia tico-poltica de que a defesa da sua
dignidade prpria pessoal e espacialmente indelegvel, sem deixar de ser
solidria, territorial e temporalmente improrrogvel, e enquanto os
proprietrios privados urbanos de grandes extenses de terra, no
conseguirem compatibilizar a sua autonomia privada com a solidariedade,
toda discusso aqui desenvolvida em torno do bem coletivo, no passar de
um mero exerccio da razo: "Dizemos que se trata de uma exigncia da
solidariedade porque esta algo mais que a mera constatao da
necessidade do outro: exige um comportamento enquanto valorizao tica
da relao com os demais" 22 (...) "A solidariedade requer no s assumir os
interesses do outro como prprios, sem quebrar sua prpria identidade, como
tambm assumir os interesses comuns do grupo (a velha intuio romana das
res comunes omnium) assumindo tambm a responsabilidade coletiva." 23

3. A PROPRIEDADE PRIVADA URBANA E SUA COMPATIBILIDADE OU

INCOMPATIBILIDADE COM A SATISFAO DA NECESSIDADE VITAL DE
MORAR DOS NO PROPRIETRIOS, SATISFAO ESSA AQUI
IDENTIFICADA COMO A PRINCIPAL FUNO SOCIAL DA CIDADE

Uma distino terica entre "crematstica" e "oykonomia" parece no ser

muito considerada no mundo do direito, mas no por isso, como pode-se
constatar em seguida, deixa de prestar bons servios garantia de eficcia
da funo social do direito de propriedade em sua relao inseparvel com a
da cidade:
"...a oykonomia (1) considera o longo prazo mais que o imediato, (2)
considera os custos e benefcios para toda a comunidade e no somente para
os participantes num negcio e (3) focaliza o valor concreto de uso das coisas
e no apenas o seu valor de troca (...). Tudo pode ser resumido assim: "para
a oykonomia existe algo como suficincia; para a crematstica sempre
melhor o mais", quer dizer, ela no tem sentido de limites ao crescimento.
Qualquer pessoa de mediana cultura hoje reconhecer que a cincia
econmica hoje pura crematstica. Existe em seu estudo a f implcita de
que uma riqueza crescente ser realmente benfica para as pessoas. Julgo
que um olhar superficial para o mundo pobre de hoje, pelo menos do ponto de
vista do "Sul", manifesta sem dvida que esta f no se pode sustentar no
mundo real emprico em que todos comemos e procuramos abrigo." 24

Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004 159

A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

Note-se a oportunidade dessa lio, para se fazer bom juzo das relaes que
o ordenamento jurdico urbanstico brasileiro pretende garantir, entre as
funes sociais da cidade e as do direito de propriedade.
Se "a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao de ordenao da cidade expressas no
plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados,
quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das
atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta
Lei", como l-se no art. 39 do Estatuto da Cidade, esse texto mostra que num
mundo de relaes humanas como esse da oykonomia e da crematstica, o
movimento, a mudana, a transformao, a construo do espao urbano,
so contnuos. Confirma-se integralmente, pois, o ensinamento de Milton
Santos, segundo o qual o solo das cidades se constitui de um sistema de
aes combinado com um sistema de objetos, onde separam-se espaos
entre reas "luminosas", nas quais vivem seguramente as pessoas com
capacidade econmica para ali viverem, e "opacas", "espaos do
aproximativo e no (como as zonas luminosas) espaos da exatido, espaos
inorgnicos, abertos e no espaos racionalizados e racionalizadores,
espaos da lentido e no da vertigem" 25
evidente, ento, num tal quadro de variao trepidante, que a referncia
que a propriedade privada deve s necessidades alheias, por obrigao
inerente sua funo social, no agenta conviver com o direito adquirido
sobre terra, pelo menos nos moldes hermenuticos que presidem a
compreenso desse direito, atualmente.
As referncias, pois, do "bem coletivo" do "bem-estar dos cidados" das
"necessidades dos cidados", to enfatizadas pelo Estatuto da Cidade, no
se separam mais do sentido que aquele direito tem, o que significa que elas
merecem ser julgadas com poder idntico ao titular do domnio da terra
urbana, que tem o seu ttulo registrado em cartrio. Alis, pelos prprios
valores que explicam e justificam essas referncias, a sua expresso legal
no passa de declaratria, no parecendo razovel considerar-se como
diminudo o poder do proprietrio sobre o objeto do seu direito. O que houve
foi explicitao de um poder, cuja grandeza, justamente por fora do
descumprimento da sua funo social, vinha sendo, historicamente,
superestimado.
justamente nisso, todavia, que reside um dos maiores obstculos efetiva
operacionalidade do princpio constitucional da funo social da propriedade.
No vis patrimonialista, cercado de preconceito histrico-cultural de
interpretao desse direito, predomina a crematstica, associando-se a
impossibilidade de questionamento do tamanho, da intensidade, do modo de
exerccio desse poder do proprietrio ao fato dele ter pago pelo direito: "se eu
comprei, fao com isso o que eu quero".

160 Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004

DOUTRINA

Basta abrir os olhos e constatar que a grande maioria do povo pobre e o

que no pode, mesmo, comprar, para se concluir que, na expresso acima,
ao poder aparentemente absoluto da capacidade de gozo econmico da
compra, corresponde a relatividade da capacidade de exerccio do querer,
pois a falta de limites para a primeira, em matria de aquisio de terras,
resulta em monoplio do espao, que o comprovem as estatsticas
relacionadas com a concentrao da propriedade privada no meio urbano.
Se o poder de comprar equivalesse ao estabelecimento de um poder
absoluto, isso equivaleria autorizao para o proprietrio no exercer direito
de dispor sobre espaos fsicos urbanos por ele titulados, mas sim sobre
vidas de pessoas, comportamento que - embora tragicamente ainda presente
nos fatos - est vetado pela prpria letra da lei que aqui se estuda.
Assim, quando se acusa de inconstitucionais todas as atitudes da sociedade
civil em defesa da vida e dos direitos humanos fundamentais, todo ato
administrativo ou todas as sentenas que, de alguma forma, limitam ou
restringem a liberdade de iniciativa do proprietrio sobre o solo urbano,
esquece-se que a propriedade privada que no cumpre sua funo social
ela sim, e antes, inconstitucional, legitimando antecipadamente os gestos de
defesa contra um poder que no legal nem legtimo, por mais que o poder
do sistema econmico que o sustenta supere, de fato, o seu correspondente
poder jurdico.
Ningum pe em causa, por exemplo, as disposies do Cdigo Civil
relacionadas com o chamado "desforo imediato" que o proprietrio ou
possuidor urbano de um determinado imvel pode usar em defesa do seu
patrimnio. Parece hora de se conceber uma fidelidade tal ao princpio
constitucional da funo social da propriedade e das cidades, que legitime um
desforo imediato em favor da dignidade humana dos muncepes
necessitados de espao, coisa que, no atual estado de distribuio do solo
urbano, justamente pela diferena de poder entre a defesa do direito de
propriedade e a do direito dignidade, explica mas no justifica o amontoado
de gente necessitada de moradia que reside nas zonas apelidadas de
"clandestinas", "irregulares", "favelas", "vilas".
A se encontra mais um sinal de que a responsabilidade do proprietrio
privado urbano pelo cumprimento da funo social de seu direito tem de ser
considerada, mesmo, como objetiva, pois no parece racional que o gesto de
defesa da satisfao de uma necessidade vital, visvel por sua prpria
natureza, como ocorre naqueles espaos tidos como clandestinos e
irregulares, seja tratado como ilcito pelo direito, e o exerccio raramente
visvel do descumprimento da funo social da propriedade seja tratado como
lcito.
Ao poder do desforo imediato para excluir (urgncia em favor de um direito
patrimonial que no precisa esperar nenhum "devido processo legal") no
pode continuar correspondendo o no reconhecimento de um desforo
imediato para incluir (urgncia em favor de direitos humanos fundamentais
vida dos mesmos excludos).
A indenizao, pois, que o poder pblico paga (portanto a leitora ou leitor
dessas linhas paga) nas desapropriaes efetivadas sobre a propriedade
privada urbana ou rural que no cumpre sua funo social, o nico caso,
talvez, em que o direito brasileiro reconhece como legal e justo o pagamento
devido a, mais do que um ato, uma atitude ilcita.

Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004 161

A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

A propsito de desapropriao, por sinal, Carlos Frederico Mars mostra em

que medida pode levar a equvocos a interpretao da funo social da
propriedade, como reduzida a esse direito, no se dando a ateno devida ao
objeto sobre o qual o mesmo se exerce. A se esconde, de novo, a relevante
diferena que existe entre a terra como bem de produo e poder de troca e a
terra como bem e poder de uso, como acima j se denunciou.
Dando como exemplo a funo social do direito de propriedade no meio rural,
lembra Mars o art. 184 da CF, para demonstrar que a prpria Carta Magna
sublinha ser "o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social"
aquele sujeito desapropriao: "Na realidade, quem cumpre uma funo
social no a propriedade, que um conceito, uma abstrao, mas a terra,
mesmo quando no alterada antropicamente, e a ao humana ao intervir na
terra, independentemente do ttulo de propriedade que o Direito ou o Estado
lhe outorgue. Por isso a funo social relativa ao bem e ao seu uso, e no
ao direito. 26
Ora, ento o imvel que est vinculado ao cumprimento dessa funo, ou
seja, como o ttulo desse apontamento procura por em debate, antes da
funo social da propriedade, urgente estabelecer-se um mnimo de
consenso sobre a "propriedade dessa funo". Se a funo de um direito,
exercida sobre um objeto como o exercido sobre espao urbano, somente
pode ser aferida sob referncias como "bem- coletivo", "necessidades dos
cidados", do ponto de vista do direito material, e "plano diretor", em sede
instrumental, no h como se entender a funo social do direito sem a
conferncia fsica, concreta, da obedincia e do respeito devidos por esse
espao quelas referncias, sob pena de a funo social da propriedade no
significar "propriedade da funo".
Trata-se, portanto, de uma verdadeira troca. De um poder-dominao por um
poderservio, por mais que isso possa causar estranheza a quem no
consiga entender os efeitos jurdicos da solidariedade, na forma advogada por
Javier de Lucas lembrada acima. Ressalvada a hiptese de se continuar
perpetuando a ineficcia do princpio constitucional da funo social, sem
fora para "principiar" o que quer que seja, a se encontra a relao jurdica
de reciprocidade capaz de garantir o efetivo cumprimento do que dispe a
parte final do art. 182 "caput" da CF, ou seja, "o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes".
Por tudo isso, pode-se ter uma idia do quanto de anti-social pode estar
embutido na interpretao do direito adquirido sobre espao urbano. Se esse
for confundido, apenas, com a fria matrcula do registro de imveis, nem a
Constituio Federal, quando trata da poltica urbana, nem o novo Estatuto da
Cidade e nem o novo Cdigo Civil alcanaro qualquer efeito concreto e
prtico em favor da diminuio das injustias sociais que marcam o solo das
cidades. Enquanto no se interpretar o direito adquirido como no
necessariamente sinnimo de direito conservado (!), vai-se continuar
remando do mesmo e gasto lado do barco, sem sair do lugar.

162 Revista da AJURIS - v. 31 - n. 96 - Dezembro/2004

DOUTRINA

E fcil comprovar-se que essa sinonmia entre adquirido e conservado no

existe. As novas disposies constitucionais sobre a funo social da
propriedade urbana, as novas disposies do Estatuto da Cidade e do Cdigo
Civil (arts. 1228 e seguintes), comprovam-no: se o imvel urbano de grande
extenso de terra, por exemplo, capaz de abrigar no seu espao muitas
moradias, foi legalmente adquirido e est registrado, mas os poderes de
pertena do seu proprietrio no esto em sintonia com os poderes de
destino devidos por este mesmo bem (referncias acima lembradas). O direito
foi adquirido, verdade, mas j no mais se conserva. No h nenhuma
heresia jurdica, portanto, em se afirmar que o direito de propriedade privada
urbana que descumpre sua funo social pode ser questionado no s no
plano da sua validade e eficcia, como no prprio plano da sua prpria
existncia.

CONCLUSO
No deve ser sem alguma razo que a palavra possibilidade tem a mesma
raiz de posse. No rosto deste apontamento, transcreveu-se doutrina sobre a
difcil equao que possa ser garantida entre eficincia e justia social. O
estudo aqui exposto crtica tentou demonstrar que, apesar das
ambigidades que possam conter esses dois objetivos de qualquer ao
humana, o segundo est tendo muito mais dificuldade de ser alcanado,
justamente porque o primeiro est cheio de "razes" puramente econmicas
(portanto, proprietrias), do tipo "segurana e liberdade para os mercados",
mesmo ao custo do medo, da insegurana e da ausncia de liberdade para a
maioria das pessoas, aquelas que no alcanaram eficcia para um to
sonhado direito, como o de viver sob um teto decente.
A eficincia, pois, pode muito bem "possibilitar" ou "impossibilitar" a "posse"
dos bens indispensveis vida para todos, dependendo de ela ser posta "em
funo" de um poder de mera dominao em favor de alguns ou ser posta
"em funo" de um poder servio para todos. Tentou-se provar que a funo
social da propriedade permanecer ineficaz enquanto a sua "possibilidade"
no traduzir uma "propriedade de funo". Todo instrumento, como os muitos
de que se compem o Estatuto da Cidade, dependem de uma
operacionalidade adequada aos seus fins, ou seja, a eficincia da atividade
econmicapoltica - jurdica, nunca chegar justia social se esses fins no
distinguirem os dois tipos de poder acima indicados.
E o poder-servio ainda precisa deixar-se interpelar pela urgncia com que
precisa ser exercido, valha a vergonhosa situao em que se encontra o solo
urbano distribudo. Como ensina, com muita propriedade Jorge Precht
Pizarro: "a urgncia, a eficincia e a possibilidade so valores objetivos da
realidade; so objetos de apreciaes variveis j que significam as
exigncias do concreto, as ltimas determinaes do tempo e do espao." 27

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A FUNO SOCIAL DA CIDADE E DA PROPRIEDADE PRIVADA URBANA COMO PROPRIEDADES DE FUNES

O autor esclarece logo depois que nem sempre a "rapidez" sinnimo da

"urgncia", o que parece reforar a idia de que por trs da eficincia pode
muito bem se esconder a velocidade da defesa de uma propriedade privada
urbana que no cumpre sua funo social, que o confirmem as rpidas
liminares deferidas em favor dessa propriedade, sem questionar-se a sua
responsabilidade social, ao contrrio da lentido com que os direitos humanos
fundamentais de pessoas pobres necessitadas de moradia, so
reconhecidos. As exigncias do "devido processo legal" de l (investigao do
exerccio conforme, ou no, sua funo) so ignoradas em favor das
exigncias do devido processo legal aqui (ao judicial, prova, prazos,
sentenas, recursos etc....)
Assim como o tijolo pode servir para a construo de uma casa, ele tambm
pode servir de arma para ferir uma pessoa. Com a funo social da
propriedade privada urbana e a das cidades, ocorre o mesmo. Poder ela
habilitar todos os necessitados de casa desse pas a defender sua dignidade
prpria e seus direitos humanos fundamentais cidade e moradia. De modo
semelhante, porm, ela pode servir de escudo aos titulares do domnio
privado, se a instrumentao de sua aplicao permanecer relegada, como
acima se denunciou, ao mundo dos conceitos, promessa, programa, mera
carta de inteno, sem afetar de maneira bem concreta o gozo e o exerccio
do direito de propriedade.
Melhor do que qualquer jurista, com a vnia devida, que fale sobre possveis
efeitos jurdicos da solidariedade, valor to presente na funo social, essa
aparece mais freqentemente entre as vtimas da sua ausncia no exerccio
do direito de propriedade que desrespeita aquela funo. Ela muito bem
traduzida pelos gestos dessa multido de mulheres pobres que vivem nas
favelas brasileiras, em posses no tituladas. Para encorajar coletivamente o
seu desconhecido e solidrio poder-servio, muito mais ligado vida de todas
do que a qualquer patrimnio, mas de autntico smbolo de crtica
interpretao tradicional do Direito, dizem elas, no encerramento das muitas
assemblias que promovem discutindo solues para os seus problemas
comuns, colocando as mos na testa, baixandoas ao peito e depois
estendendo-as com os braos abertos: "de nada adianta pensar o servio c
(mos na cabea) se ele no parte do amor-corao daqui (mos no peito) e
no alcana o gesto l (mos e braos abertos) de abrir-se ao outro,
necessitado, injustiado e pobre".

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